ESPECIAL

PROHIBICIÓN DE INGRESAR ALIMENTOS

A SALAS CINEMATOGRÁFICAS
¿Tensión entre la libertad empresarial y los derechos del consumidor?

César CARRANZA ÁLVAREZ*

TEMA RELEVANTE

El autor sostiene que la práctica comercial implementada por las empresas sancio-
nadas no solo coarta el derecho de libre elección de los consumidores, impidiéndoles
elegir entre diversos productos alimenticios, sino que además profundiza la posición
de vulnerabilidad estructural que ostentan en toda relación de consumo. Por ello con-
sidera que lo resuelto por la autoridad administrativa no violenta la libre iniciativa
de tales empresas; por el contrario, incentiva a estos profesionales del mercado a
adecuar sus particulares intereses a aquellos que corresponden a los consumidores.
Así, concluye que la libertad de empresa debe ir de la mano con el respeto de los dere-
chos de los consumidores en aras de un mercado más justo para todos.

PALABRAS CLAVE
Régimen de economía social de mer-
cado / Libre iniciativa privada / Libertad de
empresa / Derechos del consumidor / Prin-
cipio de soberanía del consumidor
Recibido : 08/05/2018
Aprobado : 11/05/2018
INTRODUCCIÓN
No es extraño en el país que cada vez que la
autoridad administrativa de protección del
consumidor emite una resolución contraria a
los intereses de los grandes grupos económi-
cos, inmediatamente se la acuse de violar la
libertad de empresa que la Constitución les
reconoce, de desincentivar el correcto fun-
cionamiento del mercado, de introducir vela-
damente una regulación de precios, o promo-
ver su aumento en perjuicio de las grandes

* Abogado y profesor universitario. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del
Perú, y candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Ha realizado estancia docente
y de investigación en la Universidad de Medellín (Colombia). Director de SABA - Centro de Arbitraje (Lima).
Miembro del Fondo Editorial y Director de la Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad.

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Comentario relevante
del autor
Frente a la libertad de empresa, co-
rresponde al Estado garantizar su
ejercicio de modo que se promue-
va una mayor y variada oferta de
productos y servicios en beneficio
de las mayorías. Pero esa garan-
tía apareja también la obligación
de imponer limitaciones y/o san-
ciones cuando el desenvolvimiento
de las actividades económicas que
ella permite, produzca la afectación
de los derechos reconocidos por la
ley en favor de quienes constituyen,
precisamente, sus destinatarios últi-
mos: los consumidores.
mayorías a quienes, precisamente, se intenta
proteger con sus decisiones.
La pugna entre la libertad empresarial y los
derechos reconocidos en favor de los con-
sumidores ha sido puesta otra vez sobre el
tapete, a propósito de las Resoluciones N°s
0219-2018/SPC–INDECOPI y 0243-2018/
SPC–INDECOPI1, expedidas en los casos
Asociación Peruana de Consumidores y
Usuarios c. Cineplex S.A. y Asociación
Peruana de Consumidores y Usuarios
c. Cinemark del Perú S.R.L., respectiva-
mente; en las cuales se declara como una
cláusula abusiva de ineficacia absoluta la
práctica consistente en prohibir a los consu-
midores el ingreso a las salas cinematográfi-
cas de las empresas denunciadas con produc-
tos alimenticios comprados fuera de ellas;
1 Estas resoluciones merecieron sendas aclaraciones, las cuales se hicieron efectivas mediante las Resoluciones
N°s 0467-2018/SPC-INDECOPI (Cineplex) y 0466-2018/SPC-INDECOPI (Cinemark), ambas del 5 de marzo
de 2018.
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ordenándose, como medida correctiva, que
dentro de un plazo perentorio se retire cual-
quier aviso que incluya tal medida en con-
tra de los consumidores. Se añade que para
evitar que estos ingresen a las salas con ali-
mentos que puedan afectar la higiene, salud
o seguridad, o causen daño a la infraestruc-
tura del local o a otros consumidores, tales
solo podrán consistir en “productos iguales
y/o de similares características” a los que las
empresas expenden.
Inmediatamente después de su difusión, y
desde diversos ámbitos, las reacciones no se
hicieron esperar. En unos casos, saludando la
decisión de la Sala Especializada en Protec-
ción al Consumidor por privilegiar los dere-
chos de los consumidores frente a prácticas
empresariales inaceptables; y en otros cues-
tionándola, por las razones anotadas en el
párrafo inicial de este apartado.
En ese contexto, cabe reflexionar sobre la
coexistencia de ambos derechos –por el lado
de la empresa, de gestionar su giro de nego-
cio como mejor le parezca; y por el de los
consumidores, de salvaguardar su sobera-
nía en el mercado, alentando sus decisiones
libres de consumo, no sometiéndolos a prác-
ticas comerciales que solo explotan su con-
dición de sujetos vulnerables– en un régimen
económico que se define como de economía
social de mercado, en el cual pareciera ser
que todo queda librado a la libre iniciativa de
los privados, y en el que cualquier mínima
injerencia estatal se asume como franca ame-
naza a su supervivencia.
I. LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
Y LA LIBERTAD DE EMPRESA
Los artículos 58 y 59 del texto constitu-
cional contienen algunos de los principios
 INGRESO DE ALIMENTOS A LOS CINES: CASO CINEMARK Y CINEPLANET
generales del régimen económico patrio. Así,
en el primero de ellos se declara que la ini-
ciativa privada es libre y que se ejerce dentro
de una economía social de mercado, corres-
pondiéndole al Estado orientar el desarro-
llo del país, de manera particular en las áreas
de promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestruc-
tura. A su vez, el numeral siguiente impone
al Estado ciertos deberes que tienen el carác-
ter de irrenunciables: estimular la creación
de riqueza, así como garantizar la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria; libertades que no pueden lesionar
la moral, la salud, ni la seguridad públicas.
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Cons-
titucional ha señalado que el modelo econó-
mico acogido por la Constitución constituye
un tertium genus entre aquel que propugna la
supremacía del mercado y el que promueve
el direccionismo estatal, alentando así las
capacidades individuales para la generación
de riqueza, que a su vez promueva el bien-
estar general y el desarrollo del país, articu-
lando un diversificado sistema de protección
de los sectores económicamente más vulne-
rables (STC Exp. N° 0011-2013-PI-TC). En
otra oportunidad, ha enfatizado que:
(…), dado el carácter “social” del modelo
económico establecido en la Constitu-
ción vigente, el Estado no puede perma-
necer indiferente a las actividades eco-
nómicas, lo que en modo alguno supone
la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el ámbito de liber-
tad reservado a los agentes económicos
(STC Exp. N° 008-2003-AI/TC).
De este modo, el vigente régimen de econo-
mía social de mercado constituye un vehículo
para el desarrollo de las competencias per-
sonales dirigidas al emprendimiento de acti-
vidades económicas de diversa índole que,
realizadas en el mercado, coadyuvarán al
desarrollo nacional y, de manera particular,
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 236 • MAYO 2018 • ISSN: 1812-9587 • pp. 71-82
Comentario relevante
del autor
Así como se procura la garantía y tu-
tela de quienes están del lado de la
“oferta”, corresponde también la de-
fensa de los derechos de todos aque-
llos que se ubican en el extremo de
la “demanda”, que por su especial
condición de sujetos dependientes
del mercado requieren una protec-
ción particular.
al beneficio de quienes en él habitan. Para
permitir la concreción de estos propósi-
tos, la iniciativa privada queda garantizada,
debiendo encauzarse dentro de los paráme-
tros establecidos por el propio Estado que
la asegura, de modo que no se vulneren los
intereses generales.
Sin duda, uno de los componentes basilares
de dicho sistema es la libertad de empresa.
El Tribunal Constitucional ha señalado que
esta constituye “un derecho fundamen-
tal mediante el cual se garantiza la facul-
tad de toda persona a elegir y crear libre-
mente una institución u organización con el
objeto de dedicarla a la realización de acti-
vidades que tengan fines económicos, ya sea
de producción de bienes o prestación de ser-
vicios, orientados a satisfacer necesidades”
(STC Exp. N° 0003-2006-PI-TC). Ella invo-
lucra a su vez un haz de libertades como la
posibilidad de constituir todo tipo de unida-
des económicas apelando a los diversos mol-
des existentes en el ordenamiento jurídico (el
formato societario, por ejemplo); asegurar su
organización y funcionamiento de acuerdo a
los intereses perseguidos por quienes las fun-
dan, como decidir también el momento opor-
tuno para el cese de sus operaciones.
73

Comentario relevante
del autor
El artículo 65 de la Carta Política im-
pone un mandato al Estado: cuidar
del consumidor en un espacio tan
complejo y cambiante como es el
mercado, asegurándole un plexo de
derechos y sendos mecanismos de
defensa para cuando sean violados
por parte de los agentes que le pro-
veen aquellos recursos que necesita
para subsistir; en atención al esta-
do de vulnerabilidad estructural que
padece y que, en muchos casos, se
profundiza.
Frente a dicha libertad, corresponde al Estado
garantizar su ejercicio –y el de otras liberta-
des económicas– de modo que se promueva
una mayor y variada oferta de productos y
servicios en beneficio de las mayorías.
Pero esa garantía apareja también la obliga-
ción de imponer limitaciones y/o sanciones
cuando el desenvolvimiento de las activida-
des económicas que ella permite, produzca
la afectación de los derechos reconocidos
por la ley en favor de quienes constituyen,
precisamente, sus destinatarios últimos:
los consumidores. Si, como afirman García
Belaúnde y Eto, “el excesivo poder político
del Estado ha sido siempre un riesgo para
la libertad humana”, y si de igual forma “el
poder privado propiciado por una sociedad
corporativa constituye una grave y peligrosa
amenaza para la regencia del principio de
justicia” (2016, p. 181), no puede renegarse
entonces del rol contralor que le corres-
ponde al Estado, por medio de la instancia
administrativa, para controlar los excesos
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que pueden cometer quienes en el mercado
ostentan mayor poder frente a otros que sim-
plemente actúan como meros dependientes.
En este contexto, el máximo contralor de la
Constitución ha expresado que:
La libertad de empresa tiene como marco
una actuación económica autodetermi-
nativa, lo cual implica que el modelo
económico social de mercado será el
fundamento de su actuación, y simul-
táneamente le impondrá límites a su
accionar.
(…)
Consecuentemente, dicha libertad debe
ser ejercida con sujeción a la ley –siendo
sus limitaciones básicas aquellas que
derivan de la seguridad, la higiene, la
moralidad o la preservación del medio
ambiente–, y su ejercicio deberá respetar
los diversos derechos de carácter socio-
económico que la Constitución reconoce
(STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC).
Por tanto, así como se procura la garantía y
tutela de quienes están del lado de la “oferta”,
corresponde también la defensa de los dere-
chos de todos aquellos que se ubican en el
extremo de la “demanda”, que por su espe-
cial condición de sujetos dependientes del
mercado requieren una protección particu-
lar. Como expresa calificada doctrina colom-
biana, ello evidencia que “las empresas tie-
nen un gran poder sobre el consumidor” y
que “[a]l ser este último la parte débil del
mercado, merece protección especial por
parte del Estado, y la obligación de brindarle
nuevas acciones” (Velandia, 2013, p. 505).
En el caso de nuestro país, ella viene dada
por la declaración del artículo 65 de la Cons-
titución y las normas que lo desarrollan, con-
tenidas en el Código de Protección y Defensa
del Consumidor (CPDC).
 INGRESO DE ALIMENTOS A LOS CINES: CASO CINEMARK Y CINEPLANET

II. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

COMO SUJETO VULNERABLE DEL
COMERCADO
Conjuntamente con el resguardo de la libre
iniciativa privada y la libertad empresarial, la
Carta Política introduce –dentro de los prin-
cipios generales del régimen económico–
una disposición de enorme trascendencia: el
artículo 65, que establece la defensa del inte-
rés de los consumidores y usuarios, garanti-
zando su derecho a la información, la salud
y su seguridad.
La norma impone un mandato al Estado: cui-
dar del consumidor en un espacio tan com-
plejo y cambiante como es el mercado, ase-
gurándole un plexo de derechos y sendos
mecanismos de defensa para cuando sean
violados por parte de los agentes que le pro-
veen aquellos recursos que necesita para sub-
sistir; en atención al estado de vulnerabili-
dad estructural que padece y que, en muchos
casos, se profundiza por razón de la edad, la
capacidad económica, la condición social,
el desconocimiento de las tecnologías de la
información, su orientación sexual, estado de
salud, etc.2. En ese sentido, la protección de
los consumidores constituye el faro que ilu-
mina y guía su actuación respecto de cual-
quier actividad económica realizada en el
territorio. Como señalé en otra sede,
La tutela del consumidor se convierte,
así, en piedra angular del régimen de eco-
nomía social de mercado asumido por el
país (art. 58, Constitución); en el obje-
tivo que colorea la actuación del Estado
en todos sus niveles, sea a través de los
Comentario relevante
del autor
Las disposiciones del CPDC –que
provienen de fuente constitucional–
constituyen el contrapeso necesario
a la libre iniciativa privada y libertad
empresarial, que de forma conjunta
traducen normativamente el propó-
sito del sistema económico patrio:
el auspicio de las competencias pri-
vadas generadoras de riqueza con el
cuidado del ser humano en el mer-
cado, repetimos, destinatario último
de todas ellas.
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi-
cial, administración pública y organis-
mos reguladores; en imperativo que se
irradia a los distintos ámbitos donde el
consumidor suele interactuar con el pro-
veedor de bienes y servicios; e incluso
como pauta de interpretación de la legis-
lación que le atañe, orientándola a todo
cuanto le favorezca; todo ello en el marco
de la defensa de la persona humana y el
respecto de su dignidad, que constituyen
el fin supremo de la sociedad y el Estado,
como declara el artículo 1 de la Constitu-
ción (Carranza, 2017, p. 179).
Dicha norma encuentra su pleno desarrollo
en las contenidas en el Código de Protección
y Defensa del Consumidor, de 2010, que

2 Enseña Lima Marques que la “[v]ulnerabilidad es una situación permanente o provisoria, individual o colec-
tiva, que fragiliza, enflaquece al sujeto de derechos, desequilibrando la relación de consumo”, en suma la
“[v]ulnerabilidad es una característica, un estado del sujeto más débil, una señal de la necesidad de su protec-
ción”. Lima Marques, C. (2014). “III. Campo de Aplicação do CDC”. En: Benjamin, A.H., Lima Marques, C. y
Roscoe Bessa, L. Manual de Direito do Consumidor (6ta. ed. revista, atualizada e ampliada), São Paulo: Thom-
son Reuters - RT, p. 104. (Traducción libre).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 236 • MAYO 2018 • ISSN: 1812-9587 • pp. 71-82 75
instituye como principio rector de la polí-
tica social y económica del Estado la protec-
ción de los derechos de los consumidores, en
el marco de la regla constitucional indicada
y el régimen de economía social de mercado
(art. I, Título Preliminar, CPDC). Tal nor-
mativa aspira a compensar el estado de des-
ventaja que padecen los consumidores frente
a los proveedores; a asegurarles el acceso a
información relevante para que puedan deci-
dir correctamente, como a productos y ser-
vicios idóneos que respondan a sus particu-
lares expectativas; a cuidarlos de prácticas
comerciales agresivas o engañosas orienta-
das a torcer su voluntad en el consumo; a
protegerlos de tratos inadecuados y discrimi-
natorios fundados en su procedencia, orien-
tación sexual, situación social o económica,
etc.; y de manera particular, a evitar su some-
timiento a cláusulas contractuales vejatorias
que ahondan aún más su flaqueza en el con-
trato de consumo, sometiéndolo a condicio-
nes que se dirigen directamente a cercenar
los derechos que por ley se le reconocen; y
resguardar su soberanía en el mercado, de
modo que pueda elegir libremente entre un
sinnúmero de productos y servicios pues-
tos a su alcance, tal como aspira el artículo
V.1 del Título Preliminar del CPDC que con-
templa el principio de soberanía del consu-
midor, a la sazón, uno de los principios fun-
damentales sobre los cuales se asienta dicha
norma tuitiva.
En este orden de ideas, las disposiciones del
CPDC –que provienen de fuente constitucio-
nal– constituyen el contrapeso necesario a
la libre iniciativa privada y libertad empre-
sarial, que de forma conjunta traducen nor-
mativamente el propósito del sistema econó-
mico patrio: el auspicio de las competencias
privadas generadoras de riqueza con el cui-
dado del ser humano en el mercado, repe-
timos, destinatario último de todas ellas.
Como acertadamente recuerda el profesor
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Capobianco, de la Universidad de Salento
(Italia), con palabras que hago mías sin
reservas:
Aunque el mercado es considerado
comúnmente como un lugar de intercam-
bio, de producción de bienes y servicios,
en el que se produce riqueza, esta visión
es reductiva; este no está compuesto
solo de economicidad, ya que se ubica
en un contexto social y normativo en el
que cobran relevancia principios, reglas
y valores de la persona, que deben consi-
derarse prevalentes en relación a la mera
actividad de creación de riqueza (2017,
p. 29).
III. PROHIBICIÓN DE INGRESAR A SALAS
CINEMATOGRÁFICAS CON PRODUC-
TOS ADQUIRIDOS EXTERNAMENTE:
¿PRÁCTICA VIOLATORIA DE LOS
DERECHOS DEL CONSUMIDOR O
SIMPLE EJERCICIO DE LA LIBERTAD
EMPRESARIAL?
Desde la década de los 90, con la aparición
de grandes grupos empresariales dedicados a
la proyección de películas, el cine en el Perú
sufrió cambios importantes. En primer lugar,
ocasionó la desaparición de los cines de
barrio, que se vieron superados por la maqui-
naria empresarial y las estrategias de marke-
ting de los nuevos competidores. En segundo
orden, la propia visualización de un filme
pasó a convertirse en toda una “experiencia
de diversión” para el espectador: proyección
de estrenos a medianoche y con un show pre-
vio para amenizar la espera, posibilidad de
observarlos en tercera dimensión, funcio-
nes especiales para niños y/o adolescentes, y
un amplio despliegue publicitario ante cada
nueva película. Sin embargo, esa experiencia
aún estaba incompleta. Era necesario hacer
sentir al consumidor como en casa y qué
mejor que permitirle el consumo de alimen-
tos y bebidas durante la proyección, como si
prácticamente estuviera en su habitación o
en su sala de estar, solo que mejor.
 INGRESO DE ALIMENTOS A LOS CINES: CASO CINEMARK Y CINEPLANET
Esa práctica no es nueva, por cierto. Hay que
remontarse hasta los años 20, en la época
de la gran crisis económica que afectó a los
Estados Unidos, para encontrar ahí esta prác-
tica comercial que permite ingerir alimentos
al interior de las salas de cine. Según las noti-
cias que aparecen en internet3, en 1929, la
crisis por la que atravesaba el país del norte
afectó severamente el sector industrial, con
el consecuente despido de millones de tra-
bajadores y obreros, y el empobrecimiento
de sus propias familias al perder el sustento
diario. Por entonces, los cines estaban reser-
vados para la élite y las salas eran espacios
fastuosos. La llegada del sonido permitió el
acceso de un número mucho mayor de per-
sonas, pues ya no se requería saber leer para
ver una película. En ese contexto de depre-
sión económica, las personas encontraron
en el cine el medio para olvidar el infortu-
nio y la carestía, y en el consumo de palomi-
tas de maíz (uno de los productos más bara-
tos que podía encontrarse) el alimento que
les alegraba la vida. Inicialmente este era
expendido por terceros, pero al percatarse
del éxito de su venta, los empresarios deci-
dieron monopolizarla con el consecuente
incremento de sus ganancias.
De ahí en adelante, la historia ya es cono-
cida: a las palomitas de maíz se le han agre-
gado bebidas gaseosas, snacks de todo tipo,
chocolates, hot dogs, y hasta comida para
salas prime, de modo que el consumidor
que asiste hoy en día a estas no solo va en
búsqueda de la película de su preferencia;
sino concretamente de un universo de diver-
sión, de una experiencia inigualable como
extrema, de grandes emociones. En fin, esta-
mos frente a un espacio en el que el bino-
mio “ver y comer” es imprescindible si se
quiere acceder a ese mundo de irrealidad y
3 El autor se sirve de diversas páginas de internet para sintetizar el antecedente, por lo que el lector puede corro-
borar la historia a partir de su propia búsqueda.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 236 • MAYO 2018 • ISSN: 1812-9587 • pp. 71-82
Comentario relevante
del autor
A menudo se olvida que no hay mer-
cado sin consumidores. Que la par-
te activa, o más importante de aquel
espacio económico, lo constituyen
aquellas personas a quienes se diri-
ge toda la actividad empresarial. Se
olvida también que situado frente al
empresario proveedor, el consumi-
dor se encuentra en una posición de
desventaja, de flaqueza negocial, de
vulnerabilidad; pues se enfrenta a
un profesional dotado de mayor in-
formación, de mayor poder econó-
mico, organizador de estrategias de
marketing tan poderosas que inclu-
so pueden orientar el consumo.
placer. La incesante publicidad comercial
de los negocios cinematográficos así lo ha
decretado.
Unido a ese binomio se encuentra el mono-
polio de la venta de alimentos y bebidas, que
se realiza al interior de las salas de proyec-
ción. Esta práctica comercial nos enfrenta,
sin duda, al dilema siguiente: ¿estamos
frente a una estrategia empresarial violato-
ria de los derechos del consumidor o ante el
simple ejercicio de la libertad de empresa?
Como indiqué en la parte introductoria de
estas líneas, la cuestión ha sido resuelta por
la Sala Especializada en Protección al Consu-
midor del Indecopi, declarando a dicha prác-
tica como una cláusula abusiva de ineficacia
77

Comentario relevante
del autor
El colegiado se enfrentaba a una
práctica de años, tiempo en el cual
los consumidores peruanos estuvie-
ron sometidos a una condición con-
tractual vejatoria de sus derechos
que hasta la decidida intervención
de Aspec, nadie osó cuestionar. Si
luego de un análisis ponderado se
concluye que el formato de nego-
cio implementado supone una afec-
tación a la libertad de elección de
los consumidores, considerándola
“grave”, no es posible entonces la
imposición de una amonestación.
absoluta, prohibida por tanto, y que permite
ahora a los consumidores peruanos ingresar
a las salas de cine con productos y bebidas
adquiridos fuera de dichos locales, siempre
y cuando sean similares o iguales a los ven-
didos por las empresas sancionadas. La deci-
sión ha generado no poca polémica en pre-
dios académicos y en el sector empresarial
cuestionado, pues se ve en las decisiones de
la autoridad administrativa una injerencia en
su libre actuar.
A menudo, se olvida que no hay mercado
sin consumidores. Que la parte activa, o más
importante de aquel espacio económico,
lo constituyen aquellas personas a quienes
se dirige toda la actividad empresarial. Se
4 Bien se ha dicho que “[a] cada necesidad aparentemente saciada (…) otra surge de los vientres del mercado –la
velocidad de las mutaciones, próxima a la de los movimientos de Mercurio– estimulando un ciclo que impide que
el apetito de consumo cese”. Catalan, M. y Uequed Pitol, Y. (2017). “El acoso de consumo en el Derecho brasi-
leño”. En: Carranza Álvarez, C. (Coord.). Temas actuales de Derecho del Consumidor, Lima: Normas Jurídicas
Ediciones, p. 28.
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olvida también que situado frente al empre-
sario proveedor, el consumidor se encuentra
en una posición de desventaja, de flaqueza
negocial, de vulnerabilidad; pues se enfrenta
a un profesional dotado de mayor informa-
ción, de mayor poder económico, organiza-
dor de estrategias de marketing tan podero-
sas que incluso pueden orientar el consumo
de las personas hacia un determinado pro-
ducto o servicio, al punto de hacerlo sen-
tir como un marginado si no obedece sus
mandamientos. El consumidor, así, es arras-
trado por una vorágine comercial que pro-
cura mantener y alentar el deseo consumista
a partir de la no satisfacción plena de las
necesidades, y la generación de otras nue-
vas, al extremo de haber convertido al acto
de consumir, usar y desechar para volver a
consumir, en el nuevo evangelio de nuestro
tiempo4. Y ese olvido va de la mano con la
creencia que la libertad de empresa está por
encima de cualquier consideración, garanti-
zando prácticamente un derecho a hacer “lo
que a uno le dé la gana”.
El legislador patrio, consciente de esa rea-
lidad, ha previsto en beneficio del consu-
midor ciertos derechos que se orientan a
prevenir algunas de las situaciones anota-
das precedentemente. Así, para resguardarlo
frente a la aplastante maquinaria comercial
que busca orientar su consumo, le ha recono-
cido el derecho a la libre elección entre pro-
ductos y servicios idóneos y de calidad (art.
1, 1.1, f, CPDC), fomentando sus decisiones
libres y bien informadas, de modo que orien-
ten el mercado en la mejora de las condicio-
nes de los productos o servicios ofrecidos,
 INGRESO DE ALIMENTOS A LOS CINES: CASO CINEMARK Y CINEPLANET
como reza el principio de soberanía del con-
sumidor (art. V.1, TP, CPDC); para evitar que
sea presa de condiciones onerosas o perjudi-
ciales, dada su posición desventajosa en el
mercado, ha sancionado toda práctica abu-
siva ejercida en su perjuicio (art. 57, CPDC);
y para contrarrestar el efecto nocivo que toda
atribución desigual de derechos y obligacio-
nes genera en el consumidor, debido a su
sometimiento a estipulaciones contractua-
les de cuya formulación no participó, la ley
acude a blindarlo contra las denominadas
cláusulas abusivas que pudieran incorporarse
en los contratos que celebra (arts. 49, 50 y
51, CPDC), declarándolas por tanto inexigi-
bles (art. 49.1, CPDC).
En este orden de ideas, impedir a los con-
sumidores el ingreso a las salas de cine con
productos provenientes de otros proveedo-
res, de modo que puedan únicamente obte-
nerlos dentro del local cinematográfico,
constituye una práctica comercial que no
debe ampararse.
Las empresas denunciadas –Cinemark y
Cineplex– han esgrimido en su favor todo
tipo de justificaciones: que dicha práctica
es ejercida en el marco de su particular giro
de negocio, al amparo de su libertad empre-
sarial; que no obligan a los consumidores a
consumir lo que expenden en sus salas, pues
aquellos siempre son libres de comprar o no;
tampoco impiden que puedan adquirir pro-
ductos de otros proveedores, pues pueden
hacerlo antes de ingresar al cine o una vez
fuera de él; que la prohibición se justificaba
porque la proyección de películas se com-
plementa con actividades económicas cone-
xas, como la venta de alimentos; y que no se
ha considerado en las denuncias de Aspec el
impacto negativo que ellas podrían generar
precisamente en los consumidores que inten-
tan defender (léase, aumento de precios en
las entradas).
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 236 • MAYO 2018 • ISSN: 1812-9587 • pp. 71-82
Tales alegaciones resultan indefendibles.
La práctica comercial implementada por
las empresas sancionadas no solo coarta el
derecho de libre elección de los consumi-
dores, impidiéndoles elegir entre diversos
productos alimenticios, sino que ella pro-
fundiza además la posición de vulnerabili-
dad estructural que ostentan en toda rela-
ción de consumo. Tampoco es cierto que no
se los obligue a consumir: ya he referido que
la “experiencia del cine” o el “acceso a sen-
saciones extremas” que la publicidad ofrece
no se reduce a la simple proyección de una
película sino que abarca la adquisición de
productos complementarios ofrecidos con
exclusividad por ellas. ¿Un padre de familia
podría negarle a su menor hijo la compra de
esos productos, cuando este observa a otros
padres y niños con los mismos, ingresando a
las salas? Así pues, es el propio formato de
negocio el que empuja a los consumidores
a su compra, para hacerlos partícipes de ese
entorno de fantasía y diversión. Debe recha-
zarse, de igual forma, el argumento según el
cual los consumidores siempre son libres de
consumir lo que prefieran antes o después
de la función cinematográfica, por el mismo
fundamento señalado precedentemente:
la experiencia del cine consiste en “ver y
comer” y no solo “ver”. Por último, suge-
rir que una decisión contraria a sus intereses
podría ocasionar la afectación de los consu-
midores, en cuanto al incremento de los pre-
cios, no tiene asidero. Ello solo acarrearía el
alejamiento de los consumidores de sus pro-
pios locales, y su salida del mercado.
Por tanto, debe saludarse la decisión de la
Sala de considerar a dicha práctica comer-
cial como una cláusula abusiva de ineficacia
absoluta, incluida en el contrato de consumo
celebrado con los consumidores peruanos,
que no otra cosa logra sino cercenar su dere-
cho a la libre elección que la norma tuitiva
les garantiza; posición sustentada en los
79

Comentario relevante
del autor
Era el momento para dejar en claro
que cualquier ofensa a la persona en
el ámbito económico debía merecer
una respuesta ejemplar para desin-
centivar conductas semejantes en el
futuro. Era la oportunidad de seguir
echando bases para la construcción
de una auténtica cultura de consumo
en el país, en aras de lograr la armo-
nía entre la actividad empresarial y el
respeto de los derechos de quienes
son la razón de su propia existencia.
artículos 49 y 50 e) del CDPC, en este último
caso por excluir o limitar los derechos lega-
les reconocidos a los consumidores. Un fallo
como este –que se coloca a la par de otros
emitidos por autoridades judiciales y admi-
nistrativas de otros países– hace realidad el
principio de soberanía del consumidor sobre
el cual se asienta el Código, como poner en
práctica las políticas públicas que el mismo
señala en los artículos VI.8 (promoción de
una cultura de protección al consumidor y
el comportamiento de buena fe de los pro-
veedores) y VI.9 (promoción del consumo
libre y sostenible de productos y servicios,
mediante el incentivo de la utilización de las
mejores prácticas de comercialización…),
de su Título Preliminar. Estamos, en fin, ante
una resolución que ha empoderado a los con-
sumidores del Perú, como bien señala el pro-
fesor Durand Carrión (2018).
De otro lado, considero que lo resuelto no
violenta –como se arguye– la libre inicia-
tiva de las empresas sancionadas. Por el con-
trario, incentiva a estos profesionales del
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mercado a adecuar sus particulares intere-
ses a aquellos que corresponden a los consu-
midores nacionales. Su expertise será, a no
dudar, la brújula que orientará el replantea-
miento de sus actuales estrategias comercia-
les en pro del objetivo mencionado.
No obstante, para concluir ya estas brevísi-
mas líneas, considero que la Sala perdió la
gran oportunidad de sentar un valioso prece-
dente en el tratamiento de esta problemática,
y esto a propósito de la sanción impuesta a
las empresas en cuestión.
Tanto en la Resolución N° 0219-2018/SPC–
INDECOPI como en la N° 0243-2018/SPC–
INDECOPI, se determina que la práctica
comercial prohibitiva constituye una cláu-
sula abusiva de ineficacia absoluta, es decir,
que es tal per se. Luego se señala que la
infracción detectada es grave, porque “va
en contra de las exigencias de la buena fe,
restringiendo el derecho de los consumi-
dores de poder adquirir los productos que
mejor le parezcan en el lugar que determine
libremente”, colocándolos en una posición
de desventaja. Entonces, cuando todo hacía
suponer –dados estos argumentos– que la
sanción a imponerse era ejemplar, dada la
gravedad de la conducta empresarial denun-
ciada, ocurrió lo impensado: tal se redujo a
una simple amonestación que se hacía repo-
sar en los criterios siguientes:
- Que las empresas eran sancionadas por
primera vez por dicha infracción; y que,
- A nivel internacional, no existía una posi-
ción homogénea sobre el tratamiento de
esa restricción.
Realmente, este giro en la decisión de la
autoridad no se entiende. El colegiado se
enfrentaba a una práctica de años, tiempo en
el cual los consumidores peruanos estuvie-
ron sometidos a una condición contractual
 INGRESO DE ALIMENTOS A LOS CINES: CASO CINEMARK Y CINEPLANET
vejatoria de sus derechos que, hasta la deci-
dida intervención de Aspec, nadie osó cues-
tionar. Si luego de un análisis ponderado se
concluye que el formato de negocio imple-
mentado supone una afectación a la libertad
de elección de los consumidores, considerán-
dola “grave”, no es posible entonces la impo-
sición de una amonestación cuando por una
infracción de esa naturaleza el artículo 110
del Código prevé una sanción pecuniaria.
De igual forma, inclinarse por una sim-
ple amonestación por el hecho de no exis-
tir –en el ámbito internacional– una posición
unánime en el abordaje de esa restricción,
no tiene ningún sentido. Precisamente, esa
carencia exigía de la autoridad una postura
pro consumidor y firme en orden a no tole-
rar comportamientos empresariales que,
escudados en la libertad de empresa, cerce-
nan o impiden el libre ejercicio de los dere-
chos que se reconocen en favor de los vul-
nerables del mercado. Era el momento para
dejar en claro que cualquier ofensa a la per-
sona en el ámbito económico debía mere-
cer una respuesta ejemplar para desincenti-
var conductas semejantes en el futuro. Era la
oportunidad de seguir echando bases para la
construcción de una auténtica cultura de con-
sumo en el país, en aras de lograr la armonía
entre la actividad empresarial y el respeto
de los derechos de quienes son la razón de
su propia existencia. Lamentablemente, con
su decisión, la Sala borró con el codo lo que
correctamente elaboró con las manos.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Escribe el profesor Miragem que los paí-
ses más avanzados del mundo –en términos
económicos, culturales y sociales– son tam-
bién los que presentan un mayor grado de
efectividad de los derechos del consumidor;
resultado no de algo cultural o espontáneo,
sino de la construcción de una “conciencia
común” basada en la legislación, que durante
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su vigencia “definió y sedimentó derechos
que deben ser respetados por los proveedo-
res” (2018).
Quiero creer que en el Perú realmente esta-
mos convencidos de seguir ese sendero, en el
cual la libertad empresarial vaya de la mano
con el respeto de los derechos de los consu-
midores, en aras de un mercado más justo
para todos. Ahora que la cuestión en debate
queda en manos del Poder Judicial, que
resolverá las demandas contencioso–admi-
nistrativas que se han formulado contra las
decisiones de la Sala de Protección al Consu-
midor, solo queda esperar que se mantenga el
criterio sentado por esta. Espero que así sea.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Capobianco, E. (2017). Lecciones sobre el
Contrato (Trad. de César E. Moreno More),
Puno: Zela Grupo Editorial.
Carranza Álvarez, C. (2017). “De la tutela
constitucional del consumidor al reconoci-
miento de su vulnerabilidad, por el CPDC
peruano: primera exploración jurispru-
dencial”. En: Revista Actualidad Jurídica.
N° 287, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 175-194.
Catalán, M. y Uequed Pitol, Y. (2017). “El
acoso de consumo en el Derecho brasi-
leño”. En: Carranza Álvarez, C. (Coord.).
Temas actuales de Derecho del Consumi-
dor, Lima: Normas Jurídicas Ediciones,
pp. 23-40.
Durand Carrión, J. (2018). “La resolución que
empoderó a los consumidores y les devol-
vió su dimensión real de libertad de elec-
ción sobre lo que compra y consume en el
mercado. Análisis coherente, sistémico y
principista”. En: http://blog.pucp.edu.pe/
blog/competenciayconsumidor/2018/02/,
consultada el 15 de abril de 2018.
García Belaúnde, D. y Eto Cruz, G. (2016).
Constitución peruana: Historia y dogmá-
tica (2da. ed.), Lima: Adrus Editores.
81
Lima Marques, C. (2014). “III. Campo de Apli-
cação do CDC”. En: Benjamin, A.H., Lima
Marques, C. y Roscoe Bessa, L. Manual
de Direito do Consumidor (6ta. ed. revista,
atualizada e ampliada), São Paulo: Thom-
son Reuters – RT, pp. 95-128.
Miragem, B. (2018). “Garantias do con-
sumo: como o Direito do Consumi-
dor contribui para o aperfeiçoamento do
mercado”. En: Consultor Jurídico (Con-
Jur), 28.2.2018. En: https://www.conjur.
82 pp. 71-82 • ISSN: 1812-9587 • MAYO 2018 • Nº 236 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
com.br/2018-fev-28/garantias-consumo-
direito-consumidor-ajudou-aperfeicoar-
mercado?imprimir=1.
Velandia Castro, M. (2013). “Acciones deriva-
das de las fallas en los productos (garan-
tía legal, comercial y producto defectuoso).
En: Valderrama Rojas, C.L. (Dir.). Perspec-
tivas del Derecho del Consumo, Bogotá:
Universidad Externado de Colombia,
pp. 501-519.