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ESPECIAL

La adopción de niños y adolescentes


y los recientes lineamientos
de evaluación integral

Roxana SOTOMARINO CÁCERES*

En forma crítica, la autora del presente trabajo expone las peripecias legislativas que el

Tema relevante
ordenamiento jurídico peruano ha presentado con relación a la adopción. A tal efecto,
critica la labor del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables de cara a las dis-
posiciones normativas que orientaban el proceso de adopción de los menores declarados
judicialmente en estado de abandono, así como los actuales lineamientos contenidos en
la Directiva General Nº 002-2016-MIMP, los que, bajo la óptica de la autora, son presen-
tados como imprecisos o confusos frente al interés a proteger y a la viabilidad del insti-
tuto de la adopción.

MARCO NORMATIVO I. Algo de historia

• Constitución Política del Perú: arts. 1, 2, 3,4 y 109. Para Cornejo Chávez (1999: 395), la voz
• Código Civil: arts. 103, 377 y 378 inc. 2. castellana “adopción”, tendría su origen en
• Código de los Niños y Adolescentes: art. 128.
el latín adoptio onem, que se derivaría del
verbo adoptare; este además se compone del
• Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de
Menores de Edad declarados judicialmente en aban- prefijo ad y del verbo optare que se traduce
dono, Ley N° 26981 (03/10/1998). por desear (la cursiva es nuestra). A través
• Ley que permite la adopción de menores de edad del tiempo, se diría que subsiste como fun-
declarados judicialmente en abandono por parte de damental ese deseo profundamente humano
las parejas que conforman una unión de hecho, Ley por establecer un vínculo afectivo y jurí-
N° 30311. (18/03/2015).
dico con un niño, niña, adolescente o per-
• Lineamientos de evaluación integral para la adop- sona adulta, que queremos incorporar como
ción de niños, niñas y adolescentes declarados judi-
cialmente en estado de abandono, Directiva General si fuera familia biológica.
N° 002-2016-MIMP, aprobada mediante Resolución
Ministerial N° 033-2016-MIMP (20/02/2016). Tanto Cornejo Chávez (1999: 401) como
Varsi (2013: 490) precisan que la adopción

* Abogada, magíster en Derecho Civil y Doctora en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Docente universitaria en la PUCP, Universidad de San Martín de Porres, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
entre otras. Investigadora visitante postdoctoral en la Universidad Panthéon-Sorbonne de Paris (julio-agosto 2012). Árbi-
tro de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Solución de Conflictos de la PUCP y AmCham Perú.

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existió en numerosos pueblos de la antigüe- paterna, se le quitaría un ojo (Lara, 1997:


dad como en Asiria, China, Egipto e India; 33); si el hijo (sin distinguir en biológico o
desde esta última, habría sido transmitida a adoptado) golpeaba al padre, se le amputaría
los hebreos, a los babilonios (reflejándose en su mano. Una propuesta sin duda, absoluta-
el Código de Hammurabi), Grecia y luego a mente primitiva, descansó, sin embargo, en
Roma. aquello que para esa sociedad jerarquizada
y vertical suponía la comisión de actos repu-
Un ejemplo sobre cómo se atendía en comu- diables como por ejemplo, la falta de respeto
nidades organizadas el tema de la adopción, a la autoridad paterna.
lo brinda el Derecho sumero-arcadio o babi-
lónico aprobado por el sexto rey de la dinas- Películas como Ben Hur, muestran a un
tía amorrea de Babilonia, Hammurabi, en hebreo llamado Judá Ben Hur, quien en
el aniversario 40 de su reinado, entre 1730 Judea sufriría el terrible ataque de quien
y 1688 antes de Cristo (Lara, 1997). Diver- fuera su amigo romano, Messala (hacia ini-
sos textos colocan como fecha de aprobación cios de la época cristiana), siendo sometido
del Código, el 1728 a.C. Se trata en todo a la esclavitud; sobrevivió en las galeras y
caso, de un legado valioso para establecer salvó a un ilustre patricio y primer cónsul
la forma de vida del mundo antiguo. Se des- romano Quinto Arrius quien lo adoptó como
taca en él que “si un señor ha tomado un niño su hijo. Esto cambió la vida de Judá Ben
desde su nacimiento para darle su nombre y Hur, quien no solo volvió a ser libre, sino que
le ha criado, este (hijo) adoptivo no podrá ser accedió a un patrimonio que facilitaría su
reclamado” (Lara, 1997: 32). Si el adoptado retorno a Judea y su venganza contra el cruel
reclamaba a su padre y a su madre, podía Messala. Aunque la formalidad en Roma
volver este a su casa paterna. Se establecían, hizo que la adopción fuera difícil en deter-
además, distinciones entre quien adoptaba, minadas épocas, estuvo presente ese afán
pues si lo hacía el servidor del rey, respecto por convertir en hijo al adoptado, por incor-
del hijo de una mujer del harén o sacerdo- porarlo a la familia del adoptante para que
tisa de menor rango, no podría ser objeto cumpla encargos de tipo religioso, afectivo y
de reclamo tal adopción. Se trataba como patrimonial.
adopción, el tener a un pupilo para enseñarle
el oficio del adoptante. El hecho de que un Herrera Paulsen (1988: 43) subrayó que en
señor recibiera a un muchacho que había Roma la adopción tuvo una importante fun-
tomado para darle su nombre y criarlo, y no ción social, buscando crear y mantener arti-
lo incluyera entre sus propios hijos, gene- ficialmente la patria potestad. En el ámbito
raba que el muchacho regresara a su casa. nacional, tanto en el Código Civil peruano
Pero, esta persona no se iría con las “manos de 1852 como en la doctrina, la institución
vacías” (Lara, 1997: 32-33) pues podía reci- fue conocida como prohijamiento (término
bir parte del patrimonio (que se entiende en que sigue siendo utilizado en el artículo 128,
monedas) pues no se admitió darle la casa, el inciso c) del vigente Código de los Niños y
campo o huerto. Adolescentes aprobado por Ley Nº 27337,
pero como sinónimo de convivencia y para
Pero, este conjunto de reglas, sancionaba permitir la adopción judicial de menores sin
al hijo adoptivo por determinadas conduc- que medie declaración de abandono).
tas. Si habiendo sido criado por el servidor
del rey o por su madre, decía “tú no eres mi Cornejo Chávez, citado por Varsi (2013:
padre”, “tú no eres mi madre” se le cortaba 495), precisó que la regulación en este tema,
la lengua. Si llegaba a odiar al padre o madre del Código Civil de 1852, fue similar a la
que lo había criado y marchaba de la casa del Código Civil francés. Por otro lado, el

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Código Civil peruano de 1936, con su ten-


dencia a no incluir definiciones, contenía Comentario relevante
te
algunas reglas que en la actualidad, nos pue- de la autora
den sorprender. En el artículo 326, se dis-
puso que el adoptante debía ser mayor de 50 Ese deseo humano y derecho cons-
años (sin relacionar este requisito con la edad titucional protegido por los artículos
del adoptado o adoptada); gozar de buena 1, 2, 3 y 4, vinculado al libre desarro-
reputación (esta última regla no se discute llo y bienestar de la persona como el
por el fondo aunque sí por la técnica jurí- acceso a la formación de una fami-
dica utilizada, la cual reveló pocas precisio- lia, se enfrenta a un sistema admi-
nes). Al igual como ocurre en la actualidad, nistrativo cada vez menos informado
el adoptante debía ser mayor que el adop-
y menos eficiente, con tendencia a
tado cuando menos en 18 años. Asimismo,
regular sin lógica, razonabilidad ni
el adoptante no debía tener descendientes
racionalidad alguna, e incluso en
con derecho a heredar (lo que afortunada-
mente, al igual que muchas otras reglas, fue abierto desafío a la Constitución y
variando posteriormente). Cuando el adop- a las leyes, el sistema de adopción.
tante fuera casado debía concurrir el consen-
timiento de su cónyuge; el adoptante debía
prestar su consentimiento si era mayor de 14 Con el tiempo, operó un cambio hacia un
años; debían consentir los padres del adop- tratamiento especializado; del supuesto
tado si se hallaban bajo su patria potestad; se general del Código Civil, centrado en la
debía oír al tutor o al curador del adoptado y relación paterno-filial que genera la adop-
al consejo de familia si el adoptado es menor ción, con requisitos, obligaciones persona-
de 18 años o incapaz y no tenía padres res- les y patrimoniales recíprocas entre el adop-
pectivamente; debía consentir en la adop- tante o adoptantes y adoptado se ha pasado
ción, el cónyuge del adoptado (para adop- a complementar el tratamiento mediante un
tados mayores de edad); debía ser declarada Código especial. Los objetivos de mejora,
por el juez si se creía conveniente para el sin embargo, vienen enfrentándose a barre-
adoptado. Esta última regla, se refería solo al ras burocráticas irrazonables construidas
adoptado menor de edad. especialmente desde el año 2011. Desde
entonces, se ha advertido errores graves
El Código Civil de 1936 dispuso la revoca- como son la falta de respeto a la publici-
ción de la adopción a instancias del adop- dad esencial de la normativa de acuerdo al
tado si existían justos motivos y a instancia esquema de la Constitución Política vigente;
del adoptante por la ingratitud del adoptado. la inobservancia de la jerarquía normativa
Ello estaba limitado para el caso de menores por la que mediante Resolución de la Direc-
de edad pues así lo estableció el Código de ción General de Adopciones, del Ministe-
Menores vigente recién desde 1962. Dicho rio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables,
Código acogió, además de la adopción plena, se han modificado los rangos de edades para
la adopción menos plena (la negrita es nues- adoptar previstos en el artículo 378, nume-
tra) por la que los efectos de la institución se ral 2) del Código Civil, entre otras gra-
limitaban a generar la obligación de alimen- ves omisiones que pese a ser comunicadas
tar al menor, educarlo y darle un oficio; en mediante artículos académicos y comunica-
caso de muerte del adoptante, esta obliga- ciones diversas, no han merecido la atención
ción pasaba a sus herederos. de dicho ministerio.

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II. Panorama general del régimen derogatoria). Pero, la publicación no “salva”


actual nacional a la Directiva General Nº 002-2016-MIMP
de las innumerables observaciones de fondo
Como adelantamos, por desgracia, ese deseo y forma que corresponde realizar.
humano y derecho constitucional protegido
por los artículos 1, 2, 3 y 4, vinculado al libre Cabe preguntar las razones por las que no se
desarrollo y bienestar de la persona como procedió a cumplir con el requisito constitu-
el acceso a la formación de una familia, se cional de la publicación, lo que otorga plena
enfrenta a un sistema administrativo cada vigencia a la normativa de carácter general
vez menos informado y menos eficiente, con aprobada por el Estado, ni se respetaron otras
tendencia a regular sin lógica, razonabilidad reglas en diversa normativa sobre adopción
ni racionalidad alguna, e incluso en abierto de niños y adolescentes declarados judicial-
desafío a la Constitución y a las leyes, el sis- mente en abandono. Colocar una disposición
tema de adopción. en el portal web de un ministerio, no suple
en forma alguna el requisito impuesto nada
Se ha podido apreciar, además, la total menos que por la propia Constitución Polí-
incapacidad para implementar las medidas tica. Es garantía de vigencia, la publicación
correctivas y para recibir sugerencias, lo de la normativa de carácter general en el dia-
que afectó el derecho a ser oído de muchas rio oficial pues ello impide la manipulación
personas, recogido por tratados internacio- de la misma, teniendo fecha cierta sobre el
nales. Hemos podido conocer de manera inicio de vigencia del mandato respectivo.
extraoficial, que el Ministerio de la Mujer El portal web de cada ministerio es admi-
y Poblaciones Vulnerables ha sido deman- nistrado por la entidad respectiva que puede
dado en una acción judicial de garantía cons- colocar y retirar la normativa, lo que genera
titucional (acción popular tramitada ante la un cambio en la aplicación. Ello es inadmi-
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de sible. Por esa razón, se estipula una regla
Lima con el Expediente Nº 288-2015) la para la publicidad y vigencia de normativa
misma que buscaba que se respete el requi- de carácter general. Esperamos que en este
sito de publicidad para la vigencia de la nor- o con un nuevo Gobierno, se procedan a las
mativa en concordancia con el mandato del investigaciones y sanciones mediante los
artículo 109 de la Constitución Política y que respectivos procesos administrativos de res-
se deje sin efecto lineamientos que implícita- ponsabilidades funcionales sea que en ello
mente modifican el Código Civil, entre otros se arrastre al despacho ministerial, vicemi-
requisitos que no han sido observados por el nisterial y, obviamente, a directores gene-
mencionado ministerio. rales y/o contra quienes, en caso de haber
estado informados de tal omisión, la admitie-
La disposición consistente en la Direc- ron y ratificaron. Precisamente, esos son los
tiva General Nº 002-2016-MIMP (sobre requerimientos de un Estado constitucional
“Lineamientos de Evaluación Integral para en donde la vigencia y el respeto a los dere-
la Adopción de Niños, Niñas y Adolescen- chos y a la Constitución, constituye un impe-
tes Declarados Judicialmente en Estado de rativo para toda persona, más aún si tiene la
Abandono”) que pasaremos a comentar, calidad de funcionario público.
ha cumplido con el requisito formal de la
publicación, dejando sin efecto la Direc- Nos hallamos en un periodo electoral y se
tiva Nº 012-2014-MIMP (aprobada por RM discute mucho sobre la falta de respeto a
Nº 472-2014-MIMP que nunca fue publi- la Constitución y a las leyes por parte de
cada en el diario oficial pero pese a ser invá- gobiernos anteriores. En el tema referido
lida, por esta omisión, fue aplicada hasta su al Sistema de Adopción de Niños, Niñas y

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fijaba y fija rangos para adoptar en abierta


Comentario relevante
te contravención con el artículo 378, numeral
de la autora 2) del Código Civil. Esta nota informativa
(que se adjunta) solo fue publicada en el por-
Nuestro país cuenta a la fecha con tres tal web de dicho ministerio en el año 2013
esquemas de adopción: el de mayores y allí continúa. Los rangos que limitaban la
que puede tramitarse incluso en sede adopción, habrían sido aplicados por buen
tiempo incluso para quienes veían que los
notarial; la adopción realizada en sede
años pasaban sin ser designados afectando
administrativa, de niños, niñas y ado- su posibilidad de aplicar a una adopción en
lescentes en situación de abandono los términos de su proyecto.
declarado judicialmente (regulado por
la Ley Nº 26981) y la llamada adop- Tales “lineamientos” señalan que solo se
ción judicial por excepción regulada puede adoptar niños y adolescentes en estado
en el artículo 128 del Código de los de abandono, si los solicitantes tienen entre
25 y 52 años. En la práctica, mientras que el
Niños y Adolescentes. En general, la
Código Civil solo establece como requisito
de niños, niñas y adolescentes como
que la edad del adoptante sea por lo menos
la de mayores de edad, sigue estando igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
regulada por el Código Civil de 1984. por adoptar, una persona que cumpliera ese
requisito y tuviera 20 años, no podría acceder
al sistema de adopción de niños, niñas y ado-
Adolescentes en estado de abandono, nunca lescentes en estado de abandono. Los “linea-
se generó una situación como la indicada. mientos” no solo no aparecen publicados en
Tampoco se facilitó el ejercicio del derecho el diario oficial pese a su carácter general
a crítica y a recoger las sugerencias de la y de abierta desviación del poder, sino que
población civil. Mientras que por ejemplo, ellos atentan contra la jerarquía normativa,
durante el Gobierno del expresidente Alejan- contra la libertad de las personas reconocida
dro Toledo, se publicaban las resoluciones en el artículo 2, numeral 24), inciso a) por el
ministeriales sobre lineamientos de la adop- cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley
ción y temas conexos (como acreditación de no manda, ni impedido de hacer lo que ella
organismos internacionales de adopción), no prohíbe. No se puede modificar ni directa
a partir del 2011 se incurrió no solo en una ni indirectamente los efectos y los requeri-
hiperregulación sino que no se cumplió con mientos expresos de una normativa de rango
los requisitos constitucionales de publica- legal, por otra de inferior nivel. Solo por ley
ción, con el consecuente respeto a los límites podía derogarse el artículo 378 numeral 2)
al poder o potestad administrativa (el cual del Código Civil de acuerdo al artículo 103
respeta la Constitución y las leyes), razona- de la Constitución.
bilidad y proporcionalidad en la elaboración
de la normativa de carácter general, entre Los solicitantes que tengan entre 25 a 40
otros problemas. años, solo pueden adoptar niños o niñas de
hasta tres años cumplidos; los que tuvieran
Incluso (y esto es sumamente grave) se llegó entre 41 y 45 años, pueden adoptar entre 3
a aprobar y a aplicar desde el 2013, la Nota y 6 años; entre 46 a 49 años, solo adopta-
Informativa Nº 001-2013-MIMP/DGA del rían niños y niñas entre 6 y 9 años; de 50
8 de julio de 2013, dictada por una exdirec- a 52 años, solo se adoptaba niños o niñas
tora general de adopciones del Ministerio de mayores de 9 años. Por añadidura, no queda
la Mujer y Poblaciones Vulnerables, la que claro si un solicitante mayor de 52 años

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Para el Código Civil, de conformidad con el


¿Qué dice Cornejo artículo 377, se define a la adopción por sus
Chávez? efectos. Así se precisa que “Por la adopción
el adoptado adquiere la calidad de hijo del
La adopción es un acto de voluntad adoptante y deja de pertenecer a su familia
que coloca en una familia a un indivi- consanguínea”.
duo a quien ni la naturaleza ni la ley Cornejo Chávez (1999: 395 citando a Tron-
habían hecho miembro de ella. chet), recogía la discusión sobre el concepto
de adopción. Destacaba que para algunos
era “un acto de voluntad que coloca en una
puede acceder a la adopción llamada “prio- familia a un individuo a quien ni la natura-
ritaria” o de niños, niñas entre 9 y 12 años, leza ni la ley habían hecho miembro de ella”;
adolescentes entre los 13 y 17 años, grupo se destaca en estas y otras definiciones, el
de hermanos, niños y niñas con necesida- acto de voluntad e incluso, “un contrato que
des especiales o con problemas de salud. consagra una ficción jurídica cuyo objeto
es imitar a la naturaleza” (Cornejo Chávez,
Como es obvio, esto debe haber signifi-
1999: 395). Otro sector de la doctrina puso
cado y significa la restricción de derechos de
el acento en las formalidades como acto
muchas familias pudiendo constituir incluso,
solemne revestido según el caso, en la san-
un supuesto de delito por abuso de autori-
ción judicial (o administrativa). Cambace-
dad tipificado en el Código Penal. Aunque
res (también citado por Cornejo Chávez,
los lineamientos son presuntamente refe-
1999) apuntaba a los efectos que la adopción
renciales, suponen un efectivo criterio que
producía definiéndola como la facultad que
afecta la libertad de las personas solicitan- alguien tenía, de escoger un hijo para darle
tes y contraviene el artículo 378 del Código su nombre con la capacidad de suceder. Pero
Civil. esto ya no es exacto en el régimen de adop-
ción administrativa en donde hay una desig-
El cumplimiento del requisito de publica-
nación y los solicitantes pueden aceptarla
ción de directivas, en el diario oficial El
o rechazarla por motivos fundados. Opera
Peruano, demuestra que hubo inestabilidad
mayor injerencia del Estado el que debe
en el sistema de publicidad y que ello ha
actuar respetando la Constitución y las leyes.
cambiado. Esto supone un saludable cambio.
Pero no es suficiente. Un tema interesante es la forma en la que las
autoridades judiciales y constitucionales han
Nuestro país cuenta a la fecha con tres venido interpretando el interés superior del
esquemas de adopción: el de mayores que niño, incluso por encima de la normativa de
puede tramitarse incluso en sede notarial; la adopción. Parecería que repugna a la justi-
adopción realizada en sede administrativa, cia, que en nombre de este interés, la Admi-
de niños, niñas y adolescentes en situación nistración Pública dilate el procedimiento
de abandono declarado judicialmente (regu- o ponga trabas y sea posible que un niño o
lado por la Ley Nº 26981) y la llamada adop- niña espere hasta cinco años por una desig-
ción judicial por excepción regulada en el nación y que lo mismo ocurra con alguna
artículo 128 del Código de los Niños y Ado- familia, pese a que hay tantos niños y niñas
lescentes. En general, la de niños, niñas y abandonados en los albergues o los centros
adolescentes como la de mayores de edad, de atención residencial. Basta visitarlos para
sigue estando regulada por el Código Civil advertir la cantidad de niños y niñas que nos
de 1984. toman de la mano y comienzan a llamarnos,

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“mamá”, para sentir que hay una falla muy la demandante, con fecha 21 de marzo de
grave en el sistema adoptado por el Estado. 2002, presentó una solicitud de adopción de
No es posible que la esporádica visita de la menor L.E.P.D.L.R. En el informe social
algún familiar en los centros de atención de la demandante, remitido por el director
residencial, pese más que el interés del niño de la aldea infantil de Tarapoto, se señaló
o niña por tener una familia. Más malestar que sobre la base del estado emocional de la
nos genera, advertir el descenso de las cifras demandante y por la presencia de los padres
de adopción, año tras año, pese a que en los biológicos de la menor, doña Lady Rodrí-
hogares residenciales el número de alberga- guez Panduro no se hallaba en condiciones
dos no disminuye sino que crece. de asumir la custodia de la niña. No obstante
que ya había una situación de doble aban-
Sobre la atención de la adopción en sede judi-
dono de la niña, se seguía insistiendo en la
cial y constitucional, se advierte lo dispuesto reinserción familiar. En la evaluación psi-
mediante sentencia del Tribunal Constitucio- cológica se concluyó en que, según el per-
nal, de fecha 14 de octubre de 2002, recaída fil psicológico de la demandante, la menor
en el Expediente N° 2165-2002-HC/TC en se desarrollaría en un ambiente poco esti-
los seguidos por doña Lady Rodríguez Pan- mulante, asignándole un pronóstico desfa-
duro, quien interpuso acción de hábeas cor- vorable para la adopción. Asimismo, supues-
pus contra la ministra del entonces Ministerio tamente, la demandante no cumplió con
de Promoción de la Mujer y del Desarrollo presentar los documentos requeridos con-
Humano (Promudeh), señora Cecilia Blon- forme al artículo 14 del Decreto Supremo
det Montero, y el entonces jefe de la Oficina Nº 001-99-Promudeh, por lo que se resol-
de Adopciones, abogado Milko Rubén Sie- vió declararla no apta para la adopción, reso-
rra, con el objeto de que le sea entregada la lución contra la que no presentó ningún
menor de iniciales L.E.P.D.L.R., de 3 años recurso impugnativo. A su vez, la Procura-
y 6 meses de edad, quien se hallaba inter- dora Pública a cargo de los asuntos judiciales
nada en la Aldea Infantil Virgen del Pilar de del citado ministerio, subrayó que la menor
la ciudad de Tarapoto, desde el 11 de abril de se encontraba en la aldea infantil, como con-
2001. La demandante había criado a la niña secuencia de un proceso judicial regular que
y después de casi 2 años de tenerla como había culminado con una resolución firme,
su hija, los padres biológicos se la recla- al comprobarse que los padres biológicos de
maron, por lo que se la entregó a ellos. Sin la menor, Loidith Chumbe Trigozo y Abel
embargo, al comprobar el estado de aban- Silva Pérez, la tenían en completo estado de
dono en que tenían a la menor, solicitó al fis- abandono. Se indicó también que la deman-
cal provincial mixto de Bellavista el inicio dante había sido declarada no apta en el pro-
de una investigación tutelar. En ese proceso ceso de adopción. Aunque el Tribunal Cons-
se declaró el estado de abandono de la menor titucional dio cuenta de un irregular registro
y se dispuso que permanezca en la Aldea de la niña como hija de la demandante, con-
Infantil Virgen del Pilar. Al solicitar la adop- sideró que ella había mostrado “solidari-
ción, mediante Resolución Administrativa dad para con una recién nacida, en delicado
Nº 01, de fecha 15 de mayo de 2002, el Pro- estado de salud y abandonada por su madre
mudeh (hoy Ministerio de la Mujer y Pobla- biológica, quien no ha mostrado mayor inte-
ciones Vulnerables) la consideró como per- rés por la menor según se corrobora con la
sona no apta para obtener la adopción de la resolución de fojas 14 de autos, expedida por
menor. Realizada la investigación sumaria, el fiscal provincial de Bellavista, en la que se
el jefe de la Oficina de Adopciones empla- señala que la menor le fue entregada hasta
zado rindió su declaración y señaló que en dos oportunidades, sin que haya asumido

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alguna responsabilidad respecto de su cui- demás, los requisitos para toda adopción, sea
dado y protección”. En cambio, la deman- de mayores de edad y para menores, decla-
dante doña Lady Rodríguez Panduro durante rados o no en abandono, sea que la adop-
casi 2 años había brindado amor, cuidados y ción se tramite en sede judicial o adminis-
protección a la menor, haciéndola partícipe trativa. Se modificaron algunos incisos del
de su entorno familiar, y luego se preocupó artículo 378 para permitir que los convivien-
por indagar si la madre biológica cumplía tes, además de los cónyuges y personas sol-
con su obligación de cuidarla, constatando teras, puedan adoptar. El artículo 1 de la Ley
que no lo hacía por lo que dio aviso de ello N° 30311, publicada el 18 marzo de 2015,
a las autoridades, quienes confirmaron el repitió prácticamente todas las regulaciones
hecho. Es decir, para el Tribunal Constitu- del artículo 378, agregando solo un nume-
cional, la demandante había actuado en todo ral más (el 4) referido a la situación de los
momento como una verdadera madre para convivientes.
la menor. En atención a lo antes señalado,
El Código Civil subraya que son requisitos
el Colegiado resolvió declarando fundado
para toda adopción, los siguientes:
el hábeas corpus teniendo en consideración
que la Constitución Política establece que Artículo 378.- Requisitos para la adopción
la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado, y que tanto la comu- Para la adopción se requiere:
nidad como el Estado protegen especial-
1. Que el adoptante goce de solvencia
mente al niño en situación de abandono; asi-
moral.
mismo, recurrieron al Código de los Niños y
Adolescentes recogiendo el principio por el 2. Que la edad del adoptante sea por lo
que, en toda decisión que adopte el Estado menos igual a la suma de la mayori-
concerniente al niño se considerará el inte- dad y la del hijo por adoptar.
rés superior de este y el respeto a sus dere-
chos. Todo menor tiene derecho a vivir, cre- 3. Que cuando el adoptante sea casado
cer y desarrollarse en el seno de una familia. concurra el asentimiento de su
El Tribunal dispuso que la niña fuera entre- cónyuge.
gada a doña Lady Rodríguez Panduro, decla- 4. Que cuando el adoptante sea con-
rando fundada la demanda. Hay otros casos viviente conforme a lo señalado en
en los que el Poder Judicial ha invocado este el artículo 326, concurra el asenti-
mismo principio para superar la formalidad miento del otro conviviente.
y permitir la adopción de quien ha cuidado
al niño o niña durante toda su vida. Aunque 5. Que el adoptado preste su asenti-
creemos que el sistema de adopción, en teo- miento si es mayor de diez años.
ría, busca garantizar el derecho de los niños
6. Que asientan los padres del adoptado
y adolescentes a vivir en una familia, hay
si estuviese bajo su patria potestad o
consenso en cuanto a que en la actualidad, la
bajo su curatela.
falta de transparencia, la demora en los trá-
mites, la hiperregulación sin lógica o clara 7. Que se oiga al tutor o al curador del
racionalidad, ha generado una percepción adoptado y al consejo de familia si el
sumamente negativa del procedimiento de adoptado es incapaz.
adopción en sede administrativa.
8. Que sea aprobada por el juez, con
Como ya habíamos adelantado, nuestro excepción de lo dispuesto en las
Código Civil establece en el artículo 378 y leyes especiales.

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9. Que si el adoptante es extranjero y el


adoptado menor de edad, aquel rati- Comentario relevante
te
fique personalmente ante el juez su de la autora
voluntad de adoptar. Se exceptúa de
este requisito, si el menor se encuen- Un tema interesante es la forma en la
tra en el extranjero por motivo de que las autoridades judiciales y cons-
salud. titucionales han venido interpretando
Por su parte, el Código de los Niños y Ado- el interés superior del niño, incluso
lescentes aprobado mediante Ley Nº 27337, por encima de la normativa de adop-
y aplicable a estos sujetos de derecho (o per- ción. Parecería que repugna a la justi-
sonas desde su nacimiento hasta la mayo- cia que, en nombre de este interés, la
ría de edad) define en su artículo 115 que Administración Pública dilate el pro-
“La adopción es una medida de protección cedimiento o ponga trabas y sea posi-
al niño y al adolescente por la cual, bajo la ble que un niño o niña espere hasta
vigilancia del Estado, se establece de manera cinco años por una designación y que
irrevocable la relación paterno-filial entre
lo mismo ocurra con alguna familia,
personas que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la cali-
pese a que hay tantos niños y niñas
dad de hijo del adoptante y deja de pertene- abandonados en los albergues o los
cer a su familia consanguínea”. centros de atención residencial.

Si bien la adopción en general se inicia con


un acto jurídico del o de los solicitantes de Ley Nº 27444 que regula el Procedimiento
una adopción, hay requerimientos por cum- Administrativo General. No puede ignorar
plir en el marco de la Constitución y las el artículo 378 del Código Civil como dere-
leyes. Ni el Estado ni los solicitantes pue- cho de los administrados los que, de cum-
den incurrir en excesos respecto de sus obli- plir esos requisitos, pueden acceder a una
gaciones ni de sus derechos. Las reglas para adopción. Menos puede conceder adopcio-
la adopción de menores declarados en aban- nes permitiendo, por ejemplo, que una per-
dono, se rigen por la Ley Nº 26981, su regla- sona de 31 años adopte a adolescentes de 15
mento, pero también por el Código Civil o 17 años, pues no se respetaría la diferencia
como por el Código de los Niños y Adoles- de edad que reclama el artículo 378, nume-
centes. Esta normativa como la reglamen- ral 2) del Código Civil. La razón de la dife-
taria, procura la minuciosa evaluación psi- rencia de edad entre el adoptante y adoptado
cológica, social y legal de los adoptantes no solo supone que la adopción pretende
buscando que la familia se adapte al adop- asemejar el vínculo natural entre padres e
tado y no a la inversa; el principio de inte- hijos, sino que procura una distancia crono-
rés superior del niño previsto en el Tratado lógica que represente la mayor madurez de
sobre Derechos del Niño y en el artículo padres para guiar a los hijos. Incluso, conce-
IX del Título Preliminar del Código de los der una adopción violando los requisitos de
Niños y Adolescentes, es la “piedra angular” ley, involucraría un supuesto de infracción
de esta medida de protección. penal por abuso de autoridad.

La Administración Pública desarrolla sus De acuerdo con el artículo III del Título,
actividades respetando los derechos de los la actuación de la Administración Pública
administrados y sobre todo la Constitución debe servir a la protección del interés gene-
y las leyes, de acuerdo a lo previsto en la ral, garantizando los derechos e intereses

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 35 • MAYO 2016

de los administrados y con sujeción al


ordenamiento constitucional y jurídico en Comentario relevante
te
general. Son, además, principios del pro- de la autora
cedimiento administrativo aplicables a la
adopción de niños y adolescentes decla- La razón de la diferencia de edad
rados judicialmente en abandono, los que entre el adoptante y adoptado no solo
aparecen en el artículo IV del Título Preli- supone que la adopción pretende ase-
minar de la Ley del Procedimiento Adminis-
mejar el vínculo natural entre padres e
trativo General, Ley N° 27444. El primero,
y uno de los más importantes, es el princi-
hijos, sino que procura una distancia
pio de legalidad, por el cual las autoridades cronológica que represente la mayor
administrativas deben actuar con respeto a la madurez de padres para guiar a los
Constitución, la ley y al Derecho, dentro de hijos.
las facultades que les estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas. cuando una familia ya aprobada o declarada
apta, recibiera la designación de uno o más
Pero si en violencia familiar a la mujer, el niños o adolescentes, de acuerdo a su soli-
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulne- citud (situación prevista en el artículo 6.6.3
rables llega al extremo de exhibir en su por- de la Directiva) y no aceptara la designa-
tal web manuales y normativa no actualiza- ción. En tal caso, se procedía a una evalua-
dos –pues son anteriores a la Ley Nº 30364–, ción adicional de los adoptantes. Esto mismo
en lo relativo a la violencia contra la mujer ocurría cuando había cambios en la situa-
y contra los miembros de la familia, es de ción psicosocial de los adoptantes (divor-
esperar, pues, una lentitud en la toma de cios, embarazos, etc.); obviamente procedía
decisiones en otras áreas. Hay, entonces, una nueva evaluación. Habría sido conve-
mucho por hacer desde la acción del Estado. niente que aprovechando la dación de esta
nueva normativa, se piense en la razón de ser
III. Análisis de los “Lineamientos de de la función administrativa y se establezca
evaluación integral para la adop- un plazo razonable para que se concluya con
ción de niños, niñas y adolescen- las evaluaciones adicionales. Nada de esto
tes declarados judicialmente en se ha hecho.
estado de abandono”
Pasamos a destacar los aspectos más saltan-
Lejos de avanzar en la mejora del sistema de tes de dicha directiva, sin perjuicio de seguir
adopción de niños y adolescentes declarados con el análisis en cualquier otro artículo
judicialmente en abandono, se advierte un futuro.
retroceso alarmante. Por Resolución Minis- (...)
terial Nº 033-2016-MIMP del 16 de febrero
de 2016, publicada el 20 de febrero pasado 2.1. En lo que corresponde a los “princi-
en el diario oficial El Peruano conforme pios y definiciones”, manifestamos
ordena la Constitución Política vigente, se nuestra crítica a la forma en la que se
procedió a publicar la Directiva General define el derecho a “vivir en familia” en
Nº 002-2016-MIMP. una normativa que regula la adopción.
Claro que es un derecho fundamental
Algunas cuestiones que allí aparecen, obede- de toda persona, y de manera especial,
cían a procedimientos que ya venían aplicán- del niño y adolescente, nacer y desa-
dose desde hace algunos años como ocurría rrollarse en el seno de aquellos con

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ESPECIAL | NUEVO PROCEDIMIENTO DE ADOPCIONES PARA MENORES EN ABANDONO

quienes comparte una serie de vínculos. o ventaja entre otros, o perdurar o


Pero, presuntamente, se podría “rea- subsistir. Pero, la revisión del artículo
brir” la discusión sobre el estatus de apunta a un cambio absurdo de deno-
un niño o niña cuyo abandono ya fue minación del principio de subsidia-
judicialmente declarado, a partir de un ridad previsto en la Convención de
texto que resulta inapropiado en una La Haya sobre Adopción Internacio-
normativa que supone el pase del niño nal como en el artículo 116 del Código
o niña, del abandono a la adoptabili- de los Niños y Adolescentes por el que
dad. Perece que se fomenta la reinser- la Adopción por extranjeros es subsi-
ción familiar. Pero, hay que tomar en diaria de la Adopción por nacionales
cuenta que no en todos los casos esto (artículo 5.1.4. inciso a) de la Direc-
es posible. Ella puede condenar al tiva). Se procura favorecer la adopción
niño o niña a consecutivas situaciones del nacional sobre el extranjero lo que
de abandono y en ocasiones, hasta la ya tiene una denominación. En base al
muerte. Si ya se cumplió con el requi- artículo, 116 en caso de concurrir soli-
sito esencial de la declaración de aban- citudes de nacionales y extranjeros, se
dono del niño o niña, lo que trae como prefiere la solicitud de los nacionales.
resultado la extinción de la patria potes- No se entiende la razón de cambiar el
tad de los padres biológicos, el camino término adoptado por la ley para recu-
siguiente es proponer la adopción. El rrir a la llamada “prevalencia”. Qui-
derecho a vivir en familia entonces, se zás tras ello, está el deseo de argumen-
debe entender como el derecho a ser tar algún aporte que no es tal pues solo
ubicado en una que se ajuste a su inte- crea confusión afectando la técnica de
rés superior. No puede imponerse tam- elaboración normativa e incluso, la de
poco a los niños o niñas, que conozcan
interpretación. Parece incluso, que el
a sus padres biológicos. Esto supondría
Ministerio de la Mujer y Poblaciones
una grave injerencia en el derecho a la
Vulnerables posee criterios desarrolla-
intimidad de estas personas.
dos a espalda de la ley y de la Conven-
2.2. La llamada “prevalencia” de la adop- ción sobre Derechos del Niño y Adop-
ción prevista en el numeral 5.1.4 de la ción Internacional. Simplemente, hay
Directiva, es una de esas raras y absur- que recomendar el uso de la denomina-
das creaciones que cada cierto tiempo ción dispuesta por la normativa inter-
aparecen en el lenguaje normativo sin nacional y por la ley. Sobre la presunta
demostrar su validez efectiva. Esto “prevalencia” del adoptante que reside
las condena a la desaparición. No es en la región en donde domicilia el niño
un término válido ni útil al no respon- o la niña o el adolescente en condición
der al objetivo de protección o satis- de adoptabilidad, sobre otros que no
facción del interés superior del niño. residen en la zona, solo podemos rei-
De acuerdo al Diccionario de la Real terar nuestra observación a una regla
Academia (DRAE, 2016) la palabra como la indicada. La adopción se esta-
“prevalencia”, proviene del latín anti- blece en función del interés del niño o
guo praevalentia. El término involucra adolescente. Preferir a quien habita en
acción y efecto de prevaler o acción el mismo lugar en el que el niño fue
y efecto de prevalecer. A su vez, el objeto de abandono, solo recordará al
verbo “prevalecer” dicho de una per- niño o adolescente, tal condición. A ello
sona o de una cosa, se entiende como se añade el hecho de que muchas veces,
sobresalir o tener alguna superioridad la familia biológica o las personas que

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 35 • MAYO 2016

ha maltratado o en la que se ha produ- que requieran motivación para su pro-


cido hasta atentados sexuales contra nunciamiento. Mediante la sentencia el
los niños, busca mantener vínculo con juez pone fin a la instancia o al proceso
ellos. Resulta absolutamente perjudicial en definitiva, pronunciándose en deci-
esta indicación. En ciudades en las que sión expresa, precisa y motivada sobre
aún se mantiene lazos cercanos entre la cuestión controvertida declarando el
los vecinos, la atención sobre la niña derecho de las partes, o excepcional-
o niño adoptado, puede generar males- mente sobre la validez de la relación
tar a ellos pues todos saben de su con- procesal. Es obvio pues, que solo puede
dición y de su relación con otra fami- resolverse la pérdida de la patria potes-
lia o personas o se conoce del abandono tad y declararse judicialmente el aban-
o del ataque que motivó la declara- dono de un niño o adolescente mediante
ción judicial y posterior adopción. No una sentencia. Si solo se aludiera a la
se explica en general, cuál es el funda- resolución, la regla podría ser admitida.
mento de esta “prevalencia”. En todos
los casos, sea que se trate de una fami- 2.4. En torno a la indicación que recoge el
lia peruana o extranjera, es el interés del artículo o numeral 5.2.2. de la Direc-
niño o niña lo que se debe respetar. Eso tiva que comentamos, parece “dar vida”
supone que si bien existe el principio al expediente el que pasa a tener el atri-
de subsidiaridad, este se somete a los buto de “adoptabilidad jurídica”. No
requerimientos del niño o adolescente es el expediente el que tiene tal condi-
para los casos que se mencionan en los ción, sino el niño, niña o adolescente
incisos a), c) y d). En ellos, se debe- cuyo estatus ha sido resuelto mediante
ría usar el término “subsidiaridad” des- sentencia consentida o ejecutoriada,
tacando la importancia de reconocer y que declara el abandono y extingue la
colocar como prioritaria, la satisfacción patria potestad de los padres biológicos.
del interés superior del adoptado. Errores como estos, aparecen en otros
apartados de la Directiva. Los docu-
2.3. Respecto de la regla contenida en el mentos parecen tener vida y no ser sim-
artículo 5.2.1 de la Directiva, sobre plemente, el medio de articulación del
definiciones, la declaración judicial de procedimiento.
abandono no puede ser aprobada a tra-
vés de un auto como se señala en esta 2.5. Otras disposiciones que marcan un
normativa. Conforme al artículo 121 notorio retroceso, son las contenidas
del Código Procesal Civil, la activi- en los numerales 6.2. Si el proceso de
dad judicial se materializa en decretos, adopción solo se realiza en base a una
autos y sentencias. Mediante los decre- declaración previa de abandono a través
tos se impulsa el desarrollo del proceso, de una sentencia judicial y hay además
disponiendo actos procesales de simple una valoración de adoptabilidad psico-
trámite. A través de los autos, el juez social, no se entiende que de pronto, se
resuelve la admisibilidad o el rechazo proceda a regular los casos de Acogi-
de la demanda o de la reconvención, el miento Familiar Administrativo o Judi-
saneamiento, interrupción, conclusión cial. Esto por último, tendría que tra-
y las formas de conclusión especial del tarse en la normativa sobre acogimiento
proceso; el concesorio o denegatoria de o en el apartado sobre adoptabilidad
los medios impugnatorios, la admisión, psicosocial. Un niño, niña o adolescente
improcedencia o modificación de medi- que no quiere ser adoptado y espera
das cautelares y las demás decisiones regresar a su familia biológica extensa

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ESPECIAL | NUEVO PROCEDIMIENTO DE ADOPCIONES PARA MENORES EN ABANDONO

o quedarse en un Centro de Atención


Residencial, simplemente no está en Comentario relevante
te
condición de adoptabilidad psicosocial. de la autora
De hecho, el juez tendría que haber ana-
lizado en el proceso respectivo, cuando Habría sido conveniente que aprove-
se trata de romper el vínculo con la chando la dación de esta nueva nor-
familia biológica. Estos casos son por mativa, se piense en la razón de ser
lo general excepcionales. En todo caso,
de la función administrativa y se esta-
un análisis como el indicado no supone
bajo ningún supuesto, la decisión de un
blezca un plazo razonable para que
funcionario, sino una clara e ineludible se concluya con las evaluaciones
decisión del niño o adolescente cuando adicionales.
está además, en una etapa de madurez
que le permite conocer la trascendencia
de su decisión. Lamentablemente, algu- tienen que ser sucesivos propiciándose
nos funcionarios piensan que no hay la presentación de la solicitud “por par-
mejor lugar que el de la familia bioló- tes”. Se requiere la rápida atención de
gica extensa o nuclear y promueven la los procedimientos y el cumplimiento
reinserción del menor. Hay que tener de los plazos. Lo que se fomenta con
cuidado con tales decisiones. Nueva- el procedimiento especificado en los
mente, regresamos a la necesidad de numerales 6.3 y siguientes, es la lenti-
exigir que se satisfaga el interés supe- tud burocrática y sobre todo, la contra-
rior del niño o adolescente con madu- vención del plazo para revisión de docu-
rez suficiente para tomar la decisión de mentos contenido en la Ley Nº 26981.
mantenerse institucionalizado o conec- Cabe señalar además, que muchas fami-
tado a una familia que no está en con- lias peruanas se quejan que pese a esta-
diciones de protegerlo. Sabemos que blecerse la obligatoriedad de las char-
la institucionalización no es un estado las previas para el proceso de adopción,
deseable para nadie pues no hay como hay quienes no asisten a alguna de ellas
un padre, madre o una pareja para brin- y luego figuran como hábiles para pasar
dar el afecto y cubrir los requerimientos a las siguientes etapas. De la misma
de niños y adolescentes. manera, las personas tildan de terrible
el procedimiento de ingreso de solici-
2.6. Manifestamos nuestro rechazo a que, tudes al sistema SIRNA. Dicen que el
en el caso de familias peruanas, sea el mismo se cuelga y cierra impidiendo la
mismo equipo de psicólogas o psicólo- calificación de solicitantes.
gos y de asistentes sociales que verá el
proceso de adopción, el que los evalúe. 2.8. La Directiva señala que para la eva-
O se pida la presentación de pericias luación de las familias extranjeras se
psicológicas de parte a ser revisadas tomará en cuenta además, los criterios
por personal del Ministerio o se cree un de la autoridad central del país de ori-
equipo destinado a practicar las evalua- gen de la niña, niño o adolecente por
ciones que no sería el mismo que inter- adoptar. No hemos visto que familias
vendría en el proceso administrativo de peruanas pasen por este proceso. Una
adopción. situación como la indicada no podría
estar en una Directiva de rango minis-
2.7. Asimismo, los procesos de evalua- terial, sino que tendría que ser trabajada
ción psicológica y social como legal no mediante acuerdos entre los Estados.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 35 • MAYO 2016

2.9. La Directiva bajo comentario, eliminó Referencias bibliográficas


la absurda regulación contenida en la
Directiva General Nº 012-2014-MIMP • CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho
que se pronunciaba sobre recursos familiar peruano. 10ª edición, Gaceta
impugnativos. Jurídica, Lima, 1999.

• GACETA JURÍDICA. Código Civil


IV. Consideraciones finales comentado por los 100 mejores especia-
listas. Tomos I, II y III, Gaceta Jurídica,
A título de conclusión, solo podemos pedir
Lima, 2003.
a los encargados de regular y de atender la
adopción de niños, niñas y adolescentes en • JOSSERAND, Louis. Derecho Civil.
situación de abandono, que se respete el inte- Tomo I, Volumen II, Bosch y Cía, Edito-
rés superior del niño como ordena el Código res, Buenos Aires, 1952.
de los Niños y Adolescentes.
• HERRERA PAULSEN, Darío. Derecho
El Estado debe garantizar un sistema de Romano. Eddili, Lima, 1988.
administración de justicia especializada para
los niños y adolescentes, en donde ellos sean • LARA PEINADO, Federico. Código de
el centro de una efectiva protección. Los Hammurabi. 3ª edición, Tecnos, Madrid,
casos sujetos a resolución judicial o adminis- 1997.
trativa en los que estén involucrados niños o
adolescentes deben ser tratados como pro- • Ministerio de la Mujer y Poblaciones
blemas humanos. Vulnerables (2016). En: <www.mimp.
gob.pe>. Información recopilada el 21 de
La defensa de la integridad moral, psíquica y abril de 2016.
física y el libre desarrollo y bienestar de estas
personas, es un fin en sí mismo. No facilitar • QUISPE SALSAVILCA, David. El
su protección permanente trayéndolos al sis- nuevo régimen familiar peruano, con-
tema de adopción, muchas veces representa cubinato, divorcio, filiación, igualdad de
condenarlos a formas extremas que afectan género, régimen patrimonial. Cultural
su integridad personal, como el trabajo for- Cuzco, Lima, 2002.
zado y la explotación económica, así como
• RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. El
el reclutamiento forzado, la prostitución, la
Código Napoleónico y su recepción en
trata, la venta y el tráfico de niños y adoles-
América Latina. Fondo Editorial de la
centes y todas las demás formas de explo-
Pontificia Universidad Católica del Perú,
tación. Adicionalmente, no hay que olvidar
Lima, 1997.
que aunque primero están los niños y ado-
lescentes, los solicitantes también merecen • VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tra-
el respeto a su dignidad. Los que integran tado de Derecho de Familia. 1ª edición,
el sistema como funcionarios y trabajadores Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
del Estado deben tener clara su vocación de
servicio. Cualquier desviación debe merecer • WATSON, Alan. Roman Law &Compa-
las investigaciones y los procesos adminis- rative Law. The University of Georgia
trativos correspondientes. Press, Athens, 1991.

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