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ISSN 1415-5400

Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM


Revista Brasileira de Ciências Criminais
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Internacionais: Ana Lúcia Sabadell; Revista Brasileira de Ciências Criminais: Theodomiro
43
Dias Neto; Iniciação Científica: Alvino Augusto de Sá; Pós-Graduação: Renato de Mello
Jorge Silveira; Redes Internacionais: Ana Sofia Schmidt de Oliveira; Núcleo de
Pesquisas: Alessandra Teixeira

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Américo Frasseto, Geraldo de Faria Lemos Pinheiro, Márcia Maria Silva Gomes, Marcio
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Gomes, Mario Sergio Sobrinho, Maurides de Meio Ribeiro, Ranulfo de Meio Freire, René
Ariel Dotti, Roberto Delmanto Júnior, Roberto Maurício Genofre, Rosier Batista Custódio,
Sérgio Salomão Shecaira, Tatiana Viggiani Bicudo

EDITORA riiI
REVISTA DOS TRIBUNAIS
(continua na 3." capa)
80 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43
1. DOUTRINA INTERNACIONAL
LOZADA, Martín.
Argentina, "Milosevic y Ia justicia penal internacional". Diario de Río Negro,
06.02.2002.

---o "Primeras condenas". Diario de Río Negro, Argentina, 15.02.2000.


---o
08.11.2002.
"Europa y Ia Corte Penal Internacional". Diario de Río Negro, Argentina,
1.4
MARTINEZ, José Agustín.
aíi.o11,primera "EI nuevo
parte, Buenos delito
Aires, de genocidio". Revista de Derecho Penal,
1947.
DERECHO PENAL ECONÓMICO -
-. "EI nuevo
Buenos Aires, delito
1948.de genocidio". Revista de Derecho Penal, aíi.oI1I,segunda parte, Concepto y bien jurídico
MENOS, Javier Saenz de Pipaon y. Delincuencia política internacional. Especial
consideración deI Complutense,
delito de genocidio. Publicaciones dei Instituto de Criminología
RAÚL CERVINI
de Ia Universidad Madrid, 1973.
.J 2001. Barrington. Pureza moral y persecución en Ia historia. Buenos Aires: Paidós,
MOORE,
SUMARIO: l. Planteos introductorios: l.1 Connotaciones y planteo de
PORTER, Jack.Press
Genocide and human Ia exposición - 1.2 Concepto-corriente restrictiva - 1.3 Concepto-
University of America, 1982.rights: a global anthology. Washington D.e.:
corriente amplia - 2. Concepto material de derecho penal económico -
QUINT ANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de derecho penal internacional e interna- Evolucion y crisis: 2.1 Bipolaridad conceptual; 2.2 Evolucion posterior
cionalde
penal. Consejo - 3. Problemas y custionamientos derivados de Ia concepción amplia:
cisco Vitoria, 1955.Superior de Investigación Científica. Madrid: Instituto Fran-
3.1 Antecedentes; 3.2 Cuestionamientos: 3.2.1 Evaluación - 4. EI
RAMELLA, Pablo. Crímenes contra Ia humanidad. Buenos Aires: Depalma, 1986. necesario referente estructura1 de Ia objetividad jurídica en los delitos
contra el orden económica - 5. Sobre el tema deI bien jurídico - 6.
ROSSANIOO, Livio B. Prevención y represión deI genocidio. Córdoba, Argentina, 1959. Consideraciones finales sobre el concepto y bien jurídico en los delitos
RUHASHY ANKIKO, Nicodeme. Estudio sobre Ia cuestión de Ia prevención y sanción económicos.
dei crimen
das, 1978. de genocidio. Consejo Económico y Social. Nueva York: Naciones Uni-

SA VON, Hervé. Du cannibalisme au génocide. Paris: Hachette, 1972.


Resumen: EI presente trabajo trata de evidenciar Ia indiscutible vinculación
TERNON, Yves. EI Estado criminal. Barcelona: Ediciones Península, 1995. entre Ias categorías deI concepto y el alcance deI bienjurídico en 10que hace ai Derecho
Penal Económico. EI autor parte deI reconocimiento de Ia imposiblidad de ensayar una
aproximación "neutral" a estas categorías. En todos los casos, Ia postura que se adopte
sobre uno de los temas incidirá sobre el otro y también siempre, inexorablemente,
denunciará un compromiso. Desde esta perspectiva se analizan sintéticamente Ias
principales corrientes sobre el Derecho Penal Económico (restrictiva y amplia), su
evolución, los problemas y cuestionamientos derivados de Ia concepción amplia. Pos-
teriormente se aborda el tema de bien jurídico partiendo deI necesario referente
estructural de este tipo de delitos. En el tramo final dei trabajo se ensaya una
construcción integradora, que sin descuidar Ias trasncendencias inherentes ai rigor
dogmático permita Ia construcción de un tipo penal socioeconómico, no sólo por pro-
cedimientos causales, sino tomando en cuanta lu realidad estructural social, o sea Ia
conflictividad, 10que implica Ia consideración deI disvalor que ella tiene en si misma
y en su manifestación (disvalor deI acto) y en Ia producción de sus efectos (disvalor
dei resultado).

Palabras-c1ave: Concepto de Derecho Penal Económico - Bien Jurídico en eI DPE


- Concepción restrictiva deI DPE - Concepción amplia deI DPE - Cuestionamientos a
Ias concepciones amplias deI DPE - Referente estructural de Ia objetividad jurídica en
el DPE.
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1. DOUTRINA INTERNACIONAL 83
1. Planteos introductorios
de Ia objetividad jurídica tratada (C. IV) y unas reflexiones complementarias
1.1 Connotaciones y planteo de Ia exposición sobre el bien jurídico (C. V), seguidas de unas breves reflexiones finales (C.
VI). Todo ello, advirtiendo desde ya sobre sus inevitables connotaciones ideo-
lógicas.
Concepto y Bien Jurídico en el Derecho Penal Económico son temas que
estructural y funcionalmente se encuentran muy estrechamente vinculados.
Como veremos más adelante, Ia postura que se adopte sobre uno de ellos incidirá 1.2 Concepto-corriente restrictiva
en el otro.

En teoria resulta factible formular un acercamiento "neutral" aI bienjurídi- Probablemente Ia más escueta y clara definición dei fin político criminal que
co protegido, con un alcance geográfico e histórico universal, pues toda persiguen Ias normas clásicas de derecho penal económico en los países
comunidad política tiene un orden económico, y Ias normas de derecho penal desarrollados de Occidente se debe a Eberhard Schmidt, y puede verse en Ia
económico cumplen siempre Ia función similar d_eincriminar comportamiento noción de delito económico dado en Ia mencionada "Ley para Ia simplificación
que 10 lesionan o ponen en peligro. Pero cuando se toman en consideración los deI derecho penal económico en el campo de llfeconomía", dictada en 1949 en
objetivos de política criminal que se persiguen, los contenidos y alcances de Ias Ia República Federal de Alemania, según Ia cual una infracóón será delito
legislaciones difieren sustancialmente y Ia posibilidad de lograr un cierto con- económico cuando vulnere el interés deI Estado en Ia permanencia y
senso sobre el objeto material deI Derecho Penal Económico o Socioeconómico conservación dei orden económico.3
se pierde con facilidad. I Estas dificultades trascienden ai momento de concretar Desde esa óptica, el bien jurídico protegido por los delitos económicos era
conceptualmente el ceme de esas valoraciones positivas que se dan en una de- Ia tutela deI orden económico existente, es decir, el estatuto jurídico de Ia
terminada relación social conflictiva.2
economía de mercado, constituyendo sus ejemplos más representativos Ias nor-
Este cuadro, de por sí complejo, se ha enrarecido bastante en los últimos mas de represión deI monopolio, Ias prácticas restrictivas y Ias demás acciones
tiempos. Se pregunta: i,qué pueden tener de común Ia sociedad clásica o moder- que afectan Ia libre concurrencia.4 Una perspectiva economicista de Ia óptica
na con Ia llamada sociedad de riesgos? i,qué pueden tener de común el clásico restrictiva, Ia otorgaba Werget, quien definía el delito económico como Ia
Derecho penal económico de Ia economía dirigista con el actual Derecho penal infracción que lesionaba o ponÍa en peligro esa actividad directora. interventora
económico promocional-funcionalistaque se indica como indispensable panacea y reguladora deI Estado en Ia economÍa.5
para el conflicto de Ia sociedad pos-industrial? La respuesta será sin duda En Ia misma orientación, pero un poco más extensa y neutra, es Ia definición
compleja, pero indudablemente, tratándose de Derecho Penal, el punto de de Otto, para quien son delitos económicos aquellos comportamientos descritos
necesario encuentro debe estar en Ias garantías de los ciudadanos y en ese míni- en Ias leyes que lesionan Ia conjianza en el orden económico vigente con carácter
mo aceptable de certeza-seguridad jurídica que exige un sistema democrático general o en alguna de sus instituciones en particular y. por tanto, ponen en peligro
de gobiemo. Pensamos que será finalmente posible lograr un cierto entendimiento Ia propia existencia y Ias formas de actividad de ese orden económico. Por tanto,
técnico jurídico sobre el concepto y alcance del Derecho Penal socioeconómico, el Derecho penal económico en sentido estricto está dedicado aI estudio de estos
en Ia medida en que se compartan esos valores. delitos y de Ias consecuencias jurídicas que Ias leyes prevén para sus autores.6
Tomando nota de estas realidades y a modo necesariamente introductoria,
comenzaremos por exponer algunos ejemplos típicos de Ias más importantes 1.3 Concepto-corriente amplia
vertientes conceptuales sobre el tema: Ia restrictiva, de cuno dogmático clásico,
y Ia corri ente amplia, en cuya conformación han incidido también factores prag- Veremos más adelante que esta perspectiva supuso originalmente un doble
máticos y elaboraciones criminológicas. En capítulos posteriores abordaremos
propósito: en primer lugar, entender el orden económico u orden público
algunos aspectos sobre el debate actual, a saber: Iaevolución y crisis dei concepto
material (C. 11),los problemas y cuestionamientos derivados de Ia interpretación
amplia deI Derecho penal económico (C. 11I),el necesario referente estructural
(3) Cfr. RICHI. Derecho penal económico comparado. Madrid, 1991. p. 319.
(4) Cfr. JESCHECK. El derecho penal económico alemán, cit. ut supra, p. 69 y ss.;
(1) Cfr. JESCHECK. "EI derecho penal económico alemán". Cuadernos de los Institu- TIEDEMANN. Poder económico y delito. Barcelona: Ariel Derecho, 1985. p. 25.
tos 74/69 y sS., Universidad Nacional de Córdoba, 1963. (5) WERGET, Samuel. "EI concepto de delito económico para Ias Ciencias Penales",
en Cuadernos de Ciencias Penales de Guatemala, Editorial Galkir, 1972.
(2) MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte general. 4. ed., Barcelona: Tectoto SL, 1996.
p. 133 Y ss. (6) OTTO, H. "Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand", en Strajrechtsdogmatik und
Kriminalpolitik. KOIn:Carl H. Verlag, 1971. p. 72.
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económico como regulación jurídica de Ia producción, distribución y consumo do que algunos renuncien aeHa, predicando que el gran número de normas penales
de bienes y servicios, y en segundo lugar, colocar Ia protección de Ias intereses aplicables y Ia distinta gravedad de los hechos involucrados, obliga a admitir
patrimoniales en primer lugar, y sólo en segundo término Ia tutela de intereses que 10 único que tiene sentido es utilizar un concepto "pragmático" deI delito
colectivos relacionados con Ia regulación económica deI mercado. económico. g
Bajo tales supuestos eI Derecho Penal Económico es definido por Bajo 2. Sin embargo, desde mediados deI siglo pasado hasta Ia década deI 80 y
Fernandez como el conjunto de in/racciones que a/ectando a un bienjurídico dentro de Ia doctrina penal, fue dominante eI punto de vista que buscó Ia
patrimonial individual, lesionaban o ponían en pe/igro en segundo término Ia delimitación deI delito económico utilizando como pauta dei agrupamiento eI
regulación jurídica de Ia producción, distribución y consumo de bienes y
servicios.7 bien jurídico protegido, por considerar que era el único que permitía evitar
ambigüedades y contradicciones, posibilitando conclusiones homogéneas.9
Con un contexto técnico más complejo - Tiedemann- sefialará que el delito En ese lapso hemos visto desarrollar diferentes vertientes de objetivación
económico consiste en un comportamiento realizado porun agente económico jurídica, muchas de ellas de funcionamiento no excluyente, es decir,
con infracción de Ia conjianza que le ha sido socialmente depositada." que a/ecta complementario a otras concepciones de contenido más preciso, entre dIas:
a un interés individual (bienjurídico patrimonial individual) y pone en peligro
el equilibrio dei orden económico (bien jurídico supraindividual). Una comente centra en Ia Economía en su conjunto el objeto de protección.
Lindemann, por ejemplo, decía que Derecho Penal Económico es eI elenco de
Como vemos, en esta óptica, aI mismo tiempo de lesionarse un bienjurídico conductas punibles que se dirigen contra eI conjunto total de IaEconomía o contra
individual (patrimonio) se está Iesionando uno supraindividual (orden ramas o instituciones fundamentalmente importantes de ese conjunto. EI mismo
económico). Así, por ejemplo, sostiene que aI casligarse penalmente Ias quiebras orden que se expone se vio recogido en algunas opiniones sustentadas durante
fraudulentas se están protegiendo aI mismo tiempo los intereses puntuales de el Congreso de Roma de 1953, referidas a Ias "normas para asegurar Ia economía
los acreedores y deudores y el propio sistema crediticio como expresión deI orden
económico. en su totalidad, independientemente del fin de Ia política económica". En alguna
medida puede considerarse dentro de esta línea el sistema deI Código Italiano
Esta es precisamente Ia "sumatoria" de bienes jurídicos afectados que admi- de 1930, prioritariamente orientado a proteger Ia economía pública ante atenta-
te hoy día parte de Ia doctrina más recibida y resulta fuertemente criticada por dos directos a bienes y servicios, o Ia regularidad de Ios factores de Ia economía,
I otro sector igualmente significativo, ya que son consecuencias inevitables de como Ia industria, el comercio y el trabajo.
esta concepción extensiva evidentes dificultades para delimitar el ámbito de Ia
Otra concepción atiende aI fenómeno de Ia Planificación, centrando en eIla

I
1
disciplina, como también para precisar Ia noción de 10 que debe entenderse por
delito económico. Como veremos, Ios argumentos críticos son muy variados y
de diferente agresividad, aI punto de que algunos autores contemporáneos con
visión pragmática Ilegan a cuestionarse Ia misma razonabilidad deI debate, en
Ia objetividad. Aquí, en posiciones extremas se ha llegado aI absurdo de sostener
que Ia planificación es un concepto aplicable exclusivamente aIos regímenes
de tipo socialista (ejemplo: Aftalion) y que en consecuencia, solo en ellos es
posible analizar autónomamente Ia materia. Fuera de estas posturas y hoy en
t eI entendido de que este contiene aspectos técnicos insalvables.
l día, Ia mayoría entiende a Ia planificación como un concepto abstracto, neutro
o reIativizado.
2. Concepto material de derecho penal económico - Evolucion y crisis Otras vertientes atienden a Ias naciones de libertad económica (Jescheck),o
de iniciativa privada (Ludjer), con 10 que indirectamente circunscriben eI
2.1 Bipolaridad conceptual
Derecho Penal Económico aI funcionamiento de Ias regIas deI mercado.

1. La delimitación de un criterio "material" para definir un delito económico,


necesariamente gira en torno aI concepto de bien jurídico-penal, entendido como (8) Así, KAISER. "La lucha contra Ia criminalidad económica. Análisis de Ia situación
un interés social protegido por Ia norma (significación social). en Ia República Federal de Alemania". Rev. Inglas Derecho 6-I/102 y ss., Miami
Precisamente, como hemos adelantado, Ia necesidad de establecer con Ia Florida, 1996. Con ciertos matices es Ia misma postura que sostiene MIGAL DE
BUEN, Daniel. "El Bien Jurídico en el Derecho Económico y Social". Revista de
mayor precisión posible ese interés, es una tarea cuya complejidad ha provoca- Sociología Jurídica de México 3/45, México-DF: Saban, 1999.1. n.
(9) Cfr. LAMP, Ernst-Joachim. "La protección jurídico-penal de Ia competencia
económica en el Anteproyecto de Código Penal espanol de 1983", en La reforma
(7) BAJO FERNÁNDEZ. Derecho penal económico, aplicado a Ia actil'idad empre- penal: Delitos Socio-Económicos, Ed. de Barbero Santos, Universidad de Madrid,
sarial. I. ed. Madrid, 1978. p. 32.
1985. p. 363 y ss.
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3. Finalmente, encontramos Ia concepción más difundida hasta los afios 80 que supuso distinguirIos de los que tutelan bienes individuales, y más concreta-
y aún de gran recibo. La misma trabaja el bien jurídico de los delitos económicos mente de los delitos patrimoniales. Sobre esa base, fueron considerados en prin-
en base a ideas originalmente expuestas por Ripert de un Orden Público Jurídi- cipio ajenos ai derecho penal económico, delitos como Ia estafa, Ia aprobación
co Económico. Este concepto, si bien vinculado en su matriz original a Ia idea indebida, eI sobomo, Ia usura, eI hurto, el dano o los delitos de quiebra. 19
de intervencionismo estatal, ha sido independizado conceptualmente y hoy se En consonancia con esta apreciación supraindividual, Munoz Conde senala
le hace funcionar con cierta comodidad dentro de los parámetros de Ia era dei
mercado. que eI orden económico en sentido estricto u orden público económico se debe
distinguir claramente dei orden socioeconómico. EI primero, nos dice, se vin-
En un espectro de por sí indicativo de Ias múltiples variantes y posibilidades cula exclusivamente a Ia actividad dei Estado como director e interventor de Ia
de esta vertiente, diferentes autores hacen referencia a que el bien jurídico tute- economía. Se refiere a Ia regulación jurídica deI intervensionismo estatal de.la
lado es el "orden público económico"; 10 el "orden económico"; I1 elorden economía y a Ia tutela de los intereses patrimoniales individuales; el segundo
económico nacional"; 12eI "orden público económico social"; 13 el "régimen trasciende su esfera de protección fundamentalmente aios intereses colectivos
económico público"; 14 el "orden público dei mercado"; 15 Ia "Policy económica supraindividuales.20
dei Estado"; 16y, "normal funcionamiento de los mecanismos económicos",17 Característica de este estadio de Ia doctrina es Ia tradicional definición de
entre otras proposiciones similares.
Tiedemann, quien, como ya adelantamos, senala que el delito económico con-
4. A esta altura de nuestro esquema corresponde senalar dos cosas: a) de esta siste en un comportamiento realizado por un agente económico con infracción
matriz nace Ia concepción caracterizada como amplia; y, b) resultó definitivo a de Ia confianza que le ha sido socialmente depositada y que afecta a un interés
10largo de todo este proceso el advertir que los bienes jurídicos que protegían individual (bienjurídico patrimonial individual) y pone en peligro el equilibrio
los delitos económicos eran colectivos, o si se prefiere "supraindividuales"1810 dei orden económico (bien jurídico supraindividual).21
5. Por consiguiente, hasta Ia década de los anos ochenta, el derecho penal
económico presentaba una fisonomía que en forma generalizada suponía Ia
(10) Así, AFTALION. "EI bienjurídico tutelado porei derecho penal económico". Revista adopción de una conceptualización bidimensional:
de Ciencias Penales 2/86, Instituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, 1966. t.
a) Se reconocía Ia importancia de un "concepto restringido", vinculado a una
XXV; NOVOA MONREAL. Cuestiones de derecho penal y criminología, Santia-
go de Chile, 1987. p. 193. noción de Ias mismas características dei delito económico, que era consecuencia
de precisiones relacionadas con Ia teoría dei bien jurídico, de 10 que surgían ai
(11) Así, MIRANDA GALLINO. Delitos contra el orden económico, Buenos Aires, 1970.
menos tres grandes consecuencias: a) el cometido dei derecho penal económico
(12) Así, BERGALLI. "Las Iíneas de política criminal y los métodos y medios dei derecho
quedaba acotado en principio a Ia tutela de intereses individuales de los particu-
penal económico en Ia República Argentina". Nuevo Pensamiento Penal 2/194, afio
2, Buenos Aires, 1973. lares o en su caso dei Estado, pero no alcanzaba a Ia protección de los intereses
colectivos o "supraindividuales"; b) se consideraba que Ia disciplina sólo
(13) Así, COUSINO. "Delito socio-económico". Revista de Ciencias Penales 1/47, Ins-
comprendía Ias normas jurídico penales que protegían eI arden económico; y,
tituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, 1962. t. XXI; VALENÇA, Carlos Luis.
"EI derecho penal socioeconómico latinoamericano". Revista ILRS 12/67, San José c) por orden económico se entendía generalmente como Ia regulación jurídica
da Costa Rica, 1985. deI intervencionismo estatal de Ia economía.
(14)
,! (15) Cfr. MEZGER. "Derecho penal", en Libro de estudio, Parte especial, Buenos Aires, Consiguientemente, desde esa perspectiva restringida, el "derecho penal

I
fI (VM) 1959, p. 390.
(18)
(16) (17) económico" era eI sector jurídico que reforzaba con conminaciones penales, Ia
r RIGHI. "Derecho penal económico", en Estudios de Derecho Económico, Instituto dirección y control estatal de Ia economía.22
de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México, 1980. voI. I, p. 110 Y ss.
HULGER, Wilson. "Sobre los conceptos de Bien Jurídico y Policy en el Estado
moderno", en Documento Morton Banking Institute, MD-680/2000, Nueva York, (19) Cfr. TIEDEMANN. "EI concepto de delito ... ", cit. ut supra, p. 468 Y ss.
2000. p. 35.
(20) MUNOZ CONDE, Francisco. "Delincuencia Económica. Estado de Ia cuestión y
SEVERIN, Louis W. "Economía y derecho penal". Law and Criminology Review propuestas de reforma", en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo - Jorna-
2-4/67 y sS., Austin, 1970.
das en honor ai Prof. KlflUSSTiedemann, Boletín Oficial de! Estado, Madrid, 1995.
Crf. TIEDEMANN. "EI concepto de delito económico". Nuevo Pensamiento Penal p.267.
8/465, afio 4, Buenos Aires, 1975; RIGHI. "Derecho penal económico", en Estudios (21) TIEDEMANN, Klauss. "EI concepto de delito", cit. ut supra, p. 465.
de Derecho Económico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México, (22) Cfr. LAMPE, Ernst-Joachim. "La protección jurídico-penal de Ia competencia
1980. voI. I, p. I 10 y ss.
económica ...", cit. ut supra. p. 367; TIEDEMANN. "EI concepto de delito ...", cit.
1. DOUTRINA INTERNACIONAL
88 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - 43

J...sL por ejemplo, el daõo cuando se presenta bajo formas de sabotaje


b) Pero convivía con el anterior un "concepto amplio" en el que incidían do
ec,' rJómico.2S'26
factores: a) una visión "pragmática" del delito económico: que agrupaba 10s
dist~ntos tipos ~enale~ cO~,"sig~i~caci,ó~"económi~~;~3y, b) un desarrollo pro~
vemente de Ia mvestlgaclOn cnmmologlca, cuya VISlondeI white collar crime 2.':' E "olucion posterior
prescindió de Ia noción de bien jurídico, centrando su preocupación en Ias ca-
racterísticas deI autor. _. Cuando se observa el panorama deI derecho penal económico en Ia
Esta visión "amplia" presentaba Ias siguientes características: a) el "derecho ac_~::uidad, resulta evidente que prevalece Ia adhesión a una concepción amplia,
penal económico" era definido como el conjunto de normas jurídico penales, cc..-,,.ecuencia de múltiples factores, entre ellos: el evidente predominio de Ia
destinadas a proteger el "orden económico", entendido como Ia regulación jurí- ec.'.':1omía de mercado, Ia decadencia deI "dirigismo" estatal, Ia necesidad
dica de Ia producción, distribución y consumo, de bienes y servicios; b) era una p' ,;ci;;Il1ática de contar con una categoria aglutinante de Ias más variadas agresiones
concepción "extensiva" que colocaba como objeto de protección en primer lu- s,:c.ales y también como consecuencia de Ia creciente tendencia a postergar los
gar intereses patrimoniales cuyo titular podía ser el Estado o los particulares; c) r. ~ '.'res sisfemáticos que ofrece Ia dogmática.
tiI subsidiariamente, en segundo término se atendía a Ia tutela de bienes colectivos, AI reparar en el conjunto de áreas involucradas, en enunciaciones que nunca
relacionados con Ia regulación económica dei mercado.24 f::' ..Jtan exhaustivas, se advierte que como consecuencia de Ia referida noción
.1

Ir Es de resaltar que para otros autores resulta prioritaria Ia protección de los .,~~-:-lplia",son considerados delitos económicos: a) los delitos fiscales; b) los
f'
intereses colectivos, precisamente, nos dice Mancuso, que su tutela define Ia ! f.- ~. .ldes de subvenciones; c) los delitos cometidos en el seno de instituciones
;
autonomía conceptual de Ia corriente amplia aI tiempo que evidencia Ias ventajas ; i::;~"--J~arias,financieras Y cambiarias; d) los delitos vinculados aI funcionamiento
pragmáticas de lamisma. AI respecto formula dos aclaraciones: a) de Ia -=-é -::mpresasprivadas de seguros; e) los delitos contra Ia regularidad deI trabajo

afirmación de que el delito económico ampara básica y prioritariamente bienes :... ::-.seguridad social; f) Ias quiebras, concursos Y concordatos de tipo fraudulen-
supraindividuales, no se debe concluir que no pueda además quedar protegido ·1
I :: g) los balances falsos; h) Ia competencia desleal; i) los hechos punibles vin-
el interés jurídico de un particular. Así, por ejemplo, Ias normas de defensa de Ia ~__ados con el comercio exterior, j) los daõos aI eco-sistema etc.
competencia, que naturalmente están orientadas a proteger Ia libre concurrencia
Lo expuesto hasta aquí permite extraer aI menos tres conclusiones: a) Ia
en una economía de mercado (bien jurídico supraindividual), amparan también
intereses individuales de los consumidores, y de los competidores deI autor de :-:-.mera es que se advierte una expansión de los "contenidos" del derecho penal
:< ')nómico; b) Ia segunda es que esa expansión se ha dado, tanto en Ia legislación
Ia infracción. Lo que se afirma es que en el Derecho Penal socioeconómico Ia
::,ua-código como en el ámbito deI derecho codificado; y, c) Ia tercera
norma penal trasciende de Ia protección de esos bienes particulares, ocupando
~'.nstatación es que este acelerado proceso expansivo se ha realizado careciendo
el bien colectivo el prime r lugar, por ser el que otorga fundamento propio a Ia
.:::-::toda prudencia, coherencia sistemática Y mínima afinidad con los principios
prohibición; b) por otra parte, algunos de los clásicos tipos patrimoniales que
tutelan fundamentalmente bienes individuales pueden asumir modalidades :.')gmáticos de Ia ciencia penal.
trascendentes que permiten su caracterización como delitos económicos. 2. Si tomamos el ejemplo de Alemania, nos dice Volk que se advierte una agre-
c .,a evolución que lejos de clarificar el panorama dei Derecho Penal Económico

. '.' ha enrarecido aI nivel de fragrante dispersión conceptual y jurídicaY


ut. supra, p. 465 Y"Poder económico ... ", cito ut. supra. p. 12; RIGHI. "Derecho
penal económico comparado", Madrid, 1991, p. 318 y ss; NOVOA MONREAL.
"Cuestiones de derecho penal y criminología", Santiago de Chile, 1987.p. 193; BAJO MANCUSO, Elio. "Concepto Y alcances dei bien jurídico en los delitos
FERNÁNDEZ. Derecho penal econámico, aplicado a Ia actividad empresarial, I. socioeconómicos". Revista Ciencias Penales 5/34, VI, Bogota: Teruel, 1994.
ed. Madrid, 1978. p. 42; MARTOS NÚNEZ. "Derecho penal económico", Madrid, BACRIE, Stephane. "EI Debate sobre el Bien Jurídico en el Derecho Penal de los
1987.p.128.
Negocios". Revista dei Instituto de París 11/4, abr. 1998. p. 97, critica a esta posición
(21) Expresiva de ese punto de vista fue Ia 2.ª Ley Alemana contra Ia Delincuencia senalando que construye una categoria totalmente ajena ai natural fundamento an-
Económica de 1986, cuyo § 263.ª incriminó Ia defraudación mediante com- tropológico que debe presidir todas Ias ramas dei Derecho Penal. Prioriza demasia-
putadoras. do los intereses de Ia comunidad situados en primer plano y por ello Ia incriminación
(24) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, op. cil. ut supra, p. 43; Dei mismo autor: "Los delitos no toma en cuenta Ia esfera privada dei individuo, su patrimonio e intereses subje-
societarios en el nuevo código penal espanol de 1995". Rivista Diritto Penale tivos, los cuales sólo reciben, en el mejor de 10s casoS, una protección incidental.
DeU' Economia 3/738, IX, Padova: Cedam, 1996; MARTOS NÚNEZ, op. cil. ut :_, VOLK, Klaus. "Diritto Penale ed economia". Rivista Diritto Penale DeU'Economia
supra, p. 129;BERIST AIN IPINA, Antonio. "Ciencia penal y criminología", Madrid, 2-3/479 yss., XI, Padova: Cedam, 1998.
1985. p. 180.
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Así puede percibirse que en un primer momento se aprobaron en Alemania que se acaban de exponer, originó Iadenominada teoría "restringi da" .De acuerdo
variadas leyes de reforma, orientadas a cubrir supuestas lagunas de punibilidad con este punto de vista, el contenido de Ia disciplina en sentido "estricto"
como ocurrió en 1976 cuando Ia l.ª Ley Contra Ia Criminalidad Económic~ comprendía Ias normas jurídico penales destinadas a proteger el orden
incorporó tipos para reprimir Ia obtención fraudulenta de subvenciones y crédi- económico, entendido como regulación jurídica dei intervencionismo estatal en
tos, como también delitos de quiebra. Diez afiosdespués, Ia misma finalidad tuvo Ia economía.JIEse criterio de delimitación se correspondía con una noción
Ia 2.ª Ley Contra Ia Criminalidad Económica, fundamentalmente destinada a también restringida dei derecho económico, asimilable ai conjunto de normas
castigar Ia manipulación fraudulenta de computadoras. Luego, un salto vinculadas aI derecho de Ia economía dirigida por el Estado. Consiguientemente,
cualitativo supuso Ia incorporación ai Código Penal de un catálogo especial de siempre en sentido estricto, el delito económico era apreciado como Ia infracción
competencias judiciales para presuntos "delitos económicos", reforma que que lesionaba o ponía en peligro esa actividad interventora Y reguladora deI
concretó otra ampliación, cuyo único fundamento fue de orden procesal. Estado en Ia economía. Ése fue también el punto de vista más aceptado en el
contexto legislativo Y científico de esa época, por considerarse el único concepto
Finalmente, se adoptó otro criterio expansivo de tipo operativo-funcional que
reconoce su origen en Ia investigación criminológica, y que consistió en consi- que resultaba a Ia vez garantizador Y de utilidad, ya que era comprensivo tanto
de Ias hipótesis de tutela en los casos de intervendón anticrisis, como en Ias de
derar "delito económico" ai cometido utilizando una empresa, realizado en be-
neficio de Ia misma o en su ámbito. promoción deI desarrollo, incluyendo así los supuestos de protección de Ia
economía de mercado y también Ia tutela de instrumentos de asignación forzosa
3. Igual situación se vive con Ia anodina y meramente simbólica aglomeración de recursos. En realidad, se suele olvidar, que pese a que se trata de una noción
de tipos diversos que ostenta el actual Derecho Penal Económico de Italia;28en "restringida", permitía cierto juego conceptual y considerar delitos económicos
Iapasmosa dispersión de "Droit Penal des Affaires" de Francia;29e1más conocido tanto aImonopolio que afecta Ia libre concurrencia, como aios supuestos de lesión
desarrollo de Ia legislación espafiola30etc. a medidas estatales que impiden el acceso a un mercado a determinadas personas,
Como consecuencia de este proceso ocurrido tanto ai nivel doctrinario como como sucedía, por ejemplo, con inversores extranjeros.
en el derecho positivo contemporáneo, Ia noción amplia o elástica de delito Como consecuencia de criterios pragmáticos y fundamentalmente de los que
económico se encuentra fuertemente cuestionada en múltiples y variados as- orientaron Ia investigación criminológica, se fue desarrollando paralelamente
pectos, algunos de los cuales procuraremos esbozar rápidamente. una noción dei delito económico, en un sentido amplio. Desde esta perspectiva,
el derecho penal económico fue definido como el conjunto de normas jurídico
3. Problemas y custionamientos derivados de Ia concepción amplia penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica
de Ia producción, distribución Y consumo de bienes y servicios. Esta perspecti-
3.1 Antecedentes va supuso colocar Ia protección de los intereses patrimoniales en primer lugar, y
sólo en segundo término Ia tutela de intereses colectivos relacionados con Ia
A modo de recapitulación. Hemos sefialado que el concepto de delito regulación económica deI mercado, por ejemplo el sistema crediticio,
económico originario y clásico, derivados de Ias concepciones dei bien jurídico operaciones de pago sin dinero efectivo o el mercado de capitales.32
Ya senalamos también que Ias consecuencias inevitables de esta concepción
extensiva fueron Ias evidentes dificultades para delimitar el ámbito de Ia disci-
(28) Confirman entre otros: LO MONTE, Elio. "Riflessioni in tema di controIlo deIla plina, como también para precisar Ia noción de 10que debía entenderse por de-
criminalità economica tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma". Rivista lito económico, el que fue definido como Ia infracción que afectando a un bien
Diritto Penale DeU Economia 2-3/323 y sS., XI, Padova: Cedam, 1998; MANNA, jurídico patrimonial individual, lesionaba o ponía en peligro en segundo tér-
Adelmo. "Le tecniche penalistiche di tutela dell'ambiente". Rivista Diritto Penale
DeU' Economia 3/665 y sS., X, Padova: Cedam, 1997; MAUGERI, Anna Maria.
"La sanzione patrimoniale fra garanzie ed efficienza". Rivista Diritto Penale territorio en el nuevo código penal espanol". Rivista Diritto Penale DeU'Economia
DeU' Economia 3/817 YsS., IX, Padova: Cedam, 1996; PALIERO, Carlo Enrico. 2-3/367 y sS., XI, Padova: Cedam, 1998; BARBERO SANTOS, Marino.
"Problemi e prospettive deIla responsabilità penale deIl'ente neIl'ordinamento ita- "Introducción general a los delitos socio-económicos. Los delitos societarios".
liano". Rivista Diritto Penale DeU'Economia 4/1173 y sS.,IX, Padova: Cedam, 1996.
Rivista Diritto Penale DeU' Economia 3/605 y sS., X, Padova: Cedam, 1997.
(29) Conf BACRIE, Stephane. "EI Debate sobre el Bien Jurídico ...", cit. ut supra, p. 99.
(J\) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ: "Derecho penal económico aplicado ...", cit. ut supra, p.
(30) Cfr: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. "Los delitos societarios en el nuevo código pe- 37; MARTOS NÚNEZ, op. cit. ut supra, p. 128.
nal espanol de 1995". Rivista Diritto Penale DeU'Economia 3/738 YsS.,IX, Padova:
Cedam, 1996; SALIERO ALONSO, Cannen. "Reflexiones en tomo a Ia tutela pe- (32) Así, BAJO FERNÁNDEZ. "EI Derecho penal económico aplicado ..." citout supra,
nal dei ambiente. Especial consideración de los delitos contra el ordenación dei p.40.
92
REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43 I. DOUTRINA INTERNACIONAL
93
y servlcIOS.
mino Ia reguIación jurídica de Ia producción, distribución y consumo de bienes también hay otras ilícitos individuales de gravedad en los cuales el dano patri-
monial no trasciende aI plano de los bienes jurídicos supraindividuales y otros
En teoría se adjudicó a esta concepción, Ia virtud de armonizar los objetivos casos en los cuales, que lejos de estar colocado en primer plano el dano patrimo-
nial, e! mismo puede inclusive no existir siendo muy claro el dano colectivo.
de Ias investigaciones criminológicas sobre criminalidad de cuello bIanco con
los contenidos deI derecho penal económico,33pero ciertamente Ia imprecisión Righi36nos da el siguiente ejemplo: cuando se abre una línea especial de crédito
conceptual queCon
Ia orientaba, necesariamente generó confusión y se fue perdiendo para fomentar una determinada actividad económica o cubrir una necesidad
todo Contacto el rigor dogmático penaJ.34 social, el comportamiento puede consistir en obtener un crédito mediante ardido
En esos casos 10lesionado son los intereses coIectivos vinculados a los objeti-
3.2 Cuestionamientos vos de política económica o social involucrados, pudiendo no haber lesión indi-
vidual ni perjuicio patrimonial, cuando por ejemplo, el autor paga el crédito en
los plazos pactados.
I. El prime r cuestionamiento retoma los puntos de vista originados en 3. También se ha senalado, a modo de crítica, que, desde el punto de vista
Feuerbach y posteriormente desarrollados por Goldschmidt, quienes distinguían ontológico, Ia afirmación de que un delito económico en sentido amplio lesiona
entre: a) 10s "delitos", reconocidos por su esencia como lesiones de derechos en primer lugar intereses individuales, entra en contradicción con su enunciada
subjetivos, y por 10mismo portadores de un verdadero injusto criminal; y, b) Ias "vocación supraindividual final", es decir con Ia exigencia de que 10 afectado
"infracciones", apreciadas como modalidades de comportamiento reprimidas por los delitos económicos deben ser prioritariamente bienes jurídicos
por razones vinculadas a Ia seguridad yel orden público, meras contravenciones "su praindi viduales". 37
administrativas que no pertenecen aI derecho penal criminal.
Entre esos tipos claramente orientados a tutelar preferentemente intereses
En Ia medida en que Ia pena criminal sól0 es legítima en función de Ia noción supraindividuales, se suelen mencionar Ias infracciones previstas con motivo
de bien jurídico, entendida como Ia condiciónjurídicamente garantizada de libre de Ia formación de carteles. atro ejemplo de esa contradicción se manifiesta en
desarrollo de un individuo en sociedad y dado que el objeto de tutela deI derecho Ia tutela penal de! medio ambiente.
penal económico es el funcionamiento de subsistemas económicos, se consi-
Los delitos ecológicos giran en torno a Ia idea de protección dei "medio
dera que debe ser un derecho de infracciones administrativas, y no un derecho
ambiente natural", habiéndose definido sus objetos de tutela en Ia conservación
criminal. Esta perspectiva crítica si bien admite Ia existencia de bienes jurídi-
deI suelo y Ia flora, el mantenimiento de Ia pureza de Ias aguas, Ia eliminación
cos "supraindividuales", 10que niega es que ese sea el objeto de tutela deI
administrativas.35 de basuras, Ia protección contra gases perjudiciales, Ia eliminación o reducción
derecho penal económico, su fuero natural debía ser el de Ias infracciones
de los efectos nocivos de Ia radioctividad y los desperdicios químicos y Ia
protección contra los ruidos.38 La definición de bien jurídico protegido, es cla-
2. Otra perspectiva crítica parte de Ia base de que sólo cabe reconocer Ia ramente indicativa de que se orienta a proteger intereses de Ia comunidad en su
existencia de un "bien jurídico" cuando es empíricamente demostrable que puede conjunto.39 Reconoce Rodríguez Ramos que si bien no puede negarse que con Ia
ser daõado. Se sostiene que una política criminal de base empírica exige demostrar protección aI medio ambiente pueden verse tutelados mediatamente bienes
que existe una inequívoca relación de causalidad, entre el comportamiento in-
'i dividual y el referido dano supraindividual, por 10que Ia cualidad de una acción
bienser
de jurídico.
"lesiva" depende de que esté casualmente vinculada a Ia afectación deI (36) RIGHI, Esteban. "EI Derecho penal econômico comparado ...", cit. u1.supra, p. 322.
(.'7) Cfr. RIGHI. "Derecho penal económico comparado", cit. ut supra, p. 323. Otra
En tal sentido se observó que si bien hay delitos individuales en los cuales el opinión en TIEDEMANN. "EI concepto de delito económico", cit. ut supra, p. 469.
dano patrimonial es efectivamente acompanado de gran danosidad social, (38) Cfr. BACIGALUPOy STAMPA BRAUN. "Lareformadelderechopenaleconómico
espafiol" Revista Jurídica de Cata/una-Extra. E/ Proyecto de Código Penal, 1980,
p.102.
(33) Idem, ibidem, p. 43.
(39) Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS. "Aproximación a Ia política criminal desde Ia
protección penal deI medio ambietne". Revue lnternationa/e de Droit Péna/, A.I.D.P.,
(34) Cfr: LO MONTE, Elio. "Riflessioni in tema di controlIo della criminalità
economica ...", cit. ut supra, p. 323 Y ss. Madrid-Plasencia, 1977. p. 281; "Sobre una inadecuada pretensión de proteger
penalmente el medio ambiente (arts. 323 a 325 deI Proyecto)", en La reforma pena/
(35) Cfr: OEHLER, Dietrich. "Tendenze e controtendenze nel diritto penale y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980. p. 473; "Presente y
Cedam, 1996. Rivista Diritto Pena/e Del/' Economia 3/128 y sS., IX, Padova:
deJl'economia". futuro de Ia protección penal deI medio ambiente en Espana", en Estudios pena/es
y crimino/ógicos, V, Universidad de Santiago de Compostela, 1982. p. 307.
94 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43
I. DOUTRINA INTERNACIONAL 95
tradicionales como Ia vida o Ia propiedad, esos bienes jurídicos afiejos no agotan clasificación evidencian que eI concepto amplio de delito económico es desde
ni son el inmediato y principal objeto de protección de Ias normas aludidas, pues eI punto de vista de Ia dogmática pura, algo inadmisible, desde eI momento en
10 que primariamente se ampara es el derecho de "todos", dei colectivo a un
que se incluyen en el mismo acciones de muy diverso contenido, que lesionan
entorno de vida adecuado.40 Los delitos ecológicos normalmente se engloban bienes jurídicos de muy diversa naturaleza, sin que sea posible reconducirlos a
dentro de Ia categoría derecho penal económico, pero no por efecto deI desarrollo
una misma categoría conceptual por Ia simple circunstancia de que "eventual-
de una noción "amplia" deI mismo. Lo integran más por su significación social
que por coherencia conceptual o sistemática.41 mente" puedan lesionar el orden económico. Si así fuera habría que acabar
reconociendo que prácticamente todos los delitos pueden ser, en principio, de-
4. Otra vertiente crítica ha expresado que un concepto tan heterogéneo elás- litos económicos. EI suicidio inducido de un banquero, el ases inato de un
tico deI Derecho penal económico denuncia o pone en evidencia, más Ia empresario, Ia difamación de una firma social etc., pueden perturbar también
impotencia que Ia versatilidad de dicho concepto. En esta tesitura Beristain Ipifia gravemente el orden económico, entendido en sentido lato. En ausencia de toda
sefialaque Ia mejor demostración de que ese concepto laxo provoca una insalvable técnica sistemática, inducción ai suicidio, asesinato, injurias, podrían llegar a
imprecisión, como para impedir acotar el contenido deI derecho penal ser considerados también delitos económicos.
económico, esté dada por Ia enmarafiada y dispar enumeración de tipos que La agrupación y consigúiênte sistematización de los delitos se debe llevar a
algunas formulaciones agrupan dentro de esta categoría.42
cabo, en atención a su contenido sustancial y éste se determina, a su vez, en
En eI mismo sentido Bajo Fernández expresa que esta seudo categoría es en función dei bien jurídico que, en abstracto y por definición, resulta
un todo equiparable a un "cajón de sastre"43 y se remite a Ia clasificación que de necesariamente ofendido por Ia correspondiente figura delictiva, y no en función
los delitos económicos ha ofrecido un conQcido especialista, Zirpins, para de los intereses que, a través de su concreta e histórica realización, puedan re-
sultar eventualmente lesionados.
comprobar que estamos ante un campo sin lindes definidas y en el que se
comprenden hechos absolutamente dispares.44 Agrega que estos intentos de La agrupación bajo Ia fÚbrica de Derecho penal económico o socioeconómico
de delitos de tan dispar contenido como Ia estafa, Ia prevaricación, el contra-
bando, el tráfico ilícito de alimentos y medicamentes etc., no supone, desde el
(40) Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS. "Aproximación a Ia política criminal desde Ia punto de vista dogmático, ningún avance, sino un claro retroceso,45 porque se
protección penal dei medio ambiente", cit. ut supra, p. 28l. está tomando como punto de referencia para Ia clasificación una característica
(41) Cfr. RIGHI. "Derecho penal económico comparado", cit. ut supra, p. 324. que, por su condición de eventual, no permite definir esencialmente los
(42) Así. Cfr. BERIST AIN IPIl'lA. "Ciencia penal y criminología", Madrid, 1985. p. 181. correspondientes delitos, hasta eI extremo de que los hechos que se consideran
EI autor enumera a vía de ejemplo, entre otros hechos punibles: Ias normas referi- como delitos económicos en sentido amplio pueden resultar, en definitiva, en el
das aI medio ambiente, Ias insolvencias punibles, Ias formaciones de carteles, Ias caso concreto, beneficiosos y no perjudiciales para el orden económico. Por
infracciones en el campo de Ia informática (manipulación de datos o robo de los ejemplo, una apropiación indebida o un cohecho pueden evitar una quiebra, que
mismos, violación de secretos), Ia falsificación de balances de una empresa, Ia provocaría graves perturbaciones económicas de orden nacional.
violación dei deber de tener una contabilidad, Ias competencias desleales, los abu-
sos de crédito, Ias estafas, los fraudes en perjuicio de los acreedores (por ejemplo:
quiebras e infracciones de los derechos de propiedad intelectual e industrial), los 3.2.1 Evaluación
fraudes ai consumidor, Ia falsificación de Ias mercancías, Ia presentación enganosa,
el abuso de Ia inexperiencia dei consumidor, infracciones en aduanas, infracciones Pese aios esfuerzos hasta ahora realizados, un concepto de delito económico
bancarias o bursátiles, manipulación abusiva deI mercado bursátil, Ias infracciones con perfiles unitarios no se ha conseguido y para muchos autores es probable
de Ias normas de seguridad e higiene laOOral,Ias infracciones contra Ias sociedades
que no pueda obtenerse nunca, entre otras razones porque, como observa Lopez-
mercantiles, el envío ai extranjero de grandes cantidades de dinero procedentes de
delitos (hold-ups), los boicots empresarios, Ias receptaciones, Ias malversaciones Rey, un concepto claro de 10 económico es difícil y en el mejor de los casos tiene
de caudales públicos, los cohechos, Ias apropiaciones indebidas, Ias falsedades de un carácter descriptivo-enumerativo que nunca podrá estimarse como comple-
documentos, los fraudes acerca de Ia situación comercial de Ia empresa y de sus
fondos financieros, los abusos de situaciones económicas por parte de empresas
multinacionales, y Ia creación de sociedades ficticias. formas de corrupción de funcionarios; 3) delitos contra Ia Iibertad de competencia;
4) delitos fiscales y de contrabando; 5) delitos de insolvencia; y, 6) otros delitos
(43) BAJO FERNÁNDEZ. "EI Derecho penal económico aplicado ... ", cit. ut supra,
p.42. como agio arrendaticio, receptación, tráfico de alimentos y medicamentos no
incluídos en los apartados anteriores.
(44) ZIRPINS distinguió seis grandes grupos de delitos económicos: I) Ia estafa; 2) delitos
(451 BALESTRINO, U. G. "I problemi general i dei reatí societarí", Milano, 1978. p.
contra el principio de confianza, como malversación, prevaricación, cohecho y otras
12 Y ss.
96 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43
I. DOUTRINA INTERNACIONAL 97
tO.46 A 10 que otros aiíaden, con indiscutible acierto, Ia circunstancia de que cada Hemos sostenido en trabajos anteriores que el delito económico, como en ge-
sistema económico genera su propia delincuencia económica, sucediendo por neral todos los delitos (convencionales o no convencionales) son productos
ello que 10 que se considera delito en una economía dirigida no 10 es en una sociales o más exactamente sub-productos estructurales ya que obedecen aios
economía de libre mercado, y a Ia inversa.47 Sobre este aspecto, que constituye condicionamientos concretos que se observan en una determinada sociedad en
a nuestro entender una de Ias críticas más ferméntales ai concepto amplio, vol- un momento histórico determinado. Cada estructura social genera, de acuerdo
veremos con más detaUe en el apartado siguiente de esta exposición.
con su propia realidad, su propia criminalidad. Luego Ia conducta constitutiva
Por otro lado, tambiéd se reconoce que Ia noción de "delincuencia de delito económico estará funcionalmente condicionada por Ia estructura
económica" ha cumplido y cumple importantes funciones desde eI punto de socioeconómica concreta en un momento determinado. Precisamente en el
vista criminológico, de política criminal y en 10 que hace a Ia percepción deI ámbito de Ia doctrina penal se está aludiendo inequívocamente a Ia estructura
tema aI nivel de los tribunales y dei mismo colectivo social involucrado. EI económica cuando se sefiala que Ia infracción lesiona el "orden público
concepto amplio de d~Ç.litoeconómico parece, en cambio, técnicamente inviable económico", pero se introduce el error de creer que este "orden público
desde Ia perspectiva dogmática. Esta realidad, nos dice Bajo Femández, no debe económicó"es similar en todos los países.
preocupamos demasiado, hay que aprender a vivir con ella, porque en cualquier 2. Se ha sostenido que sin perjuicio de sus otras funciones (Iímite, teleología,
caso, no debemos dejamos prender por Ia cuestión dogmático-sistemática.
crítica), el bien jurídico cumple también una función sistemática inminente aI
Agrega que muy probablemente 10 más importante en esta hora no es determi-
sistema penal y una función legitimadora trascendente aI sistema penal.51 Des-
nar si este o aquel hecho deben considerarse o no como delitos contra el orden
de una perspectiva sistemática y considerando que los bienes jurídicos reflejan
económico y si éste puede o no considerarse desde el punto de vista dogmático relaciones sociales concretas protegidas por Ia norma penal en un sistema social
como un específico bien jurídico, sino si, para el buen desarrollo de Ia vida
determinado, se han clasificado jerárquicamente en dos grandes grupos: los que
económica, es necesario o no, que un determinado hecho se configure como dicen relación con Ias bases de existencia deI sistema social y los que están en
delito.48 También para otros autores se debe otorgar primacía a Ia cuestión po- relación con el funcionamiento dei sistema social. 52
lítico-criminal sobre Ia relativa a Ia sistematización y coherencia dogmática de
los llamados delitos económicos.49 Afortunadamente aún quedan también Los bienes jurídicos referidos a Ias bases de existencia dei sistema social son
aIgunos, menos resignados, que continúan aferrados, a Ias seguridades y aquellos sin los cuales el sistema social concreto, en este caso el que garantiza el
garantías que otorga un bien jurídico afirmado en una adecuada definición Estado Social y Democrático de Derecho previsto en Ia Constitución, no podría
conceptual, propia dei verdadero Estado de Derecho.50 existir, como Ia vida, Ia libertad, Ia salud'individual, el patrimonio. En cambio,
los bienes jurídicos conexos ai funcionamiento dei sistema tienen por objeto
asegurar su correcto funcionamiento y equilibrar los desajustes que pudieran
4. EI necesario referente estructural de Ia objetividad jurídica en los deli- producirse en el sistema social aI producirse situaciones social.es conflictivas.
tos contra el orden económÍca
Legitiman Ia intervención coercitiva deI Estado no ya para pro~eger un bien ju-
rídico que está en Ia base de existencia deI sistema social, sino para asegurar Ias
1. Avanzando un poco más en nuestro relato, podemos observar que en for- condiciones indispensables para que esas relaciones sociales básicas (vida,
ma contemporánea, un número creciente de autores creen que el delito libertad, salud individual, patrimonio) puedan producirse.
económico y consecuentemente Ia criminalidad económica no pueden
i: Desde esta perspectiva de Bustos Ramirez, los bienes jurídicos no pueden
11
entenderse enforma aislada dei contexto social concreto donde se producen. entenderse sino en conexión con un sistema social determinado. EI Derecho Penal
!
es el Derecho coercitivo de ese sistema social y protege relaciones sociales con-
cretas dentro de ese sistema social, que no es otro que el dei Estado Social y
(~6) LOPEZ-REY, M. Criminología, I, Madrid, 1975. p. 144.
Democrático de Derecho. Estrictamente corresponde hablar de bienes jurídi-
P7) Cfr. RUIZ VADILLO, E. "Los delitos contra el orden socio-económico". Anuario
de Ia Escuela Judicial XIII/224-225, 1981.
P8) BAlO FERNÁNDEZ, M. Derecho penaL, citout supra, p. 51.
(SI) HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democráti-
(~9) En esa línea: SIEBER, Urlich. "Responsabilità penali per Ia circolazione di datti co de derecho: el objeto protegido por Ia norma penal. 2. ed. Santiago de Chile:
nelle reati internazionali di computer. Le nuove sfide di intenet". Rivista Diritto Conosur, 1992. p.12 y ss.
Penale DeU'Economia 3/743 y SS., X, Padova: Cedam, 1997.
(52) BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de derecho penal espaflOl.Parte General. Bar-
(50) Ver obradeidegarantismo
autores Sergio MOCCIA,
italiano. Luigi FERRAJOLl, Marzia FERRAIOLl y otros celona: Ariel, 1984; adicionalmente: "ContraI social y sistema penal", Barcelona:
PPU,1987.
98 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 99

cos microsociales y de bienes jurídicos macrosociales. Estos últimos bienes facultades interventoras de carácter económico y social para alcanzar Ia plena
jurídicos están aI servicio de los bienes jurídicos microsociales. Se trata de pro- libertad, justicia e igualdad. Este paradigma es precisamente el que legitima Ia
teger Ias condiciones mínimas para que Ias relaciones microsociales (vida, intervención deI Estado.
libertad, saIud individual, patrimonio) puedan desarrollarse. Así, el medio am-
4. De acuerdo con estos principios constitucionales, elllamado orden
biente está aI servicio de Ia vida y Ia salud individual. Si el Estado no interviene
socioeconómico es deI interés y está ai servicio de todos los ciudadanos, en esto
castigando aI que contamina el aire y el agua o destruye y explota abusivamente
radica su contenido personalista microsocial. Así, por ejemplo, Ia difusión de
los recursos naturales, Ias relaciones microsociales que están representadas por una noticia falsa con Ia intención de alterar los precios de un producto debe
los bienes jurídicos vida y salud individual no podrán realizarse o podrán verse
entenderse e interpretarse como una intervención intolerable desde una posición
seriamente perturbadas en su realización. Esta concepción permite cerrar algunos
aspectos críticos antes sefíalados. de poder en el funcionamiento del mercado y que en último término perjudica a
los consumidores. Ese obstáculo que impide Ia realización de Ia libre compe-
Visiblemente el orden público socioeconómico es un concepto que no es nada tencia impidiendo Ia formación del justo precio, viene en último término también
pacífico;53Dicha noción está ligada a Ias condiciones concretas de cada país y a afectar aI patrimonio deI consumidor. La protección de Ia libre competencia
de cada época con sus particulares, diversos y a veces antagónicos enfoques ide- como factor específico deI orden socioeconómico implica en última instancia
ológicos. Así, por ejemplo, no es 10mismo el orden económico en un período de Ia protección de un bien jurídico macrosocial. La lesión de este bien jurídico
emergencia bélico, como sucedió en Europa después de Ia I Guerra Mundial, en macrosocial, en este caso Ia libre competencia, produce distorsiones en el
que se dictaron agresivas medidas económicas para prevenir Ia especulación y funcionamiento deI sistema, ya que obstaculiza Ia libre circulación de Ias
asegurar el abastecimiento, que en un período de cierta normalidad como el mercancías. Pero esta lesión dei bien jurídico macrosocial, en Ia medida que está
actuaI, en que se confía en Ia fuerza autorreguladora del mercado. referido aI funcionamiento dei sistema, en último término también perjudicará
3. Lo expuesto permite reforzar Ia idea de que en el proceso de selección de aI patrimonio de uno de los sujetos de Ia relación económica de mercado. En
Ias conductas socialmente disvalorativas en el proceso económico no puede consecuencia, en Ia medida que Ia lesión deI bien jurídico macrosocial implica
prescindirse de Ias condiciones concretas de Ia estructura social y de Ia forma obstáculos para su desarrollo, hay también una lesión de un bien jurídico
concreta en que se dan Ias relaciones económicas en dicha estructura social. Esto microsocial que es condición de existenciadel orden socioeconómico reconocido
de por sí representa una invalorable limitación aI jus puniendi. Así no puede por Ia Constitución de todo Estado Social Democrático de Derecho. Por eso, en
prescindirse de Ia forma de Estado y del grado de su intervención en los procesos Ia protección de una relación macrosocial, en este caso ellibre mercado, se están
económicos y sociales, pues éstos condicionarán Ias relaciones individuales. En protegiendo también Ias condiciones para que pueda desarrollarse una relación
consecuencia, no puede hablarse de orden público socioeconómico en abstracto, microsocial que, como se ha dicho, es el patrimonio deI consumidor.54 Como
sino sólo en relación con una determinada estructura social que impondrá su vemos el orden socioeconómico conlleva intervención estatal dentro de Ia
propia raôonalidad y marco de legitimidad. De allí tampoco se pueda hablar relación social para impedir Ias disfunciones que Ia injerencia de poderes dis-
de delito económico como una categoría atemporal, ontológica, sino sólo en tintos ai deI Estado pudiera producir.
relación de una estructura social concreta que 10 define en un momento históri- 5. En síntesis, el sistema crediticio, el sistema monetario, el proceso de
co determinado.
ingresos y egresos del Estado y Ia libre competencia son relaciones sociales
EI orden público económico protegido por Ias disposiciones penales macrosociales. La lesión a estos bienes jurídicos macrosociales denuncia una
socioeconómicas variarán con el sistema imperante. En particular el Estado disfunción deI sistema y da contenido material aI injusto económico. Su
Democrático Social de Derecho configura un escenario político en el que, si bien perturbación pone en peligro el funcionamiento del modelo económico consti-
se contempla un modelo socioeconómico que reconoce, sin perjuicio de su tucional. Pero su protección también implica en último término Ia protección
función social, Ia propiedad privada y Ia libertad de empresa en el marco de Ia de Ias relaciones microsociales que se realizan en el circuito económico. Prote-
economía de mercado, también otorga aI Estado ciertos derechos-deber, ger el sistema crediticio castigando Ias quiebras o insolvencias fraudulentas
implica también Ia protección del patrimonio deI acreedor. Hay una necesaria
relación teleológica entre el bien jurídico macrosociaI, relativo aI funcionamiento
(531 Con motivo dei proyecto de 1980, se criticó por un sector de Ia doctrina (STAMPA- deI sistema, y el bien jurídico microsociaI, que es a Iavez, condición de existencia
BACIGALUPO, 1980,5) de que el aludido proyecto ai reunir los delitos económicos del sistema y limitante de sus eventuaIes excesos.
bajo el epígrafe "Delitos contra el orden socioeconómico" aludiera a un bien jurídi-
co que por difuso era inaceptable, a 10 que se contestó (RODRIGUEZ MOURULLO,
1981, 707) que el epígrafe sólo quería expresar "simplemente una categoría siste- (54) Como plantea BUSTOS RAMIREZ (1987) en Ia protección de los bienes jurídicos
mática de referencia".
macrosociales hay una protección teleológica de bienes jurídicos microsociales.
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5. Sobre el tema dei bien jurídico Se trata de una alternativa político-criminal frente a Ia que, en principio, puede
oponerse pocas objeciones. Pero sí parece imperioso examinar si Ias técnicas
1. Las dificultades que hemos denunciado para lograr un racional equilibrio penales tradicionales pueden seguir funcionando, en el sentido propuesto por
entre concepto y bien jurídico vienen dadas, en parte, por Ia complejidad de Liszt, como barrera infranqueable de Ia política criminal, o si, por el contrario,
intereses afectados, que plantean problemas de identificación y concreción de se ha de recurrir, para hacer frente de modo eficaz a Ia nueva situación, a un
los bienes. adelantamiento funcional de Ia intervención penal. Sobre el peligro de que este
recurso ignore principios garantizadores ya consolidados, se han alzado autori-
Se ha entendido que Ia función propulsora, no meramente conservadora, que
zadas voces doctrinales. En concreto, se ha denunciado el olvido deI bienjurídi-
el Estado reivindica hoy, impone una nueva configuración dinámica dei concepto
co como ineludible punto de referencia material. Éste, cualquiera que fuese Ia
de bien jurídico, que no se agota en Ia cristalización de situaciones y relaciones
función que teóricamente se le asignara -Çon Ia excepción de su negación como
existentes, sino que, como sugiere Pedrazzi, ha de abarcar los objetivos estatales
subproducto deI liberalismo y deI positivismo por Ia doctrina penal nacional-
de justicia social. 5~.En todo caso, el carácter promocional que se pretende asign!lf socialista-'ha venido cumpliendo una innegable función de garantía, que hoy
aI Derecho penal implica el riesgo de un intervencionismo gravemente restrictivo
no puede dejarse de lado. S9 Hay que admitirtambién honestamente, con Padovani,
de derechos individuales, en pos de programas económicos que, en una sociedad
que, en ocasiones, cuando se habla de bienes jurídicos de amplio espectro, se
conflictual o, cuando menos, plural, no pueden gozar de total aceptación.
convive con una hipocresía, ya que más que a bienes jurídicos propiamente dichos,
Así, por ejemplo, Hassemer subraya que el paso de Ia tutela penal de bienes se alude a "metáforas conceptuales que designan el ámbito particular donde se
a Ia tutela penal de funciones pone en peligro el papel crítico-garantista del bien percibe y se individualiza un conflicto de intereses, y a Ias modalidades norma-
jurídico. Los denominados grossfliiehige Reehtsgüter, por su carácter tivas establecidas para resolverio o atemperarlo".60
multiforme y por sus difusos contornos, no podrían erigirse en criterio definidor Pero entre el modelo brindado por un Derecho penal promocional que res-
ni delimitador dei poder punitivo, y menos aún en los delitos de peligro, sobre
ponda a Ias más genuinas aspiraciones deI pragmatismo funcionalista, y otro
todo abstracto, que, nominalmente orientados a Ia defensa de bienes jurídicos, constrenido por los contornos que definieron ai Derecho penal liberal, entre el
les son, en realidad, excesivamente ajenos.56 El interés de quien concede sub- conductismo economicista y el absentismo autocomplaciente, hay quienes
venciones en que sean utilizadas debidamente o el interés en conservar un intentan posibilidades intermedias. Nosotros creemos necesario y posible
ambiente -ejemplos propuestos por Hassemer- por evidente que sea su mantener Ias garantías connaturales aI bien jurídico, admitiendo excepcional-
relevancia, no son fácilmente caracterizables como bienes jurídicos, sino como mente una muy prudente ampliación, en Ia medida en que mantenga su
objetivos de carácter político, social o económico y su tutela, más que de reconocibilidad. Es decir, en tanto Y en cuanto no se vea desdibujado. Sobre este
auténticos bienes 10 es de funciones.57
aspecto volveremos en el punto 5 de este capítulo.
ti 2. Recuerda Marinucci que los últimos anos están siendo, en efecto, testigos 3, La cuestión que queda así sobre el tapete es Ia de fijar criterios que
de programas de criminalización y descriminalización tendentes a proporcio- determinen los casos en que tales situaciones instrumentales puedan acceder a
nar tutela penal ai catálogo de bienes, derechos e intereses de relevancia cons- Ia condición de bien jurídico penalmente tutelado. Y para resolveria surge, en-
titucional, y, en concreción de tal tendencia, se viene aceptando Ia necesidad tre otras, Ia propuesta de Bustos, que, como hemos referido, distingue entre los
de acentuar Ia presión penal en un sector que, aún con excepciones, había bienes jurídicos que constituyen Ias bases y condiciones de subsistencia del sis-
sido inmune a ella, el de los bienes jurídicos de carácter social, de tipo tema -directamente vinculados a Ia persona, tienen un carácter microsocial- y
colectivo, supraindividual o difuso, que todas estas denominaciones se emplean, los relacionados con el funcionamiento del sistema -aseguran materialmente
sin precisar, Ias más de Ias veces, Ias senas de identidad de cada uno de estos Ias bases y condiciones de aquellos-. Entre estos últimos cabe, a su vez, diferen-
conceptos.58 ciar bienes jurídicos institucionales -referidos a instituciones básicas para el
funcionamiento deI sistema-, colectivos -dirigidos a Ia satisfacción de

(55) PEDRAZZI, C. "EI bienjurídico en los delitos económicos", p. 287.


(56) HASSEMER, W. "Umweltschutz durch Strafrecht", en Neue Kriminalpolitik, 1988. (59) BUSTOS RAMÍREZ, J. "Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de Ia la-
p. 47 Y ss. bor 1egislativa de Jiménez de Asúa en el Código Penal de 1932)", en RFDUC 11,
(57) HASSEMER, W. "11bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e Diritto 1986, monográfico Estudios de Derecho Penal en homenaje ai profesor Luis Jiménez
naturale. Aspetti guiridici", en Dei delitti e delle pene I, 1984. p. 109 y ss. de Asúa, p. 150.
(58) Cfr. MARINUCCI, G. "Politica crimina1e e rifornia dei Codice Penale", en Demo- (60) PADOVANI, T. "La problemática dei bene giuridico e Ia scelta delle sanzione" en
cracia e Diritto, Milan, 1975, p. 61. Dei delitti e delle pene 1, 1984. p. 116. .
r 102 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43

necesidades de carácter social y económico- y de control- orientados a Ia


I. DOUTRINA INTERNACIONAL

como puede ser el caso italiano. Este sistema parte de Ia constatación de


103

situaciones conflictuales en Ias que no se decide Iaprevalencia de un interés sobre


protección dei aparato estatal para que éste pueda cumplir sus funciones.61 Debe el otro acudiendo ai binomio "juez aplicador-Iey que jerarquiza los intereses",
senalarse que Fiandaca, dentro de Ia doctrina italiana, recrea el mismo esquema sino haciendo que Ia ley renuncie a establecer prioridades absolutas y confian-
pero distinguiendo entre bienes individuales y bienes institucionales o do Ia definición de Ias condiciones de conciliabilidad a Ia Administración, que
colectivos.62 de este modo es llamada a "gestionar" el conflicto, y que se anade ai binomio
Esta clasificación tiene interés sobre todo porque jerarquiza los bienes jurí- ley-juez. Es 10 que ocurre cuando se castigaeI ejercicio de industria contaminante
dicos, ya que los referidos ai funcionamiento dei sistema son complementarios de Ias aguas sin haber obtenido Ia preceptiva licencia o sin observar Ias
de los que constituyen sus bases y condiciones, y están teleológicamente limitaciones impuestas por ésta. No se incrimina, así, a priori, una determinada
preordenados a su defensa. La conclusión a extraer de ello es doble: a) el catálo- solución dei conflicto, sino Ia solución adoptada ai margen de los procedimien-
go de bienes jurídicos no se agota en los tradicionales de impronta fundamental- tos establecidos.
mente individualista; b) eI carácter funcionalmente subordinado de los colectivos Es obvio que atribuir a órganos de alta cualificación técnica Ia función de
veta, en buena lógica, eI recurso a técnicas de tutela más incisivas y contunden- formular prescripciones dirigidas a un destinatario determinado (y Ia consiguiente
tes que Ias empleadas en Ia defensa de los que constituyen Ia base dei sistema. conminación por parte dei legislador de sanción penal en caso de violación)
4. Finalmente, dedicados ai estudio crítico dei bienjurídico protegido en los permite profundizar en Ias peculiaridades de cada situación, facilitando así una
delitos económicos, y siguiendo el pensamiento de Grasso, vemos que Ia tutela mayor eficacia, pero los riesgos que con este proceder se corren no son menos
de los intereses individuales afectados puede acometerse y eventualmente evidentes, ya que si Ia decisión sobre bienes e intereses en conflicto, consecuente
agraviarse, acudiendo a uno de estos expedientes:63 con Ia valoración respectiva de los mismos, Ia ha de realizar Ia autoridad admi-
nistrativa, que por esta vía decide sobre Ia imposición o no de penas, se puede
I) castigar los ataques que supongan lesión aios mismos; 2) en procedimiento convertir ai Derecho penal en apéndice de Ias decisiones administrativas. Aquí
paralelo ai de Ias injunctions dei modelo anglosajón, se puede confiar a Ia Ia corrección debe venir de Ia mano dei principio de lesividad, que obliga alle-
Administración Ia tarea de determinar cuál sea, en caso concreto de conflicto de
gislador a evitar Ia criminalización de injustos meramente formales y ai intér-
intereses, eI prevalerte, reservando Ia sanción penal para Ias conductas violadoras prete a Ia construcción teórica de cada tipo integrando Ia afección, actual o po-
de Ia resolución administrativa; 3) dotar de sustantividad y autonomía a Ias tencial, pero en todo caso constatada, ai bien jurídico.
"situaciones instrumentales", de modo que los ataques a Ias mismas constituyan
auténticos delitos de lesión; 4) adelantar Ia intervención penal ai momento de La tercera de Ias posibles opciones -Ia consideración de Ia "situación instru-
mental" como auténtico bien jurídico, aunque de naturaleza subsidiaria, por
creación dei peligro para aquellos intereses individuales, con 10 que Ia proble-
cuanto, de acuerdo con Bustos, su protección está tendencialmente dirigida a
mática se desplaza a los índices definidores de ese peligro, todos ellos
reconducibles, si no se quiere renunciar a un referente material, a Ias diversas asegurar los bienes jurídicos que constituyen Ias bases y condiciones de
subsistencia dei sistema- no queda, tampoco, a salvo de objeciones.
modalidades de ataque a Ia situación marco.
No puede, en efecto, construirse eI concepto de bien jurídico colectivo sin
De todas estas opciones encontramos ejemplos en Derecho penal económico.
que en él sean identificables bienes jurídicos individuales. Cierto que se puede
De Ia primera -Ia via más tradicional y garantizadora pero, a Ia vez, y pensar que esos bienes colectivos transcienden Ia mera acumulación de los
teóricamente, menos eficaz ya que implica ignorar el marco que asegura Ia individuales, conformando una entidad comprensiva de todos eIlos, aunque dis-
existencia dei bien en cuestión- son muestra ciertos delitos que afectan a bienes tinta y superior. Pero sólo en contadas ocasiones esa nueva entidad, por su
jurídicos cuya titularidad individual es indiscutida (piénsese en los derechos abstracción, podrá ser un bien jurídico en sentido estricto. Más bien constituye
patrimoniales dei acreedor damnificado por el alzamiento). un marco de referencia o un conjunto de condiciones que aseguran Ia viabilidad
En cuanto a Ia segunda, presenta indudables ventajas, puestas de relieve por de los bienes jurídicos individuales.
Iapráctica anglosajona fundamentalmente, pero también conocida en otras áreas, La cuarta opción nos coloca en el camino especialmente crítico dei
adeIantamiento de Ia protección de bienes jurídicos mediante Ia creación de ti-
pos de peligro abstracto. Esta práctica concreta normalmente una invasión ile-
(61) BUSTOS RAMÍREZ, 1. "Los bienes jurídicos colectivos ...", cit. ut supra, p. 161. gítima a Ia esfera de libertad de Ias personas.
(62) AANDACA, G. "La tipizzazione dei pericolo", en Dei delitti e delle pene 3, 1984. 5. Tratando aspectos metodológicos referidos ai Derecho Penal económico
p.454. y macroeconómico hemos dicho en anteriores oportunidades que cuanto más
(63) GRASSO, G. "L'anticipazione della tutela penale: i reati di pericol0 e i reati de abstracto, ambiguo o nebuloso se conciba eI bien jurídico, tanto más será posible
<lttpnt<lto" p.n Rrnpp ,_ 19R6. o. 727.
104 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43 I. DOUTRINA INTERNACIONAL 105

que cualquier acción que se invoIucre con él, por más rempta que sea, pueda delitos, bien tradicionales, bien de nueva creación, que sólo pueden comprenderse
ser considerada como en sí misma generadora de peligro. Ultimamente existe desde Ia perspectiva de su incidencia en un orden socioeconómico superior aI
Ia tendencia no ya de anticipar Ia tipificación de una acción relativamente re- puramente patrimonial individual, deI que indudablemente derivan, pero con el
mota aI bien jurídico, sino de aproximar éste, mediante una óptica de que no coinciden exactamente.
ampIificación conceptual que, aI mismo tiempo que 10 atrae hacia Ia acción, le 2. Actualmente, nadie discute que el Estado debe intervenir en Ia economía,
hace perder Ia necesaria nitidez hasta bordear Ia delicuescencia. En otras no tanto en sustitución de Ia iniciativa privada, como controlándola y corrigiendo
palabras, existen dos formas de ampliar eI marco de protección de los bienes sus excesos, evitando que Ia economía de mercado se convierta en una jungla
jurídicos afectados por Ias formas más gravosas de criminalidad socio- dominada por Ia Iey deI más fuerte, y, en todo caso, redistribuyendo Ia riqueza
económica, uno consiste en anticipar Ia tipificación de acciones que en sí mismas a través de una política fiscal que le permita conseguir ingresos para destinarlos
no son danosas para eI bienjurídico (vía tradicional), otra de reciente aparición a Ia realización de actividades caracterizadas más por su necesidad social que
usa el recurso de despi azar eI bien jurídico hacia Ia acción. Esto se consigue, a por su rentabilidad económica (sanidad, educación, transportes etc.). Lo que
nuestro modo de ver, ai costo de borrar Ia nitidez de sus contornos y de poner desde el punto de vista de una economía inspirada en elliberalismo capitalista
por vía indirecta en tela de juicio los principios de lesividad y legalidad que dellassezjaire ,lassez passer, se consideraba como una anomalía o una cuestión
deben presidir un Derecho Penal garantizador. Sin duda se lesionan estos excepcional, es hoy algo absolutamente normal e incluso consustanciaI a Ia
principios cuando no hay forma de saber si Ia conducta ataca a un bien jurídico propia economía de mercado, que debe estar también ai servicio de objetivos
que se ha desdibujado a través de Ia amplificación antes mencionada, ai punto sociales.
de que ha perdido Ia necesaria definición. En tal circunstancia, no se sabría si
Esta concepción estricta dei orden económico no parece hoy día suficiente
Ia conducta ataca una realidad o una fantasía. De más está decir que esta simpIe
duda debería absolver Ia conducta. como para abarcar en él una serie de hechos de gran trascendencia también para
los intereses socioeconómicos y que exceden del ámbito puramente patrimo-
Hay, a nuestro modo de ver, una única vía de tipificar los delitos de peIigro nial individual, por 10 que se hace difícil incluirIos o sancionarIos correctamente
y ésta supone Ia debida comprensión y concreción dei objeto de tutela. Es pre- con los clásicos delitos patrimoniales. Valgan de ejemplo los fraudes a los con-
cisamente a raíz de esta comprensión y concreción y solamente por ésta que el sumidores, los abusos en el ámbito de Ias sociedades mercantiIes y, Ias
bien jurídico puede y debe protegerse. EI otro método equivale a Ia lucha de Don alteraciones de los precios en el mercado. También los delitos patrimoniales
Quijote contra Ios molinos, pues no se conoce exactamente contra quién se com- clásicos cuando producen un grave perjuicio en intereses económicos colectivos,
bate, si contra los molinos o contra gigantes y precisamente el disvalor de Ia como sucede con Ias grandes estafas financieras y Ias quiebras fraudulentas de
acción depende de ese exacto conocimiento. Una ampliación del bienjurídico sociedades mercantiles de gran importancia económica, parece que merecen una
puede hacerse siempre y cuando se mantenga su reconocibilidad. Este es, o debe distinta consideración a Ia que tradicionalmente se les ha dado.
ser, el Iímite y este camino requiere imprescindiblemente una metodología idónea
Para agrupar todos estos hechos se empezó a hablar en Ia década de los se-
para comprender el fenómeno que se quiere reprimir en su específico
funcionamiento y proyección. tenta, primero en el ámbito doctrinal y Iuego en ellegisIativo, de un Derecho
penal económico lato sensu, ai que serviría de base o de bienjurídico común un
orden económico en sentido amplio entendido como "Ia reguIación jurídica de
6. económicos
Consideraciones finales sobre el concepto y bien jurídico en los delitos Ia producción, distribución y consumo de bienes y servidos".
3. Pero Ia misma amplitud de este concepto de orden económico le hacÍa
perder aI "nuevo" Derecho penal económico en precisión conceptual todo 10 que
1. EI Derecho Penal deI orden socioeconómico, ai que se alude hoy día en Ia ganaba en importancia cuantitativa. Las críticas a esta concepción amplia dei
doctrina más moderna e incluso en el Título XIII deI actual Código Penal de derecho penal económico cubrieron sus más variados aspectos. Entre otras co-
Espana, dista mucho de ser un concepto bien claro, concreto y dotado de firmes sas, parece evidente que no puede intentarse a priori un concepto de derecho
contornos en eI panorama doctrinal contemporáneo.64 penal socioeconómico de alcance universal. Acá retomamos todo 10 dicho
Sin embargo, pese a esas inocuItables dificuItades, parece necesario dar un respecto dei necesario referente estructural de Ia objetividad jurídica y por vía
contenido a ese mentado orden socioeconómico, ya que existen una serie de de consecuencia dei propio concepto de derecho penal socioeconómico.
Pem tampoco Ia magnitud del dano o perjuicio económico producido puede
ser un factor determinante para diferenciar los delitos patrimoniales de los deli-
(64) Cfr. MUNOZ CONDE. Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant 10 Blanch, tos contra el orden socioeconómico. Es imprescindible que estos hechos sean
1996. p. 423.
calificados por su trascendencia colectiva, es decir, deben ser casos en los que,
I. DOUTRINA INTERNACIONAL
107
106 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43

directamente, sino a través de un proceso mediatizado de interacción simbóli-


además dei bien jurídico patrimonial, se lesiona o pane en peligro Ia producción ca. donde eI que hace Ias leyes y asume Ia protección dei bien jurídico, aunque
distribución y consumo de bienes y servicios.65 '
actúa en interés de los grupos o partidos a los que pertenece, Ia realiza sobre Ia
Pese a Ia multiplicidad de críticas certeras, no puede negarse, sin embargo, base de Ia invocación dei interés general.68
Ia necesidad de regular específicamente Ia incidencia de algunos delitos
EI concepto de bien jurídico pasa hoy por una transformación en el sentido
patrimoniales clásicos en intereses económicos colectivos o socioeconómicos
de su comprensión con base en su contenido personalista69 y en su legitimación
en todo caso más amplios que los puramente patrimoniales, o de tipificar alguno~ democrática.70 Esto implica un doble control material. Tanto su contenido
hechos críticos que difícilmente son los delitos ya existentes. Pero ello, a nuestro
modo de ver, no puede hacerse por vía dei acertijo, debe necesariamente realizarse personalista como su legitimación democrática conducen a que el Estado no
a partir de Ia identificación de un bien jurídico determinado y con una tipificación puede prohibir cualquier conducta, sino solamente aquella que implique una
lesión o peligro de lesión a bienes jurídicos, tomados como valores concretos
clara y precisa de los comportamientos que puedan lesionarlo o ponerlo en
peligro. que hacen posible Ia protección de Ia persona humana, como su destinatario fi-
nal, o que aseguren su participación en el proceso democrático, sin referencia
4. Lo últimamente expresado nos lleva nuevamente ai fermental tema dei
alguna a un deber general de obediencia. Desde este punto de vista, también los
bien jurídico e impone unas reflexiones complementarias. Ha expresado luares
tipos penales socioeconómicos constituidos sobre Ia base de Ia protección dei
Tavarez66 que, en términos generales, eI bien jurídico ha suscitado innumerables
bien jurídico deben reflejar Ia realidad de cada sociedad y relaciones sociales
posiciones. EI principal enfoque que envuelve Ias discrepancias reside en saber concretas, nacidas de Ia conflictividad y no de meras imágenes causales.
si ese concepto es puramente una producción dei derecho o recibe de éste
únicamente su reconocimiento, como dato pre-jurídico. Por otra parte, debido a Ia influencia de! positivismo, que vinculó no sólo a
los aplicadores de Ias leyes, sino también a los legisladores, durante mucho tiempo
Estos debates redoblan su importancia ai momento de considerar Ia debati-
se pensó que el proceso de formalización ejercido por el derecho sobre Ias
da objetividad jurídica de los delitos económicos. Pensamos que -también en eI
conductas o Ia protección de bienes jurídicos se hacía a través de una selección
campo dei derecho penal socioeconómico- Ia conducta prohibida debe ser en-
formal, donde 10 que interesaba era Ia descripción de una acción causal, que
carada como realidad suficientemente concreta y tangible, no como simple
relación causal, neutra y formal, de modo que tanto Ia prohibición como Ia configuraba, por consiguiente, un tipo neutro, tanto valorativa como
determinación de conductas sólo tendrán sentido si tienen como objetivo impe- ideológicamente, dando Ia impresión que e! derecho penal sobrepasaba Ias rea-
lidades estructurales y Ias contradicciones sociales. EI mismo finalismo de
dir una lesión concreta de un bien jurídico suficientemente determinado.67
We!ze!, que no pensaba en Ia acción desde el punto de vista de Ia conflictividad
EI problema radica en que una visión unilateral sobre el bien jurídico no podrá
social, ya había percibido Ia fragilidad Y Ia dificultad conceptual de una idea
reflejar nunca Ia cuestión en toda su dimensión. Compartimos con el citado
puramente causal de acción y proponía una sumisión dei legislador y dei aplica-
Tavares que el bien jurídico tiene un substracto de realidad natural, no porque
dor de Ia ley a Ia estructura óntica de esa acción. Como bien resalta Zaffaroni, Ia
resulte de un supuesto derecho natural, sino porque se produce en el contexto de
exigencia de esa fidelidad ai contenido óntico de Ia acción constituye una
una relación social concreta, con todas Ias contradicciones que esa realidad
construcción altamente positiva para limitar de modo técnico y efectivo e! arbitrio
encierra. Esa relación concreta hace generar necesidades, que a su vez conducen
dei poder de punir.71
a Ia elaboración de medios para satisfacerlas. De ahí que se admita que, en este
aspecto, eI bien jurídico pueda resultar de una elaboración puramente dei La construcción de un tipo penal socioeconómico, por 10 tanto, no puede
Derecho, dependiendo de Ias características estructurales de Ia sociedad y de seguir un procedimiento puramente causal. Ellegislador, ai considerar una
Ias relaciones dominantes propias dei sector en el poder. Pero, aunque se conducta como prohibida, 10 debe hacer teniendo en cuenta su realidad estructural
reconozca eI origen natural dei bien jurídico, su protección jurídica no se hace social, su conflictividad, 10 que implica Ia consideración dei disvalor que ella

(65) Cfr. MUNOZ CONDE. "Derecho Penal. Parte EspeciaL", cit. ut supra, p. 425. (68) POULANZAS, Nicos. Poder político e classes sociais. São Paulo: Martins Fontes,
(66) TA VAREZ, luares. "Límites Dogmáticos de Ia Cooperación Penal Internacional" 1977. p. 224.
en Curso de Cooperación Judicial Penal Internacional. Montevideo: Alvarez Edi- (69) BUSTOS RAMÍREZ, luan. Manual de derecho penal espano ..., cit. ut supra, p. 64.
tores, 1994. p. 123. (701 HASSEMER, Winfried/MUNOZ CONDE, Francisco. lntroducción a Ia
(67) Para visión profunda deI concepto de bien jurídico y su problemática, criminología Y ai derecho penal. Valencia: Tirant 10 Blanch, 1989. p. 111.
HASSEMER, Winfried. Theorie und Soziologie des Verhrechens, Anziitze zu (71) ZAFFARONI, Eugenio. En husca de Ias penas perdidas. Bogotá: Temis, 1990.
einer praxisorientierten Rechtsgutslehre. Frankfurt am Main: Europansatze p. 154.
Verlagsanstalt, 1973.
108 REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS -43 2. DOUTRINA NACIONAL
tiene en sí misma y en su manifestación (disvalor deI acto) y en Ia producción de
sus efectos (disvalor deI resultado). La prohibición de acciones sólo tendrá sen-
tido, evidentemente si esas acciones pudieran provocar una lesión o un peligro 2.1
concreto de lesión a un bien jurídico. La prohibición tiene como presupuesto,
por consiguiente, que Ia acción que se quiere prohibir implique un lesionar o

I poner en peligro valores concretos referidos como bienes jurídicos. También y


muy especialmente el campo de Ia delincuencia socioeconómica sólo los deli-
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
E IMPUTAÇÃO OBJETIV A DO RESULTADO
tos íntimamente referidos a bienes jurídicos puedan acarrear Ia ejecución de actos

I
j
de coacción. El bien jurídico debe tener papel preponderante, en Ia solidificación
de los principios de identidad y especialidad de Iamateria, imponiendo, en primer
término ai legislador y luego aI poder judicial una interpretación limitadora deI
jus puniendi." "
DANIELLE SOUZA DE ANDRADE E SILVA

•SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Imputação e direito penal- 3. A rela-


5. Por todo 10 dicho, se puede concluir afirmando que Iadistinción entre delito ção de causalidade como elemento do fato típico - 4. As teorias so-
contra eI patrimonio y delito contra el orden socioeconómico tiene hasta Ia fe- bre a causalidade: 4.1 Teoria da equivalência dos antecedentes cau-
sais; 4.2 Teoria da causalidade adequada; 4.3 A posição adotada no
cha un valor sistemático y apoyatura jurídica muy relativos y materialmente
direito brasileiro; 4.4 A teoria da imputação objetiva - 5. Critérios
escasos. Como dicen Lopez Garrido/Garcia Aran, comentando Ia tramitación
para a imputação objetiva - 6. Quando se resolver pela não-imputa-
dei Código Penal Espanol de 1995: "no parece que nos encontremos ante una
ção objetiva: 6.1 Quando falta a criação do perigo; 6.2 Quando falta
concepción precisa de 10 que deba entenderse como orden socioeconómico como a realização do perigo; 6.3 Quando falta a realização do risco não per-
bien jurídico protegido penalmente, sino más propiamente, ante el mitido (ou quando o agente certamente não aumentou o risco já exis-
reconocimiento de una cierta vinculación entre Ia protección deI patrimonio y tente); 6.4 Quando o resultado verificado escapa ao fim de proteção
Ia de otros intereses económicos colectivos que se ven implicados en determi- da norma _ 7. Críticas à imputação objetiva - 8. Reflexões finais -
nadas lesiones patrimoniales". Bibliografia.
Partiendo de esta base, todo esfuerzo de tipificación constituirá una poten-
ciallesión a Ia seguridad jurídica. La legitimidad sustancial y adjetiva de un Resumo: Trata-se de ensaio sobre a posição da causalidade no direito penal, des-
Derecho Penal socioeconómico que se precie de constitucional, debe pasar, como tacando-se o seu papel dentro da tipicidade, como delimitadora da atribuição de um
hemos dicho y reiterado, por Ia definición muy precisa de su objetividad jurídi- resultado danoso a um agente (sobretudo nos crimes que têm um resultado material).
ca y Ia estructura técnica de los tipos penales. Ello presupone una metodología Versa ainda sobre a releitura do dogma causal perpetrada pela teoria da imputação
muy especializada para Ia apreciación de estos procesos sofisticados. Cuando objetiva, que pretende solucionar questões não resolvidas pelo finalismo, pondo em
el objeto de tutela no se encuentra suficientemente definido o reconocible, los relevo o papel do tipo objetivo e prescindindo da análise do dolo e da culpa para a res-
medios jurídicos serán necesariamente ambiguos. Por el contrario Ia nitidez dei ponsabilização pessoal.
objeto lleva a Ia nitidez de los medios y con ello, por 10 general, a Ia eficacia
normativa y a Ia seguridad jurídica.
Palavras-chave: Direito penal - Tipicidade - Nexo causal - Responsabili-
dade penal _ Teorias sobre a causalidade - Tipo objetivo - Imputação objetiva -
Risco permitido.

1. Introdução

Questiona-se a posição da causalidade dentro do conceito de crime. Há


os que a incluem na estrutura da ação, ora como elemento do seu conceito,
ora como o vínculo que liga o resultado à manifestação da vontade do agen-
te. Outros identificam o nexo causal como parte do tipo, ou como uma ade-
quação ao tipo. podem-se ainda apontar os que, dentro da concepção
finalista, colocam o problema antes mesmo da tipicidade. Entre estes últimos,