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D I R E I T O ADMIN IST RAT IVO

Fernanda Caroline Pelisser

O CONTROLE JUDICIAL DA
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NO 7

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO*


THE JUDICIAL REVIEW OF ADMINISTRATIVE DISCRETION IN
THE LIGHT OF THE DEMOCRATIC RULE OF LAW
Fernanda Caroline Pelisser

RESUMO ABSTRACT
Objetiva estudar a intensidade do controle judicial da discricio- The author sets out to study the magnitude of the judicial
nariedade administrativa diante do advento do Estado Demo- review of administrative discretion in the light of the
crático de Direito. Democratic Rule of Law.
Define os limites, alcance e tendências desse controle, demons- She specifies the limits, scope and tendencies of such practice,
trando que as noções de juridicidade redefiniram e ampliaram os by showing that the notions of legality have redefined
contornos e a possibilidade de controle da Administração Pública. and amplified the outlines and possibilities of reviewing
administrative discretion.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Administrativo; discricionariedade administrativa; Admi- KEYWORDS
nistração Pública; controle judicial. Administrative Law; administrative discretion; Public
Administration; judicial review.

* Texto adaptado do Trabalho de Final de Curso – TCC, apresentado em 10 de junho de 2017, na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, sob a
orientação do Prof. Dr. Ricardo Perlingeiro e aprovado em grau máximo pela banca integrada pelos docentes Alexandre Arruda e Flávia Martins Affonso.

Revista CEJ, Brasília, Ano XXI, n. 73, p. 7-19, set./dez. 2017


Fernanda Caroline Pelisser

1 INTRODUÇÃO administrador, de modo a evitar uma administração estanque.


De modo a permitir a concretização casuística do interesse Esse espaço é denominado “discricionariedade administrativa”,
público, a lei assegura, em determinadas hipóteses, margens para por meio do qual se objetiva afastar uma possível automatização
a livre atuação do administrador. Trata-se do espaço denomina- do comportamento da administração, que poderia dar causa a
do “discricionariedade administrativa” que, no entanto, teve seus uma atuação estatal em descompasso com o interesse público.
contornos delineados e restringidos ao longo do tempo. A discricionariedade administrativa pode ser conceituada
Com a evolução do Estado de Direito, os atos administrati- como uma liberdade de escolha da conduta administrativa a ser
vos passaram de uma esfera imune ao balizamento normativo adotada, a partir de um universo de condutas admitidas como
para sua sujeição ao princípio da legalidade e, atualmente, para a válidas pela ordem jurídica vigente. (CARDOZO, 2013, p. 42); ou
juridicidade administrativa. A emergência da constitucionalização mesmo, como a faculdade de que a lei confere à Administração
do Direito e seus reflexos no Direito Administrativo sugerem uma para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade
releitura tanto da atuação discricionária do administrador quan- e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, to-
to dos parâmetros de controle judicial da administração pública. das válidas perante o direito (DI PIETRO, 2012, p. 62).
A sindicabilidade judicial dos atos provenientes do poder dis- Essa margem de livre apreciação concedida ao adminis-
cricionário da administração pública, desde muito, suscita contro- trador público teve diferentes valorações ao longo do tempo,
vérsias. Em que pese estar consolidada a possibilidade de controle com uma tendência em se ver reduzida. Foi com o advento do
judicial da discricionariedade administrativa, o alcance e a inten- Estado de Direito que se consagrou a submissão da administra-
sidade do controle ainda dividem opiniões na literatura jurídica. ção pública ao princípio da legalidade e quando foi desenvol-
vida a ideia de que mesmo a discricionariedade administrativa
A necessidade de dinamizar a atividade teria lugar apenas se fundamentada na lei.
estatal faz com que se assegurem espaços de Dentro dessa lógica, a liberdade concebida à administração
pública para atuar passa a ser compreendida como uma possibi-
liberdade casuística por parte no administrador, lidade a ser exercida apenas quando prevista pelo ordenamento
de modo a evitar uma administração estanque. jurídico. Não se trata de um poder ilimitado, mas de uma ação
administrativa autorizada e limitada pela lei.
Nessa toada, a contraposição do princípio da separação Atualmente, no entanto, com a consagração do Estado
de poderes com o da inafastabilidade do controle jurisdicio- Democrático de Direito, a discricionariedade administrativa sofre
8 nal, somada à consolidação da constitucionalização do Direito uma redefinição de seus contornos. É o que se verifica no Brasil,
Administrativo, leva a questionamentos sobre a definição dos diante do advento da Constituição brasileira de 19881.
limites da intervenção do Poder Judiciário na atividade admi- Tanto o princípio democrático quanto os valores essenciais
nistrativa, no que tange à liberdade valorativa proveniente dos que estruturam o sistema jurídico, tendo por base a proteção de
poderes discricionários. garantias e direitos fundamentais, passam a ser fundamentos do
De modo a esclarecer o debate, este trabalho conta com o Estado brasileiro. Nesse processo, a Constituição foi elevada ao
estudo não só da doutrina, como também da jurisprudência, centro do ordenamento jurídico, concretizando um amplo pro-
possibilitando uma percepção casuística do tema. Assim, tencio- cesso de constitucionalização do direito. Luís Roberto Barroso
na-se melhor compreender os diferentes contornos da evolução compreende esse fenômeno como decorrente de uma ideia as-
e do alcance do controle judicial da discricionariedade adminis- sociada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo
trativa no Direito brasileiro. conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa,
Para tanto, após uma análise introdutória da evolução dos por todo o sistema jurídico (BARROSO, 2013, p. 379).
conceitos referentes à discricionariedade administrativa, será A irradiação do Direito Constitucional nos demais ramos do
analisada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a res- Direito resulta em uma releitura de seus institutos à luz do Estado
peito do tema. Inaugura-se a análise com a verificação da apli- Democrático de Direito. No tocante à administração pública, a cons-
cação de importantes teorias de controle da discricionariedade titucionalização do Direito Administrativo sugere a substituição da
administrativa pelo STF, quais sejam: a teoria do desvio de fina- vinculação da administração não mais à lei, mas à Constituição.
lidade, a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, Diz Gustavo Binenbojm que deve ser a Constituição, seus
a teoria dos motivos determinantes – correlata, também, à ne- princípios e especialmente seu sistema de direitos fundamen-
cessidade de motivação dos atos administrativos –, bem como a tais, o elo de unidade a costurar todo o arcabouço normati-
utilização de um controle com base em princípios. vo que compõe o regime jurídico administrativo (BINENBOJM,
A partir desse estudo, analisa-se a posição do STF, bem 2006, p. 36). Desse modo, consolida-se a ideia da vinculação da
como da doutrina, a respeito do alcance, limites e tendências no administração não somente ao princípio da legalidade, mas à
controle judicial da discricionariedade administrativa, em uma chamada “juridicidade administrativa”.
análise conclusiva das ideias propostas no presente trabalho. O autor explica que a ideia de juridicidade administrati-
va, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras
2 PANORAMA HISTÓRICO E TEÓRICO DA DISCRICIONARIEDADE constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legali-
ADMINISTRATIVA dade administrativa como um de seus princípios internos, mas
A necessidade de dinamizar a atividade estatal faz com não mais altaneiro e soberano como outrora (IDEM, p. 38).
que se assegurem espaços de liberdade casuística por parte no Nesse sentido, a força emergente das normas constitucionais

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estreita a relação entre a Constituição e a trole judicial da discricionariedade admi- ser feito a partir da adequação de seus
administração pública, permitindo uma nistrativa, a delimitação de seu alcance atos com os princípios administrativos e
vinculação não apenas à legalidade, mas suscita controvérsias. Odete Medauar gerais de direito.
à juridicidade administrativa. Assim, os identifica duas tendências sobre esse A seguir serão analisadas essas te-
princípios e regras constitucionais tornam tema (MEDAUAR, 2013, p. 73 et seq.). orias de controle da discricionariedade
ainda mais denso o espaço de decisão do De um lado, há aqueles favoráveis administrativa aplicadas à jurisprudência
administrador, reduzindo de plano a dis- a um alcance restrito do controle juris- pátria para, em seguida, definir a inten-
cricionariedade administrativa e refletindo dicional sobre a administração pública, sidade e os limites do referido controle
nas possibilidades de controle judicial. de modo que seja limitado aos aspectos pelos órgãos judiciais brasileiros.
da legalidade compreendida de manei- Aqui se fazem oportunas duas res-
3 CONTROLE JUDICIAL DA ra estrita. Como argumento, invocam o salvas quanto à metodologia do presente
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA princípio da separação de poderes para trabalho. Primeiro: não há o objetivo de
Com a consagração da vinculação da afirmar a impossibilidade de o Judiciário exaurir o estudo da jurisprudência brasi-
administração pública ao princípio da le- intervir nas atividades do Executivo, bem leira sobre o tema, mas apenas de indi-
galidade, e mais, à juridicidade adminis- como mencionam faltar legitimidade ao car as tendências mais importantes, bem
trativa, desenvolveu-se um âmbito mais Judiciário para apreciar o interesse públi- como de identificar a aplicação casuística
limitado de livre apreciação concedida ao co, já que seus representantes não detêm das teorias de controle da discricionarie-
administrador. A redução da discriciona- mandato eletivo. dade administrativa – que, muitas vezes,
riedade dá-se pautada nos valores cons- Outros defendem um alcance amplo inclusive, se misturam umas às outras. E
titucionais que consolidam a proteção da do controle jurisdicional. Uma das justifi- segundo: a partir da análise da ementa
pessoa humana e balizam a Administração cativas dessa posição está na própria se- e inteiro teor de inúmeros precedentes,
aos princípios norteadores da atividade ad- paração de poderes, da qual se extrai o foi feito um corte pessoal e subjetivo dos
ministrativa, oferecendo maiores parâme- sistema de freios e contrapesos que pos- que seriam mais relevantes para alcançar
tros para que ela seja exercida. sibilitaria a revisão dos atos administrati- as finalidades desse projeto, não excluin-
São exatamente esses limites consti- vos pelo Judiciário. Ademais, o princípio do a possibilidade de existirem outros
tucionais e legais que permitem o contro- da legalidade é ampliado, já que com- precedentes de igual relevância que não
le judicial da discricionariedade adminis- preende a conformação do ato não só foram encontrados pelas limitações da
trativa. Ou seja: se os limites existem, é com a lei, mas também com os princípios ferramenta de busca do site do STF. 9
possível que sejam desrespeitados, pro- básicos da Administração, em especial
duzindo atos administrativos ilegais e, os do interesse público, da moralidade, 4 APLICAÇÃO DAS TEORIAS DE
portanto, passíveis de revisão judicial. É da finalidade e da razoabilidade, indis- CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE
o que conclui Cardozo: Se fosse a discri- sociáveis de toda a atividade pública ADMINISTRATIVA PELO STF
cionariedade o exercício de uma liberda- (MEIRELLES, 2012, p. 803). 4.1 A TEORIA DO DESVIO DE PODER
de administrativa outorgada sem limites, Para justificar o controle judicial sobre A teoria do desvio de poder, elabora-
uma vez deferida pela ordem jurídica ao a administração pública, foram elabora- da pelo Conselho de Estado francês, per-
administrador, descabido seria imagi- das algumas teorias ao longo do tempo. mite o reconhecimento da invalidade de
nar-se que os atos administrativos pra- Desde o século XIX, o Conselho de Estado ato administrativo praticado com finalida-
ticados no exercício desse poder pudes- francês já admite o recurso por excesso de diversa da proposta pelo legislador.
sem ser submetidos a qualquer forma de de poder, por meio do qual são analisa- Assim, quando a autoridade atua
controle judicial […] Tudo o que foi dito dos os vícios de competência e forma do na consecução de fins de interesse ge-
até agora, porém, nos revela uma com- ato emanado do Poder Público. No que ral que estão fora de sua competência,
preensão da realidade rigorosamente tange ao controle da discricionariedade ou quando atua na busca de outros fins
oposta. Vimos que a discricionariedade administrativa, no entanto, foi com a ela- que não os pretendidos pelo legislador,
administrativa é sempre o exercício de boração da teoria do desvio do poder os atos emanados por ela são eivados
um poder de liberdade firmado dentro que tal instituto adquiriu verdadeira im- de desvio em sua finalidade. Em outras
dos limites traçados pela ordem jurídi- portância. Por meio dessa teoria, permi- palavras, trata-se do uso indevido das
ca. E, se limites existem para o exercício tiu-se a análise da finalidade do ato, inclu- atribuições discricionárias conferidas à
de uma competência dessa natureza, é sive no que tange à sua consonância com autoridade administrativa, para atingir fi-
de todo o possível que o administrador o interesse público. nalidade diversa da que a lei preceitua
possa vir a desrespeitá-los produzindo Posteriormente, é desenvolvido o (CRETELLA, 1968, p. 36).
atos administrativos ilegais ou inválidos. estudo dos conceitos jurídicos indeter- A incompatibilidade entre a conduta
Donde se justifica, sem a necessidade de minados e, ainda, é assegurada a análise do agente e a essência da lei fazem do
maiores considerações, a possibilidade dos fatos ou motivos que levam a prática ato administrativo nulo, como explica
de revisão jurisdicional dos atos adminis- do ato administrativo, por meio da teoria José Cretella Júnior: A nulidade do ato
trativos (CARDOZO, 2013, p. 48). dos motivos determinantes. Hoje, com administrativo, quando se verifica o des-
Apesar do inequívoco reconhecimen- a constitucionalização dos princípios, o vio de poder, é consequência do conflito
to pela possibilidade de efetuar o con- controle da administração pública pode irreconciliável entre a conduta do agente

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e a essência da norma legal. Não porque seja imoral ou incon- judicial). (BRASIL, STF, RE 131.661/ES, grifo nosso).
veniente deixar a manifestação da autoridade de revestir-se Outra questão afeta a esse parâmetro de controle judicial
de eficácia jurídica, mas porque infringe a lei, na letra ou no diz respeito à Lei da Ação Popular – Lei n. 4.714/65 –, que,
espírito (IDEM, p. 53). em seu art. 2º, parágrafo único, alínea “e”, prevê a nulidade de
Inquirido o desvio de finalidade ante os tribunais, incumbe ato administrativo que lesione o patrimônio público em caso de
a eles fazer o controle da finalidade do ato administrativo. A desvio de finalidade. Sobre o tema, foi encontrado um prece-
aplicação da tese do desvio de poder para o controle da discri- dente do STF: o RE 208.114-1/SP.
cionariedade administrativa tem precedentes antigos na juris- Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do
prudência brasileira2. No que tange ao STF, a tese do desvio de Tribunal de Justiça de São Paulo que acolhera ação popular, anu-
finalidade já fora utilizada, em 1952, no RE 19.720, de relatoria lando ato administrativo e condenando a Prefeita de São Paulo
do Ministro Orozimbo Nonato, quando se manteve anulação a ressarcir aos cofres públicos os gastos utilizados em publica-
de aposentadoria decidida pelo Tribunal Federal de Recursos, ções que, desviando-se da finalidade informacional prevista no
sobre o argumento da possibilidade do controle judicial do ato art. 37, § 1º da CRFB, continham interesses político-partidários.
administrativo discricionário eivado de desvio de poder. A Turma, por maioria, manteve o acórdão impugnado, con-
Também antiga é a análise pela Corte de decreto expro- siderando que não havia cunho informativo, social ou educativo
priatório que favorece interesse particular e não o fim pú- na publicação, útil à população, mas mero interesse panfletário.
blico, o que pode ser observado no RE 78.229, de 1964, e Apesar de não fazer expressa menção ao “desvio de poder”, o
no RE 64.559, de 19703. Vejamos um trecho do voto do re- voto do Relator externa anuência com os termos do acórdão re-
lator deste último precedente, para a melhor compreensão corrido (p. 19), acórdão este que é explícito quanto à análise da
do controle em concreto: ocorre desvio de finalidade da tese do desvio de finalidade no caso em questão.
desapropriação, se o expropriante aliena o bem ou cede No relatório do RE 208.114-1/SP está colacionado o seguin-
o uso, por qualquer título, a particular. Descaracteriza-se, te trecho da decisão recorrida, que trata do controle judicial a
então, a utilidade pública, prevista na Constituição e na partir do reconhecimento do desvio na finalidade do agente pú-
lei. (BRASIL, STF, RE 64.559/SP, p. 5). blico: [...] a lei não pode prever todas as hipóteses factuais de
No caso acima, caracterizado o desvio de finalidade no comportamento do agente público, e por isso lhe confere, em
ato expropriatório do Poder Público, o STF entendeu pelo determinadas situações, poder de escolha, dentre soluções al-
pagamento de perdas e danos pelo expropriante para o ternativas, para o melhor alcance da finalidade almejada. É o
10 expropriado, em relação às áreas expropriadas doadas ou que se denomina de “poder discricionário” […]. Mas frisa cui-
cedidas a particulares. dar-se de faculdade relativa, porque, ‘por definição’, há claro
nexo de vinculação, mediação ou instrumentalidade lógico-ju-
Com a consagração da vinculação da rídica entre o exercício de poder e a obtenção da finalidade
administração pública ao princípio da legal. De modo que, quando o servidor competente exercite
o poder para atingir escopo diverso daquele tutelado pelo
legalidade, e mais, à juridicidade
ordenamento, que se caracteriza o desvio de poder, que,
administrativa, desenvolveu-se um invalidando o ato ou omissão, é suscetível de controle ju-
âmbito mais limitado de livre apreciação risdicional, porque é vício de legalidade, ou legitimidade.
concedida ao administrador. [...] Vale insistir que o administrador está cingido a estreita
observância da finalidade permanente da lei, em cada caso
Em julgado semelhante, já sob a vigência da Constituição concreto, não podendo distanciar-se desse parâmetro, sob
de 1988, a Corte reconheceu a nulidade do decreto munici- pena de incidência em ato ilícito gravoso, passível de invali-
pal que declarou a utilidade pública de terrenos e benfeitorias dação jurisdicional (p. 6, grifo nosso)
com o objetivo de expropriá-los, mas que favorecia unicamen- Em outra ocasião, a tese do desvio de poder foi utilizada
te empresa privada. Trata-se do RE 97.693/MG, de relatoria quando da análise de mandado de segurança contra decisão
do Ministro Néri da Silveira, julgado pela Segunda Turma em do Tribunal de Contas da União que verificou desvios no uso de
13/2/1996 (Informativo n. 19 do STF). Novamente, a tese ven- recursos públicos em proveito pessoal do ora impetrante. Como
cedora – por maioria – foi a do desvio de finalidade do ato ad- se confere na ementa do julgado, o impetrante não conseguiu
ministrativo em questão. ilidir a constatação do relevante prejuízo ao erário público, em
Posteriormente, em 1995 fez-se referência expressa à pos- face do desvio de finalidade na concessão de passagens e
sibilidade de controle judicial de atos administrativos discricio- diárias a ex-diretores da Conab, em benefício pessoal desses
nários eivados de desvios e excessos de poder. O julgado em agentes e em prejuízo do interesse público. (BRASIL, STF, MS
questão, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, tratou 26.795 AgR/DF, grifo nosso).
da remoção de funcionário público sem a devida motivação. Outra questão já controlada pelo STF sobre o parâmetro do
Confira-se o seguinte trecho da ementa: Na dicção sempre desvio de poder foi o nepotismo cruzado – quando a nomeação
oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos para cargo público detém troca de favores entre membros do
atos discricionários não há margem para que a administra- Poder Público. O tema foi tratado no MS 24.020/DF4, de relato-
ção atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ria do Ministro Joaquim Barbosa, quando foi invalidada nomea-
ao Judiciário a glosa cabível (Discricionariedade e Controle ção para o cargo de assessoria – ato administrativo discricionário

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– por estar eivada de vício decorrente de ordem de classificação no certame, Trata-se de conceitos dotados de um
desvio de finalidade. Vejamos: Mandado fazendo nascer para os concursados alto grau de imprecisão e de fluidez de
de Segurança. Tribunal de Contas da o direito à nomeação, por imposição significado (CARDOZO, 2013, p. 55) que,
União. Nepotismo cruzado. Ordem de- do artigo 37, inciso IV, da Constituição para o Direito Administrativo, adquirem
negada. […] No mérito, configurada a Federal. Assim, comprovada a existência relevância tendo em vista sua relação
prática de nepotismo cruzado, tendo em de vaga, sendo esta preenchida, ainda com a discricionariedade administrativa.
vista que a assessora nomeada pelo im- que precariamente, caracteriza-se pre- Ao perquirir essa relação, os estudiosos
petrante para exercer cargo em comissão terição do candidato aprovado em con- buscam responder à seguinte pergunta:
no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª curso público.(BRASIL, STF, AI 776.070- o uso de tais conceitos implica a atribui-
Região, sediado em Vitória-ES, é nora AgR/MA, grifo nosso). ção do poder discricionário?
do magistrado que nomeou a esposa Mais recentemente, no julgamento Como ensina Maria Sylvia Di Pietro,
do impetrante para cargo em comissão pelo Tribunal Pleno do MS 26.849-AgR as respostas para essa pergunta seguem
no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª do DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, duas posições: 1. a dos que entendem
Região, sediado no Rio de Janeiro-RJ. utilizou-se da teoria do desvio de poder que eles não conferem discricionarieda-
A nomeação para o cargo de asses- para analisar a atribuição de pontos a de à Administração, porque, diante de-
sor do impetrante é ato formalmen- candidato de concurso público ao cargo les, a Administração tem que fazer um
te lícito. Contudo, no momento em de auditor do TCU. In casu, após análise trabalho de interpretação que leve à
que é apurada a finalidade contrária dos títulos do litisconsorte, não se visuali- única solução válida possível; 2. a dos
ao interesse público, qual seja, uma zou qualquer desvio de finalidade na atri- que acham que eles podem conferir dis-
troca de favores entre membros do buição de pontuação pela banca, mas, cricionariedade à Administração, desde
Judiciário, o ato deve ser invalidado, ainda assim, restou assentada a possibi- que se trate de conceitos de valor, que
por violação ao princípio da moralida- lidade de controle judicial da discriciona- impliquem a possibilidade de aprecia-
de administrativa e por estar caracte- riedade administrativa. ção do interesse público, em cada caso
rizada a sua ilegalidade, por desvio de
finalidade. Ordem denegada. Decisão A teoria do desvio de poder, elaborada pelo Conselho de
unânime. (BRASIL, STF, MS 24.020/DF, Estado francês, permite o reconhecimento da invalidade
grifo nosso).
Ressalta-se que, no acórdão supra- de ato administrativo praticado com finalidade diversa 11
mencionado, é destacada a aparente le- da proposta pelo legislador.
galidade do ato, desconfigurada quando
analisada a deturpação da finalidade na Dos inúmeros precedentes aqui co- concreto, afastada a discricionariedade
prática do ato que, no caso, diz respei- lacionados, infere-se pela inequívoca uti- diante de certos conceitos de experiên-
to ao favorecimento pessoal dos agentes lização casuística da teoria do desvio de cia ou de conceitos técnicos, que não ad-
envolvidos. Trata-se de questão recorren- poder pela Corte Suprema, tendo sido ob- mitem soluções alternativas (DI PIETRO,
te no desvio de finalidade, quando o ato servada sua aplicação nos mais diversos 2012, p. 117).
discricionário que, na aparência, preen- casos (análise de decreto expropriatório, Apesar da divergência quanto à
che requisitos formais de validade, na remoção e nomeação de servidor público, apreciação dos conceitos jurídicos inde-
verdade, esconde finalidades contrárias questões afetas a concurso público, dentre terminados, a doutrina nacional majori-
ao interesse público. outros). De tal modo, consolida-se a pos- tária tende a admitir a possibilidade de
Também recorrente é o controle de sibilidade de o Poder Judiciário adentrar ser conferida discricionariedade admi-
atos discricionários relativos à questão no exame da finalidade do ato discricioná- nistrativa quando a lei adotar conceitos
dos concursos públicos. No AI 776.070- rio, de modo a verificar sua consonância de valor, de modo a atribuir à adminis-
AgR/MA, de relatoria do Ministro Gilmar com o interesse público. tração pública, na casuística, uma mar-
Mendes, consolidou-se o entendimento de gem de apreciação.
que há desvio de finalidade quando, com- 4.2 A INTERPRETAÇÃO DOS CONCEITOS No que tange à jurisprudência do
provada existência de vaga, for preterido JURÍDICOS INDETERMINADOS STF, foi identificado um precedente, já
candidato aprovado em concurso público5. A expressão “conceitos jurídicos in- em 1994, que tangenciou o tema. Trata-
Diz-se que a jurisprudência desta determinados”6 é adotada para designar se do RE 167.137-8/TO7, relator Ministro
Corte segue o entendimento de que a vocábulos ou expressões que não têm Paulo Brossard, em que fora anulado ato
ocupação precária, por comissão, ter- sentido preciso, objetivo, determinado, de nomeação de membros do Tribunal
ceirização, ou contratação temporá- mas que são encontradas com grande de Contas do Estado de Tocantins, pois
ria, de atribuições próprias do exercí- frequência nas regras jurídicas dos vá- não observaram o requisito constitucio-
cio de cargo efetivo vago, para o qual rios ramos do direito (DI PIETRO, 2012, nal do “notório saber”, contido no III,
há candidatos aprovados em concur- p. 90). Como exemplo, temos os vocábu- art. 235 da CRFB/88, requisito este que
so público vigente, configura ato ad- los “interesse público”, “ordem pública”, concretiza conceito jurídico indetermi-
ministrativo eivado de desvio de fi- “notório saber”, “boa-fé”, “moralidade”, nado. Vejamos a ementa desse julgado:
nalidade, equivalente à preterição da entre outros. Tribunal de Contas. Nomeação de seus

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membros em Estado recém-criado. Natureza do ato adminis- zação, nos textos normativos, de ‘conceitos indeterminados’.
trativo. Parâmetros a serem observados. Ação Popular des- Só há efetivamente discricionariedade quando expressamente
constitutiva do ato. Tribunal de Contas do Estado de Tocantins. atribuída, pela norma jurídica válida, à autoridade administra-
Provimento dos cargos de conselheiros. A nomeação dos tiva, essa margem de decisão à margem da lei. […] Insisto em
membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado que a discricionariedade resulta de expressa atribuição nor-
não e ato discricionário, mas vinculado a determinados cri- mativa à autoridade administrativa, e não da circunstância
térios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposi- de serem ambíguos, equívocos ou suscetíveis de receberem
ções gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, especificações diversas os vocábulos usados nos textos nor-
par. 1., da CF. NOTÓRIO SABER – Incisos III, art. 235 e III, mativos, dos quais resultam, por obra da interpretação, as
par. 1., art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinên- normas jurídicas. Comete erro quem confunde discricionarie-
cia entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício dade e interpretação do direito. (BRASIL, STF, RMS 246.99/DF,
a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a p. 2, grifo nosso).
decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos Por outro lado, em ocasião mais recente, o STF externou
requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do outro posicionamento. Em que pese a questão de fundo ser
povo sujeitá-la a correção judicial, com a finalidade de des- uma extradição, ou seja, ter por objeto ato político-administrati-
constituir o ato lesivo a moralidade administrativa. Recurso vo, o STF analisou em abstrato a questão dos conceitos jurídicos
extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a indeterminados. Nesse caso, o relator para acórdão, Ministro
ação . (BRASIL, STF, RE 167.137-8/TO, grifo nosso). Luiz Fux, filiou-se à teoria da vinculação dos atos administrativos
a diferentes graus de juridicidade, consignando entendimento
[...] consolida-se a possibilidade de o Poder de que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados seria
Judiciário adentrar no exame da finalidade do hipótese intermediária de ato vinculado. É o que se depreende
de seu voto na Petição Avulsa na Extradição n. 1085, julgada
ato discricionário, de modo a verificar sua em 8/6/2011 pelo Tribunal Pleno: […] embora a prerrogati-
consonância com o interesse público. va caiba ao Presidente da República, o ato é vinculado aos
termos do tratado. O pós-positivismo jurídico, conforme ar-
Nesse aresto, o STF entendeu que os critérios estabelecidos gutamente aponta Gustavo Binenbojm, “não mais permite
pela norma constitucional fariam do ato de nomeação um ato falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos
12 administrativo vinculado e, portanto, passível de controle judi- vinculados e discricionários, mas, isto sim, em diferentes
cial. Considerou-se, portanto, que o uso de conceitos vagos pela graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade”
lei não atribui discricionariedade ao administrador, sendo seu (Uma Teoria do Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro:
conteúdo auferível por interpretação e, portanto, completamen- Renovar, 2008. p. 208). Esses diferentes graus de vinculação
te sindicável perante o Poder Judiciário. ao ordenamento se pautam por uma escala decrescente de
Nesse mesmo sentido, vejamos outro precedente: Recurso densidade normativa vinculativa, a saber: (i) atos vinculados
em mandado de segurança. Servidor público. Processo admi- por regras; (ii) atos vinculados por conceitos jurídicos indeter-
nistrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do minados; e (iii) atos vinculados diretamente por princípios. O
poder judiciário. Princípio da ampla defesa. Ato de improbi- ato de extradição ora analisado situa-se na segunda escala
dade. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade de vinculação: a vinculação a conceitos jurídicos indetermi-
administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pes- nados – ou, na expressão do Ministro Eros Grau, “noções”. Isso
soal de outrem, em detrimento da dignidade da função públi- porque o artigo III, 1, f, do Tratado suprarreferido estabelece
ca, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e hipóteses nas quais é possível que um Estado-parte rejeite a
art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administra- entrega pleiteada pelo outro, todas expressas por termos jurí-
tiva está autorizada a praticar atos discricionários apenas dicos indefinidos, os quais servirão de base para que o intér-
quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir prete, de posse de suas pré-compreensões, faça surgir a norma
essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicável ao caso. Eis o teor do dispositivo: Artigo III. Casos de
aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao Recusa da Extradição. 1. A Extradição não será concedida: [...]
exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicio- f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que
nal pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e
dos princípios que regem a atuação da Administração [...]. discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalida-
(BRASIL, STF, RMS 24.699/DF, grifo nosso). de, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que
Nesse julgado, em análise de ato demissionário da adminis- sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes
tração pública, o relator, Ministro Eros Grau, adere ao entendi- mencionados (BRASIL, STF, Pet Av. Ext. 1.085, p. 17 voto e 140
mento de que os conceitos jurídicos indeterminados não con- acórdão, grifo nosso).
ferem discricionariedade à administração, mas resultam apenas Interpreta-se, a partir desse precedente, uma tendência a
em exercício de interpretação do administrador. É como se de- abrandar o entendimento externado pelo Ministro Eros Grau
preende dos termos de seu voto: De mais a mais, como tenho pela sindicabilidade total dos conceitos jurídicos indetermi-
observado, a discricionariedade, bem ao contrário do que sus- nados, auferidos por simples atividade interpretativa. A tese
tenta a doutrina mais antiga, não é a consequência da utili- utilizada pelo Ministro Luiz Fux enquadra os conceitos aber-

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tos em uma zona intermediária de vin- que, embora haja competência da au- sindicáveis pelo Poder Judiciário; mas ju-
culação à norma, em consonância com toridade municipal para usar o poder de ízos de legalidade, sim. A conveniência
a doutrina dominante. polícia que lhe é investido, de modo a e oportunidade da Administração não
Dessa forma, de acordo com exercer o controle sobre epitáfios que le- podem ser substituídas pela conveniên-
Gustavo Binenbojm – autor que serviu sem a ordem pública e a moral, os mo- cia e oportunidade do juiz. Mas é certo
como base para a fundamentação do tivos para a retirada da lápide não con- que o controle jurisdicional pode e deve
voto do Ministro –, o controle judicial seguiram legitimar o ato administrativo incidir sobre os elementos do ato, à luz
seria possível no que tange às zonas de praticado. Para justificar sua posição, o dos princípios que regem a atuação da
certeza positiva e negativa do conceito. Ministro se utilizou da teoria dos motivos Administração.Daí porque o controle ju-
No entanto, quando a atuação adminis- determinantes. Vejamos: “Ora”, escreveu risdicional pode incidir sobre os moti-
trativa se pautar na zona de penumbra o Prof. Francisco Campos, “quando um vos determinantes do ato administra-
de um conceito jurídico indeterminado, ato administrativo se funda em motivos tivo (BRASIL, STF, RMS 24.699/DF, p. 5,
devem os tribunais atuar com autocon- de pressuposto de fato, sem a conside- grifo nosso).
tenção (judicial self-restraint), pois seria ração dos quais, da sua existência, da Esse entendimento foi citado mais
a Administração a detentora do conheci- sua procedência, da sua veracidade ou recentemente em julgado de relatoria do
mento especializado para atribuir signifi- autenticidade, não seria o mesmo prati- Ministro Gilmar Mendes no qual se afir-
cado ao conceito indeterminado na casu- cado, parece-me de boa razão que, uma mou que a jurisprudência do Supremo
ística (BINENBOJM, 2006, p. 223). vez verificada a inexistência dos fatos ou Tribunal Federal também é pacífica
a improcedência dos motivos, deva dei- acerca da aplicabilidade da teoria dos
4.3 A TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES xar de subsistir o ato que neles se fun- motivos determinantes, porquanto é viá­
E A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS dava. […]” Aplicando à espécie a teoria vel, em controle de legalidade realizado
ADMINISTRATIVOS dos motivos determinantes, sou levado pelo Poder Judiciário, a declaração de
O motivo constitui um dos elemen- a concluir pela invalidade do ato do nulidade do ato administrativo, caso ve-
tos do ato administrativo, concretizando Sr. Prefeito Municipal. (BRASIL, STF, RE rificada falsidade ou inexistência de mo-
o pressuposto de direito e de fato que 76.163/SP, p. 4 et ss.) tivo. (BRASIL, STF, ARE 884.289 AgR/PI, p.
serve de fundamento ao ato adminis- Ressalta-se que, ao final do julga- 4). No caso, a teoria foi aplicada em face
trativo (DI PIETRO, 2012, p. 77). No que mento, o voto do Ministro Bilac restou da remoção de servidor utilizada como
diz respeito ao seu controle pelo Poder vencido. No entanto, no voto vencedor forma de punição e, portanto, eivada de 13
Judiciário, destaca-se a teoria dos mo- foi confirmada a procedência da teoria nulidade, como decidido pelo tribunal de
tivos determinantes. Segundo Odete dos motivos determinantes, ressalvando origem e confirmado pelo STF.
Medauar, de acordo com essa teoria, que, no caso, não se vislumbrou a des- Outro tema correlato consiste na ne-
os motivos apresentados pelo agente conformidade da motivação do ato do cessidade de motivação de determina-
como justificativas do ato associam-se prefeito com os substratos fáticos e jurí- dos atos administrativos discricionários.
à validade do ato e vinculam o próprio dicos do caso, de modo que a retirada da No RE 131.661-6/ES, relator Ministro
agente. Isso significa, na prática, que a lápide foi mantida. Marco Aurélio Mello, julgado em 26 de
inexistência dos fatos, o enquadramen- Também essa teoria foi aplicada em setembro de 1995, a segunda Turma do
to errado dos fatos aos preceitos legais, ocasião em que se analisou decisão ad- STF decidiu pela indispensável motivação
a inexistência da hipótese legal embasa- ministrativa que demitira servidor públi- da remoção de servidor público para mu-
dora, por exemplo, afetam a validade do co. Trata-se do RMS 24.699/DF, já aqui ci- nicípio diverso daquele para o qual pres-
ato, ainda que não haja obrigatorieda- tado quando da análise da jurisprudência tou concurso, de modo a evitar excessos
de de motivar (MEDAUAR, 2012, p. 168). sobre os conceitos jurídicos indetermina- no exercício do poder discricionário pela
Assim, mesmo os atos discricioná- dos. Para o presente tópico, se destaca administração pública.
rios, se forem motivados, ficam vincu- o seguinte trecho sobre a sindicabilidade Frise-se, inclusive, que foi assentada,
lados a esses motivos como causa de- jurisdicional dos motivos do ato: O mo- no regime de repercussão geral, a neces-
terminante de seu cometimento e se tivo, um dos elementos do ato admi- sidade de motivação do ato de dispen-
sujeitam ao confronto da existência nistrativo, contém os pressupostos de sa não só dos servidores públicos, como
e legitimidade dos motivos indicados fato e de direito que fundamentam também de empregados públicos (tema
(MEIRELLES, 2012, p. 214). sua prática pela Administração. […] 131 – Despedida imotivada de emprega-
Já em 1975, a teoria dos motivos de- Qualquer ato administrativo deve es- dos de Empresa Pública). (BRASIL, STF,
terminantes fora citada pelo STF. Trata-se tar necessariamente assentado em RE 589.998/PI). A tese emanada foi a de
de curioso caso em que o prefeito de de- motivos capazes de justificar a sua que os empregados públicos das empre-
terminado município expediu ato admi- emanação, de modo que a sua fal- sas públicas e sociedades de economia
nistrativo por meio do qual determinou ta ou falsidade conduzem à nulidade mista não fazem jus à estabilidade pre-
a retirada de lápide cujo epitáfio, em sua do ato. Esse exame evidentemente não vista no art. 41 da Constituição Federal,
opinião, feria “princípios gerais e éticos”8. afronta o princípio da harmonia e inter- mas sua dispensa deve ser motivada.
No julgamento do RE 76.163/SP, o dependência dos poderes entre si [CB, Nessa ocasião, a corte entendeu que
relator, Ministro Bilac Pinto, esclareceu art. 2º]. Juízos de oportunidade não são a exposição dos motivos da dispensa co-

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íbe os abusos e a concessão de privilégios por parte do empre- A concretização de novos paradigmas, com a Constituição
gador público e traz razoabilidade ao ato demissionário. Essa figurando no centro do ordenamento jurídico e com a emer-
constatação assume relevância, já que as empresas estatais, gência do fenômeno da constitucionalização do Direito, resulta
apesar de pessoas jurídicas de Direito Privado, são pertencentes numa releitura do Direito Administrativo pela ótica constitucio-
à administração pública e, portanto, a motivação do ato de de- nal. De tal modo, a positivação de princípios e valores no texto
missão está em consonância com a proteção do interesse públi- constitucional assume um importante papel limitador da atua-
co, da impessoalidade e da isonomia. ção da administração pública, tendo em vista a ampliação do ba-
Trata-se de importante debate que acentua a importância lizamento da atividade pública pela juridicidade administrativa.
do motivo para o controle do ato administrativo, como fator que Nesse sentido, o Ministro Ayres Brito, em seu voto no já
limita o exercício do poder discricionário. citado RMS 24.699, ressalta a função do art. 37 da CRFB e a
Nesse mesmo sentido, na ADI 1.923/DF, relator Ministro vinculação da administração ao princípio não só da legalidade,
Ayres Britto, relator para acórdão Ministro Luiz Fux, julgado pelo mas da juridicidade. Vejamos: O artigo 37 da Constituição […]
plenário em 16 de abril de 2015, discutiu-se em abstrato a previ- tornou o Direito maior do que a lei ao fazer da legalidade um
são de competência discricionária para o Presidente da República elo, o primeiro elo de uma corrente de juridicidade que ainda
qualificar uma OS. Nesse caso, o Tribunal assentou pela confor- incorpora a publicidade, a impessoalidade, a moralidade, a
midade da atuação com os princípios administrativos, bem como eficiência. Ou seja, já não basta ao administrador aplicar a lei,
pela exigência de motivação, de modo a possibilitar o contro- é preciso que o faça publicamente, impessoalmente, eficiente-
le pelo Poder Judiciário. Vejamos o seguinte trecho do voto do mente, moralmente. Vale dizer: a lei é um dos conteúdos des-
Ministro Luiz Fux: Assim, o fato de o art. 2º, II, da Lei n. 9.637/98 se continente que trata o artigo 37. Então, se tivéssemos que
condicionar à discricionariedade do Poder Executivo o deferi- atualizar o conceito de Seabra Fagundes, adaptando-o à nova
mento da qualificação não conduz à violação da Constituição. sistemática constitucional, diríamos o seguinte: administrar é
Seria de fato inconstitucional qualquer leitura, feita pelo admi- aplicar o Direito de ofício, não só a lei (p. 242)
nistrador ou pelos demais intérpretes, que extraísse dessa com- Nessa toada, considerando que a discricionariedade é a li-
petência administrativa um permissivo para a prática de arbi- berdade de atuação limitada pelo Direito, a margem de livre
trariedades, criando redutos de favorecimento a ser viabilizado apreciação do administrador é reduzida quando confrontada
por contratos de gestão dirigidos a determinadas organizações com a observância dos princípios administrativos e gerais do
sociais. Contudo, tal dispositivo só pode ser interpretado, à luz Direito. Dessa forma, a observância obrigatória das fontes prin-
14 do texto constitucional, como deferindo o manuseio da dis- cipiológicas pelo administrador impede o abuso do poder dis-
cricionariedade com o respeito aos princípios que regem a cricionário, limita sua atuação e amplia a possibilidade de con-
administração pública, previstos no caput do art. 37 da CF, trole pelo Poder Judiciário.
em especial os princípios da impessoalidade , moralidade, No voto-vista do Ministro Luiz Fux, relator para acórdão ADI
publicidade e eficiência, dos quais decorre o dever de motiva- 1.923/DF, o Ministro salienta o papel dos princípios no controle
ção dos atos administrativos, como elemento da necessária da discricionariedade administrativa, destacando aqueles posi-
controlabilidade dos atos do poder público. (BRASIL, STF, ADI tivados no art. 37 da CRFB. Vejamos o seguinte trecho: Como
1.923/DF, p. 21-22, grifo nosso). não se ignora, conveniência e oportunidade são termos que
Do que se infere, em conjunto com os demais precedentes atribuem ao administrador o exercício da cognominada com-
aqui analisados, não só que a aplicação da teoria dos motivos de- petência discricionária, conferindo-lhe uma margem de con-
terminantes quando do controle de atos administrativos discricio- cretização do interesse público à luz das particularidades de
nários já está consolidada, como também que vem sendo exigida cada caso, flexibilizando sua atuação, ao menos em parte, das
a motivação dos atos administrativos para que seja auferido seu amarras de uma disciplina legal rigidamente pré-estabeleci-
controle judicial no caso concreto. Esse dever de motivação, res- da. Discricionariedade, porém, não pode significar arbitrarie-
salta-se, é ainda mais relevante ao tratar-se de atos administrativos dade, de modo que o exame da conveniência e da oportu-
discricionários tendentes a afetar direitos do administrado. nidade na qualificação não deve ser levado a cabo por mero
capricho. Conforme a doutrina contemporânea tem salien-
4.4 O CONTROLE A PARTIR DOS PRINCÍPIOS tado, mesmo nos casos em que há competência discricio-
Nos tópicos antecedentes, já se acentuou a força dos princí- nária deve o administrador público decidir observando a
pios no controle judicial da administração pública. De fato, os prin- principiologia constitucional, em especial os princípios da
cípios configuram, no Direito brasileiro contemporâneo, o mais impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF,
importante parâmetro de controle da discricionariedade adminis- art. 37, caput). Por essa via informada pela força normativa
trativa. São utilizados quando da análise do desvio de finalidade, da Constituição e pelo ideário pós-positivista, o conteúdo
na teoria dos motivos determinantes do ato administrativo e até dos princípios constitucionais serve de instrumento para o
mesmo na interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados. controle da Administração Pública, que, como componen-
Tendo em vista a importância do tema, apesar das referên- te da estrutura do Estado, não pode se furtar à observân-
cias pontuais que já foram feitas em relação ao uso de princípios cia do texto constitucional. No cenário do neoconstituciona-
pelo Judiciário quando da análise da atuação da autoridade ad- lismo, portanto, o exercício da discricionariedade não escapa
ministrativa, faz-se oportuno um tópico específico para analisar do respeito aos princípios constitucionais, e isso, veja-se bem,
o controle principiológico feito pelo STF. mesmo quando a lei seja omissa, já que a legislação infra-

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constitucional não pode represar, conter que a vedação do nepotismo não exi- em mente a ética democrática e a exi-
ou de qualquer forma mitigar a eficácia ge a edição de lei formal para coibir a gência republicana, contidas no art. 1º,
irradiante das normas constitucionais (p. prática, já que configura proibição que da Constituição, para se impor a proibi-
68, grifo nosso). decorre diretamente dos princípios con- ção de maneira definitiva, direta e ime-
Nesse precedente fica claro o des- tidos no art. 37, caput, da Constituição diata a todos os Poderes da República
taque que o fator principiológico ad- Federal. (BRASIL, STF, RE 579.951/RN). (BRASIL, STF, ADC 12, p. 19 et ss.).
quire como parâmetro de controle da Nesse julgado, o STF anulou a nomeação Também nesse sentido, o Ministro
Administração Pública, não deixando dú- de servidor, aparentado ao agente polí- Celso de Mello salientou a importância
vidas sobre a importância de sua aplica- tico que o comissionou, pela incidência da observação do princípio da morali-
ção no controle judicial da discricionarie- direta dos princípios constitucionais en- dade como pressuposto de validade dos
dade administrativa. quanto parâmetro de controle da atua- atos provenientes do Poder Público: Na
No que tange à aplicação dos princí- ção do administrador público. realidade – e especialmente a partir da
pios no controle da atuação discricionária Também no julgamento da ADC n. Constituição republicana de 1988 –, a
da administração pública, o enunciado da 12, foi assentada, de forma inequívoca, estrita observância do postulado da mo-
Súmula Vinculante n. 13 merece desta- a força normativa dos princípios previs- ralidade administrativa passou a quali-
que. A chamada “súmula do nepotismo” tos no art. 37 da CRFB/88, como é res- ficar-se como pressuposto de validade
possui a seguinte redação: A nomeação saltado no voto do Ministro Menezes de dos atos que, fundados ou não em com-
de cônjuge, companheiro ou parente em Direito: Mas eu tenho entendido, e creio petência discricionária, tenham emana-
linha reta, colateral ou por afinidade, até que essa é a convergência do Supremo do de autoridade ou órgãos do Poder
o terceiro grau, inclusive, da autoridade Tribunal Federal, que esses princípios Público [...] (p. 28-30).
nomeante ou de servidor da mesma que estão insculpidos no caput do ar- Nesse sentido, a partir do teor dos vo-
pessoa jurídica investido em cargo de tigo 37 da Constituição Federal têm tos proferidos nos precedentes que em-
direção, chefia ou assessoramento, para uma eficácia própria, eles são dotados basaram a edição da Súmula Vinculante
o exercício de cargo em comissão ou de uma força própria, que podem ser n. 13, resta inequívoco o reconhecimento
de confiança ou, ainda, de função gra- imediatamente aplicados. E eu diria até da importância dos princípios como pa-
tificada na administração pública direta mais: sem um retorno às origens técni- râmetros de verificação direta da consti-
e indireta em qualquer dos poderes da cas da diferenciação entre o princípio e tucionalidade dos atos administrativos.
União, dos Estados, do Distrito Federal e a norma, que hoje, na perspectiva da Têm, portanto, eficácia normativa imedia- 15
dos Municípios, compreendido o ajuste Suprema Corte, esses princípios reves- ta, obrigando que a atuação pública, inclu-
mediante designações recíprocas, viola tem-se da mesma força, tanto isso que, sive a discricionária, se dê em atenção aos
Constituição Federal. em precedente recentíssimo que julga- valores insculpidos no art. 37 da CRFB/88.
Trata-se do controle de um dos gran- mos aqui neste Pleno, nós aplicamos um
des exemplos de ato discricionário: a no- desses princípios com a força efetiva de 5 ALCANCE, LIMITES E TENDÊNCIAS
meação para cargo em comissão. Nesses uma norma constitucional, e, portanto, DO CONTROLE JUDICIAL DA
casos, a escolha de uma pessoa de con- esse princípio pode, sim, ser aplicado di- DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
fiança fica no âmbito de discricionarie- retamente, independentemente da exis- Do que se observa da análise juris-
dade da autoridade competente para tência de uma lei formal (p. 14 et seq.). prudencial dos tópicos anteriores, o STF
preencher o cargo. O STF entendeu, na A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez, vem aplicando, em seus precedentes, o
edição da Súmula n. 13, que a vedação destacou a vinculação da atuação admi- controle da discricionariedade adminis-
ao nepotismo nessa nomeação não de- nistrativa à juridicidade, emanada tanto trativa no que tange ao desvio de poder,
pende da literalidade da lei, já que de- dos princípios constitucionais, como dos à teoria dos motivos determinantes, aos
corre da aplicação dos princípios admi- valores contidos na Constituição Federal. conceitos jurídicos indeterminados e aos
nistrativos, em especial o da moralidade Vejamos: [...] a juridicidade que obriga o princípios como parâmetros de controle
administrativa e o da impessoalidade. Poder Público, em qualquer de suas ma- da discricionariedade administrativa.
Os precedentes que serviram como nifestações pelos órgãos próprios, ema- Após essas observações, cumpre ve-
pano de fundo para essa discussão tinham na dos comandos constitucionais, não rificar qual o alcance e quais os limites do
como objeto a aplicação da Resolução n. assim de norma infraconstitucional. Os controle da discricionariedade administra-
7, de 2005, do CNJ, em que foi consig- princípios constitucionais aplicam-se a tiva no Supremo Tribunal Federal, bem
nada a vedação ao nepotismo dentro do todos os Poderes da união, dos Estados, como quais as tendências sobre o tema
Poder Judiciário. Essa Resolução foi con- do Distrito Federal e dos Municípios. neste Tribunal e na doutrina. Vejamos.
siderada constitucional no julgamento da […] Nem precisaria haver princípio ex- No já citado RMS 24.699, de 2004,
ADC de n. 12 e teve seu teor ampliado presso – quer da impessoalidade, quer discutiram-se expressamente os limites e
pelo enunciado da Súmula Vinculante n. da moralidade administrativa – para alcances do controle exercido pela Corte
13, de modo a abranger a administração que se chegasse ao reconhecimento da sobre a administração pública. O relator,
pública em sua integralidade. constitucionalidade das proibições de Ministro Eros Grau, diferenciou a pura
Em um dos precedentes que deu contratação de parentes para os car- discricionariedade da legalidade ao fa-
causa à súmula, afirma-se, na ementa, gos públicos. Bastaria que se tivesse lar do controle judicial, e posicionou-se

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pela ampliação do controle em relação aos atos administrati- nários, que passa a admitir o controle jurisdicional mais
vos, de modo a evitar arbitrariedades e concretizar o princípio ou menos intenso conforme o grau de vinculação do ato
da inafastabilidade do controle judicial. Diz o Ministro em seu administrativo à juridicidade (p. 26, grifo nosso).
voto: Cumpre deitarmos atenção, neste passo, sobre o tema Nesse precedente, o Ministro Luiz Fux desconstrói a dicoto-
dos limites de atuação do Judiciário nos casos que envolvem mia entre atos administrativos vinculados e discricionários, ade-
o exercício do poder disciplinar por parte da Administração. rindo à tese de Gustavo Binenbojm, segundo a qual os atos
Impõe-se para tanto apartarmos a pura discricionariedade, em administrativos seriam classificados de acordo com sua vincu-
cuja seara não caberia ao Judiciário interferir, e o domínio da lação a graus de juridicidade, na seguinte escala decrescente
legalidade. A doutrina moderna tem convergido no entendi- de densidade normativa: a) atos vinculados por regras (cons-
mento de que é necessária e salutar a ampliação da área titucionais, legais ou regulamentares); b) atos vinculados por
de atuação do Judiciário, tanto para coibir arbitrariedades conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou
– em regra praticadas sob o escudo da assim chamada dis- regulamentares); c) atos vinculados diretamente por princí-
cricionariedade –, quanto para conferir-se plena aplicação pios (constitucionais, legais ou regulamentares. (BINENBOJM,
ao preceito constitucional segundo o qual “a lei não exclui- 2006, p. 207-208).
rá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Trata-se de tese que resulta no que o autor chama de um
direito” (art. 5º, XXXV, CF/88). (p. 1-2, grifo nosso). “estreitamento do mérito administrativo”, decorrente da impor-
tância crescente assumida pelos princípios, que aumentam a
Já em 1975, a teoria dos motivos determinantes margem de vinculação do ato administrativo à ordem jurídica.
fora citada pelo STF. Trata-se de curioso caso em O resultado desse estreitamento é (i) a redução das possíveis
opções à escolha do administrador, dentro do quadro de ju-
que o prefeito de determinado município
ridicidade; (ii) a redução da discricionariedade a zero, quan-
expediu ato administrativo por meio do qual do restar apenas uma escolha conforme a juridicidade. Como
determinou a retirada de lápide cujo epitáfio, em consequência, ampliam-se as possibilidades de controle judicial
sua opinião, feria “princípios gerais e éticos”. sobre os atos da administração pública.
No entanto, apesar da propensão em ver ampliado o alcan-
Em outra ocasião, para explicar o alcance do controle ce do controle judicial da discricionariedade administrativa, há
da administração pública, o Ministro Luiz Fux, no AgRg em também a preocupação em preservar o princípio da separação
16 MS 26.849/DF, tendo por base a juridicidade administrativa, de poderes. Esse debate esteve presente na votação do Recurso
revê, em seu voto, as noções de discricionariedade admi- Extraordinário n. 632.853/CE, quando foi fixada a tese de que os
nistrativa e afirma que os atos administrativos têm diferen- critérios adotados por banca examinadora de um concurso não
tes graus de vinculação à norma e que, nesse sentido, tam- podem ser revistos pelo Poder Judiciário (Tema 485).
bém têm diferentes graus de alcance do controle judicial. Nessa ocasião, o relator, Ministro Gilmar Mendes, ressaltou
Nesse sentido: Com efeito, a noção de discricionariedade que é antigo o entendimento do STF de que não cabe o ree-
vem sendo paulatinamente revisitada pela moderna dog- xame das questões de concurso público pelo Poder Judiciário,
mática do direito público brasileiro, para reconhecer que sob pena de substituir a valoração da banca examinadora.
os espaços de escolha próprios das autoridades eleitas Destacou, nesse sentido, que adentrar no mérito do ato admi-
não configuram plexos de competências externos ao pró- nistrativo fere o princípio da separação de poderes e a reserva
prio ordenamento jurídico. A rigor, nos últimos anos viu- de administração.
-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio Acompanhando o relator, o Ministro Luiz Fux proferiu um
constitucional da juridicidade, que repudia pretensas di- voto didático no qual deixou claro o desafio do Poder Judiciário
ferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela de encontrar um equilíbrio entre o controle da administração
sua categorização segundo os diferentes graus de vin- pública e o Princípio da Separação de Poderes. Como se de-
culação ao direito, definidos não apenas à luz do relato preende do seguinte trecho: De qualquer modo, se a ideia
normativo incidente na hipótese, senão também a par- de Estado de Direito caminha em direção à supremacia da
tir das capacidades institucionais dos agentes públicos lei como baliza para a atuação administrativa, parece claro
envolvidos. Com felicidade invulgar, Gustavo Binenbojm que as garantias do acesso à justiça e da tutela jurisdicional
esclarece o ponto: as diversas categorias jurídicas que ca- efetiva representam componentes imprescindíveis à concreti-
racterizam os diferentes graus de vinculação à juridicida- zação de tal princípio constitucional. [...] Daí que as noções
de (vinculação plena ou alto grau, conceito jurídico inde- de submissão da autoridade à lei e de controle jurisdicional
terminado, margem de apreciação, opções discricionárias, dos atos de poder me parecem faces simétricas do fenômeno
redução da discricionariedade a zero) nada mais são do Estado de Direito. Por outro lado, é certo que o Poder Judiciário
que códigos dogmáticos para uma delimitação jurídico-fun- não pode substituir a Administração Pública. Em primeiro lu-
cional dos âmbitos próprios de atuação da Administração gar, um braço estatal que concentrasse todas as prerrogati-
[e do legislador] e dos órgãos jurisdicionais (BINENBOJM, vas de autoridade dificilmente seria compatível com a ideia
Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. 2ª ed. Rio de de Estado de Direito. O postulado da Separação dos Poderes
Janeiro, Renovar, 2006, p. 226). Trata-se da superação da surge aí como instrumento de racionalização e moderação
atávica dicotomia entre atos vinculados v. atos discricio- no exercício do poder, essencial para a própria existência da

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liberdade individual, como historica- judicial se inicia quando termina a discri- legitimado (chefe do executivo e parla-
mente registrado por Montesquieu na cionariedade (CARDOZO, 2013, p. 50). mentares, por exemplo), menos intenso
clássica obra “Do Espírito das Leis”. Em Nesse mesmo sentido, explica Maria deve ser o grau de controle judicial. […]
segundo lugar, a separação dos pode- Sylvia Di Pietro que o vocábulo “méri- (v) quanto maior o grau de efetiva par-
res responde a um imperativo de efici- to” não pode ser invocado como palavra ticipação social (direta ou indireta) no
ência administrativa, pugnando pela mágica que detém o controle do Poder processo de deliberação que resultou na
especialização funcional. Ao dividir as Judiciário sobre os atos administrativos. decisão, menos intenso deve ser o grau
atribuições do Estado e alocá-las a ór- Diz a autora que, de fato, os aspectos de de controle judicial. […] (BINENBOJM,
gãos distintos com competências parti- oportunidade e conveniência são insindi- 2006, p. 235-236).
culares, estimula-se o refinamento téc- cáveis, mas que [...] o que não é aceitá- Em caso de conflito entre esses parâ-
nico e o aperfeiçoamento profissional. vel é usar-se do vocábulo mérito como metros, utilizar-se-ia a proporcionalidade,
[...] É nesse sentido que se recomenda escudo à atuação judicial nos casos em tendo como base a seguinte ordem de
cautela do Poder Judiciário no contro- que, na realidade, envolvem questões de prioridades: 1º) o juiz deverá dar prefe-
le dos atos dos demais Poderes, e em legalidade e moralidade administrativa. rência à proteção do sistema de direitos
particular da Administração Pública. O É necessário colocar a discricionarieda- fundamentais, como uma das expres-
desafio que se coloca para a Corte é, de em seus devidos limites, para impedir sões da sua posição de centralidade no
portanto, o de encontrar o ponto óti- as arbitrariedades que a Administração ordenamento jurídico brasileiro (contro-
mo de equilíbrio entre sua prerroga- Pública pratica sob o pretexto de agir le mais severo); 2º) o juiz deverá dar
tiva de controle dos atos estatais, em discricionariamente em matéria de mé- preferência ao grau de objetividade do
especial da Administração Pública, e rito (DI PIETRO, 2012, p. 133). relato normativo (controle tanto mais
o princípio da Separação dos Poderes
(BRASIL, STF, RE 632.853/CE, p. 16-17, A concretização de novos paradigmas, com a Constituição
grifo nosso). figurando no centro do ordenamento jurídico e com a
De tal modo, a Suprema Corte já
consolidou o entendimento no sentido
emergência do fenômeno da constitucionalização do
de que, apesar de ser plenamente sin- Direito, resulta numa releitura do Direito Administrativo
dicável na via jurisdicional o controle da pela ótica constitucional.
legalidade dos concursos públicos, é de- 17
feso ao Poder Judiciário substituir-se à De modo a sistematizar uma teoria brando quanto menor o grau) aplicável
banca examinadora, bem como se imis- adequada para a realização do controle ao caso; 3º) o juiz deverá dar preferên-
cuir nos critérios de correção de provas judicial dos atos emanados pela adminis- cia tanto à legitimidade de investidura
e atribuição de notas (BRASIL, STF, MS tração pública, Gustavo Binenbojm pro- da autoridade, em relação às matérias
27.260/DF). põe a análise de parâmetros (também políticas (controle mais brando), como
Assim, não se confunde o controle chamados de standards) a serem obser- à especialização técnico-funcional da
dos limites legais do ato administrativo vados em concreto. Dessa maneira, seria autoridade, em relação às matérias
com o controle de mérito, este último possível uma aferição dinâmica da possi- que demandam expertise e experiên-
impassível de interferência do Judiciário. bilidade de controle judicial por sobre a cia (controle mais brando), conforme o
Como mérito de um ato discricionário, atuação administrativa, levando em con- caso; 4º) o juiz deverá considerar, ainda,
diz-se quando se trate de hipóteses em sideração as peculiaridades que a casuís- o grau de participação social no proces-
que a lei deixe à Administração Pública a tica trouxesse. Nesse sentido, (i) quanto so de tomada da decisão, como fator a
possibilidade de escolher entre duas ou maior o grau de restrição imposto a di- ensejar um controle mais brando (IDEM,
mais opções igualmente válidas perante reitos fundamentais (tanto em proveito p. 238).
o direito e que nesse caso, a escolha fei- de outros direitos fundamentais, como O mérito dessa teoria jurídica, além
ta validamente pela Administração tem em prol de interesses difusos constitucio- da segurança decorrente de uma siste-
que ser respeitada pelo Judiciário (DI nalmente consagrados), mais intenso matização, está na proposta de um con-
PIETRO, 2012, p. 137). deve ser o grau do controle judicial. […] trole judicial a ser analisado de acordo
Importante ressaltar, no entanto, (ii) quanto maior o grau de objetividade com sua adequação casuística, pautada
como afirma Cardozo, que, apesar de o extraível dos relatos normativos inciden- na ponderação de um controle mais ou
mérito administrativo representar uma tes à hipótese em exame, mais intenso menos intenso a ser observado em ob-
zona inacessível ao controle judicial, não deve ser o grau de controle judicial. [...] servância aos postulados constitucionais.
há que se falar em imunidade de apre- (iii) quanto maios o grau de tecnicida- Assim, privilegia-se em primeiro lu-
ciação jurisdicional quando se procede à de de matéria, objeto de decisão por gar a proteção dos direitos fundamen-
análise interpretativa das opções postas órgãos dorados de expertise e experiên- tais, por meio da qual se invoca um con-
à frente do administrador. Assim, se o cia, menos intenso deve ser o grau de trole mais amplo do Poder Judiciário, na
poder discricionário começa quando ter- controle judicial. [...] (iv) quanto maior medida em que os atos da administração
mina a interpretação, da mesma forma o grau de politicidade da matéria, obje- tenderem a restringir direitos individuais.
pode-se dizer que o poder de controle to de decisão por agente eleitoralmente Da mesma maneira, se o ordenamento

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jurídico oferecer elementos objetivos para pautar a atuação ad- provenientes do princípio da juridicidade. Não há âmbito deci-
ministrativa, o controle deve ser mais intenso. sório concedido à administração que esteja imune à observação
Por outro lado, em matérias afetas a conteúdo estritamente dos valores e princípios constitucionais.
político, ou técnico, o magistrado deveria privilegiar a expertise Desse modo, imperioso afirmar pela possibilidade de con-
da administração pública, bem como a legitimidade dos agen- trole judicial da discricionariedade administrativa. O Poder
tes eleitos democraticamente. Essa mesma lógica se aplica aos Judiciário, nesse sentido, teria como função verificar se a atua-
atos emanados com participação democrática dos cidadãos, de ção administrativa emanada do poder discricionário estaria em
modo que o controle judicial aqui seria menos intenso para pri- consonância tanto com os delineamentos legais quanto com
vilegiar o princípio democrático. a juridicidade administrativa. Porém, qual a intensidade desse
De todo o modo, em consonância com as ponderações e controle admitida no Direito brasileiro?
debate feitos sobre o tema, no Brasil, o advento do texto cons- Para responder a essa pergunta, foram desenvolvidas algu-
titucional de 1988 parece indicar pela tendência da ampliação mas teorias para parametrizar o controle judicial da discriciona-
do controle do Poder Judiciário. De fato, a força principiológica riedade administrativa. São elas: a teoria do desvio de finalida-
que decorre da Constituição brasileira amplia os parâmetros de de, a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, a
controle da administração pública, reduzindo a discricionarieda- teoria dos motivos determinantes e o uso dos princípios como
de pela observância da juridicidade administrativa. parâmetro de controle da atuação estatal.
Ressalta-se novamente que um amplo controle da discricio- Como visto, foi colacionada extensa jurisprudência em que
nariedade administrativa não significa a substituição do admi- o STF se utilizou dessas teorias para controlar a discricionarie-
nistrador pelo juiz, mas sim a proteção do interesse público, de dade administrativa. Frisa-se aqui o papel dos princípios, tendo
modo a evitar os excessos da atuação administrativa. sua força normativa reconhecida pela Suprema Corte de modo
a possibilitar a aplicação direta dos princípios como fonte de
6 CONCLUSÃO controle da administração pública.
A compreensão dos institutos de Direito Administrativo está Em que pese ainda existir resistência, tem-se convergido a
intimamente ligada aos valores emergentes da ordem jurídica um alcance maior da sindicabilidade judicial dos atos adminis-
que estrutura o Estado. Nessa mesma lógica, caminham as no- trativos, tendo em vista a emergência de parâmetros constitu-
ções de discricionariedade administrativa e seu respectivo con- cionais que balizam a administração pública e, portanto, permi-
trole judicial. Assim, conforme foi sendo estruturado o Estado tem esse controle. Não se trata da substituição do administrador
18 Democrático de Direito, cujo mais importante marco no Brasil pelo juiz, hipótese que feriria a separação de poderes, mas sim
foi o surgimento da Constituição de 1988, fez-se necessária uma da verificação da compatibilidade da atuação administrativa
releitura da temática em questão. com a ordem jurídica.
A emergência do fenômeno da constitucionalização do Parece-nos, portanto, que a intensidade do controle deve
Direito tem importantes reflexos para a administração pública. se dar a partir da análise da casuística proposta, sempre em
Não só a Constituição trouxe em seu bojo normas que lastreiam consonância com a ordem jurídica vigente e com os fundamen-
a atividade administrativa, como também positivou princípios tos do Estado Democrático de Direito, de modo a equilibrar e
balizadores para a atuação do Poder Público. E mais: trouxe um preservar tanto o princípio da separação dos poderes quanto o
extenso rol de direitos fundamentais a serem observados, de da inafastabilidade de jurisdição tendente a proteger os direitos
modo a proteger os indivíduos dos abusos do Estado. fundamentais e valores constitucionais.
Dessa maneira, a consolidação de uma administração públi-
ca pautada no princípio da legalidade – noção essa conquistada
pelo Estado de Direito – teve que ser reinterpretada e ampliada. NOTAS
Mais do que à lei, a atuação administrativa se sujeita a um con- 1 A expressão “Estado Democrático de Direito” foi acolhida na Constituição
de 1988 em seu art. 1º, que diz: A República Federativa do Brasil, for-
junto de valores emanados das regras e princípios constitucio- mada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
nais a que chamamos de juridicidade. Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
Assim, em consonância com o disposto no art. 37, caput, da fundamentos: [...] (grifo nosso). Também é mencionada no preâmbulo da
Constituição, no seguinte trecho: Nós, representantes do povo brasileiro,
CRFB, o administrador deve sim agir de acordo com o princípio reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
da legalidade, mas não apenas com ele. Devem também ser Democrático [...] (grifo nosso).
observados os princípios da impessoalidade, moralidade, publi- 2 José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 33 et ss.), utilizando-se dos estu-
dos de Cretella Junior, traz precedentes da década de 40 e 50 que já abor-
cidade e eficiência. Ademais, os direitos fundamentais do art. 5º davam o controle da discricionariedade quando do desvio de finalidade.
da CRFB devem ser preservados, bem como protegida a digni- 3 Ambos os precedentes retirados de Andressa Fidelis (2008, p. 30).
dade da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da CRFB. 4 Sobre a nomeação de apadrinhados para cargos de confiança e a invalida-
ção do ato por desvio de finalidade e lesão aos princípios administrativos
Essa ampliação dos parâmetros a serem seguidos pela ad- pelo STF, também anote-se o precedente: AI 84.295 AgR/SP, Rel. Min. Luiz
ministração pública reflete na redução do espaço de discriciona- Fux, Primeira Turma, Dj 23/8/2011.
riedade administrativa. 5 Nesse mesmo sentido: Brasil (STF, ARE 649.046/MA).
6 Rita Tourinho (2015, p. 317) traz nomenclaturas comumente utilizadas
Faz parte da estrutura administrativa que seja conferido es-
como equivalentes aos conceitos jurídicos indeterminados, são elas: nor-
paço pela lei para que a administração atue na casuística de mas abertas, conceitos de valor, conceitos elásticos, conceitos imprecisos,
acordo com sua oportunidade e conveniência. No entanto, essa conceitos práticos, dentre outras.
liberdade se encontra atualmente reduzida pelos balizamentos 7 Precedente retirado da obra de Gustavo Binenbojm (2006, p. 221).

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8 Dizia o epitáfio: Bípede, meu irmão, eis o fim prosaico de um esperma- ______. _______. Recurso Extraordinário n. 78.229/GB. Tribunal Pleno.
tozoide que, há mais de 80 anos, penetrou num óvulo, iniciou seu ciclo Relator: Ministro Rodrigues Alckmin. Data do julgamento: 12/6/1974. Data da
evolutivo e acabou virando carniça. Estou enterrado aqui. Sou Chico publicação: 6/12/1974.
Sombração. Xingai por mim. Francisco Franco de Sousa. Por sua vez, a ______. _______. Recurso Extraordinário n. 97693/MG. Segunda Turma.
retirada do epitáfio se deu com o seguinte despacho: Lápide é a laje que Relator: Ministro Néri da Silveira. Data do julgamento: 13/2/1996. Data da pu-
cobre o jazigo com inscrição funerária de saudade. Não resta dúvida, a blicação: 8/11/1996.
filosofia de cada um deve ser respeitada, uma vez que não fira os princí- ______. ______. Recurso Extraordinário n. 632.853/CE. Tribunal Pleno.
pios gerais e éticos. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data do julgamento: 23/4/2015. Data da pu-
blicação: 29/6/2015.
______. ______. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 24699/DF.
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blicação : 25/8/2000. Artigo recebido em 23/10/17.
______. ______. Recurso Extraordinário n. 579.951/RN. Tribunal Pleno. Artigo aprovado em 9/11/17.
Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Data do julgamento: 20/8/2008. Data
da publicação: 24/10/2008.
______. ______. Recurso Extraordinário n. 589.998/PI. Tribunal Pleno.
Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Data do julgamento: 20/3/2013. Data
da publicação: 4/4/2013.
______. ______. Recurso Extraordinário n. 632.853/CE. Tribunal Pleno.
Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data do julgamento: 23/4/2015. Data da pu-
blicação: 29/6/2015.
______. ______. Recurso Extraordinário n. 76163/SP. Tribunal Pleno. Relator:
Ministro Bilac Pinto. Data do julgamento: 17/12/1974. Data da publicação: 11/4/1975.
Fernanda Caroline Pelisser é advogada no Rio de Janeiro.

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