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Temas:
Contratos de Tenencia: Uso o goce de un bien sin que implique transferencia o disposición
del dominio.
Arrendamiento.
Comodato.
Leasing.
Concesión de Espacio.
Contratos de Distribución
Suministro.
Agencia mercantil – Mandato.
Contrato de Mutuo.
Contratos de Garantía.
Hipoteca.
Garantías Mobiliarias.
1. Arrendamiento.
2. Comodato.
3. Leasing.
4. Concesión de espacio1
5. Licenciamiento.
Contrato de Arrendamiento.
Contrato por el cual un sujeto llamado arrendador concede el uso y goce de un bien corporal a
otro sujeto llamado arrendatario en contraprestación de un canon2 o renta3.
Características:
1. Es un Contrato Bilateral: Porque las obligaciones surgen para ambas partes, y las
consecuencias prácticas que se derivan de eso son:
1
Se confunde con el arrendamiento, pero son sustancialmente diferentes, debido a que este es un contrato de
colaboración, el arrendamiento es de contraprestación.
2
Bienes muebles.
3
Bienes inmuebles.
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Aplicación de condición resolutoria tacita o acción alternativa.
Aplicación de condición de contrato no cumplido.
2. Es un Contrato Oneroso: Implica erogaciones económicas para ambas partes, es decir,
sacrificio para ambas partes, eso implica que es un Contrato donde se aplica la culpa o
diligencia leve (medio, normal, regular), para que sea grave o levísimo debe pactarse.
3. Es un Contrato de Tracto Sucesivo: Por la naturaleza de la prestación se requiera del paso
del tiempo y eso implica que sea aplicable la teoría de la imprevisión (Cuando se haga
excesivamente oneroso para alguna de las partes cumplir con el contrato dicha parte
puede solicitar que reajuste el contrato en equidad o que lo de por terminado para evitar
un incumplimiento).
Como es un contrato de tracto sucesivo la condición resolutoria tacita no puede ser que en caso
de incumplimiento se solicite la resolución del contrato, lo que se pide es terminación del contrato,
esto porque si se incumple no hay manera de restituir el uso y goce, no es posible restituciones
mutuas.
Normativa Aplicable.
En el arrendamiento no opera la dicotomía entre arrendamiento civil y comercial, es decir, la
normativa aplicable tiene una razón distinta, y es si se trata de bienes muebles o inmuebles,
entonces depende de la naturaleza del bien pero más de la destinación del mismo, ahora bien,
esta es una respuesta parcial porque la normativa es más amplia, así:
Urbanos:
o Destinados a Locales: Art 518 a 524 C.co.
o Destinados a Vivienda Urbana: Ley 820 de 2003.
o Controlados o sometidos a Control: Decreto 3817/82 y 2221/83 –
(Parroquias, oficinas de abogados).
Rurales: Art 2063 q 2044 C.C.
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Requisitos de Existencia y Validez del Contrato de Arrendamiento.
Requisitos de Existencia: Requisitos de Validez:
Sujetos: Capacidad:
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Puede ser una persona natural o jurídica, sin consideraciones especiales.
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aunque en la vigencia del contrato y
las prórrogas.
5
Hasta que no se firme el contrato no se generan los efectos.
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Sobre lo que recaen las prestaciones y eso indica Licitud de la cosa:
que dentro del objeto están los elementos
Habrá objeto ilícito cuando de arrienda cosas
esenciales del contrato y son:
prohibidas por la ley.
Cosa: Es el bien corporal sobre el que se
Genera también ilicitud en el arrendamiento el que
concede el uso y goce.
se realiza entre guardador y pupilo si no se cumple
Existencia:
con el trámite del parágrafo del Art 92 de la Ley
Cuando se verifica la existencia de la cosa es un 1306, es decir, a través de curador especial que
buen presente con realidad física y corpórea, designa el juez y con la autorización del Juez, de lo
cuando se habla de una cosa que no existe se contrario, está viciado de nulidad absoluta.
puede arrendar, pero debe esperarse que exista, si
También hay ilicitud de cosas que se tiene con un
no se espera que exista sería inexistente.
derecho intransferible y personalísimo, como las
Se puede celebrar contrato de promesa de cosas que se tiene en uso y habitación.
arrendamiento con la condición de que exista el
No hay ilicitud de arrendamiento de bien
bien, pero también puede celebrarse el contrato de
embargado debido a que no se transfiere el
arrendamiento con la condición de que exista6,
dominio, pero si la medida es embargo y secuestro
pero no tiene que pagar canon debido a que no
puede arrendarse solo por el secuestro, debido a
hay contraprestación de uso y goce.
que este (él secuestre) es el administrador
El contrato no empieza con la entrega ni termina encargado del bien.
con la restitución debido a que no es real; por eso
Licitud del canon:
se puede arrendar cosa futura; si esto fuera un
comodato si se aplica la regla y por tanto, no
puede darse en comodato una cosa futura.
Determinación:
Canon:
6
Condición suspensiva.
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consistir en dinero, especie o utilidades
operacionales o en una combinación de todas.
Existencia:
Determinación:
7
Es el canon inicial.
8
Son los acuerdos posteriores de alza.
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Inmuebles controlados: Decretos
3817 de 1982 y 2221 de 1983, no
puede superar el 1,5% del valor
comercial en bienes inmuebles
que no superen el valor de 5
millones de pesos.
Vivienda Urbana: Ley 820 de 2003
Art 18, El tope máximo es el 1%
del valor comercial sin que supere
el 2% del valor catastral.
La entrega consiste en la transferencia física o material del bien al arrendatario para su uso y
goce, pudiéndose realizar por cualquiera de las modalidades del Art 75410 11.
9
Esto es una facultad o derecho unilateral, es decir, el arrendador podrá, no esta obligado, además no es automático,
esa facultad se ejerce informando o dando aviso al arrendatario por correo certificado o por el medio que hayan
pactado en el contrato, si en el contrato no se pacto medio tiene que ser por correo certificado, en ese aviso debe
decirse dos cosas: 1. Cual es el monto del incremento, 2. Desde cuando se tiene que pagar; si no manda el aviso se
entiende que no ejerció el derecho.
10
Física material, con llaves, con señalamiento, simbólica, etc.
11
Artículo 754. Formas de la tradición
La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.
2o.) Mostrándosela.
3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.
4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
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¿Cuáles son las condiciones de tiempo, modo y lugar? – Lo que las partes acuerden, pero en forma
supletiva, cuando las partes no pacten las condiciones de entrega, aplicarán supletivamente las
condiciones de la compraventa.
El Art 198012 considera lo siguiente ¿Qué pasa si se celebra un contrato de arrendamiento sobre
un bien con personas diferentes?13 ¿a quién se prefiere? ¿Cuál de los dos contratos se va a
preferir?:
5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el
mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
12
Artículo 1980. Preferencia en el arrendamiento de la misma cosa a dos personas
Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la
cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior
prevalecerá.
14
Cuando se hace con alguna de las modalidades del 754.
15
Único caso, en los demás es terminación.
16
No tiene que ver con buena ni mala fe.
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Cuando se colocó en la imposibilidad de
cumplir o cuando no hay entrega y el
arrendatario perdió el interés, el
arrendatario podrá desistir o retractarse,
retira su voluntad del negocio.
Si el arrendador incumple la entrega – Art 1983, y ya no la puede hacer porque se colocó ante la
imposibilidad de entregarlo como que haya vendido el bien, la consecuencia es que el arrendatario
tiene la posibilidad de desistir del contrato, y adicionalmente puede pedir la indemnización (solo
si se generan perjuicios). Este desistimiento se consagra como una posibilidad de retracto legal,
es decir, el arrendatario no tiene que demandar para que le paguen la indemnización (si hay
perjuicios), esto se tiene como una facultad sustancial, no procesal. 17
La otra situación es que se presenta una mora – Art 1984, que afecte el interés del arrendatario,
aunque todavía le pueden cumplir con el contrato de arrendamiento. Pero el arrendatario ya no
le interesa que le cumplan, pudiendo desistir y pidiendo la indemnización. De no afectarse el
interés el arrendatario no podrá desistir, teniendo que acudir a las vías judiciales o cumplir el
contrato. 19
Si el incumplimiento fue por imposibilidad, perdida de interés o sin perdida de interés, puede pedir
la indemnización, salvo que se presenta fuerza mayor o caso fortuito, o que haya un conocimiento
del arrendador.
Es una obligación compartida, dado que una parte la hace el arrendador y otra el arrendatario.
17
Artículo 1983. Desistimiento del contrato por incumplimiento en la entrega
Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar
la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía
arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso
fortuito.
18
Tiene que demostrar que perdió el interés, sino lo demuestra el juez lo obliga, entonces no es un tema de voluntad
sino de interés negocial.
19
Artículo 1984. Mora en la entrega
Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá
derecho el arrendatario a indemnización de perjuicio.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse
deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del
contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o
caso fortuito.
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Implica la realización de las REPARACIONES20, que son diferentes a las mejoras21.
1. Reparaciones necesarias: Son aquellas requeridas para el correcto y adecuado uso del
bien, cuya causa sea el uso legítimo, el paso del tiempo, el caso fortuito o la fuerza mayor.
22 23
2. Reparaciones locativas24 25: Son aquellas requeridas para el correcto y adecuado uso del
bien, cuya causa sea la costumbre de que las realice el arrendatario o las que se derivan
por la culpa del arrendatario. 26
¿Hay que reconocerle al arrendatario las reparaciones necesarias? – Depende, la única forma
para que si las deba reconocer es cumpliendo con el 1993 del CC27: 1. Que no se haya hecho
necesaria por su culpa, 2. Que sea urgente, 3. Que el arrendatario haya intentado comunicarse
con el arrendador, si no se cumplen no se paga.
Cuando si tiene que pagar ¿Se podrá compensar con el canon? – No se puede compensar porque
como hay que probar la necesidad del asunto eso sucede solo en un proceso, dice Bohórquez
Orduz, la posición contraria es Si, por el 171428 y 171529 del CC.
20
Arreglas daño o desperfecto que exista en el bien.
21
Mejorar el estado de algo para la funcionalidad o para que tenga un buen aspecto.
22
Ej. Que se dañe una tubería de una casa, por estar muy vieja.
23
Están a cargo inicialmente del arrendador, pero puede pactarse en contrario por no ser obligación esencial.
24
Artículo 1998. Reparaciones locativas
El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la
costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc.
25
Artículo 2028. Reparaciones locativas a cargo del arrendatario
Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el
edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos,
o de fuerza mayor, o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o
por defectos de construcción.
26
Está a cargo originalmente del arrendador, pero puede pactarse en contrario por no ser una obligación esencial.
27
Artículo 1993. Reembolso de las mejoras necesarias no locativas
El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que
el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa,
y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse
en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo
razonable, probada la necesidad.
28
Artículo 1714. Compensación
Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse.
29
Artículo 1715. Operancia de la compensación
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En vivienda urbana – Art 27, solo se puede compensar hasta el 30% por cada canon, es decir,
diferido en el tiempo según el valor del canon.
1. Útiles: Son aquellas que incorporan un valor venal, es decir, que el hecho de efectuar la
mejora aumenta el valor.
2. Voluptuarias: Son aquellas que incorporan extravagancia o lujo.
¿Hay que reconocer al arrendatario la realización de las mejoras? – Cuando haya una autorización
calificada, porque el 199430 dice de realización y reconocimiento, si no hay reconocimiento no
deben pagarse, se pierden, pudiendo retirarlas sin detrimento del bien.
Librar de perturbaciones.
Son las situaciones que pueden afectar el uso y goce de la cosa, pero pueden que no afecten la
cosa.
1. ¿De dónde pueden provenir las perturbaciones? – Situaciones que según la norma puede
generar la perturbación.
1.1. Las que provienen del arrendador mismo.
1.1.1. Aquellas que se derivan de reparaciones necesarias.
La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las
calidades siguientes:
1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
2.) Que ambas deudas sean líquidas; y
3.) Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deudor.
30
Artículo 1994. Mejoras útiles
El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa
condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos
separados.
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Ej. Llamadas constantes, visitas injustificadas, visitas constantes, cobros agresivos.
En estas circunstancias, no puede terminarse un contrato por un vecino ruidoso o por robos
constantes en el barrio, en este caso debe asumirlas el arrendatario.
Ej. Arrendar una bodega y en un proceso se dispone que el 40% es de otra persona en virtud de la
disolución y liquidación de una sociedad conyugal.
No siempre que haya problemas de mala calidad, implique reparaciones necesarias, pueden ser
cosas que no funcionen en el inmueble.
Para cualquiera de las situaciones anteriores las alternativas son las mismas:
¿Podrá el arrendatario cuando haya terminación que además se le indemnicen los perjuicios por
la perturbación? – Si es por cualquier causa del arrendador si se puede, cumpliendo con tres
requisitos35.
Si esta pregunta se efectúa sobre una perturbación de derecho o de mala calidad, la respuesta
será si y aparentemente con los mismos requisitos36, pero debe resaltarse que así no conociera el
arrendador ni debiera conocer, de todas maneras, tiene que indemnizar37. Ahora, cuando sabia o
31
Rebaja proporcional.
32
Ejemplo, arreglar la cocina por 5 días, para eso debe ir a comer a otro lugar.
33
Ejemplo, levantar los pisos o arreglar la cocina por un mes.
34
En este caso puede pedir la indemnización.
35
Que la causa sea anterior al contrato, que el arrendador lo conozca o debiera conocer, que el arrendatario la
desconociera.
36
Causa anterior, arrendador conoce o debiera conocer, y el arrendatario desconociera.
37
Carácter proteccionista del contrato de arrendamiento.
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debía conocer la indemnización será plena (daño emergente + lucro cesante), cuando no conoció
ni debía conocer; será solo daño emergente.
Arrendatario:
Pagar el canon. * - Esencial.38
Implica cumplir con la contraprestación pactada (se debe recordar que el canon puede pactarse
en dinero, especie o en utilidades operacionales).
1. ¿Quién paga?
El arrendatario.
2. ¿Cuánto es el canon?
La respuesta inicial es lo que pacten las partes y deberá tener tanto el tema de la fijación como el
del reajusto. Si no hay pacto del canon o no hay prueba del mismo, la respuesta general es que se
genera una inexistencia del contrato, pues fallaría uno de los dos elementos del objeto (canon y
cosa), esto se presentaría si el arrendatario no recibe la cosa. Pero el Art 200139 establece que, si
el arrendatario recibe la cosa, se puede iniciar el proceso de regulación de canon, donde un juez
a través de un dictamen pericial ejecutado por un perito, establece el canon de la cosa.
La respuesta inicial es lo que las partes pacte. El Art 200240 establece que será como lo diga el
contrato, o como lo señale la costumbre (costumbre secundum legem), a falta de estos dos, bajo
las siguientes reglas supletivas:
38
Clausula de canon y forma de pago: El canon que se pagará como contraprestación por el uso y goce concedido
será de $1.000.000. El canon establecido será pagado por el arrendatario en favor del arrendador mensualmente en
forma anticipada, dentro de los 5 primeros días de cada mes de ejecución, mediante consignación o transferencia a
la cuenta de ahorros N. 90222345321 de Bancolombia.
39
Artículo 2001. Disputas sobre el precio
Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se
produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta
operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales.
40
Artículo 2002. Determinación de los periodos de pago del precio o renta
El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del
país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
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Inmuebles urbanos: Por periodos mensuales.
Inmuebles rurales: Por periodos anuales.
Bienes muebles: Por el periodo pactado, que puede ser: horas, días, semanas,
meses o años.
Los pagos se realizarán por mes vencido41. El pago anticipado entonces será una cuestión
accidental, es decir, que debe estar expresamente pactado dentro del contrato42.
Generalmente se establecen unos plazos de gracia como los 5 primeros días y debe hacerse
claridad si son meses calendario o de ejecución.
4. ¿A quién se le paga?
Art 163443.
Se debe pagar completo, lo que quiere decir que el arrendador no está obligado a recibir pagos
parciales, para ello debería pactarse. Pago por consignación se presenta cuando el arrendador
no aparece o se niega a recibirlo, y podrá ser Judicial – Art 381 CGP, o extraprocesal Art 10 Ley
820 de 2003.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones
periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día. Si se arrienda por una
sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
41
Es lo que la norma establece supletivamente.
42
Ej. Se pagará mensualmente, mes vencido dentro de los 5 primeros días de mes calendario.
43
Artículo 1634. Persona a quien se paga
Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le
hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la
persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía.
44
Artículo 1649. Pago total y parcial
El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria;
y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
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Salvo que se pacten los cánones no generaran intereses, debido a que la ley no los presume.
Es recomendable hacerlo a través de una cuenta financiera o pactarse una obligación de recibos.
Pago por consignación se presenta cuando el arrendador no aparece o se niega a recibirlo, y podrá
ser Judicial – Art 381 CGP, o extraprocesal Art 10 Ley 820 de 200346
Será hasta que el contrato se termine por cualquier causa, así haya desahucio47 o preaviso, se
tiene que seguir pagando hasta cuando termine. Art 2003 CC48, este artículo establece que, si el
contrato termina por culpa del arrendatario, este tendrá que indemnizar perjuicios y
especialmente el pago del canon por el tiempo que reste. Esto aplica para el contrato de termino
definido.
El contrato de arrendamiento no inicia con la entrega, tampoco termina con la restitución, dado
que no es un contrato real es un contrato MERAMENTE CONTRACTUAL.
Esto significa que hay contratos a término indefinido. El único contrato de arrendamiento que
tiene un termino supletivo es el de vivienda urbana de un año. De resto ningún contrato de
arrendamiento tiene término supletivo, si las partes no pactan el término, el contrato se tiene
como indefinido.
45
Artículo 1646. Lugar de pago no estipulado
Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho
cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor.
46
Lo incorporo para el arrendamiento sin importar la modalidad, es decir, sea en vivienda, locales, etc. – Se adelanta
ante el Banco Agrario.
47
Comunicación previa de una de las partes a otra notificándole su intención de dar por terminado el contrato, la
causal y la fecha en la que va a restituir.
48
Artículo 2003. Responsabilidad del arrendatario en la finalización del contrato
Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la
indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que
desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Podrá, con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el
tiempo que falte, y prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente.
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En un contrato indefinido cualquiera de las partes puede darlo por terminado dándole un aviso a
la otra de no querer continuar con el contrato y señalándole la fecha en que debe restituir el bien,
el desahucio en términos generales equivale a un periodo de pago. – Art 200949.
Mantener la cosa.
Usar adecuadamente.
Implica que el arrendatario no podrá sin autorización expresa del arrendador cambiar la
destinación, subarrendar o ceder – Regla general.
No hay solución legal para la destinación mixta, jurisprudencialmente dicen que se aplica la
normativa inicial siempre y cuando el área de extensión sea la más grande.
Subarrendamiento:
Ej. A celebra un contrato con B, B celebra otro contrato con C, sobre el mismo bien; entonces para
evitar inconvenientes, la norma dice que cuando esto se presente se denomina subarrendamiento,
y en el arrendatario se da la figura de subarrendador y en C subarrendatario. – Aplican todas las
normas del arrendamiento, pero esto es la materialización de “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”, terminado el arrendamiento, termina el subarrendamiento. Entre A y C no hay ninguna
relación jurídica.
Ceder:
49
Artículo 2009. Desahucio cuando no se fija el tiempo del arriendo
Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que
se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a
la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día,
semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles de que se trata en los capítulos V y VI de
este título.
50
En ese caso hay incumplimiento.
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Implica es que B sale del negocio y C entra al negocio, por tanto, la cesión genera un resultado y
es que la relación de arrendamiento será entre A y C.
En locales el subarrendamiento se puede subarrendar hasta el 50% del área, pero sin afectar los
derechos del arrendador.
En el caso de la cesión puede hacerse sin autorización, pero únicamente cuando proceda de la
enajenación del establecimiento de comercio – Art 516 Numeral 5 C.co.
Restituir. * - Esencial 51 52
Implica devolver el bien al arrendador al finalizar el contrato, en el mismo estado en el que fue
entregado, salvo el deterioro natural por el paso del tiempo, es decir, el uso y goce legítimo, si
estos generan daño en la cosa le corresponden al arrendador.
1. Que la cosa fue entregada con regular (ordinario) o normal estado de funcionamiento.
2. En caso de haber daños se presumen culpa del arrendatario.
Las presunciones se evitan con un inventario, pero la ley no obliga a realizar dicho inventario, se
aconseja por ser practico. Al momento de la entrega hacer un inventario y acta de entrega, al
51
Artículo 2005. Restitución de la cosa arrendada por terminación del contrato
El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso
y goce legítimo.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos
que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni
por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.
52
Es una obligación de entrega.
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momento de la restitución verificar el inventario inicial con el inventario de ese día y el avalúo de
un acta de entrega, con esto se constata el estado de las cosas. – Es un pacto accidental.
Cuando se habla de restitución se puede utilizar cualquiera de las modalidades de entrega, así
como se entregó con las llaves, se puede restituir con las mismas, entendiendo que cuando sea
un inmueble deberá entregarse desocupado.
Para que el arrendatario se encuentre en mora de restituir debe ser previamente requerido, dicho
requerimiento puede ser renunciable.
Entonces:
¿Cómo debe restituirse? – En cualquiera de las modalidades consagradas para la entrega, pero
tratándose de inmuebles la ley exige que haya una desocupación y entrega.
Para constituir al arrendatario en mora de restituir es necesario el requerimiento, salvo que por
pacto expreso el arrendamiento haya renunciado al requerimiento.
Nota: El contrato no inicia con la entrega ni termina con la restitución, sin duda se deja de usar y
gozar la cosa con la restitución, pero el arrendamiento tiene unas causales muy especificas para
la terminación, entre las cuales NO está la restitución.
En el evento en que se termine porque el arrendatario le dijo al arrendador que le iba a restituir
por cualquier causa y el arrendador lo acepte, efectivamente el contrato se termina, pero no por
la restitución, sino por la causal de MUTUO ACUERDO.
Cuando son varios los deudores no se hablan de que esta obligación sea conjunta o solidaria, sino
indivisible y por eso el proceso se debe adelantar con todos ello en un LITISCONSORCIO
NECESARIO53
Ahora bien, no puede pedirse cumplimiento o resolución, sino cumplimiento o terminación; debido
a que la restitución implica restituciones mutuas y no sería posible, salvo que la obligación
incumplida sea la de entregar por parte del arrendador, y esto porque lo que hace al contrato de
tracto sucesivo es el uso y goce de la cosa y ante la no entrega no puede ejercerse el uso y goce,
y es posible que se hayan cancelado cánones adelantados, entonces se demanda resolución para
53
Este caso si son coarrendatarios, en el caso de los codeudores como son solo garantes y de las obligaciones
patrimoniales no por está obligación.
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obtener la devolución, si el incumplimiento es por evitar perturbaciones, hacer reparaciones ahí
es terminación.
7. Teoría de la imprevisión.
Al ser un contrato de tracto sucesivo aplica el Art 868, es decir, que si por circunstancias
imprevisibles e irresistibles para alguna de las partes le sea imposible cumplir el contrato puede
solicitarle al juez que lo modifique o termine sin lugar a indemnización de perjuicios.
Arrendador:
54
Cuando lo determine la ley (muebles en general, inmuebles rurales)
55
Cuando lo regula el código de comercio y la ley 820 (naves, establecimiento de comercio, aeronaves) – Art 825 C.co
(supletivo – si nada se dice se entiende que responden en forma solidaria), en vivienda urbana es solidaria y no admite
pacto en contrario, es imperativa por ser norma de orden público (tiene relevancia cuando la obligación no sea
entrega ni restitución, es decir, cuando se deben cánones, servicios, indemnizaciones, pagos de mejoras acordadas;
cuando se habla de entrega o restitución según el 1583 del CC, es una obligación indivisible y esto tiene como
consecuencia que si hay 3 sujetos como partes del contrato en vivienda urbana y se necesita la restitución no es
solidaria y por tanto, el litis consorcio no es facultativo sino necesario porque la obligación es indivisible).
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Podrá retener en el caso de los inmuebles los bienes con los que haya en guarnecido (dentro del
bien) para asegurar el pago de cánones o indemnizaciones,
Para estos efectos la ley presume que todos los bienes que estén en el inmueble son del
arrendatario – Art 2000 CC56 y 35 de Ley 820.
Arrendatario:
Podrá retener la cosa arrendada para que se le asegure el pago de las indemnizaciones 57 a que
haya lugar. Art 1996 CC58 y 26 de Ley 820.
Este derecho no se extiende a los casos del Art 201659 y 201760 CC, es decir, cuando se dé una
extinción voluntaria del derecho del arrendador. Ej. Expropiación por parte del Estado.
56
Artículo 2000. Obligación de pagar el precio o renta
El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los
frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
57
Por mala calidad de la cosa.
58
Artículo 1996. Obligaciones del arrendatario
El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato; y no podrá, en consecuencia,
hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.
59
Artículo 2016. Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad,
expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado
Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la
llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo, de lo que se haya
estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 853, inciso 2o.
60
Artículo 2017. Arrendamiento de duración incierta.
Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la
del usufructuario o la del propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición
resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del
derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a
indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario
absoluto.
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CAUSALES DE TERMINACIÓN.
1. Genéricas – Art 1625 CC.
Aplican a todos los contratos que son creadores de obligaciones, y hay herramientas que
extinguen esas obligaciones y, por tanto, extinguen los contratos.
1.1.Mutuo Acuerdo.
Materializa el principio de que las cosas se deshacen como se hacen, si se llega a ellos de mutuo
acuerdo, los mismo terminan por mutuo acuerdo. – SI APLICA EN EL ARREDAMIENTO.
No aplica al arrendamiento, el pago genera es cumplimiento del contrato, por ser de tracto
sucesivo.
1.3.Novación.
Se sustituye una obligación anterior por una nueva que la reemplaza quedando la anterior sin
efectos, y es de dos tipos:
Se cambia el objeto del contrato, por ejemplo, se viene pagando una suma de dinero por un
arrendamiento y las partes deciden que ya eso será para comprar la cosa en arrendamiento – SI
OPERA EN EL ARRENDAMIENTO.
1.4.Transacción.
Es un acuerdo al que llegan las partes para prevenir un litigio futuro. Este acuerdo no cambia el
objeto del contrato, sino que modifica sus condiciones.
En sí misma no extingue el contrato, es posible que sí, pero cuando se acuerde dar por terminado
el contrato. – NO OPERA EN EL ARRENDAMIENTO.
1.5.Condonación o remisión.
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1.6.Compensación.
1.7.Confusión.
El mismo sujeto comparte ambas posiciones contractuales, una misma persona queda como
arrendador y arrendatario. – Si es posible en el arrendamiento, en los únicos donde no opera son
en los contratos de colaboración.
1.8.Destrucción de la cosa.
Por sustracción de materia, si un elemento esencial es la cosa y esta se destruye, no hay uso y
goce, entonces el contrato se extingue.
1.9.Sentencia o laudo.
Es una condición pactada entre las partes, que en caso de que se de el hecho futuro o incierto
hasta ahí llega el contrato.
1.11. Prescripción.
Esta no se refiere única y exclusivamente a la pérdida física, también puede ser la jurídica o
contractual de la cosa, es decir, respecto de la finalidad contractual.
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Física: No se debe hacer ninguna aclaración adicional, obviamente el
contrato se terminaría.
Jurídica: Como por ejemplo cuando la cosa resulta evicta y quitan el motivo
por el cual se arrendó el bien, ej. Quitan el primer piso y el arrendatario
había arrendado ahí porque está en silla de ruedas, se hace inservible para
lo que el arrendatario la necesita, y es causal para terminar el contrato.
2.2.Sentencia o laudo.
Si un juez ordena que se acabe el contrato así será. Art 2025 CC61. La necesidad del propietario (o
arrendador), no da lugar a la terminación del contrato como regla general, salvo que se haya
pactado o que se trate de vivienda, local o inmueble controlado, donde si el propietario necesita
el bien para vivir o para poner un negocio si es causal y lo puede pedir.
Se refiere a dos situaciones, a los contratos de duración fija o determinada (se hace la saldad, el
único contrato que tiene un término supletivo (de un año) es el de vivienda urbana, según el Art
5 y 6 de la Ley 820 de 2003), la expiración del término opera como causal en todos los contratos
de arrendamiento excepto en inmuebles controlados (oficinas, consultorios), vivienda urbana y
locales.
La expiración siempre será causal de terminación valida en todos los contratos a invocar por el
arrendatario, para el arrendador también excepto para vivienda, local o inmuebles controlados.
¿Un contrato a término indefinido podrá tener esta causa? – La respuesta es originalmente NO,
sin embargo, cuando se presenta el desahucio en los términos del 2009 CC, podrá terminarse, el
desahucio no es una causal de terminación, este es un aviso de no querer continuar, en síntesis,
más que un vencimiento del término es una terminación unilateral. El desahucio equivale a un
periodo de pago completo.
Se presenta cuando la facultad que tiene un sujeto para arrendar se extingue. La regla general es
que siempre que se extinga el derecho del arrendador terminará el contrato de arrendamiento,
bien sea con o sin intención o voluntad, SALVO, que sea una extinción voluntaria y se trate de
vivienda urbana, locales o inmuebles controlados. Se presentan dos situaciones de la extinción:
61
Artículo 2025. Improcedencia de la cesación
El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto
de necesitar la cosa arrendada para sí.
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2.4.1. Con voluntad o intención.
El arrendador en vivienda urbana si podrá dar por terminado el contrato al vencimiento cuando
se necesite entregar el bien derivado de una compraventa.
Quien recibe el bien está obligado a respetar el arrendamiento cuando reciba a título gratuito y
cuando el contrato conste en escritura pública registrada y la adquisición haya sido onerosa y
posterior al registro.
Indemnización: Cuando haya lugar según el Art 2020 CC62, se deberá indemnizar cuando no se
tenga que respetar el arrendamiento, de respetarse no se indemniza.
62
Artículo 2020. Respeto del arriendo por terceros
Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído
por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el registro de
instrumentos públicos, antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
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2.4.2. Sin voluntad o sin intención: Art 201663 y 201764
3.1.Locales Comerciales.
Reguladas en los Arts. 518 a 524 C.co y en los decretos 3817/82 y 2221/83. – Normas de
naturaleza imperativa.
En razón del Art 518 C.co se establece el derecho de renovación (facultad al arrendatario de que
el contrato a su vencimiento se renueve siempre y cuando esté cumpliendo el mismo), entonces
luego de que se adquiere este derecho lo que ocurre es que el vencimiento del término que puede
invocar el arrendador, ya no aplica, desaparece.
Cumpliendo los tres requisitos se configura una de las protecciones al arrendatario más marcada,
debido a que se considera que la persona a adquirido una estabilidad y un posicionamiento en el
mercado.
63
Artículo 2016. Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad,
expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado.
Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la
llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo, de lo que se haya
estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 853, inciso 2o.
64
Artículo 2017. Arrendamiento de duración incierta
Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la
del usufructuario o la del propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición
resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del
derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a
indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario
absoluto.
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A. Causales de terminación que se pueden invocar:
Incumplimiento del arrendatario.
Necesidad propia del propietario65.
Vivienda.
Negocio.
Reparaciones, construcciones o nuevas edificaciones.
Ahora, ¿Qué pasa durante los primeros 2 años? – No esta regulado en el código de comercio, por
lo tanto, es necesario concluir que cuando en una normativa especial no aparece algo regulado
debe acudirse a las normativas generales que son las CIVILES, sin embargo, el Decreto 3817 y
2221 que son los que regulan los inmuebles controlados, comprende la regulación de los
inmuebles urbanos no regulados por el código, es decir, esos decretos regulan lo que pasa durante
esos primeros 2 años.
A. Causales de terminación:
Incumplimiento del arrendatario: Si el arrendatario no cumple con
obligaciones de mantenimiento y canon, es decir, es igual, esto opera desde
el momento en que se celebra el negocio.
Necesidad propia del propietario.
Vivienda.
Negocio: Siempre que sea sustancialmente diferente al
negocio que tenía el arrendatario.
Reparaciones, construcciones y nuevas edificaciones.
1. En la necesidad propia del propietario cuando es para vivienda, se exige que sea un
mínimo de 12 meses, es decir, que el arrendador que pida el local para irse a vivir ahí tiene
65
Puede hacerlo a través de una sociedad.
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que permanecer 12 meses, de lo contrario se entiende incumplida la causal, CUANDO YA
SE TIENE EL DERECHO DE RENOVACIÓN NO SE INCUMPLE LA CAUSAL66
2. En la necesidad propia del propietario para constituir un negocio, no se exige que tenga
que ser sustancialmente diferente al negocio que tenía el arrendatario, cosa que, si sucede
con el derecho de renovación, es decir, aquí se pide solo que sea para negocio propio.
Ahora bien, las causales de terminación antes y después del derecho de renovación no son solo
estas, también pueden presentarse las siguientes:
Mutua acuerdo.
Destrucción de la cosa.
Sentencia.
Extinción involuntaria del derecho del arrendador
Como puede verse no se aplica el vencimiento de término67 y extinción voluntaria del derecho del
arrendador.
¿Qué pasa cuando se incumple la causal? – Se entiende incumplida cuando por ejemplo se pide el
local porque el propietario se va ir a vivir ahí y se lo termina arrendando a otra persona y así
sucesivamente con cada causal. Entonces cuando se incumpla la causal porque se efectúa otra
cosa o han pasado 3 meses del vencimiento sin hacer el arrendador lo que argumento, así las
cosas, puede pedirse INDEMNIZACIÓN68 69
Es posible que durante los dos primeros años se pueden configurar otras dos situaciones, es decir,
no dependen del derecho de renovación se configuran desde el momento de la celebración:
66
Esto no quiere decir que puede vivir un solo día y no pasa nada, los jueces han establecido que deben permanecer
mínimo el tiempo que se configuro en el contrato de arrendamiento, es decir, si fue un año será un año, esto a pesar
de que no hay termino legal.
67
Recordemos que esta causal aplica para el arrendatario en todos los contratos y para el arrendador en todos menos
en inmuebles controlados y locales.
68
Implica el daño emergente y lucro cesante.
69
La demanda de indemnización pude comprender la inscripción de la demanda en el registro inmobiliario del local
como medida cautelar – Art 522, EL LOCAL QUEDA ESPECIALMENTE AFECTO AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN, es
decir, que se puede pagar con el local.
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Facultades del uso adecuado70:
Cambiar la destinación cuando efectivamente no afecte los derechos del
arrendador.
Subarrendar. Sin afectar los derechos del arrendador y si superar el 50%.
Ceder. Cuando provenga de la enajenación del Establecimiento de
Comercio, en este evento no necesita autorización.
Derecho de preferencia:
¿En qué consiste el ejercicio de este derecho? – El arrendador esta obligado a dar aviso a anterior
arrendatario, ese aviso debe ser mínimo de 60 días donde se le consulta sobre sus intenciones de
tomar el local nuevamente porque él quiere negociarlo o montar otro establecimiento así sea
igual, ¿Cuánto tiempo tiene el arrendador para ejercer el derecho? Hasta que falten 30 días72.
3.2.Vivienda Urbana.
Las causales de terminación en vivienda urbana tienen una cuestión particular que no aparece en
las demás regulaciones, y es que hay unas para el arrendador y otras para el arrendatario.
Se enmarca dentro de las obligaciones del arrendador que son entregar la cosa, mantener el
estado de la cosa, librar de perturbaciones.
Se enmarca dentro de las obligaciones que son pagar el canon, mantener el estado de la cosa,
usar adecuadamente, restituir
70
Debe decirse que la regla general es que el arrendatario no podrá cambiar la destinación, subarrendar o ceder, sin
autorización expresa del arrendador. Pero en local dicha regla general encuentra su excepción.
71
Se prefiere al mas antiguo sobre los más recientes.
72
A pesar de ser 60 días para darle el aviso, una vez se dé tiene 30 días no los 60 para ejercerlo, ese nuevo contrato
no tendrá las mismas condiciones del inicial.
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3.2.2.3. Vencimiento del término:
Contrato de Comodato.
Concepto:
El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual un sujeto concede el uso de un bien a
otro, con la obligación de restituir la misma especie, al finalizar el contrato.
Características:
1. Unilateral: Genera obligaciones para un solo sujeto.
2. Gratuito: Porque no hay contraprestación, pero puede existir un interés o carga y eso no
se traduce en una contraprestación.
3. Típico: El comodato solo esta regulado en materia civil, entre los Art 2200 al 2220 C.c.73
4. Tracto sucesivo.
Modalidades de Comodato:
1. Propio: Aquel definido por tiempo o por uso y donde el comodante no se reserva la facultad
de dar terminado unilateralmente.
2. Precario: Es donde no hay tiempo definido, no hay un uso que determine el contrato, o el
comodante se reserva la facultad de dar por terminado a su voluntad.
En el Art 202074 se dice que cuando se tiene una relación de tenencia sin ningún otro titulo se
entenderá comodato precario.
73
En las relaciones comerciales pueden existir comodatos, pero se regula por las normas civiles en remisión expresa.
74
Artículo 2020. Respeto del arriendo por terceros
Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
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Requisitos de Existencia y Validez:
1. Sujetos y su capacidad.
Las partes son el comodante (quien concede el uso) y el comodatario (quien usa el bien con la
obligación de restituirlo) y ambos son sujetos universales. Pero debe hacerse la claridad del Art
221375 - Se entiende que hay comodato así el dueño no lo sepa, es decir, puede haber comodato
de cosa ajena ¿Puede terminarse el contrato si el dueño aparece? – Si, puesto que no presto el
consentimiento. Ahora bien, si el dueño aparece este puede reclamar la cosa antes de que se
venza el comodato, ¿Hay que indemnizar al comodatario en algún momento? – Se le debe sino
sabia que la cosa era ajena, pero si esté sabia76 no podrá pedir indemnización, pero en ambos
casos el comodato termina.
2. Consentimiento.
Este al lado del deposito y el mutuo, se cataloga como un Contrato Real (se perfecciona con la
entrega de la cosa), el hecho de que sea real produce tres conclusiones:
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído
por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el registro de
instrumentos públicos, antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
75
Artículo 2213. Comodato de cosa ajena
Si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el
comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena, y no lo haya
advertido al comodatario.
76
Asumió el riesgo.
77
Es posible que surjan obligaciones para el comodante.
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Respecto de los vicios del consentimiento, opera error, fuerza y dolo y al ser gratuito se presume
intuito personae, por tanto, el error en la persona vicia el consentimiento, mientras que en el
arrendamiento no.
3. El Objeto.
Elementos Naturales:
1. Acción de cumplimiento forzoso: No es alternativa por ser unilateral.
2. Grado de culpa: es levísima inicialmente, pero puede ser de grado de diligencia leve o
grave cuando implica beneficio para ambas partes.
3. Teoría de la Imprevisión: Situación imprevisible e irresistible que haga demasiado oneroso
para alguna de las partes el contrato.
4. Responsabilidad de los comodatarios, cuando es plural: Es solidaria, no sigue la regla
general, y esto porque el Art 2214 lo consagro así.
Contrato de Leasing
1. Estructura.
Locatario.
Entidad de Leasing.
Tercero.78
2. Concepto.
El Locatario le solicita a la Entidad de Leasing que adquiera un bien, con el objetivo de que dicho
bien le sea concedido en uso y goce y en contraprestación, cancelará un canon financiero.
78
Factor diferenciador con el arrendamiento.
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5. Lo que se le paga a la Entidad de Leasing se le descuenta de los estados de resultados,
antes de impuestos, baja la base gravable.
El Sujeto Calificado, porque en el leasing financiero, la entidad leasing tiene que ser un
sujeto financiero autorizado por la Superfinanciera para celebrar negocios de leasing.
Entidad de Leasing.
Locatario.
79
No es que al inicio del Contrato el Locatario se obligo a comprar, como es una opción se obliga a mantener las
condiciones del Contrato, pero en realidad es un Preferencia de Venta, donde la Entidad se obliga a preferir al
Locatario para celebrar un negocio al finalizar el contrato.
80
Resulta que el Leasing tiene dos modalidades, pero en el leasing operativo la opción de compra no es un elemento
esencial, en el financiero sí.
81
Un valor para el ejercicio de opción.
82
Puede pactarse desde el inicio (desde el principio se sabe el valor), pero no es lo común (pero no es lo mismo cuando
se pacta desde el inicio).
83
Cuando es financiero incluye contraprestación por uso y goce, impuestos, seguros y un porcentaje del valor del
bien.
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En el leasing financiero el sujeto es calificado84, en el operativo es un sujeto universal.
Respecto de la capacidad debe decirse que se exigen las reglas generales de la capacidad. Lo que
puede hacer directamente cualquier persona que tenga capacidad de ejercicio y en caso de no
tenerla, deberá actuar por medio de representante o con autorización de su consejero.
Consentimiento.
Es meramente consensual, pues se trata de contrato atípico y por lo tanto, no tiene exigencia
legal diferente de las reglas generales, salvo en su modalidad habitacional donde se requiere un
escrito simple.
Objeto.
La prestación de hacer, se trata de conceder el uso y goce, en el financiero si estará la eventual
prestación de dar.
Leasing Financiero.
El bien, sobre el que se concede el uso y goce.
El canon financiero.
La opción de compra.
Leasing Operativo.
El bien, sobre el que se concede el uso y goce.
El canon financiero.
Elementos Naturales.
Estos se derivan de las condiciones del Contrato:
Respecto de la responsabilidad esta es solidaria cuando sean varios los deudores, esto en las dos
clases de leasing.
84
Sujeto financiero.
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En el financiero por tratarse de un sujeto financiero.
El operativo por adquirir un bien con la intención de arrendarlo, o por que se dedique a
eso.
El leasing se regula por la normativa comercial, dado que el acto lo puede realizar un sujeto
financiero, o por la intención de tratarse de un operativo, o por que se dedica a eso. Entonces
cuando son varios los sujetos pasivos (deudores), se presenta una solidaridad.
1. Entidad de Leasing:
1.1. Entregar el bien.
1.2. Realizar las reparaciones necesarias.
1.3. Solicitar al tercero las garantías o ceder al locatario las acciones para que las haga
efectivas.
1.4. Si por la mala calidad de la cosa, se le genera un perjuicio a un tercero, quien debe
responder es la entidad de leasing, y el proveedor deberá responder por los temas de
garantías. Si el locatario quien hace un mal uso del bien, él debe responder.
1.5. Efectuar la tradición cuando se ejerza la opción de compra.
2. Locatario:
2.1. Pagar el canon financiero.
2.2. Conservar el estado de la cosa.
Implica que el locatario será el obligado a realizar las reparaciones locativas por naturaleza,
aceptando que se pueden pactar las necesarias y en caso de darse mejoras, la entidad leasing no
tiene que reconocerlas, salvo que expresamente haya pactado su realización y pago. El
mantenimiento de la cosa corresponde al locatario y sobre todo teniendo en claro que tenga una
buena negociación y deben estar pactadas.
Donde el locatario no puede cambiar la destinación para lo cual lo pidió. Pero frente a la
destinación o la opción de compra, además se podrá ceder salvo pacto en contrario. Las normas
del arrendamiento aplican analógicamente para el contrato de leasing, pero no aplican ni para
sanciones ni excepciones, en ningún caso.
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Para el profesor no es una obligación del locatario, en ningún evento, dado que la ley no lo señala.
El contrato de seguro no lo sobreentiende. Pero si esta de acuerdo en que en el canon financiero
se incluya el pago del seguro, pues el locatario es quien tiene la cosa y posiblemente se quede con
ella.
En el leasing financiero esto es una obligación, en el operativo donde no se pacte opción no tiene
ningún sentido. Cuando no se ejerce es derecho de opción se debe restituir.
Causales de terminación.
1. Mutuo acuerdo.
2. Cumplimiento del Objeto.
El cumplimiento del objeto se da hasta el vencimiento del término, es decir, hasta que se cumpla
el término con el pago de sus cuotas. El cumplimiento del objeto no tiene que ver con la opción
de compra, en tanto es una cuestión opcional no obligatoria, aún así, si se ejerce la opción de
compra, antes del vencimiento del término, efectivamente culmina el contrato de leasing con el
traspaso.
1. Sujetos: Debe haber unas entidades autorizadas (no necesariamente deben ser entidades
de leasing) para poder realizar el contrato de leasing.
2. Consentimiento: Es un contrato solemne por documento simple.
3. Objeto: Hay dos modalidades de leasing habitacional, el que constituye un sujeto para el
vivir o el otro es cuando lo constituye para que viva una familia, pero no el que lo
constituye.
4. Elementos esenciales: Se lleva bajo la modalidad del financiero, siempre debe consagrar
la opción de compra y esta no puede superar el 30% del valor del contrato.
5. Es obligatorio algunos seguros, como el de incendio y terremoto. El seguro de vida es
opcional (consiste en que si el locatario fallece la aseguradora paga el contrato de
leasing).
Contratos de Garantía
Cuando se habla de relaciones jurídicas privadas, hay dos tipos:
Las jurídicas patrimoniales son objeto de transferencia y de transmisión, estas patrimoniales son
de naturaleza real o personal.
Real: Facultad que tiene un sujeto sobre un bien determinado (sujeto denominado titular
del derecho).
Personales: Donde se genera una relación jurídica entre dos sujetos (los sujetos son
acreedor y deudor). Todas las relaciones jurídicas patrimoniales (personales), van a tener
tres elementos:
1. Una parte personal – Donde están los sujetos (activo y pasivo).
2. Un elemento material – Que es lo que se conoce como la prestación (dar, hacer o
no hacer).
3. Un elemento de seguridad – Es la garantía, que se conoce como la garantía general
que es el patrimonio del deudor. Todas las relaciones jurídicas patrimoniales de
naturaleza personal tienen una garantía, es el patrimonio del deudor (prenda
general de los acreedores).
Con esto se concluye que todas las obligaciones tienen garantía, se trata de una garantía general
(que es el patrimonio del deudor). Pero existen otras garantías.
Es un instrumento jurídico con el cual se aumenta el grado de confianza del acreedor, esta se
presenta, aunque ya exista una relación de confianza y una garantía general que es el patrimonio
del deudor. Hay dos tipos de garantías:
Personales:
Es aquella en la cual un sujeto compromete su patrimonio para responder por una obligación
ajena. También se conoce como garantía general.
Reales:
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Se llama real porque se garantiza con una cosa que exista. Es aquella en la cual un sujeto grava
uno o varios bienes determinados para responder por una obligación ajena o propia. También se
conoce como particular. Dentro de esta garantía se encuentran:
1. La hipoteca.
2. Prenda.
3. Garantía mobiliaria – Es una garantía real, pero no es un derecho real.
4. Anticresis.
5. Depósito.
6. Fiducia en garantía.
7. Retención.
Los dos primeros son garantías reales, también son derechos reales y esto a su vez gozan de las
prerrogativas de persecución y preferencia. (entonces si un deudor constituye una garantía
personal, el acreedor solo tiene acciones personales; pero cuando constituye sobre la misma
obligación una garantía real, el acreedor tiene acciones personales y reales), y la acción real
permite:
Persecución: Implica que se le solicita al juez que se haga efectiva la obligación o garantía
sobre el bien, encontrándose este en manos de poseedor, tenedor e incluso propietario.
Esta se traduce en el ejercicio de acciones reales, que permiten el ejercicio de medidas
cautelares.
Preferencia: En esta se debe contar con un presupuesto que es el concurso de acreedores.
La ley soluciono la situación del concurso de acreedores con algo que se llama prelación
de créditos, la cual separa los créditos así:
1. Alimentos, laborales, costas procesales, gastos de manutención (muerte y
enfermedad) del deudor y los fiscales.
2. Gastos de transporte, hospedaje y prenda
3. Hipoteca o créditos hipotecarios.
4. Deudas entre cónyuges, las que se tienen con proveedores, las que se tienen con
cooperaciones y fundaciones.
5. Quirografarios, es decir, toda obligación que tenga un respaldo documental.
Cuando se trate de títulos valores, el proceso es ejecutivo, aunque la acción sigue siendo personal.
Contrato de Hipoteca.
Es una garantía real y un derecho real, entonces cuando se hable de derecho real se debe
presentar un título y un modo. El modo es un tema de tradición, en la hipoteca es la entrega o
registro o los dos. Pero para que haya un derecho real de hipoteca debe existir un título, el título
es el contrato de hipoteca.
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¿Qué es una hipoteca? – Es un contrato, derecho real y garantía. La hipoteca va a estar definida
como contrato y como derecho (Art 2432 y sgtes del C.c. Tiene una definición como contrato y
otra como derecho.
Contrato de Hipoteca: Es aquel por el cual un sujeto grava uno o varios bienes
determinados, para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena.
Derecho de Hipoteca: Es aquel por el cual el acreedor se encuentra facultado para
perseguir el bien en manos de quien este, y solicitar el pago preferente de su crédito,
SIEMPRE y cuando haya incumplimiento.
Esto implica que goza de prerrogativas, es decir que goza de persecución (se traduce en que el
acreedor hipotecario tiene facultad derivada de la acción real de garantía) y de preferencia (tiene
sentido cuando frente al deudor hay varias acreencias)
Es ACCESORIO:
En su existencia la hipoteca solo podrá constituirse como derecho si quien la constituye goza de
un derecho real principal, que por regla general es el dominio, pero también puede ser el
usufructo. También es accesorio en tanto su exigibilidad, puesto que solo podrá hacerse exigible
el derecho de hipoteca, si se incumple la obligación principal (es lo primero que se debe demostrar
en un proceso hipotecario o prendario, el incumplimiento). La hipoteca de cosa ajena existe como
contrato, pero no como derecho.
Es INDIVISIBLE:
Es indivisible respecto del bien y de la obligación. Cuando se dice que la hipoteca es indivisible, se
dice que la hipoteca recae sobre todo el bien y toda la obligación responde por la hipoteca, así:
Bien: Hace referencia a que así este acrezca o se divida, todo responderá
por la hipoteca. Cuando el bien decrezca, la hipoteca sigue garantizando
con todo el bien. Entonces no importa si acrece o decrece, siempre todo el
bien responde por la hipoteca.
Cuando son varios los propietarios, es decir, viven en copropiedad, y uno de estos, hipoteca; lo
que hipoteca es su cuota parte o porcentaje.
Cuando para garantizar una obligación se hipoteca varios bienes, es decir, son varios los bienes
que garantizan la hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de los bienes, un o todos a
la vez. Si el deudor paga parte de la deuda, no puede exigirle al acreedor que le desafecte dichos
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bienes, pueden acordar que pagada parte de la obligación, se desafecte alguno de los bienes.
Pero aun debiendo una cifra ínfima, el acreedor no esta obligado a desafectar los bienes,
pudiendo si quiere embargarlos.
Ej. Se deben 100 millones del total, y el deudor hizo un pago parcial de 70 millones. Esto no quiere
decir que el acreedor este obligado a desafectar el 70% del bien, pues como ya se dijo se trata de
una obligación indivisible, entones el acreedor sigue respaldado con la hipoteca el 30% restante,
así le falte una cifra ínfima puede seguir con el bien hipotecado. Para poder extinguir la obligación
es porque efectivamente el pago fue total.
¿Qué pasa cuando son varios los acreedores o varios los deudores?
Deudores: (A,B,C) le piden prestado a (F) 120 millones de pesos, (B) le paga
la parte que el se gasto a (F), por tratarse de una obligación indivisible, no
se puede librar de la obligación restante, entonces (F) le puede cobrar a
cualquiera de ellos, nace una solidaridad (las situaciones indivisibles de
varios deudores son solidarias, pero no todo lo solidario es indivisible). La
indivisibilidad esta consagrada en el Art 1582 del C.c.
Acreedores: En el mismo ejemplo anterior, son tres los acreedores de un
préstamo de 100 millones, donde un sujeto puso 50 millones, otro, 30
millones y otro, 20 millones. Y el deudor pague parte de la deuda, no puede
decir, determinado sujeto sale, pues se repite la obligación es indivisible, se
debe pagar a todos, cumplir con toda la obligación. Si el sujeto a pagado
99 millones, faltando 1 millón, cualquiera de los tres acreedores puede
hacer efectiva la hipoteca.
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