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Significado Político-Constitucional
do Direito Penal
Constitutional and Political meaning of Criminal Law

Cláudio Brandão*

Recebido para publicação em julho de 2005

Resumo: Através do Direito Penal o Estado ganha o poder de retirar da pessoa humana os direitos
constitucionalmente assegurados, quais sejam: vida, liberdade e patrimônio, configurados como
cláusulas pétreas da Constituição. O que se atinge no Direito Penal são os bens assegurados pela
Carta Política, cuja aplicação e interpretação devem ser feitas em consonância com os Princípios
Constitucionais. A discussão aqui empreendida quer demonstrar que, além do caráter técnico-dog-
mático, o Direito Penal tem um caráter político e este é o condicionante do objeto e do método do
Direito Penal, fazendo com que os mesmos apresentem uma relação substancial com os princípios
constitucionais.
Palavras-chave: Direto Penal. Direito Constitucional. Tutela dos bens jurídicos. O método do Di-
reito Penal. Princípios Constitucionais da Legalidade. Dignidade da Pessoa Humana.

Abstract: Through by Criminal Law the State gets the power to remove constitutional rights of hu-
man being, as follows: life, natural freedom and patrimony, assured as unchangeable clause of Con-
stitution. What’s reached in the Criminal Law is assured possessions by Political Charter, which
application and interpretation must have to be done with the Constitutional Principles. The discuss
wants to show that, besides the thecnical-dogmatic character, Criminal Law has a political character
and that is the quality of the object and the method of Criminal Law, succeeding in both, presented
a substantial relation with the constitutional principles.
Key Words: Criminal Law. Constitutional Right. Personal Estate Protection. Criminal Law’s meth-
od. Constitutional Principles of Legality. Human being dignity.

1. Delimitação do estudo e objeto de in- vamente na dogmática daquele direito. Se


vestigação o que se atinge no Direito Penal são bens
assegurados pela Carta Política, sua apli-
O Direito Penal é a mais gravosa cação e interpretação devem ser feitas em
forma de intervenção estatal. Isto se dá consonância com os Princípios Constitu-
porque, através dele, retiram-se da pessoa cionais.
humana direitos constitucionalmente asse- Isto importa reconhecer que, além do
gurados, quais sejam: vida, liberdade e pa- caráter técnico-dogmático, o Direito Penal
trimônio. Ressalte-se, inclusive, que ditos tem um caráter político. Ocorre que o ca-
direitos retirados são cláusulas pétreas da ráter político não é inócuo, ao contrário,
Constituição. ele condicionará o objeto e o método do
Isto posto, a interpretação e aplica- Direito Penal, fazendo com que os mes-
ção do Direito Penal não devem ser feitas mos tenham uma relação substancial com
de forma autista, isto é, encerradas exclusi- os Princípios Constitucionais.

* Doutor em Direito. Professor de Direito Penal nos cursos de graduação, mestrado e doutorado em Direito da UFPE. Professor
do Centro de Ensino Superior do Extremo Sul da Bahia.

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Dita análise se constitui o objetivo Registre-se que é comum na doutrina


desta investigação. penal substituir-se o termo infração (que é
o gênero) pelo termo crime (que, enfatize-
2. Conceito de Direito Penal se, é uma das espécies de infração). Isto
2.1. Construção de uma definição norma- se dá por dois motivos: primeiramente, em
tiva termos quantitativos, o número de crimes
é muito superior ao número de contraven-
Para se conceituar o Direito Penal ções; segundamente, os elementos que
é imprescindível ter-se em menção dois foram construídos ao longo de mais de
pontos: em primeiro lugar, os institutos duzentos anos, desde o século XIX, para
que estruturam esse ramo do Direito; em o aperfeiçoamento conceitual do crime
segundo lugar, a significação destes referi- (quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e
dos institutos no contexto do Direito. culpabilidade), aplicam-se também ao con-
Como sabido, o Direito Penal – como ceito de contravenção. Destarte, no âmbito
qualquer outro ramo do Direito – é estru- deste trabalho, o termo infração doravante
turado em normas. Destarte, o referido será substituído pelo termo crime.
Direito Penal regula condutas através de O segundo instituto que conforma
enunciados gerais, os quais prescrevem o Direito Penal é a Pena. Consoante foi
abstratamente modelos de comportamen- consignado acima, a realização da conduta
tos que devem ser seguidos, porque, no proibida tem como conseqüência a sanção.
caso do comportamento prescrito não ser Pois bem, é propriedade exclusiva do Di-
seguido, será imputada, como conseqüên- reito Penal a mais grave sanção de todo o
cia, uma sanção ao sujeito. Ordenamento Jurídico: a Pena. Isto posto,
Pois bem, é das normas que se extra- se a norma define o crime como conduta
em os institutos do Direito Penal. proibida e traz como conseqüência da rea-
O primeiro instituto que conforma o lização desta conduta a pena, é imperioso
Direito Penal é a Infração. Consoante foi afirmar-se que a pena é a conseqüência ju-
dito, a norma prescreve um modelo abs- rídica do crime, neste sentido, o extraordi-
trato de comportamento proibido e esse nário Tobias Barreto afirmava que “a razão
modelo poderá ser qualificado pelo legis- da pena está no crime”.1 Esta conseqüência
lador de crime ou de contravenção. Isto é, inclusive, apontada como o marco dife-
posto, pode-se afirmar que infração é o rencial deste ramo do Direito, pois quando
gênero do qual crime e contravenção são ela está presente a norma obrigatoriamente
espécies. Todavia – é imperioso se ressal- pertencerá ao Jus Poenale.
tar – não existe, na essência, uma diferença O terceiro instituto que conforma o
substancial entre o crime e a contravenção, Direito Penal é a Medida de Segurança.
sendo as infrações classificadas de acor- De acordo com o que foi explicado, a pena
do com o primeiro ou com a segunda em somente poderá ser aplicada se sua causa
conformidade com o arbítrio do legisla- estiver realizada, isto é, se houver a reali-
dor. De modo geral, pode-se afirmar que o zação de um crime. Todavia, existem cer-
conceito de crime é imputado às infrações tas pessoas que não podem cometer crimes
consideradas mais graves pelo legislador, em virtude de não poderem compreender
enquanto que o conceito de contravenção é o significado de seu ato ou de não terem
imputado às infrações consideradas como capacidade de auto-determinação, em face
menos graves. de serem acometidas de doença mental ou

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desenvolvimento mental incompleto ou re- to Penal, definia-o neste mesmo espeque.


tardado. Neste caso, o que se imputa a essas Para ele, o “Direito Penal é o conjunto de
pessoas não é uma pena, mas uma medida normas jurídicas que regulam o exercício
de segurança, que se traduz em tratamento do poder punitivo do Estado, associando
psiquiátrico ambulatorial obrigatório ou, ao delito, como requisito, à pena como
nos casos mais graves, em internação com- conseqüência jurídica”.4 Completando sua
pulsória em hospitais psiquiátricos. definição, diz Mezger que também é Di-
Deve-se salientar, desde logo, que reito Penal o conjunto de normas que as-
nos sistemas jurídicos dos Estados Demo- sociam ao delito outras medidas de índole
cráticos de Direito todos estes institutos diversa da pena, que tem por objeto a pre-
somente podem ser criados por uma Lei, já venção de delitos5.
que o Princípio da Legalidade é condição Não se apresentam conceitos que
necessária para que se constitua o Direito destoem muito deste padrão dentro dos
Penal. autores contemporâneos. Veja-se, a título
A definição de Direito Penal é feita, de exemplo, o conceito de Direito Penal
inicialmente, com base nos três institutos dado por Hans-Heinrich Jescheck: “O Di-
que foram elencados: Crime, Pena e Medi- reito Penal determina que ações contrárias
da de Segurança. à ordem social são crimes e como conseqü-
Deste modo, o “Direito Penal é um ência jurídica dos crimes impõe penas. Re-
conjunto de normas que determinam que lacionado ao crime prevê também medidas
ações são consideradas como crimes e lhes de correção e segurança”.6
imputa a pena – esta como conseqüência Na doutrina brasileira, também não
do crime –, ou a medida de segurança”. existe muito distanciamento da definição
Quer no Direito Penal estrangeiro, acima exposta. Por exemplo, Francisco de
quer no Direito Penal brasileiro, encon- Assis Toledo, coordenador da reforma pe-
tra-se um certo consenso nesta definição, nal de 1984, definiu o Direito Penal como
que formalmente se conserva através dos a “parte do Ordenamento Jurídico que
tempos. estabelece e define o fato-crime, dispõe
No tocante ao Direito estrangeiro, sobre quem deva por ele responder e, por
não se pode fechar os olhos à contribuição fim, fixa as penas e as medidas de seguran-
vinda da Alemanha, que influenciou gran- ça que devam ser aplicadas”.7
demente, boa parte dos sistemas jurídicos- A substância desta definição desvela
penais do ocidente, aí incluído o sistema o primeiro aspecto mencionado no início
brasileiro. Para Franz von Liszt, autor de do presente texto, qual seja: a necessidade
obras de referência datadas do final do sé- de conceituar-se o Direito Penal a partir
culo XIX e início do século XX, o Direito dos institutos que formam sua essência.
Penal é “o conjunto de normas estatais que A partir da definição de Direito Penal
associam ao crime enquanto tipo penal a chega-se à definição de Dogmática Penal.
pena como sua conseqüência legítima”.2 Esta última é o discurso e a argumentação
Na explicação de sua definição, von Liszt que se fazem a partir do próprio Direito
integra a este conceito a medida de segu- Penal e dos seus elementos constitutivos.
rança3. Não é incorreto afirmar-se que a Dogmáti-
No fim da primeira metade do século ca Penal é um método. Explique-se: o mé-
XX, Edmund Mezger, outro autor de refe- todo é o caminho para a investigação de um
rência na construção do conceito de Direi- objeto, constituído de cânones para a in-

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vestigação, conhecimento, interpretação e como também em harmonia com a realida-


crítica sobre o dito objeto. Pois bem, como de histórico-sócio-cultural do local que a
os institutos essenciais do próprio Direito recebe. Quando ocorre essa dupla relação
Penal e de sua Dogmática (crime, pena e de pertinência, dá-se a utilização crítica da
medida de segurança) são cânones para o dogmática comparada.
conhecimento da criminalidade, a citada Conforme dito, não se pode chegar à
Dogmática Penal pode também ser enca- correta idéia do que é o Direito Penal nem
rada como um método de conhecimento da dogmática penal sem a análise da sig-
daquela8. Assim, a dogmática “é uma ela- nificação dos institutos adiante menciona-
boração intelectual que se oferece ao poder dos (crime, pena e medida de segurança)
judiciário [e a todos os operadores do Di- perante o próprio Direito. Isto significa
reito] como um projeto de jurisprudência que a definição anteriormente dada, por
coerente e não contraditória, adequada às si só, muito pouco diz sobre a substância
leis vigentes”.9 Enquanto método, no dizer do conceito de Direito Penal. Os elemen-
de Zaffaroni, a dogmática procura fazer tos que formam o conceito dado, portanto,
previsíveis as decisões judiciais. somente podem revelar a verdadeira face
A dogmática penal, diferentemen- do Direito Penal se compreendidos de uma
te do Direito Penal, não se restringe a um ótica que transcende o formalismo da nor-
Estado determinado, mas tem um caráter ma, que – conforme se demonstrou – cria
universal. Recorde-se, ainda, que as leis pe- aqueles institutos. Dita ótica transcendente
nais estatais somente começaram a existir é a perspectiva política.10
a partir do século XIX, porque o Princípio
da Legalidade penal somente foi formulado 2.2. Significado político da definição de
no fim da Idade Moderna. Os institutos da Direito Penal.
dogmática penal (antijuridicidade, legítima
defesa, erro etc.) estão presentes em todos É subjacente à idéia de Direito Penal
os sistemas jurídicos ocidentais; o que di- a idéia de violência. Registre-se, inicial-
fere entre os sistemas, portanto, não são os mente, que o próprio senso comum já as-
institutos, mas a solução jurídica para a sua socia a ação criminosa à idéia de violência,
aplicação, que é variável segundo a lei de que se realiza de várias formas, tais como
cada país. Com efeito, uma situação reco- em homicídios, lesões corporais, estupros,
nhecida como legítima defesa no Brasil, por roubos.
exemplo, pode não ser reconhecida como Na seara penal propriamente dita, vê-
tal na Argentina; se em ambos os países há se que na elaboração conceitual de muitos
a dita legítima defesa, a aplicação dela po- crimes está presente o conceito de violên-
derá variar, pois dependerá dos requisitos cia física, que traduz a mais grave forma
das suas respectivas leis penais. de apresentação da referenciada violência.
Entretanto, a aplicação da dogmática Veja-se, por exemplo, o crime de constran-
penal comparada não pode ser feita de for- gimento ilegal, capitulado no art. 146 do
ma acrítica, através do simples encaixe de Código Penal: “Constranger alguém, me-
um conceito estrangeiro em um determina- diante violência ou grave ameaça, ou de-
do ordenamento. Ao contrário, a dogmática pois de haver reduzido, por qualquer outro
comparada deve sempre ser invocada com meio, a capacidade de resistência, a não
a devida atenção acerca da sua pertinên- fazer o que a lei permite, ou a fazer o que
cia com o ordenamento normativo-penal, ela não manda”. (Grifei)

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Em outros delitos, ainda, a idéia de Neste sentido, o Direito Penal con-


violência está implícita, como, v.g., no ho- cretiza a face violenta do Estado, porque
micídio. ele monopoliza a aplicação da violência
Deste modo, o uso de uma energia da pena. Mas a sanção própria do Direi-
física contra um ser humano, capaz de al- to Penal (Pena) não será somente a mais
terar a sua conformação anatômica, capaz gravosa sanção que o Estado pode impor,
de danificar sua saúde ou, até mesmo, hábil o seu significado vai muito mais além. Na
para lhe ceifar a vida, é presente em muitos verdade, a possibilidade de aplicar a pena
dos crimes previstos pelo Direito Penal. é condição de vigência do próprio Direito,
Mas a presença da violência no nos- porque Direito sem pena é Direito sem co-
so ramo do Direito vai muito mais além ercitividade, é um Direito que não pode se
do crime. A pena, que é a conseqüência do utilizar de força em face de seus súditos,
crime, também é uma manifestação de vio- para efetivar os seus comandos. Sem pena,
lência. No ordenamento jurídico brasileiro, portanto, o Direito se transforma em um
existem as penas de morte (somente para mero conselho. Consoante mostra a expe-
os crimes militares próprios em tempo de riência, o Direito é, por sua vez, condição
guerra), de privação de liberdade, de res- de existência do próprio Estado, assim é
trição de direitos e de multa. O fato é que também a pena uma condição para a exis-
quaisquer destas penas atingem os bens tência do próprio Estado, “por isso mesmo
jurídicos protegidos pelo Direito Penal. Se existe entre pena e Estado, histórica e juri-
pelo crime de homicídio (art. 121 do Códi- dicamente, a mais íntima ligação. Ou antes
go Penal) incrimina-se a produção da mor- (...), Estado, Direito e pena são completa-
te de alguém, pela pena de morte também mente inseparáveis um do outro”12
se mata alguém; se pelo crime de seqüestro À luz do exposto, o Direito Penal
(art. 148 do Código Penal) incrimina-se a tem uma inegável face política, porque ele
violação da liberdade de locomoção de concretiza o uso estatal da violência. É o
uma pessoa, pela pena de privação de li- multi referido Direito Penal o mais sensí-
berdade se viola esta mesma liberdade; se vel termômetro para aferir a feição liberal
pelo crime de furto (art. 155 do Código Pe- ou totalitária de um Estado13, a saber: caso
nal) incrimina-se a violação do patrimônio a violência da pena seja utilizada pelo Es-
de alguém, pela pena de multa também se tado sem limites, sem respeito à dignidade
viola o patrimônio de uma pessoa. É por da pessoa humana, estaremos diante de um
isso que Carnelutti já afirmava que, na re- Estado totalitário, ou ao invés, se a violên-
lação de custo e benefício, crime e pena cia estatal for exercida dentro de limites
são a mesma coisa, são formas de produzir determinados pelo Direito, aí se guardando
um dano11. Portanto, a pena, assim como o o respeito à dignidade da pessoa humana,
crime, também é uma forma de manifes- estamos diante de um Estado Democrático
tação da violência. Todavia, a pena é uma de Direito. Por isso, já asseverou Bustos
reação, que somente se imputa em face da Ramírez que “a justiça criminal, por ser a
realização prévia de um crime; por isso o concreção da essência opressiva do Esta-
Estado, através do Direito Penal, a qualifi- do, é um indicador sumamente sensível no
ca como legítima, já que ela será uma con- reflexo das características do sistema polí-
seqüência em face do cometimento de uma tico-social imperante”.14
violência prévia – que é o crime – por parte Isto posto, o conceito de Direito
do agente que a sofre. Penal tem um duplo viés: um dogmático

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e outro político. Atualmente, é recorrente Direito Subjetivo como duas faces de uma
falar-se da crise do Direito Penal. A preten- mesma moeda, sendo apenas pontos de
sa crise decorre da separação destes dois vista oriundos do mesmo fenômeno.
aspectos, isto é, a dogmática nua, despida Na seara penal, a distinção entre Di-
de sua significação traduzida no poder vio- reito Objetivo e Direito Subjetivo ressoou
lento do Estado, conduz a um autismo ju- de uma forma muito premente, inician-
rídico, que a encerra num mundo próprio, do-se já no século XIX. Identificava-se o
alheio à realidade dos fatos. Neste sentido, Direito Penal em sentido objetivo como a
diz Zaffaroni que “as mais perigosas com- norma penal e o Direito Penal em sentido
binações tem lugar entre fenômenos de subjetivo como o Direito do Estado de pu-
alienação técnica dos políticos com outros nir, chamado de Jus Puniendi.
de alienação política dos técnicos, pois Como dito, o Direito Penal em sen-
geram um vazio que permitem dar forma tido objetivo seria conceituado a partir da
técnica a qualquer discurso político”.15 norma. É definido como “um conjunto de
normas jurídicas que têm por objeto a de-
3. Direito Penal Objetivo e Subjetivo. terminação das infrações de natureza penal
Crítica da viabilidade da distinção. e suas respectivas sanções – penas e medi-
das de seguranças”.16
A divisão do Direito em Direito Ob- É correto afirmar-se que, desde o iní-
jetivo e Direito Subjetivo foi cunhada pelo cio do século XIX, encontra-se na Dogmá-
Positivismo Jurídico. Sua origem se dá, tica Penal referência à idéia de Direito Sub-
mais precisamente, na Alemanha, no decor- jetivo. Tal afirmativa pode ser comprovada
rer do século XIX. Nesta época, o Direito pela obra de Anselm von Feuerbach, que
naquele país gravitava em torno do Direito definia o crime como uma injúria prevista
Romano. Com efeito, o Digesto, também por uma lei penal, que se consubstancia-
chamado de Pandectas, originou a Esco- va numa ação violadora do direito alheio,
la dos Pandectistas e nela, pelas mãos de proibida mediante uma lei penal17.
Windscheid, encetou-se a dicotomia Direi- Segundo Feuerbach, o “crime é, no
to Objetivo e Direito Subjetivo. Não é sem mais amplo sentido, uma injúria contida
razão que a dicotomia em análise começou em uma lei penal, ou uma ação contrária
pelas mãos dos pandectistas. O Digesto ro- ao Direito de outro, cominada numa lei
mano recorreu com freqüência ao conceito penal”.18 Os crimes são sempre lesões ao
de facultas agendi, isto é, a faculdade de Direito, por exemplo, “a lesão do direito à
agir, que norteava a regulação das relações vida constitui o homicídio”.19
privadas. Foi a partir deste conceito que Deste modo, o crime não é somente
Windscheid definiu o Direito Objetivo, conceituado a partir de uma ofensa à lei pe-
que seria a norma, e o Direito Subjetivo, nal, já que para a sua existência será necessá-
que seria o poder da vontade de realizar o ria também a violação de um direito alheio,
comando da norma. Outro pandectista a isto é, a violação do Direito Subjetivo.
procurar precisar o conteúdo dos conceitos Todavia, apesar de Feuerbach vincu-
de Direito Objetivo e de Direito Subjetivo lar o conceito de crime ao conceito de vio-
foi Jhering, para quem enquanto o Direi- lação do Direito Subjetivo, não podemos
to Objetivo é a norma, o Direito Subjetivo afirmar que ele criou o conceito de Direito
é o interesse juridicamente protegido. No Penal Subjetivo. Isto se dá porque o con-
século XX, o positivismo normativo de ceito de Direito Penal Subjetivo é muito
Kelsen identificou o Direito Objetivo e o mais amplo que o próprio conceito de cri-

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me. Este último é o “direito que tem o Es- essa crítica, aos estudos que envolvem o
tado a castigar – jus puniendi –, impondo chamado Direito Alternativo.
as sanções estabelecidas pela norma penal, Mas não é este o fundamento da ine-
àqueles que tenham infringido os preceitos xistência desta dicotomia no Direito Penal.
da mesma”.20 Na verdade, não se pode falar em
O conceito de Direito Penal Subjeti- Direito Penal em sentido Subjetivo por-
vo foi desenvolvido por Karl Binding, que que não há o direito do Estado de punir
se utiliza do conceito de norma como co- ninguém com a retirada dos direitos fun-
mando de conduta extraído da lei para for- damentais à vida, à liberdade e ao patri-
mular um sistema geral acerca das mesmas mônio. Seria uma contradição reconhecer
e suas violações. É das normas que surge o o direito subjetivo do Estado de violar di-
Direito de Punir do Estado, isto é, o Direito reitos subjetivos constitucionais do sujeito.
Penal subjetivo. O que existe é, isto sim, um dever de pu-
No panorama atual, alguns penalistas nir em face do cometimento de um crime
ainda recorrem à dicotomia Direito Penal e todo dever supõe requisitos que tornam
Objetivo e Direito Penal Subjetivo. Mir obrigatória alguma prestação. O conceito
Puig, grande jurista espanhol, por exem- de Direito Subjetivo tem como elemento
plo, utiliza-se da noção de Direito Penal essencial a faculdade de dispor do deste
Objetivo para o estudo da norma penal, e direito, que é precisamente o que os roma-
do Direito Penal Subjetivo para a análise nos falavam: a facultas agendi, a faculdade
do Direito de castigar do Estado (Jus Pu- de agir. Por ter o Estado o dever de aplicar
niendi) que seria o Direito de criar e apli- a pena quando os seus pressupostos estive-
car o Direito Penal objetivo21. Neste últi- rem configurados, não há que se falar em
mo conceito, Mir Puig enfrenta o escorço Direito Penal Subjetivo. Com efeito, o de-
doutrinário acerca dos limites ao poder de ver de agir é conceitualmente incompatível
punir do Estado e seus limites22. Tais limi- com a essência do multi referido conceito
tes são de várias ordens e têm sempre, na de Direito Subjetivo.
substância, um fundamento constitucional, Outrossim, conclua-se afirmando que
traduzindo-se nos Princípios que limitam não existe uma utilidade prática desta dis-
a atividade punitiva23. Todavia os princí- tinção burilada no século XIX no estágio
pios constitucionais limitadores da ativi- atual da ciência penal. Isto se dá porque o
dade punitiva, deve-se consignar aqui, são estudo dos limites à aplicação da pena por
de extraordinária importância no sistema parte do Estado se faz na seara dos Prin-
de dogmática penal, devendo os mesmos cípios do Direito Penal e não no pretenso
serem cuidadosamente tratados no estudo
Direito Penal Subjetivo. Aceitar-se a con-
desta disciplina, mas eles não se situam no
tinuidade hodierna dessa dicotomia é assi-
campo do Direito Penal Subjetivo.
milar de modo acrítico o panorama penal
Não é viável, em uma interpretação
de dois séculos atrás, que possuem pontos
constitucional do Direito Penal, a recor-
de partida diferentes daqueles utilizados na
rência à dicotomia Direito Objetivo versus
dogmática contemporânea.
Direito Subjetivo. De início, registre-se
que, no panorama hodierno, do pós-positi- 4. Objeto do Direito Penal
vismo, a própria distinção entre eles é bas-
tante criticada, por conta da constatação de Segundo José Cerezo Mir, “o Direito
manifestações do Direito fora do Estado. Penal é um setor do ordenamento jurídico,
Refere-se o pós-positivismo, para efetuar segundo a opinião dominante na dogmáti-

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ca moderna, ao qual se lhe incumbe a tare- Todo bem ou valor que existe no
fa de proteger os bens vitais fundamentais mundo fático-social, cabe aqui ressaltar,
do indivíduo e da comunidade. Esses bens somente se converte em bem jurídico a
são elevados pela proteção das normas do partir de uma lei penal, que define a sua
Direito Penal à categoria de bens jurídicos. violação e comina a respectiva pena. Isto
(...) O substrato destes bens jurídicos pode posto, somente o legislador pode consti-
ser muito diverso. Pode ser, como assinala tuir um bem jurídico, daí se infere que o
Welzel, um objeto psíquico-físico (a vida, surgimento ou a manutenção de um bem
a integridade corporal), um objeto espiri- jurídico no Direito Penal é uma eleição po-
tual-ideal (a honra), uma situação real (a lítica do citado legislador. O bem jurídico,
paz do domicílio), uma relação social (o assim, corrobora a face política do Direito
matrimônio, o parentesco) ou uma relação Penal.
jurídica (a propriedade). Bem jurídico é Todavia, deve-se concluir com este
todo bem, situação ou relação desejado e alerta, a tutela de bens jurídicos não pode
protegido pelo Direito”.24 ser realizada de qualquer modo e a qual-
Ao conceituar o Direito Penal a partir quer preço. Em primeiro lugar, essa tutela
de sua missão, Cerezo Mir revela o próprio somente poderá ser realizada e considera-
objeto do referido Direito Penal. da como legítima se forem observados os
Quando se procura precisar o objeto requisitos impostos pelo Estado de Direito
do Direito punitivo, devemos aqui consig- (v.g. Legalidade. Culpabilidade, Interven-
nar, coloca-se o alicerce que permite justi- ção Mínima). Em segundo lugar, porque a
ficar racionalmente o poder de punir e, em pena retira direitos constitucionais da pes-
conseqüência dessa justificação, o Direito soa humana, somente haverá proporcio-
Penal tem condições de se legitimar. nalidade se o bem jurídico tutelado tiver
Toda norma penal que institui um cri- guarida constitucional, isto é, se se situar
me tutela um bem. Se observarmos a estru- entre aqueles bens protegidos pela Carta
tura do nosso Código Penal, veremos que Magna, quer sejam de natureza individual
todos os crimes estão gravitando em torno (vida, patrimônio etc.) ou supra-individual
de um bem, por exemplos: o homicídio (art. (meio-ambiente, ordem econômica etc.)
121), o induzimento, instigação ou auxílio ao
5. Método do Direito Penal
suicídio (art. 122), o infanticídio (art.123) e o
aborto (art. 124 usque 128) estão reunidos em 5.1. Escorço histórico sobre o Método Penal.
função do bem vida. Com efeito, o título que
os agrupa (Título I do Código Penal) é o dos Por método se entende o caminho
“Crimes contra a Vida”. No mesmo espeque para a investigação de um objeto. É, pois,
do exemplo dado, os demais crimes vigentes o método, o instrumental que se traduz nos
no nosso ordenamento também se agrupam cânones para possibilitar as investigações
em torno de bens, descritos nos títulos e/ou das evidências apreendidas sobre algum
capítulos do Código ou das leis penais espar- objeto e a conseqüente formulação de
sas. Pois bem, bem jurídico é o nome técnico enunciados que tornem o referido objeto
dado a esses ditos bens, protegidos através da conhecido.
lei penal, que comina uma pena em face de O Direito Penal que rompe com o ar-
sua violação. bítrio e se preocupa com a pessoa humana
O objeto do Direito Penal é, pois, a é relativamente recente. Foi somente com
tutela de bens jurídicos. o iluminismo, mais precisamente a partir

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SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL 39

da obra de Beccaria, na segunda metade do acomodar situações desagradáveis aos de-


século XVIII, que foi aventada de forma tentores do poder político, protegendo o
sistemática a necessidade de limitar o jus homem do próprio Direito Penal.
puniendi do Estado; o primeiro instituto Como dito, a legalidade foi formula-
que o milanês apresentou para que tal de- da à época do iluminismo do século XVIII,
siderato fosse alcançado foi o Princípio da sendo o método defendido à essa época,
Legalidade25. No início do século XIX, em para o Direito Penal, o silogístico. Este era
1801, Anselm von Feuerbach sistematizou traduzido num processo de subsunção ló-
o Princípio da Legalidade, com a formula- gica onde a lei era a premissa maior, o caso
ção da teoria da coação psicológica, segun- era a premissa menor e a conclusão do pro-
do a qual a tutela de interesses, que é o fim cesso seria a adequação do caso à lei.
do Direito Penal, deve ser realizada a partir Tal método, que por força do positi-
de uma coação psicológica, feita a partir vismo jurídico, foi muito presente no sécu-
da publicização da pena que será imputada lo XIX e na primeira metade do século XX,
a cada crime, o que acarretaria a retração apresentou uma significação altamente be-
das condutas que violassem os interesses néfica no início de sua aplicação. A histó-
protegidos pelo Direito Penal. Como o ins- ria mostra inúmeros exemplos através dos
trumento adequado para dispensar tal co- quais se pode comprovar a aplicação do
nhecimento é a lei, esta última ocupará um Direito Penal como um instrumento para
papel exponencial neste ramo do Direito, acomodar as situações desagradáveis aos
pois não haverá crime sem lei (nullum cri- detentores do poder político, traduzindo-se
men sine lege), pena sem crime (nulla po- num instrumento de arbítrio estatal. Com
ena sine crime), e nem haverá crime sem a o silogismo, o que não estivesse previsto
tutela legal de um interesse (nullum crimen como crime na lei seria penalmente indi-
sine poena legali)26. Tais máximas foram ferente, não se podendo, destarte, aplicar-
consubstanciadas no brocárdio Nullum se retroativamente o Direito Penal, nem a
Crimen Nulla Poena Sine Lege. analogia para incriminar condutas.
Nesse panorama pode-se compre- Isto posto, a ideologia da lei e o mé-
ender o método inicialmente apregoado todo silogístico representaram a primeira
pelo iluminismo, onde a lei e a legalidade garantia do homem em face do poder de
tinham uma particular significação. Segun- punir. Dita garantia constitui-se, até hoje,
do Engisch: na base do Direito Penal liberal.
“Houve um tempo em que tranqüila- Deve-se aqui, antes de tudo, trazer-se
mente se assentou na idéia de que deve- à colação a advertência de Bettiol e Man-
ria ser possível uma clareza e segurança tovani sobre a conceituação anteriormente
jurídicas absolutas através de normas ri- posta. Sob a denominação Direito Penal
gorosamente elaboradas, e especialmente liberal não se encontram um conjunto ho-
garantir uma absoluta univocidade a todas mogêneo de doutrinas, mas sob um certo
as decisões judiciais e a todos os atos ad- aspecto se encontram mesmo doutrinas
ministractivos. Esse tempo foi o do Ilumi- contrastantes entre si, que são reunidas
nismo.”27 por possuírem um ponto em comum: a
Com efeito, a legalidade era e ainda limitação ao poder de punir do Estado.
é a mais importante limitação ao poder de Em contraposição ao Direito Penal liberal
punir do Estado. Ela evita que o Direito encontra-se o Direito Penal do terror, que
Penal seja aplicado retroativamente para tem por característica a não limitação do

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1


40 Cláudio Brandão

jus puniendi estatal e a não garantia, via de deveriam responder por casa de prostitui-
conseqüência, do homem em face do poder ção, diferente é a aplicação hodierna do
de punir.28 direito penal. O Tribunal de Justiça de São
Como sabido, desde a Declaração Paulo, por exemplo, tem decisão que não
Universal dos Direitos do Homem e do Ci- reconhece o crime em tela – no caso dos
dadão, a legalidade dos crimes de das pe- motéis – dentre outras coisas porque não se
nas é uma garantia fundamental, inserida pode fechar os olhos para a drástica modi-
em quase todas as constituições democrá- ficação dos costumes porque passou a so-
ticas ocidentais, donde se encontra a Cons- ciedade de 1940, época da lei, até os dias
tituição Federal de 1988 brasileira. Essa atuais29. Por óbvio, para dar tal decisão,
garantia fundamental traduzida na multi não se utilizou o silogismo, que conduziria
referida legalidade é a maior característica inevitavelmente à condenação.
do Direito Penal liberal. Com efeito. Com a crise do positivis-
Por conseguinte, infere-se que o si- mo, o seu método também entrou em crise
logismo legal integra o método do Direito por revelar-se insuficiente.
Penal liberal, posto que é através dele que Foi nos anos cinqüenta do século
se realiza a principal limitação do poder de vinte que um jusfilósofo alemão, chamado
punir, assegurando-se ao homem um ante- Teodore Viehweg, chama-nos atenção para
paro frente ao poder do Estado. a tópica. Tópica é a compreensão dos fa-
Todavia, a compreensão silogística, tos. Segundo a tópica, a decisão tem que
desde a crise do positivismo, mostrou-se ser tomada a partir de uma interpretação
como um elemento necessário, mas não universal da totalidade do acontecer, ou
suficiente, para se apreender o método do seja, de uma história compreendida.
Direito Penal. Para o método tópico, deve-se fazer
É que no Direito Penal muitos casos um processo semelhante ao dos romanos
se resolvem até mesmo contra a lei, o que para chegar-se a decisão jurídica: os roma-
comprova a insuficiência do método pro- nos consideravam o Direito uma arte, por-
posto. Por exemplo, traga-se à colação o que o pretor em caso concreto construiria
crime do art. 229 do Código Penal. Dito a decisão boa e justa. É essa a definição
crime – casa de prostituição – tipifica a de Celso: Ius ars boni et aequi. A tópica
conduta de manter por conta própria ou defende, pois, que a decisão deve brotar
de terceiro local especialmente destinado sempre do caso em si.
à manutenção de atos libidinosos, haja ou No último capítulo de sua obra,
não intuito de lucro, haja ou não mediação Viehweg aponta o papel fundamental da
direta de proprietário ou gerente. Ninguém retórica para a sua teoria. É a retórica que
que viva na nossa sociedade questiona que desenvolve a tópica, na medida que ela
os estabelecimentos conhecidos como mo- justifica a decisão. Por óbvio, os sinais
téis existem para proporcionar a realização lingüísticos são fundamentais para a argu-
de atos de natureza sexual, e que nesses mentação em face do caso, mas a retórica
locais existe, ademais, tanto o intuito de não é formada somente por eles, já que
lucro quanto a mediação de proprietário ela também leva em conta a semântica e
ou gerente. Se na década de setenta do sé- a pragmática. Por conseguinte, a retórica
culo passado, o Supremo Tribunal Federal que constrói a decisão a partir do caso se
decidiu, pelo método da subsunção lógica, assentará em três pilares: a sintaxe, a se-
que as pessoas que mantinham os motéis mântica e a pragmática.

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1 (Artigos)


SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL 41

“Na sintaxe: se diz a relação dos si- tibilidade entre elas. Com efeito, são pos-
nais com os outros sinais, semântica: a re- síveis decisões não baseadas no silogismo,
lação dos sinais com os objetos, onde sua pela importância que deve ser dispensada
designação é afirmada, e a pragmática: a ao Homem. Isto, em verdade, representa o
relação situacional (der situativ Zusamme- cumprimento do Princípio Constitucional
nhang) onde os sinais são usados entre os da Dignidade da Pessoa Humana, porque
interessados”.30 só se valoriza o homem a partir da com-
preensão do caso, que traduz a sua história
5.2. O método atual: o pós-positivismo real, que é única e irrepetível.
Vejamos um exemplo da decisão a
Entretanto, a tópica em si mesma é partir do caso, isto é, da tópica, que ser-
tão radical quanto o positivismo. A ideo- ve para aumentar o âmbito de liberdade.
logia da lei trouxe um grande benefício à Como sabido, a lei somente prevê duas
aplicação do direito, conforme declinado causas legais de exclusão da culpabilida-
acima, e não pode ser simplesmente afas- de: obediência hierárquica e coação mo-
tada em favor da análise do caso concreto. ral irresistível (art. 22 do Código Penal).
Nesse sentido, a filosofia pós-positi- Entretanto, não se nega a existência das
vista busca um equilíbrio entre o silogismo causas supralegais de inexigibilidade de
e a tópica, reconhecendo que o Direito ad- outra conduta, que por óbvio não estão ba-
mite uma superposição entre duas esferas: seadas na lei, para afastar a culpabilidade
a esfera da compreensão da norma, de um do agente. Esta referida exclusão se realiza
lado, e a esfera da compreensão do fato, com base em um julgamento das circuns-
de outro, levadas a cabo pelo ser histori- tâncias do caso concreto que excluem a
camente presente, pelo procedimento ar- censurabilidade do autor da conduta, reco-
gumentativo. Esse método é chamado de nhecendo-se que elas afetaram a liberdade
tópico-hemenêutico. do agente entre se comportar conforme ou
Usa-se, portanto, no método penal, a contrário ao Direito. É o caso da jurispru-
lei e a compreensão do caso. dência abaixo transcrita:
A lei é o limite negativo, isto é, não “PENAL E CONSTITUCIONAL.
se admite a incriminação do que está fora NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRI-
dela, já que a mesma tem por função dar BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 95,
a garantia do homem em face do poder “D”, § 1º, DA LEI 8.212/91. MATERIA-
de punir, conforme se apregoava desde o LIDADE COMPROVADA. FALÊNCIA
iluminismo. O limite negativo do método DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE
penal o harmoniza com o Princípio Consti- OUTRA CONDUTA.
tucional da Legalidade. I - Pratica o delito previsto no art. 95,
O caso dá o limite positivo, poden- “d”, da Lei 8.212/91 (hoje com redação
do ser utilizado como um meio para jus- dada pela Lei 9.983/00, que inseriu o art.
tificar uma decisão que aumente o âmbito 168-A no Código Penal Brasileiro), o em-
da liberdade, isto é, que seja pró-libertatis. pregador que desconta contribuição previ-
Como a finalidade da legalidade foi garan- denciária de seus empregados e deixa de
tir a liberdade do homem em face do po- recolhê-la aos cofres da Previdência.
der de punir, conforme discorrido acima, II - Dolo manifestado na vontade li-
a tópica é teleologicamente conforme a le- vre e consciente de não repassar as con-
galidade, não havendo nenhuma incompa- tribuições recolhidas dos contribuintes à

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42 Cláudio Brandão

Previdência Social. Desnecessária a de- a de interpretação constitucional. O primeiro


monstração de dolo específico. O animus viés – aplicação constitucional – condiciona
rem sibi habendi é exigido na apropriação o objeto do Direito Penal, o segundo – inter-
indébita comum, mas não o é na apropria- pretação constitucional, o método.
ção indébita previdenciária. O objeto do Direito Penal é a prote-
III - A existência de provas cabais ção de bens jurídicos. Toda lei penal tutela
quanto à alegada dificuldade econômica um bem, que ela própria aponta. Os cri-
da empresa administrada pelos acusados, mes no nosso ordenamento jurídico estão
culminando com a decretação de falência, reunidos e sistematizados sob epígrafes,
possibilita o reconhecimento de inexigibi- as quais constituem os títulos e os capítu-
lidade de conduta diversa e justifica a ex- los tanto do Código Penal, quanto das leis
clusão da culpabilidade. especiais (Por exemplo, na epígrafe: “Cri-
IV - Apelação do Ministério Público mes contra a honra”, que está no capítulo
Federal desprovida.” V do Código Penal, reúnem-se os delitos
Relator: Des. Fed. CÂNDIDO de calúnia, difamação e injúria; todos ele
RIBEIRO. TRF 1ª Reg. Ap. Crim. nº representam uma violação ao bem jurídi-
199838000079575. Tereira Turma. DJ co honra, expresso na epígrafe). Pois bem,
18/3/2005 Pág.: 18. quando o legislador (leia-se, o político) ele-
Assim, o método do Direito Penal re- ge um bem jurídico ele efetua uma ativida-
side na síntese entre os Princípios Consti- de de natureza política, mas essa referida
tucionais da Legalidade, o qual norteia seu atividade política precisa ter também um
limite negativo e da Dignidade da Pessoa lado técnico: a coerência finalística e siste-
Humana, que norteia seu limite positivo. mática com o texto constitucional. Isto se
dá porque, se a pena atinge bens jurídicos
6. Síntese conclusiva
constitucionalmente assegurados (vida,
Porque o Direito Penal encerra em si liberdade e patrimônio), os bens jurídicos
o uso estatal da violência, sua compreen- protegidos através da definição legal do
são somente pode ser efetuada através da crime também precisarão ter um substrato
união de seus elementos técnicos-dogmá- constitucional. Caso contrário, a lei penal
ticos com o seu significado político. Com violará os ditames da Carta Política, mor-
efeito, o face política do Direito Penal aflo- mente o Princípio da Proporcionalidade.
ra tão fortemente que ele é apontado como De outro lado, o método do Direito
o mais sensível termômetro da feição polí- Penal conformará a aplicação das normas
tica do próprio Estado, isto é, se a violên- daquele Direito no caso concreto. Com
cia da pena for aplicada de forma ilimita- efeito, quando o aplicador das normas, o
da, sem resguardar a Dignidade da Pessoa juiz (leia-se, o técnico) realiza a decisão
Humana, estaremos diante de um Estado do caso, ele também realiza uma ativida-
arbitrário; de outro lado, se a violência da de política. Por isso o método de aplica-
pena for aplicada dentro de parâmetros de ção da norma penal não pode ser resumido
proporcionalidade (legalidade, culpabili- em um silogismo, onde a lei é a premissa
dade etc), de modo que se respeite a dita maior, o caso é a premissa menor e a sen-
Dignidade da Pessoa Humana, estar-se-á tença é a subsunção do caso à lei. Tal as-
ante a um Estado democrático. sertiva pode ser comprovada com relativa
Deste modo, não se pode desvincular o facilidade: quem poderá sustentar serem
Direito Penal de um duplo viés: a aplicação e as causas supra legais inexigibilidade de

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SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL 43

outra conduta, ou do reconhecimento da de Janeiro:Record/Governo de Sergipe. 1991


exclusão da antijuridicidade pelo consen- BETTIOL, Guissepe. MANTOVANNI, Lucia-
timento do ofendido, baseadas em silogis- no Petoelo. Diritto Penale. Pádua: CEDAM.
mos? Muito ao contrário, esses exemplos 1986.
BONECASA, Cesar. Marques de Beccaria.
afastam a lei – que fatalmente conduziria à
Tratado de los Delitos e de las Penas. Buenos
conclusão do caso a aplicação da pena – e Aires: Arengreen. 1945.
decidem o caso pela tópica. Esta última (a BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito
tópica) encontra sua legitimidade positiva Penal.Rio de Janeiro: Forense. 2002.
nos princípios constitucionais. O método BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Contol Social y
penal, assim, encontra na lei o seu sentido Derecho Penal. Barcelona:PPU. 1987.
negativo (não se pode punir fora da lei) e CARNELUTTI, Francesco. El Problema de la
no caso seu limite positivo (o caso pode Pena. Buenos Aires: Europa América. 1947.
ensejar uma argumentação racional para o CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal
Español. Madrid: Tecnos. 1993.
afastamento da lei, através de fundamen-
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento
tação constitucional). Este método repre- Jurídico.Lisboa:Calouste Gulbenkian. 2001.
senta, pois, a síntese dos Princípios Cons- FEUERBACH, Anselm von. Tratado de Dere-
titucionais da Legalidade e Dignidade da cho Penal. Buenos Aires: Hammurabi. 1989.
Pessoa Humana. FRANCO, Alberto Silva et alli. Código Penal
O fenômeno da alienação técnica dos e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo:
políticos somado à alienação política dos RT. 1993.
técnicos conduz à falta de norte do Direito HERNANDEZ, Cesar Camargo. Introducción
Penal. Com esse fenômeno, o Direito Penal al estudio del derecho penal. Barcelona: Bos-
ch. 1960.
se assemelha a um traje de arlequim, já que
JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des
suas normas nunca guardam harmonia, ora Strafrecht. Berlin: Duncker u. Humblot. 1988.
existindo leis extremamente severas, ora LISZT, Franz von. Lehrbuch des Strafrecht.
extremamente brandas, sem que se atinja Berlim und Lipzig: VWV. 1922.
um ponto de equilíbrio. A sua aplicação MEZGER, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbu-
concreta, por outra parte, fica assemelhada ch. Berlin und Munich:Duncker und Humblot.
a um lance de sorte, porque os julgamentos 1949.
variarão sempre entre a técnica autista do MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
silogismo nu, vinculada que está à ideolo- Geral. Barcelona: Edição do Autor. 1998.
OUVIÑA, Guillermo. “Estado Constitucional
gia do século XVIII, de que a lei pode en-
de Derecho e Derecho Penal”. Teorías Actua-
cerrar em si toda a complexidade humana les en Derecho Penal. Buenos. Aires:Ad-hoc.
na regulação de condutas, ou estarão em 1998.
conformidade com um raciocínio mais ela- ROCCO, Arturo. El objeto Del delito y de la tu-
borado e trabalhoso, que se utiliza da tópi- tela jurídica penal. Contribuición a las teorías
ca e da hermenêutica, tendo a Constituição generales del delito y de la pena. Montevideo
como baliza entre a lei e o caso. – Buenos Aires: BdeF. 2001.
Essa falta de norte, ao que parece, é a TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Bá-
situação do Direito Penal brasileiro. sicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva.
1994.
VIEHWEG, Teodor. Topik und Jurisprudenz.
REFERÊNCIAS München: Beck. 1974.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. En torno de la
BARRETO, Tobias. “Prolegômenos ao Estudo cuestión penal. Montevideo - Buenos Aires:
do Direito de Punir”. Estudos de Direito II. Rio BdeF. 2005.

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44 Cláudio Brandão

NOTAS 12
Barreto, Tobias. “Prolegômenos do Estudo do
Direito Criminal”. Estudos de Direito II. Re-
1
Menezes, Tobias Barreto de. “Prolegômenos cord – Governo de Sergipe: 1991. P.102.
do Estudo do Direito Criminal”. Estudos de Di- 13
Ouviña, Guillermo. “Estado Constitucional
reito II. Record – Governo de Sergipe: 1991. de Derecho e Derecho Penal”. Teorías Actuales
P.102. en Derecho Penal. Buenos Aires:Ad-hoc. 1998.
2
Tradução livre de: „Strafrecht ist der Ingbegri- Pp. 56-57.
ffs derjening saatlichen Rechtgeleln, durch die 14
Bustos Ramírez, Juan. Contol Social y Dere-
an das Verbrechen als Tatbestand die Strafe als cho Penal. Barcelona:PPU. 1987. Pp. 584-585.
Rechtfolge genküpft wird“. Liszt, Franz von. 15
Zaffaroni, Eugenio Raul. En torno de la cues-
Lehrbuch des Strafrecht. Berlim und Lipzig: tión penal. Montevideo - Buenos Aires:BdeF.
VWV. 1922. P. 1. 2005. P.77.
3
Idem. Ibidem. P.1. 16
Hernandez, Cesar Camargo. Introducción al
4
Tradução livre de: „Strfrecht ist der Inbegri- estudio del derecho penal. Barcelona:Bosch.
ff der Rechtnormen, welche die Ausübung der 1960. P.9.
staatlichen Strafgewalt reglen, idem sie an das 17
Neste sentido: Rocco, Arturo. El objeto Del
Verbrechen als Voraussetzung die Strafe als Re- delito y de la tutela jurídica penal. Contribui-
chtsfolge knüpfen“. Mezger, Edmund. Strafre- ción a las teorías generales del delito y de la
cht. Ein Lehrbuch. Berlin und Munich:Duncker pena. Montevideo – Buenos Aires: BdeF. 2001.
und Humblot. 1949. P.3. Pp. 29-30.
5
Idem. Ibidem. P.3. 18
Feuerbach, Anselm von. Tratado de Derecho
6
Tradução livre de: „Das Strafrecht bestimmt Penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. P. 64.
welche Zuwiderhandlungen gegen die so- 19
Idem. Ibidem. P. 164.
ziale Ordnung Verbrechen sind, es droht als 20
Hernandez, Cesar Camargo. Introducción al
Rechtfolge des Verbrechens die Strafe an. estudio del derecho penal. Barcelona:Bosch.
Aus Anlaβ eines Verbrechens sieht es ferner 1960. P.45.
Maβreglen der Besserung und Sicherung und 21
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte Ge-
andere Maβnahmen vor.“ Jescheck, Hans-Hein- ral. Barcelona: Edição do Autor. 1998. Pp.7-8.
rich. Lehrbuch des Strafrecht. Berlin: Duncker 22
Segundo Mir Puig, o estudo dos limites ao
u. Humblot. 1988. P.8. poder de punir são feitos no âmbito do Direito
7
Toledo, Francisco de Assis. Princípios Bási- Penal Subjetivo, verbis: “La alussión al Dere-
cos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1994. cho penal em sentido subjetivo será oportuna
P.1. más adelante, cuando se trate de fijar los limites
8
Neste sentido veja-se a obra de Zaffaroni, que há de encontrar el derecho del Estado a in-
Eugenio Raul. En torno de la cuestión penal. tervir mediante normas penales”. Op. Cit. P.8.
Montevideo - Buenos Aires:BdeF. 2005. Pp. 23
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte
72-73. 77 e ss. General. Op. Cit. Pp. 71 e ss.
9
Idem. Ibidem. P.74. 24
Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal
10
Brandão, Cláudio. Introdução ao Direito Español. Madrid:Tecnos. 1993. P.15.
Penal.Rio de Janeiro: Forense. 2002. P.43.No
25
Cesar Bonecasa. Marques de Beccaria. Trata-
mesmo sentido veja-se a afirmação de Tobias do de los Delitos e de las Penas. Buenos Aires:
Barreto, o qual modera seu pensamento positi- Arengreen. 1945. P.47.
vista ao escrever que: “A aplicação legislativa
26
Feuerbach, Anselm von. Tratado de Derecho
na penalidade é uma pura questão de política Penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. P.63.
social”. “Prolegômenos do Estudo do Direito
27
Engisch, Karl. Introdução ao Pensamento
Criminal”. Estudos de Direito II. Record – Go- Jurídico.Lisboa:Calouste Gulbenkian. 2001.
verno de Sergipe: 1991. P.116. P.206.
11
Carnelutti, Francesco. El Problema de la
28
Bettiol, Guissepe. Mantovanni, Luciano Pe-
Pena. Buenos Aires: Europa América. 1947. toelo. Diritto Penale. Pádua: CEDAM. 1986.
P.14. P.20.

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SIGNIFICADO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL 45

29
AC 98.873. Rel. Des. Luiz Betanho. In: Fran- Zeichen mit Gegensatänden, deren Bezeich-
co, Alberto Silva et alli. Código Penal e sua nung behaupetet wird, und Pragmatik: der
Interpretação Jurisprudencial. São Paulo:RT. situativ Zusammenhang, in dem die Ziechen
1993. P. 2595.
von den Beteiligten jeweils benutzt werden“.
30
Tradução livre de: „ Syntax soll also heiβen:
der Zusammenhang von Zeichen mit anderen Viehweg, Teodor. Topik und Jurisprudenz.
Zeichen, Semantik: der Zusammenhang von München: Beck. 1974. P.111.

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