TERCERA PARTE

ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS CONTRATOS

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 PRIMERA SECCIÓN

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

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 CAPÍTULO I
CONTRATO DE PROMESA.

1. Introducción:

En primer lugar, por metodología comenzaremos el estudio de los contratos en

particular con la promesa de celebrar un contrato la que en sí mismo constituye un
contrato.

2. Definición de contrato de promesa:

Concepto: La promesa es un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el

futuro un contrato determinado.

3. ¿Que diferencia hay entre la promesa y la oferta?:

La oferta es un acto jurídico unilateral, en cambio la promesa es un acto jurídico

bilateral.

4. Características del contrato de promesa:

1. Es un contrato bilateral: Esto será lo normal, vale decir, que ambas partes se
obliguen recíprocamente a celebrar en el futuro un contrato determinado. Digamos
que esto es sin perjuicio de que el contrato prometido sea bilateral o unilateral.
El problema surge en determinar si el contrato de promesa puede o no ser
unilateral, esto es, que sólo una parte se obligue a la celebración del contrato
prometido. Al respecto tenemos 2 posturas:

Primera postura (minoritaria): Tanto la jurisprudencia como parte de la doctrina

sostienen que no es posible que el contrato de promesa sea unilateral, dando los
siguientes argumentos:
1) La ley exige que en el contrato de promesa se especifique el
contrato prometido, luego, esta especificación no sería cabal si no consta en
la promesa el propósito específico de obligarse.
2) Si procediera la promesa unilateral, estaríamos ante la presencia
de una condición meramente potestativa, por cuanto, dependería de la
voluntad del deudor lo que no es deseado por el ordenamiento jurídico.
Sostienen que ello es así, porque si la promesa fuera unilateral, significaría
que sólo una de las partes se obliga, y la otra no contraería obligación
alguna, teniendo éste último la facultad de poder -en virtud de su propia
voluntad- aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido, luego,
la existencia o no de su obligación dependería plenamente de su voluntad.

Postura mayoritaria: Sostienen que es perfectamente posible que el contrato de

promesa pueda ser unilateral, y dan los siguientes argumentos:
1) Es perfectamente posible especificar, en un contrato de promesa
unilateral el contrato prometido, luego, el hecho de que una de las partes no
se obligue en el contrato de promesa no obsta para que de todas maneras se
pueda especificar en él el contrato prometido.

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 2) Efectivamente es una condición meramente potestativa, pero no
dependiente de la voluntad del deudor, sino que del acreedor, y en tal caso
es válida. En efecto, lo que sucede es que los de la postura anterior creen
que el deudor es aquel que no se obligó, y ello no es así, sino que el deudor
es el aquel que sí se obligó, siendo el acreedor aquel que no contrajo
obligación alguna, luego, como depende del acreedor aceptar o no la
celebración del contrato prometido, ella es válida.
3) A propósito de los esponsales -promesa de matrimonio
mutuamente aceptada-, la ley exige que ambos se obliguen recíprocamente,
y sí la ley así lo establece es porque la regla general es la contraria, esto es,
que la promesa sea unilateral o bilateral.
4) Por último, en derecho privado se puede celebrar todo aquello
que no esté prohibido, y que no vaya en contra la ley, orden público y
buenas costumbres, luego, cabe la promesa como contrato unilateral.
2. Es un contrato oneroso: Por cuanto, ambas partes se benefician.
3. Es un contrato conmutativo.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato para la mayoría de la doctrina solemne, para la minoría consensual.
Respecto de este punto es necesario hacer hincapié en que, para la mayoría de la
doctrina la promesa es solemne, y aquello por razones de texto, puesto que, como
veremos, el artículo 1554 del código civil señala que, la promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna salvo cuando concurran las circunstancias
siguientes: Nº 1 “que la promesa conste por escrito”. Luego, se ha sostenido que la
escrituración constituye una solemnidad del contrato sin el cual éste no produce
obligación alguna.
Otros en cambio han sostenido que es consensual, aquello porque ven en esta
disposición una formalidad por vía de prueba en lugar de una solemnidad, observan
en la promesa un ejemplo de consensualismo formal que no obsta a la ritualidad.
Visualizan en la promesa que, al señalar el código que la promesa no produce
obligación alguna salvo cuando concurran las circunstancias siguientes, siendo estas
circunstancias 4 requisitos, tendríamos que sostener –de creer que es solemne- que
los 4 requisitos constituyen solemnidad y no sólo la escrituración. Atribuir a la
obligación de escriturar el contrato la solemnidad del mismo involucra un análisis
más bien arbitrario de la institución, pues, la naturaleza del contrato no se considera
determinante como para creer que es solemne más aún considerando que para algún
sector de la doctrina es posible celebrar contratos de promesa respecto de contratos
prometidos consensuales.
6. Es un contrato preparatorio.

5. Requisitos del contrato de promesa:

(Art. 1554 del C.C.)

1. Que el contrato de promesa conste por escrito: Digamos que la escrituración de la

promesa ha contribuido a una nueva discusión doctrinaria, para un sector de la
doctrina –mayoritaria por cierto- el que la promesa conste por escrito significa que
es solemne, sin el cual, la voluntad no se ha expresado, luego su ausencia se
sanciona con inexistencia, pero como esta no procede en Chile, la alternativa
supletoria de sanción es la nulidad absoluta. Sin embargo, para otro sector de la
doctrina –minoritaria- no significa que la escrituración del contrato de promesa
constituya al contrato en solemne, por el contrario, la promesa se perfecciona por el

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 sólo acuerdo de las partes, luego, la escrituración convierte al contrato de promesa
en un contrato consensual formal, de ahí que la ausencia de la escrituración sólo
afecta la prueba del contrato, la que puede ser suplida por otro medio de prueba.

¿El contrato de promesa debe constar por escritura pública o privada?

R- La general es que el contrato de promesa conste por escritura privada, a pesar que
el contrato prometido sea de aquellos que para su perfeccionamiento se otorgue por
escritura pública. Excepcionalmente la promesa debe constar en escritura pública
pero sólo cuando la ley lo exige expresamente, por Eje. La promesa que los esposos
se hacen por causa de matrimonio.

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces: Esto
significa que el contrario prometido no debe ser de aquellos en que pueda proceder
algún hecho que reste de eficacia al acto jurídico. Luego el contrato prometido será
ineficaz ya sea por causas intrínsecas como extrínsecas, así tenemos:
Inexistencia
Intrínsecas Absoluta
u originarias Nulidad Relativa
Causales de
Ineficacia - Suspensión
- Resolución
Extrínsecas - Terminación
o derivativas - Revocación
- Desahucio
- Desistimiento unilateral
- Caducidad
- Inoponibilidad.
- Rescisión en el caso de lesión enorme.
- Mutuo disendo
- Simulación

1) La suspensión: Hay suspensión en el acto jurídico cuando los efectos de

éste (los derechos y obligaciones) para tener lugar, quedan subordinados a la
ocurrencia del hecho, y éste todavía no se ha verificado. Tal hecho puede ser
una condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal como
por ejemplo la muerte del testador. La suspensión de los afectos del acto
jurídico es transitoria, por cuanto, dura hasta que se cumpla la condición, sin
embargo puede darse el caso que la suspensión sea definitiva cuando la
condición no se verifica. Eje. Los esposos hacen capitulaciones
matrimoniales antes de casarse y uno de ellos muere con anterioridad al
matrimonio.

2) La resolución: Causal de ineficacia por el cumplimiento de una condición

resolutoria; es decir, por el cumplimiento de un hecho futuro e incierto, que
las partes acuerdan para que la obligación se suspenda o extinga. Una vez
cumplida la condición, el acto jurídico deja de producir sus efectos.

3) Terminación: La resolución señalada precedentemente en los contratos de

tracto sucesivo adopta el nombre de terminación, ya que no tiene efecto
retroactivo.

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 4) La revocación: Es la declaración unilateral de voluntad que consiste en la
retractación de un precedente acto jurídico, incluso bilateral. Como ejemplo
de acto jurídico unilateral tenemos el testamento el cual es esencialmente
revocable. Como ejemplo de acto jurídico bilateral (contrato) tenemos el
mandato, el cual una de las causales de terminación de dicho contrato es la
revocación que puede hacer el mandante.

5) Desahucio: En el caso del contrato de arrendamiento, la revocación adopta

el nombre de desahucio. Cuando el arrendador o el arrendatario decide poner
por su sola voluntad fin al contrato de arrendamiento.

6) Desistimiento unilateral: Consiste en que una de las partes pone término a

la relación contractual comunicándoselo a la otra. En este caso la eficacia del
contrato queda truncada por la voluntad de una de las partes. Ejemplo el
desahucio en el contrato de arrendamiento.

7) La caducidad: Hay varias acepciones, sin embargo, lo que nos concierne a

nuestra materia, la caducidad es la ineficacia del acto jurídico que se produce
por el sólo ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes. Eje.
Testamentos privilegiados que caducan sin necesidad de revocación.

8) La inoponibilidad: La inoponibilidad se puede definir como la ineficacia

respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la
celebración de un acto jurídico o bien de la declaración de nulidad del acto
jurídico.

9) La rescisión: El código civil toma la palabra rescisión como sinónimo de

nulidad relativa. Ahora bien, es en virtud de la lesión enorme -donde la
palabra rescisión empleada en ella ha sido objeto de muchas críticas- la
razón por la cual la estudiamos dentro de las causas extrínsecas. Desde este
punto de vista el acto jurídico es rescindible cuando a consecuencia de su
otorgamiento o celebración una de las partes del acto jurídico sufre un
perjuicio tan lesivo a sus intereses que la ley la faculta para solicitar se prive
de eficacia a dicho acto, a menos que la anomalía se corrija. La lesión
constituye la causa de rescisión.

10) Mutuo disenso: Ambas partes ponen término al contrato de mutuo acuerdo.

11) Simulación: Consiste en que la voluntad real y la declarada con coinciden.

Estas son las causales extrínsecas de ineficacia, sin embargo, ellas no son las
únicas que pueden provocar que el acto jurídico o contrato prometido sea ineficaz,
y no todas ellas deben serle aplicables, puesto que, se restringiría demasiado la
cantidad de contratos prometidos. Se ha considerado que podría serle aplicable la
resolución ordinaria, la caducidad, la suspensión, la inoponibilidad.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto, es un aporte novedoso, por cuanto,

normalmente, cuando se trata de este requisito, la causal de ineficacia que a todas
luces aparece es la nulidad e inexistencia, vale decir, causales de ineficacia
intrínsecas u originarias del acto jurídico, luego, si el contrato prometido es de

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 aquellos que serán claramente inexistentes (Eje. Promesa para contraer matrimonio
entre homosexuales) o bien nulos (Eje. Promesa de compraventa que recaiga sobre
objetos ilícitos), el contrato de promesa será nulo.

Centremos el análisis respecto de la nulidad.

La ley al señalar que el contrato prometido no sea ineficaz, nos está diciendo
-respecto de la nulidad- que dicho contrato no debe ser de aquellos en que falten los
requisitos de fondo del acto jurídico, esto es, la voluntad exenta de vicios,
capacidad legal, objeto lícito o causa lícita, luego, respecto de las solemnidades que
son claramente requisitos de forma, si acarrean o no ineficacia al contrato
prometido, deberá analizarse al momento de su celebración.
Excepcionalmente la ley permite celebrar una promesa que se considere válida
respecto de bienes embargados, a pesar que la enajenación de dichos bienes adolece
de objeto ilícito, y esto, por cuanto, se sostiene a que nada opta para llevar a cabo
una promesa de compraventa respecto de dicho bienes, lo importante es que al
momento de llevar a cabo el contrato prometido dichos bienes hayan dejado de
estar embargados.
Por ello es que si al momento de celebrar el contrato de promesa, el contrato
prometido es ineficaz por faltarle alguno de los requisitos de fondo sencillamente
es nula la promesa, no así respecto de la solemnidad o formalidad, por cuanto, si al
momento de celebrar el contrato de promesa que recaiga sobre un contrato
prometido que por ley debe cumplir alguna formalidad, la promesa será válida a
pesar de que en ese momento sea imposible cumplir con la formalidad del contrato
prometido, luego, la promesa será válida hasta que se celebre el contrato prometido,
pero si al momento de la celebración de este último se continua sin la posibilidad de
cumplir con la formalidad la promesa no valdrá ni menos el contrato prometido.
Ejemplo de ambos casos. Respecto de los requisitos de fondo. Supongamos que se
celebra un contrato de promesa para celebrar un futuro contrato de compraventa
respecto de cosas que de ante mano son incomerciables, luego, será desde el
momento mismo en que se celebra la promesa en que este contrato es nulo, por
cuanto, el contrato prometido adolecerá de objeto ilícito. En cambio, si se trata de
requisitos de forma, esto es, las solemnidades cualquiera sean sus manifestaciones,
la situación es diferente. Eje. Supongamos que se celebra un contrato de promesa
que consiste en llevar a cabo en el futuro una compraventa respecto de bienes de un
incapaz, ahora bien, como el incapaz debe cumplir con la formalidad habilitante de
autorización judicial ésta no se exige al momento de celebrar la promesa, luego, la
promesa será válida, lo que no significa que la celebración del contrato prometido
esté garantizada, por cuanto, la ley exigirá que la formalidad habilitante se cumpla
al momento de celebrar el futuro contrato.

2. Que el contrato de promesa contenga un plazo o una condición que fije la

época de celebración del contrato prometido: Lo que haremos será analizar este
requisito desfragmentandolo.
¿Qué debemos entender por época?
R- Lo que sucede es que si las partes optan por llevar a cabo una promesa, es por
que sencillamente no se encuentran en situación de llevar a cabo inmediatamente el
contrato prometido, y como éste siempre se celebra en el futuro es menester
establecer cuando las partes deberán cumplir las obligaciones derivadas del contrato
de promesa, y que se resumen en llevar a cabo el contrato prometido y nada más.

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Esto lo pueden hacer de dos formas, estipulando un plazo o una condición. Sin
embargo, no es necesario que dicho plazo o condición marque el instante preciso en
que el contrato prometido deberá celebrarse, basta con que se señale una época.
Ahora bien, doctrinariamente se han sostenido 2 posturas que señala el sentido
que debemos darle a la palabra época.

1) Fernando Fueyo: Sostiene que época debemos entenderlo como un

momento preciso y determinado. Luego, para Fuello, debemos
claramente aplicar el Art. 21 del C.C. –elemento gramatical- porque se
trata de una palabra definida por las ciencias y la época pertenece a la
ciencia cosmografica.
2) Abeliuk: Sostiene que la época es un espacio o periodo de tiempo, por
ejemplo, el verano del año 2005. Para Abeiuk debemos aplicar el Art. 20
del C.C. por cuanto, la palabra época debe entenderse en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.

1) Respecto del PLAZO: Sin duda la estipulación de un plazo es la forma más

certera para determinar la época de celebración del contrato prometido.

¿A qué plazo nos estamos refiriendo?

R- Antes de saber a que plazo nos estamos refiriendo, demos la siguiente
clasificación.
Plazo suspensivo de instante único
Plazo suspensivo
Plazo Plazo suspensivo seguido de una resolutoria

Plazo extintivo o resolutorio

Plazo: De partida sabemos que el plazo es el hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio de un derecho o exigibilidad de una obligación, o bien la
extinción de un derecho o una obligación.

1. Respecto del plazo suspensivo: Digamos que es el hecho futuro y cierto del
cual depende el ejercicio de un derecho o exigibilidad de una obligación.
Ahora bien, este plazo fija, sin duda, la época en que las partes tendrán
derecho a exigir la celebración del contrato prometido.
a. Plazo suspensivo de instante único: En este caso el plazo nace y
muere en un instante específico. Luego, si se cumple el plazo y no se
lleva a cabo el contrato prometido se podrá exigir forzadamente.
b. Plazo suspensivo seguido de una resolutoria: Eje. El contrato
prometido se llevará a cabo desde el día 15 del mes de junio al día 30
del mismo mes. La doctrina sostiene que es perfectamente posible
utilizar este tipo de plazo.

¿Qué sucede si llegado el plazo no se cumple el contrato prometido?

R- Para algunos el plazo caduca, esto es, en el ejemplo, el día 30 de
junio, en cambio para Abeliuk se estaría en mora, y se podrá exigir
forzadamente.

En resumen es perfectamente posible estipular un plazo suspensivo.

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 2. Respecto del plazo extintivo o resolutorio: De partida demos su definición,
el plazo extintivo es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de
un derecho o una obligación.
¿Procede este plazo en el contrato de promesa?
R- Para entender si procede o no demos el siguiente ejemplo. El contrato de
promesa se celebra el día 10 de septiembre, y se establece que el contrato
prometido se llevará cabo dentro de 3 meses.
Respecto de si procede o no, parte de la doctrina como también la
jurisprudencia ha sostenido que el plazo extintivo es perfectamente
procedente, sin embargo, otro sector de la doctrina ha sostenido que es
improcedente, y dan un muy interesante argumento, sostienen que si se
pactara un plazo extintivo tal como el relatado en el ejemplo, el contratante
que quiera llevar a cabo el contrato prometido dentro de los tres meses,
podría verse expuesto a que la otra parte le diga que no quiere llevar a cabo
el contrato prometido, por cuanto, aun le queda tiempo para cumplir con su
obligación emanada del contrato de promesa, de ahí que se corra el gran
riesgo de que llegado los tres meses no se celebre el contrato, trayendo como
consecuencia que la parte que quería llevar a cabo el contrato prometido
quede desprovisto de toda acción para compeler a la otra parte a cumplir el
contrato, por cuanto, su derecho habrá extinguido. Por todo esto es que se ha
sostenido que el plazo extintivo no es procedente.

2) Respecto de la CONDICIÓN: La condición es el hecho futuro e incierto del

cual depende el nacimiento o extinción de un derecho u obligación. De partida
digamos que sólo la condición suspensiva procede respecto del contrato de
promesa, por cuanto, implica la idea que el nacimiento del derecho a llevar a
cabo el contrato prometido depende de una acontecimiento futuro, en cambio, la
resolutoria comprende la idea que el derecho de llevar a cabo el contrato
prometido nació en el momento mismo de la promesa, por lo que sería absurdo
que de ella dependa la época en que se llevaría a cabo el contrato prometido, si
de antemano reconocemos que el derecho para celebrarlo ya nació.
Ahora bien, respecto de la condición, digamos que ella debe ser
determinada, así lo ha dispuesto la jurisprudencia, la cual le ha negado valor a la
condición indeterminada en el contrato de promesa.

¿Cuándo la condición suspensiva es determinada?

R- Es determinada cuando, a pesar de no saber si acaecerá la condición, si se
sabe cuando aquello puede suceder.

¿Cuándo la condición suspensiva es indeterminada?

R- Cuando el hecho futuro e incierto no se sabe cuando va a llegar. Eje. Juan y
Pedro celebran un contrato de promesa y pactan que el contrato prometido se
llevará a cabo el día que María se titule de abogada. Esta es una condición
indeterminada, por cuanto, no sabemos si María será abogada, y de serlo no
sabríamos cuando.
Recordemos que como no se puede permanecer indefinidamente en la
incertidumbre, la ley exige que la condición se lleve a cabo dentro del plazo de
10 años, de lo contrario ella caduca.

9
4. Que en el contrato de promesa se especifique de tal manera el contrato
prometido que sólo falte para que sea perfecto, la tradición de la cosa o el
cumplimiento de las solemnidades legales: Al igual que en el caso anterior
analicemos este requisito desfragmentandolo.

¿Qué debemos entender por especificar?

R- Consiste en determinar la naturaleza jurídica del contrato prometido, sin
embargo, en su determinación interviene la doctrina señalando, donde existen dos
posturas bien marcadas.
1) Postura tradicional o clásica: Especificar un contrato consiste en que se
determine claramente la naturaleza jurídica de él, para ello el contrato de
promesa deberá contener los elementos de la esencia, naturaleza y accidentales
del contrato prometido.
2) Postura moderna: Sostiene que especificar un contrato al igual que en el caso
anterior consiste en determinar claramente la naturaleza jurídica del contrato,
ahora bien, difieren en que sólo bastaría para cumplir con ese cometido, que el
contrato de promesa contenga los elementos de la esencia del contrato
prometido, no requiriendo establecer los elementos de la naturaleza ni
accidentales.

Siguiendo con el análisis de este requisito, éste sostiene que la especificación del
contrato prometido debe ser de tal forma que "sólo falte o la tradición de la cosa o
el cumplimiento de las solemnidades legales".
De ello, se deduce que el contrato prometido sólo puede ser de aquellos que se
llaman reales o solemnes, pero, ¿Qué pasa con los contratos consensuales? ¿Puede
el contrato prometido ser consensual?
R- Respecto de ello tenemos dos grandes posturas doctrinarías.

Primera postura: Sostienen que el contrato prometido no puede ser consensual, por
cuanto, si así fuera, se confundiría con el contrato de promesa.

Segunda postura: Sostienen que es perfectamente posible que el contrato

prometido sea consensual, y esto por las siguientes razones:
1) El contrato de promesa y el contrato prometido no se confundirían, por cuanto,
el contenido de las voluntades es distinta, en el contrato de promesa las partes
sólo se obligan a celebrar el contrato prometido, en cambio, en este último las
voluntades cambian.
2) Hay un argumento histórico, se sostiene que en el proyecto el código civil del
año 1853 se estipuló que el contrato prometido podía ser también consensual, sin
que necesariamente se produzca una confusión.

6. Efectos del contrato de promesa:

El contrato de promesa impone obligaciones de hacer, el cual consiste en celebrar el

contrato prometido.

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 CAPÍTULO II

CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Definición de compraventa:

Concepto: El artículo 1793 del C.C. dispone que la compraventa es un contrato por el
cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Agrega el artículo que “aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio”
De la definición se deduce que los sujetos que participan en la compraventa son 2, el
vendedor y el comprador.
1. Vendedor: Es el que se obliga a dar una cosa.
2. Comprador: Es el que se obliga a pagar el precio, que se traduce en dinero.

Cabe tener presente, que la compraventa además de ser un contrato constituye un

título traslaticio de dominio, por cuanto, por su naturaleza sirve para transferirlo.

Nótese que en la definición la ley dice “una de las partes se obliga a dar una cosa”,
luego, ello es correcto, porque si en su lugar dijera “una de las partes da a otra”,
daríamos a la compraventa el carácter de contrato real, cuando jurídicamente sólo puede
ser consensual y por excepción solemne, pero jamás real, lo que demuestra –para un
sector de la doctrina- que la expresión “dar” está tomada en el sentido de entregar.

2. Características de la compraventa:

Dentro de la clasificación legal de los contratos, podemos extraer una serie de

características de la compraventa, así tenemos:
1. Es un contrato bilateral: La compraventa es el caso más típico de contratos
bilaterales, por cuanto, ambas partes se obligan recíprocamente, luego, el vendedor
se obliga a dar la cosa –entregarla- y sanear los vicios. Digamos que la obligación
de dar como entregar son elementos de la esencia de la compraventa, en cambio, la
de sanear los vicios son elementos de la naturaleza. Por su parte el comprador se
obliga a recibir la cosa y a pagar el precio, ambos elementos de la esencia de la
compraventa.
El hecho de que sea un contrato, implica la idea de acto jurídico bilateral, luego,
es obvio el acuerdo de voluntades, siendo éste también un elemento de la esencia de
la compraventa, pero mas bien general o común a todo contrato que específico de él.

2. Es un contrato oneroso: Por cuanto, ambas partes resultan beneficiadas. La

compraventa JAMÁS PUEDE SER GRATUITO.

3. Es un contrato por regla general conmutativo, excepcionalmente aleatorio: Es

conmutativo porque es posible prever los resultados económicos del contrato,
excepcionalmente puede ser aleatorio, esto es, que no sea posible prever los
resultados económico que reportará el contrato, así por ejemplo tenemos la
compraventa de cosa futura, como cuando una persona compra a la otra una la
cosecha de los próximos 3 meses.

4. Es un contrato principal: Porque subsiste por sí mismo.

11
5. Es un contrato por regla general consensual, excepcionalmente solemne:
a. La compraventa es consensual: Esto constituye la regla
general, vale decir, que el contrato se perfecciona por el acuerdo de las partes.
¿Sobre que debe recaer el acuerdo?
R- Debe recaer sobre la cosa, el precio y la venta misma.
Respecto de la cosa, digamos que se entiende que no hay acuerdo cuando a
lo menos una de las partes incurre en error de hecho esencial o substancial.
Respecto del precio, se entiende que hay acuerdo cuando el precio que ha de
pagar el comprador sea el mismo que entiende por recibir el vendedor. Por
último, respecto de la venta misma se entiende que hay acuerdo cuando ambas
partes entienden venta, de ahí que, si una entiende venta y la otra donación, no
hay acuerdo, luego, se entiende que hay error de hecho esencial.

¿Qué pasa con el consentimiento en las ventas forzadas?

R- En tal caso se entiende que el vendedor ha consentido en la venta al momento
de contraer la obligación, otorgando con ello el derecho de garantía general del
acreedor.

b. La compraventa es solemne: Excepcionalmente la

compraventa es solemne, siendo las solemnidades que proceden las siguientes:
Solemnidades legales generales
Solemnidades legales
Solemnidades que Solemnidades legales especiales
pueden presentarse
en la compraventa
Solemnidades voluntarias

1) Solemnidades legales: Son aquellas que impone la ley.

a. Solemnidades legales generales u ordinarias: Son aquellas que la ley
exige cuando la compraventa recae sobre cierta clase de bienes,
luego, la solemnidad es la escritura pública. Así tenemos como
ejemplo, la compraventa de bienes raíces, la compraventa que recae
sobre el derecho real de herencia, la compraventa que recae sobre los
derechos reales de censo y servidumbre.
b. Solemnidades legales especiales: Son aquellas que la ley exige en la
compraventa cuando ciertas circunstancias así lo exigen, o bien
cuando en ella participan incapaces. Con relación a las
circunstancias, tenemos como ejemplo las ventas forzadas ante la
justicia, luego, la solemnidad es la tasación del inmueble, la
publicación de avisos. Respecto de los incapaces, las solemnidades
que comúnmente acompañan a la compraventa donde ellos participan
son la autorización judicial y la pública subasta.

2) Solemnidades voluntarias: Estas son las solemnidades que en virtud del

principio de la autonomía de la voluntad las partes estipulan libremente,
luego, pueden proceder tanto respecto del contrato de compraventa que por
su naturaleza es consensual o solemne. Digamos que, cuando la compraventa
es consensual, este tipo de solemnidad adopta mayor importancia,
solemnidad que consiste en otorgar dicho contrato por escritura pública o
privada, luego, si las partes estipulan que la compraventa consensual se
perfeccione al otorgamiento de la escritura pública o privada deberá
12
 respetarse su voluntad, a tal punto que incluso antes que se cumpla con la
solemnidad las partes son libres para retractarse, salvo, cuando a pesar de
que la solemnidad no se haya otorgado, el vendedor ha hecho entrega de la
cosa al comprador, si así ha ocurrido, la entrega importa la derogación de la
solemnidad, y se entiende que desde ese momento el contrato queda
perfecto.

6. La compraventa es un título traslaticio de dominio: Por cuanto, por su naturaleza

sirve para transferir el dominio, pero no para adquirir el dominio, por cuanto, no
constituye modo de adquirir. En efecto, de la compraventa nace un derecho personal
o crédito para ambas partes, luego, el comprador en virtud de su derecho personal
puede exigir del vendedor que le haga la tradición, y cuando ello ocurra el
comprador adquirirá el dominio de la cosa transformándose en dueño, en cambio, el
vendedor tiene el derecho personal de exigir al vendedor que le pague el precio.

3. La capacidad en el contrato de compraventa:

La capacidad que se exige en la compraventa es la legal, esto es, la capacidad de

ejercicio, constituyendo ésta –la capacidad- la regla general, siendo la incapacidad la
excepción, luego, todos son capaces excepto aquellos que la ley expresamente declara
incapaces. Sin embargo, en materia de compraventa se puede ser capaz para celebrar
todo contrato (capacidad absoluta), o bien sólo para celebrar el contrato de compraventa
(capacidad relativa).
Ahora bien, respecto de la incapacidad, esta constituye la excepción, existiendo en
materia de compraventa 2 tipos de incapacidades, la incapacidad general que inhabilita
al sujeto a celebrar todo tipo de contrato afectando con ello a la compraventa, y las
incapacidades especiales, esto es, que inhabilitan a llevar a cabo exclusivamente el
contrato de compraventa.
En el siguiente mapa conceptual graficaremos claramente las incapacidades que
vamos a estudiar.

Incapacidad general

Incapacidad
Incapacidades dobles (comprar y vender)
Incapacidades especiales
para el contrato de C/V Para vender
Incapacidades simples
Para comprar

1. Incapacidad general: Como el contrato constituye un acto jurídico, está afecto a la

incapacidad general que regula la ley en materia de derecho patrimonial, luego, las
incapacidades que lo afectan y que son generales son la tradicional incapacidad
absoluta y relativa. A propósito de la incapacidad absoluta tenemos los impúberes,
los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente,
y respecto de los incapaces relativos tenemos los menores adultos y los disipadores
interdictos. Digamos que respecto de todos los precedentemente mencionados, como
son incapaces no pueden llevar a cabo el contrato de compraventa personalmente,
puesto que de creer aquello significaría que son capaces, luego, la única forma de
llevar a cabo el contrato es por medio de representantes legales, requiriéndose
además, cuando se trata de bienes raíces, autorización judicial, incluso la ley exige
13
 pública subasta en ciertos casos cuando el incapaz está sometido a tutela o curaduría
o es menor de edad.

2. Incapacidades especiales: Estas incapacidades provocan que una persona –siendo

capaz en términos generales- no pueda llevar a cabo el contrato de compraventa,
luego, son este tipo de incapacidades especiales la que nos interesa analizar en
materia de contratos.

1) Incapacidades DOBLES: Esto significa que la persona que está sujeta a esta
incapacidad no puede ni comprar ni vender, sancionándose el acto con nulidad
absoluta, por cuanto, vulneran normas prohibitivas. Tenemos los siguientes
casos:

1. Compraventa entre cónyuges: Los cónyuges no separados

judicialmente no pueden entre sí, celebrar el contrato de compraventa. La
razón de ello es que la ley prohíbe las donaciones irrevocables entre
cónyuges, luego, el legislador teme que por medio de una compraventa
simulada se encubra una donación. Por otro lado, por medio de una
compraventa simulada los cónyuges podrían perjudicar a los acreedores.

2. Compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia, esto es, el

hijo que está sujeto a patria potestad: La razón de ello es que por
medio de esta prohibición se pretende proteger al hijo generalmente
gobernado por la inexperiencia, como también respecto de los padres
evitarles un conflicto entre su propio interés y el deber de cautelar los
bienes del hijo.
Digamos que esta regla sólo procede respecto del hijo sujeto a patria
potestad, luego, si el hijo no está sujeto a patria potestad la prohibición
no rige por lo que será -en tal caso- válido el contrato de compraventa
entre ellos, lo cual ocurrirá cuando el hijo se emancipe, esto es, adquiera
la mayoría de edad.
También es válido el contrato de compraventa entre los padres y el
hijo, si el contrato recae en bienes que el menor a adquirido en virtud de
su peculio profesional e industrial, y la razón de ello es que respecto de
dicho peculio al menor se le considera mayor de edad.

Cabe tener presente, que los dos casos antes enunciados debe aplicarse tanto
a las ventas voluntarias como forzosas y respecto de bienes muebles como
inmuebles.
Por último digamos que si se vulneran estas prohibiciones, la sanción es la
nulidad absoluta de la compraventa.

2) Incapacites SIMPLES: En este caso la incapacidad afecta, para comprar o para

vender, pero no ambas.

1. Incapacidades para vender: Las personas que se encuentren sujetos a

estas incapacidades lo que no pueden hacer es vender, siendo el caso por
excelencia la prohibición que tienen los administradores de establecimientos
públicos de vender los bienes inmuebles (raíces) que administran a menos
que la enajenación esté comprendida dentro de sus facultades o bien que la

14
 autoridad lo autorice. En este caso, el administrador es claramente un
mandatario, luego, esta prohibición es una manifestación de que el
mandatario no puede excederse de sus facultades.

2. Incapacidades para comprar: Al revés del caso anterior, las personas

que se encuentren dentro de las situaciones que pasaremos a enunciar, no
pueden comprar, así tenemos:
a. Respecto de los empleados públicos: Si el ministerio vende
bienes públicos o particulares, el empelado que trabaje en dicho
ministerio no debe comprar para sí dichos bienes. Si compra, el
contrato se sanciona con nulidad absoluta.
b. Respecto de los jueces, abogados, procuradores o escribanos
(notarios): Ellos no pueden comprar bienes que han sido objeto de
litigio en el que ellos han intervenido, y que se vendan como
consecuencia del litigio. El fundamento de esta prohibición es moral, y
el litigio de que hablamos puede ser un juicio ejecutivo, quiebra, etc.
¿Rige esta disposición respecto de un juicio de partición de bienes?
Luego, ¿podría el juez, abogados, procuradores comprar los bienes
que se venden en la partición?
R- La Corte Suprema ha resuelto que no se aplica en tal caso, y la
razón sería que la prohibición dice relación con bienes que están en un
litigio, y litigio significa -según la Corte suprema- un hecho
controvertido, y como la partición no es un hecho controvertido, la
prohibición no le es aplicable. Por el contrario, Somarriva sostiene
que sí es aplicable, por cuanto, la partición es un juicio sui-generis.
Si bien lo anteriormente expuesto es discutible, lo que no se
discute es el pacto de cuota libre, esto es, que a un abogado se le pague
al término del juicio lo que obtenga en el litigio. Este pacto lo puede
celebrar el abogado pero no el juez.

c. Respecto de los tutores y curadores con relación a los bienes

del pupilo: Respecto de ello debemos distinguir:
 Si son bienes muebles puede comprarlos el tutor o
curador, pero con autorización de los demás guardadores o de la
justicia; de modo que si se omite la autorización de la justicia o
la de los otros guardadores, este contrato sería nulo de nulidad
relativa, porque el requisito está establecido en consideración a
la persona.
 Si son bienes raíces: Digamos que el tutor o curador no
puede bajo ningún respecto comprar los bienes raíces del
pupilo. Si lo hace, la compraventa se sanciona con nulidad
absoluta.

d. Contratos que celebran los mandatarios, los síndicos y los

albaceas:
 El contrato de compraventa que celebran los
mandatarios y los síndicos en el concurso no puede comprar
los bienes que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante bienes que éste le ha ordenado comprar, si
no es con expresa autorización del mandante. Aquí se prohíbe

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 al mandatario y a los síndicos tanto vender como comprar. Pero
esta disposición en realidad no es prohibitiva, porque la parte
final dice “salvo que el mandante consienta expresamente”; y
por eso la infracción de este artículo no trae consigo la nulidad
absoluta, sino la nulidad relativa, por cuanto, la autorización del
mandante está exigida en consideración a la calidad del
mandante y la omisión de la autorización trae consigo la
nulidad relativa.
 Respecto del albacea digamos que si va a
comprar bienes de la sucesión, respecto de los bienes muebles
no lo puede hacer, a menos que cuente con el beneplácito de los
otros albaceas no inhabilitados, y si estos no existen, tendrá que
autorizarlo el juez, en cambio, respecto de los bienes inmuebles
digamos que por ningún motivo puede comprar dichos bienes,
toda vez que se le aplica la inhabilidad que tienen los tutores y
curadores respecto de los bienes inmuebles del pupilo.

4. REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA:

De acuerdo a lo prescrito para los actos jurídicos, los requisitos o elementos de la

compraventa deben señalarse en 3 grupos, elementos de la esencia, naturaleza y
accidentales.

a. Elementos de la esencia de la compraventa:

Recordemos que los elementos de la esencia se definen como aquellos sin los cuales
el acto o no produce efecto alguno, o si los produce degenera en otro diferente.
Así entendido, digamos que los elementos de la esencia de la compraventa pueden
ser clasificados en dos grupos, elementos de la esencia generales a todo acto jurídico o
contrato, y elementos de la esencia específicos del contrato de compraventa.

1. Elementos de la esencia generales del contrato de compraventa: Estos son los

requisitos de existencia del acto jurídico, esto es, voluntad –que en este caso se
llama consentimiento- , objeto, causa y solemnidades.

2. Elementos de la esencia específicos del contrato de compraventa: Estos son, la

cosa, el precio, la obligación del vendedor de entregar la cosa, y la obligación del
comprador de pagar el precio y recibir la cosa.
Digamos que respecto de las obligaciones, estos temas serán analizados al
momento de estudiar los efectos del contrato de compraventa.
1) Cosa vendida: La cosa vendida es el objeto de la obligación del
vendedor, y, siendo el objeto de la obligación del vendedor no puede faltar,
porque faltando el objeto, no habría obligación, y si no hay obligación de parte
del vendedor, tampoco habrá derecho personal por parte del comprador, pues
son correlativas, luego, en tal caso no queda otra alternativa que la unilateralidad
del contrato, pero como éste no puede ser unilateral la falta de la cosa trae
consigo la destrucción total de la compraventa.
Ahora bien, la cosa de que hablamos puede ser corporal o incorporal.

Requisitos de la cosa: Estos pueden ser requisitos generales y específicos.

16
a. Requisitos generales de la cosa: Como la cosa constituye el
objeto del contrato de compraventa, ésta debe cumplir con los requisitos
generales de toda declaración de voluntad, esto es, lícito, determinado y
existir o esperarse que exista.

b. Requisitos específicos de la cosa:

1. La cosa debe ser comerciable: Esto es, que la cosa sea enajenable,
luego, la cosa no debe ser un objeto ilícito.

2. La cosa debe ser determinada y singular: Esto significa que se sepa

que cosa será la que se venderá, luego, puede ser de especie o cuerpo
cierto o bien de género, pero siempre determinado. Ahora bien, que la
cosa sea determinada es un requisito general de todo contrato, sin
embargo, en la compraventa además de la determinación es menester que
la cosa sea singular, luego, no procede la compraventa respecto de una
universalidad jurídica, esto es, del patrimonio de una persona, por
cuanto, es un atributo de la personalidad. Excepcionalmente sí procede la
compraventa respecto del derecho real de herencia,
Como podemos observar, una persona no puede vender su
patrimonio, sin embargo, sí podría vender todos sus bienes en la medida
que lo haga en forma separada, no como una universalidad sino que
singularizando todos sus bienes en el contrato de compraventa.

3. La cosa puede ser presente o futura: Esto es, que exista al momento de
la celebración del contrato o bien que se espere que exista.

a) Cosa presente: Lo normal es que la cosa exista al momento de la

celebración del contrato, luego, por regla general si la cosa no existe
sencillamente la compraventa es nula absolutamente.
b) Cosa futura: La compraventa también puede recaer sobre una
cosa que no existe pero se espera que exista, constituyendo esto una
excepción, luego, la compraventa en tal caso será válida en la medida
que la cosa se espere que exista.
Digamos que la compraventa de cosa futura, puede constituir dos
figuras, puede ser una compraventa condicional, o una compraventa a
la suerte.

 Compraventa condicional: Si la cosa es futura, esto es que no

exista pero se espere que exista, lo normal es que la compraventa
sea condicional, sujeta claramente a la condición suspensiva de
que exista la cosa, así por ejemplo una persona le compra a otra
50 kilos de ajo, que provengan de la próxima cosecha. En este
caso, claramente la cosa no existe pero se espera que exista,
luego, el contrato de compraventa no produce efectos mientras
no exista la cosa, una vez que se produzca la cosecha el contrato
se perfecciona y produce sus efectos.

 Compraventa a la suerte: Otra cosa distinta es que una persona

compre a la otra todo el ajo que produzca su fundo, luego, en tal
caso, la compraventa es pura y simple, pero claramente aleatoria,
17
 por cuanto, independiente de la cantidad de ajo que produzca el
fundo del vendedor, el comprador deberá pagar el mismo precio,
asumiendo el comprador el riesgo.

4. Que la cosa que se compra no pertenezca al comprador: Si la cosa

pertenece al comprador sería absurdo el contrato de compraventa, por
cuanto, jurídicamente el comprador carecería de causa, por lo que
podemos señalar que la compra de cosa propia no vale.

Venta de cosa ajena: Si bien es nula la compra de cosa propia no sucede

lo mismo respecto de la cosa ajena, esto es, que el vendedor puede
vender una cosa que no le pertenece, luego, en tal caso la compraventa
será válida, claro que sin perjuicio de los derechos que tenga el
verdadero dueño.
El fundamento de ello radica en que la compraventa sólo constituye
título y no modo de adquirir.
¿Qué efectos produce la venta de cosa ajena?
R- Para estudiar los efectos es necesario distinguir si la cosa ha sido o no
entregada por el vendedor al comprador.

a) El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador: En este

caso debemos observar los efectos desde el punto de la actitud del
verdadero dueño. Así dicho digamos que si éste consiente en la venta
no hay problema alguno, en cambio, puede suceder que el verdadero
dueño quiera recuperar la cosa que está en manos del vendedor,
luego, interpondrá la acción reivindicatoria, una vez desposeído el
vendedor de la cosa por el verdadero dueño, no podrá cumplir son su
principal obligación derivada del contrato "entregar la cosa vendida",
luego, el comprador al ver el incumplimiento del vendedor podrá
solicitar la resolución del contrato.

b) El vendedor ha entregado la cosa al comprador: En este caso el

comprador no es dueño de la cosa sino que sólo poseedor, pudiendo
ganar el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, luego, el
verdadero dueño tiene derecho a interponer la acción reivindicatoria
en su contra, y ello, por cuanto, para el verdadero dueño la
compraventa le es inoponible por falta de concurrencia de voluntad,
lo que no significa que el contrato sea nulo, por el contrario, es
válido, pero no obliga al verdadero dueño.
Una vez que la cosa ha sido recuperada por el verdadero dueño, y
el comprador ha sido privado de la cosa, se produce lo que
jurídicamente se llama evicción, lo que significa que el comprador
podrá exigir del vendedor que lo indemnice.
Digamos que hay dos casos en que el verdadero dueño no va a
dirigirse contra el comprador:
1) Cuando el verdadero dueño ratifica la venta ejecutada por quien
no era dueño.
2) Cuando el comprador hubiere adquirido la cosa por
prescripción adquisitiva. Con ello se extingue el derecho del
verdadero dueño.

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 Adquisición posterior del domino por el vendedor: Aquí el vendedor
entrega la cosa al comprador, pero ella pertenece a un tercero quien es el
verdadero dueño, sin embargo, puede suceder que el vendedor adquiera
el dominio de la cosa con posterioridad a la venta, en tal caso se entiende
que el comprador es dueño de la cosa desde que se hizo la tradición.

2) El precio: Es la suma de dinero que el comprador paga por la cosa vendida, luego,
es el objeto de la obligación del comprador.

Requisitos del precio:

1. Debe consistir en dinero: La ley exige que sea en dinero, pero no es forzoso
que se pague en dinero, luego, puede pagarse con otra cosa, y esto es porque con
posterioridad de la compraventa puede sobrevenir una novación o dación en
pago. Eje. Pedro compró a Juan un televisor en $50.000.- y luego, acordaron que
en lugar del dinero le pague con un equipo de música.
Además puede darse otro caso, consistente en que el precio se pague en parte
en dinero y en parte en especie, en tal caso, si la cosa vale más que el dinero hay
permuta, en cambio, si la cosa vale igual o menos que el dinero hay
compraventa.
Si se paga sencillamente con una cosa que no sea dinero hay permuta.

2. El precio debe ser real: Esto significa que realmente exista, vale decir, que no
sea simulado.

3. El precio debe ser serio (sincero): Esto es que no sea irrisorio o ridículo. Esto
no significa que se exija que el precio sea justo o proporcional,
excepcionalmente la ley exige que el precio sea proporcional al valor de la cosa
en el caso de los bienes inmuebles, ya que de lo contrario habrá lesión enorme.

4. El precio debe ser determinado: Esto es saber exactamente la cantidad que

constituye el precio. Digamos que la determinación debe ser fijada de común
acuerdo por las partes, sin perjuicio de que puede ser fijado por un tercero.
¿Puede ser fijado unilateralmente?
R- No, jamás el precio puede ser fijado arbitrariamente por una de las partes.

b. Elementos de la naturaleza de la compraventa:

Son aquellos que sin ser de la esencia se entienden pertenecerle sin necesidad de
cláusula especial. Esto significa que los elementos de la naturaleza existen en el contrato
a pesar de que no haya ninguna cláusula que así lo establezca, luego, se presumen, lo
que no significa que no pueden ser renunciadas.
Los elementos de la naturaleza en el contrato de compraventa pueden señalarse en
dos grupos, elementos de la naturaleza generales o comunes a todo contrato y elementos
de la naturaleza específicos de la compraventa.
1. Elementos de la naturaleza generales de la compraventa: Aquí tenemos la condición
resolutoria tácita –respecto de los contratos bilaterales-.
2. Elementos de la naturaleza específicos en el contrato de compraventa: Aquí
encontramos la obligación del vendedor de sanear los vicios, así es como tenemos
los vicios redhibitorios y el saneamiento de la evicción, los cuales serán analizados
dentro del tema de los efectos de la compraventa.

19
 c. Elementos accidentales de la compraventa:

Los elementos accidentales son aquellos que sin ser de la esencia ni de la naturaleza
pueden ser incorporadas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad, así
tenemos:
1. Elementos accidentales generales de todo contrato: Son las modalidades,
condición, plazo y modo, la cláusula penal, etc.
2. Elementos accidentales específicos de la compraventa: Estos son los pactos, así
tenemos el pacto comisorio, el pacto de retroventa, y el pacto de retracto.

Cabe tener presente, que estos elementos los analizaremos al término del contrato de
compraventa.

5. Las arras:

El código civil reglamenta conjuntamente las arras con la compraventa, pero no son
pocos quienes sostienen que debió tratarla en las obligaciones.

Concepto: Las arras, consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que una
persona da a otra en prenda para garantizar la celebración del contrato, o bien en parte
de precio o señal de quedar convenidos. Como podemos observar, las arras son una
verdadera caución real.

Clases de arras: Existen 2 clases de arras, las que se dan como prenda de celebrar el
contrato y las que se dan como parte de precio o en señal de quedar convenidos.
1. Las arras como garantía: En este caso, las partes no han entendido ligarse
definitivamente, por lo que mutuamente se reservan la facultad de retractarse.
Como podemos observar, las arras de esta clase, pone de manifiesto la fragilidad
del contrato de compraventa.

Plazo para retractarse: La facultad de retractarse no es indefinida, la facultad puede

hacerse valer en el plazo fijado por las partes, y a falta estipulación, dentro del plazo
de 2 meses contados desde la celebración del contrato. Sin embargo, la facultad de
retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados cuando el contrato se
reduce a escritura pública o se ha efectuado la entrega.

2. Las arras como parte de precio o en señal de quedar convenidos: En este caso,
las arras constituyen un medio de prueba de la celebración del contrato.
Aquí las partes carecen de la facultad de retractarse, porque el contrato de
compraventa ha quedado perfecto a menos que se requiera el otorgamiento de
escritura pública.

Por último digamos que las arras no son de aplicación exclusiva de la compraventa,
sino que también por ejemplo en el arrendamiento.

6. Efectos de la compraventa:

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 Sabemos que los efectos del contrato, son los derechos y obligaciones que de él
emanan. Del contrato de compraventa, como contrato bilateral que es, emanan
obligaciones para ambas partes; el vendedor está obligado a entregar la cosa vendida y
al saneamiento de la misma, y el comprador está obligado a pagar el precio y a recibir la
cosa vendida.
Por su parte, lo que naturalmente es obligación para una de las partes, es derecho
para la otra; y así por ejemplo, frente a la obligación que tiene el vendedor de entregar la
cosa vendida, tenemos el derecho del comprador de exigir la entrega de la misma; y por
su parte, frente a la obligación del comprador de pagar el precio, tiene el vendedor el
derecho de exigir que realmente se pague el precio, porque es un contrato bilateral y,
por tanto, engendra derechos y obligaciones recíprocos.

a) Obligaciones del vendedor:

El vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y sanear los vicios, la primera es

un elemento de la esencia y la segunda es un elemento de la naturaleza.
Antes de analizar las obligaciones que tiene el vendedor, digamos que de acuerdo a
las reglas generales, si la cosa que es objeto de la compraventa es una especie o cuerpo
cierto, el vendedor no solo va a tener la obligación de entregar la cosa vendida, sino
que, debe conservar la cosa vendida hasta que ello ocurra, y en el cuidado de ésta va a
responder de culpa leve porque la compraventa se celebra en utilidad de ambas partes.

¿Qué pasa con el riesgo de la cosa vendida?

R- Digamos que de la obligación del vendedor de conservar la cosa, emana el tema del
riesgo, por cuanto, es interesante saber que sucede si la cosa se destruye por fuerza
mayor o caso fortuito entre el periodo que media entre la perfección del contrato y la
entrega.
En este caso, sabemos que el riesgo de la especie o cuerpo cierto que se deba es
siempre de cargo del acreedor, que llevado al caso de la compraventa es el comprador,
luego, si se destruye por fuerza mayor o caso fortuito se extingue la obligación del
vendedor de entregarla, pero subsiste la obligación del comprador de pagar el precio, de
ahí la importancia de que el riesgo lo asuma él.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente existe un caso de excepción, la compraventa
condicional, luego, en este caso, si la cosa perece antes de cumplirse la condición el
riesgo es del vendedor.

1) OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA: De partida

digamos que la entrega que el vendedor hace de la cosa al comprador constituye
una verdadera tradición, por cuanto, es lo que sigue al título traslaticio de dominio
que es la compraventa, y ello constituye lo que se conoce como entrega jurídica, sin
embargo, a ello le debemos sumar el hecho de que además el vendedor debe hacer
entrega material o física de la cosa, luego, cuando hablamos de entregar la cosa
hablamos de entrega jurídica y material.

¿Qué puede hacer el comprador si el vendedor no le entrega materialmente la cosa, a

pesar de que precedió la entrega jurídica?
R- El comprador dispone de 3 tipos de acciones:
1. Acción resolutoria, dejando con ello sin efecto el contrato.

21
2. La acción personal emanada del contrato de compraventa, en virtud del cual
podrá exigir el cumplimiento forzado de la obligación de entregar materialmente
la cosa.
3. Si se le ha efectuado la tradición de la cosa pero no se le ha entregado
físicamente la cosa el comprador dispone de la acción reivindicatoria.

Forma de entrega: Esto es, el como debe efectuarse la entrega. Al respecto

debemos distinguir si la cosa es mueble o inmueble. Si es mueble la entrega o
tradición debe hacerse en forma real o simbólica –significando una de las partes a
la otra…-, y si es inmueble, la entrega o tradición debe efectuarse mediante la
inscripción del título en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces del
lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, salvo que se trate de la venta de una
servidumbre o derechos hereditarios, casos estos en que no es necesario la
inscripción para que haya tradición.

Lugar donde debe efectuarse la entrega: Lo normal será que la entrega se efectué
en el lugar que las partes hayan acordado, pero si nada se estipuló, el lugar de la
entrega se hará según las siguientes reglas, si la cosa es inmueble la entrega se hará
en el lugar donde se encuentre el inmueble, pero si la cosa es mueble en el domicilio
del comprador.

Época de la entrega de la cosa: Esto es, el momento en que debe efectuarse la

entrega de la cosa. Así dicho, digamos que ella debe efectuarse en la época que
hayan estipulado las partes, pero si nada han dicho, la entrega debe hacerse
inmediatamente de celebrado el contrato.

Gastos de la entrega: Los gastos serán de quien según lo acuerden las propias
partes, pero si nada dicen, los gastos de la entrega en el lugar debido son de cargo
del vendedor, pero los gastos de transporte de la cosa ya entregada son del
comprador. Así dicho digamos que los gastos de escritos, de impuestos fiscales o
municipales y de cualesquiera otras solemnidades de la venta son de cargo del
vendedor, salvo estipulación en contrario.

¿Qué comprende la entrega?: La entrega debe comprender lo que reza la

obligación del vendedor, luego, el acreedor (comprador) no está obligado a recibir
una cosa diversa de la debida ni aun a pretexto de ser igual o de mayor valor que la
ofrecida. Luego la cosa vendida comprende los frutos naturales pendientes al tiempo
del contrato y todos los frutos tanto naturales como civiles que la cosa produzca
después del contrato.

¿Cuándo el vendedor tiene derecho a retener la cosa y no entregarla al

comprador?
R- El vendedor no está obligado a entregar la cosa al comprador cuando éste no ha
pagado el precio. Pero para que ello ocurra es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
1. Que la cosa obviamente no la haya entregado el vendedor al comprador.
2. Que no se haya fijado plazo para pagar el precio. En este último caso, digamos
que si se fijó plazo para pagar el precio, lógicamente el vendedor no tiene
justificación para retener la cosa en su poder, y debe entregarla, por cuanto, debe
respetar el plazo que tiene el comprador para pagar el precio.

22
 Excepcionalmente hay un caso en que a pesar de haberse fijado plazo para que el
comprador pague el precio, de todas maneras puede el vendedor retener la cosa y es
cuando el vendedor vea el riesgo de perder la cosa como consecuencia de la
disminución de la fortuna del comprador.

2) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO: De partida digamos

que esta obligación constituye un elemento de la naturaleza de la compraventa, a
diferencia del caso anterior que es de la esencia. Esta obligación se traduce en que el
vendedor deba conceder al comprador un goce útil y tranquilo de la cosa, luego, la
obligación de saneamiento comprende dos objetivos, responder de los vicios ocultos
de la cosa (vicios redhibitorios) que responde al concepto de utilidad o bien amparar
(proteger) al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida,
aquello se conoce con el nombre de saneamiento de la evicción.
Digamos que la obligación de saneamiento como elemento de la naturaleza que
es, puede ser renunciada.
1. Saneamiento de los vicios redhibitorios: Lo que sucede es que el vendedor
debe entregar la cosa al comprador en estado de servir, por lo que debe
proporcionar una posesión útil, utilidad ésta que puede ser de diversa naturaleza,
así podría ser material, moral e intelectual, luego, esa utilidad desaparece si la
cosa presenta vicios ocultos.
Los vicios redhibitorios se pueden definir como los vicios ocultos que
presenta la cosa al momento de la celebración del contrato y que afectan
gravemente su utilidad.

Requisitos para estar ante la presencia de vicios redhibitorios:

1) El vicio debe existir al momento de la celebración del contrato.
2) El vicio tiene que ser grave, esto es, que sea de tal importancia que la
cosa no sirva para su uso o bien si sirve lo es en forma imperfecta. En el
fondo que la cosa no sirva para cumplir con su finalidad.
3) Que el vicio sea oculto: Esto es, que el vendedor haya sabido de la
existencia del vicio y no se lo haya comunicado al comprador, y que éste,
empleando una diligencia mediana considerando sus capacidades, no se
haya dado cuenta de la existencia del vicio. Luego si el comprador fue
negligente no procede el saneamiento.

Vicio redhibitorio v/s error substancial: Digamos que estas dos figuras no son
lo mismo, por cuanto, el error substancial es el que recae sobre la substancia o
cualidad esencial de la cosa, como cuando una persona compra una barra de oro
y le dan una barra de cobre, en cambio en el caso de vicio redhibitorio la
persona recibe la cosa pero como consecuencia de los vicios ocultos la cosa no
sirve.

¿Pueden las partes calificar a un vicio como redhibitorio a pesar de que no

lo sea?
R- Efectivamente lo pueden hacer, y en tal caso se sujetarán a las reglas de los
vicios redhibitorios.

¿Frente a los vicios redhibitorios que puede hacer el comprador?

R- El comprador dispone de 2 acciones, la acción redhibitoria y la acción Cuanti
Minoris.

23
 1) Acción Redhibitoria: Esta tiene por finalidad resolver el contrato de
compraventa, y exigir la restitución del precio. Como podemos observar esta
es una acción resolutoria y no rescisoria como dice el código civil, por
cuanto, el contrato cumple con todos los requisitos de validez.
¿Cuándo prescribe la acción redhibitoria?
R- El plazo de prescripción dependerá de la cosa vendida, así dicho si la cosa
es mueble, la acción prescribe a los 6 meses, en cambio si la cosa es
inmueble la acción prescribe en 1 año.

2) Acción Cuanti Minoris: Esta tiene por finalidad pedir una rebaja
proporcional en el precio con relación al vicio, porque en el fondo se quiere
continuar con el contrato.
¿Cuándo prescribe la acción Cuanti Minoris?
R- Prescribe tratándose de cosa mueble al cabo de 1 año, en cambio, respecto
de los inmuebles prescribe al cabo de 18 meses.

Digamos que el comprador puede optar por cualquiera de estas dos acciones,
sin embargo, hay un caso de excepción en el que el comprador únicamente
puede ejercer la acción cuanti minoris, luego, le está prohibido solicitar la
resolución, cuando el vicio es de menor gravedad.

Extinción de la acción redhibitoria: Se extingue por renuncia o prescripción

extintiva.

2. Saneamiento de la EVICCIÓN: Tiene lugar cada vez que un tercero alega

derechos sobre la cosa que se ha comprado. En efecto digamos que
jurídicamente la evicción –a secas- procede cada vez una persona ha sido
privada de una cosa que le pertenece por sentencia judicial.
Ahora bien, en el ámbito de la compraventa la evicción debe presentar
tres requisitos.

Requisitos para que haya evicción:

1) Que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa
comprada: Decimos que la privación es total, por ejemplo, cuando la
venta es de cosa ajena, y el verdadero dueño reivindica la cosa, o bien
cuando un acreedor hipotecario hace valer su acción de desposeimiento
con el cual quita la cosa al comprador. Pero la evicción también puede
ser parcial, esto es, cuando el comprador es privado de parte de la cosa,
por ejemplo, cuando un usufructuario hace valer su derecho sobre la cosa
fructuaria.
2) La causa que provoca evicción debe producirse antes de la celebración
del contrato.
3) Que la privación sea por sentencia judicial.

Obligaciones que emanan del saneamiento de la evicción:

1) Obligación de defensa: El vendedor debe defender en juicio al comprador,
cuando se pretende por medio de él perturbar los derechos sobre la cosa.
Esta obligación es de hacer, y por regla general indivisible.

24
 En el desarrollo del juicio puede darse el caso que el comprador opte
por defenderse por sí mismo, luego, si pierde el juicio no podrá demandar al
vendedor de indemnización de perjuicios.
Pero puede darse el caso de que el comprador quiera que el vendedor lo
defienda en el juicio, así es como podemos observar una serie de hipótesis
que se pueden presentar.
Así dicho, digamos que si el comprador ha sido demandado, para que el
vendedor lo defienda es necesario que tome conocimiento de la demanda
interpuesta en contra del comprador, por ello la ley exige al comprador que
cite de evicción al vendedor, esto procesalmente se hará antes de la
contestación de la demanda. Una vez que el comprador ha citado al
vendedor, puede darse el caso que éste no comparezca o que si lo haga. Si no
comparece y el comprador pierde el juicio el vendedor deberá indemnizar
perjuicios, esto es, que responda de evicción, salvo que el comprador no
haya opuesto alguna excepción a que tenía derecho.
Ahora bien, supongamos que el vendedor comparece, en este caso
pueden presentarse dos situaciones, una de ellas es que el vendedor se allane
a la demanda (esto es, a la evicción) luego, puede que en tal caso el
comprador decida de todas maneras perseverar en el juicio por tener la
esperanza de ganarlo, sin embargo, si el comprador en tal caso pierde el
juicio el vendedor no será obligado a pagar los costos del juicio ni
indemnizar los frutos o mejoras y ello porque si el vendedor se allanó es
porque se dio cuenta que algún derecho irrefutable tenía el tercero que
interpuso la demanda, luego, se entiende que el comprador al continuar con
el juicio asumió el riesgo. La otra situación que puede presentarse es que el
vendedor considere que el juicio entablado es injusto y derechamente
proceda a defender al comprador, en tal caso, se entiende que recién aquí el
vendedor comienza a cumplir con su obligación de defensa, lo que no
significa que deba proporcionar dinero o abogados al comprador, sino que el
vendedor debe directamente hacerse parte en el juicio, a tal punto que las
partes que resultaran en el juicio serán el tercero y el vendedor, sin perjuicio
del derecho que tiene el comprador de colaborar como coadyuvante. En esta
hipótesis, al término del juicio pueden presentarse dos situaciones.
a. Que el vendedor gane el juicio: En este caso no se produce la
evicción, eximiéndose el vendedor de toda responsabilidad, sin tener que
indemnizar nada.
b. Que el vendedor pierda el juicio: Aquí termina la primera
obligación del vendedor de sanear la evicción, procediéndose a la
segunda, que consiste en indemnizar perjuicios.

2) Obligación de indemnizar perjuicios al comprador: Al respecto debemos

distinguir primeramente si la evicción es total o parcial.
a. Evicción total: Se dará cuando el comprador es privado de toda la
cosa. En tal caso el vendedor deberá indemnizar los siguientes perjuicios:
1. Debe devolver el precio total de la cosa vendida.
Excepcionalmente devolverá un precio menor que el recibido cuando
la cosa ha disminuido su valor que ha sido aprovechado por el
comprador, en tal caso, la solución es justa porque de lo contrario
habría enriquecimiento ilícito.

25
 2. Debe indemnizar las costas legales del contrato, salvo que
se haya estipulado lo contrario. Entre estas costas legales tenemos los
gastos del escrito, los impuestos.
3. Debe indemnizar las costas judiciales, esto es, lo que gastó
el comprador para defenderse de la acción que se interpuso en su
contra, salvo el caso de que el vendedor se hubiese allanado a la
demanda.
4. Debe devolver los frutos naturales y civiles que el
comprador tuvo a su vez que devolver al tercero, salvo que el
vendedor se hubiere allanado a la demanda.
5. Debe devolver los aumentos y las mejoras que haya
experimentado la cosa.

b. Evicción parcial: Debemos a su vez subdistinguir, si la perdida es de

tal importancia que la cosa ya no sirve para su uso, o bien si no es tal
importancia.
Si la parte evicta es de tal importancia que, faltando ella el
comprador no hubiere contratado, en tal caso el comprador podrá pedir la
resolución del contrato más indemnización de perjuicios.
Si la parte evicta no tiene dicha importancia el comprador sólo tiene
derecho a exigir al vendedor que le indemnice la parte evicta, por lo que
el contrato se mantiene vigente.

¿Puede el comprador citar de evicción a cualquier antecesor?

R- Eje. A vende a B, éste a su vez vende a C y éste vende a D, luego, un tercero
demanda a D la cosa. En este caso, según la jurisprudencia actual, D podría citar
de evicción a cualquiera de sus antecesores.

Extinción del saneamiento de evicción: Ésta se extingue por las siguientes

maneras:
1) Por renuncia: Esto es procedente, por cuanto, estamos ante la presencia de
elementos de la naturaleza, excepto cuando el vendedor está de mala fe, en
tal caso, la renuncia es nula. Digamos que el efecto de la renuncia es que el
vendedor con ella se exime de todas las indemnizaciones, salvo la
devolución del precio.
Por excepción el vendedor puede eximirse en virtud de la renuncia de
tener que devolver el precio, y esto será cuando el comprador adquirió la
cosa sabiendo que era ajena, y cuando tomó expresamente el riesgo por
evicción. Digamos que en ambos casos la compraventa pasa a ser aleatoria.
2) El vendedor no tiene la obligación de sanear la evicción cuando el tercero y
comprador someten la cuestión controvertida a jueces árbitros, sin que el
vendedor haya tomado conocimiento, luego, si el árbitro falla a favor del
tercero, el vendedor se exime de la obligación de evicción.
3) Cuando el comprador pierde la cosa por su culpa, por ejemplo, cuando no
hace valer alguna oposición. Eje. La de prescripción extintiva.
4) Por prescripción extintiva: Hay que distinguir, respecto de la obligación de
defensa, ésta es imprescriptible, en cambio, respecto de la obligación de
indemnizar perjuicios debemos subdistinguir.
a. Respecto de todas las indemnizaciones, salvo el precio,
ésta prescribe al cabo de 4 años contados desde la sentencia o desde

26
 la entrega que el comprador hace de la cosa al tercero si no hubiere
sentencia.
b. Respecto de la obligación de devolver el precio ésta
prescribe al cabo de 5 años si la acción es ejecutiva, y si es ordinaria
prescribe al cabo de 10 años. (ésta es una regla especial).

b) Obligación del comprador:

El comprador tiene dos obligaciones, pagar el precio y recibir la cosa, ambos

elementos de la esencia de la compraventa.

1) Obligación de pagar el precio: La obligación de pagar el precio es de la esencia de

la compraventa, obligación que debe ser en dinero, sin perjuicio de que el
comprador se haya obligado en dinero y pague finalmente con otra cosa.

Lugar de pago de precio: El pago debe efectuarse en el lugar pactado por las partes,
y a falta de estipulación, en el mismo lugar en que se efectúe la entrega.

Época de pago del precio: En la época pactada por las partes, y a falta de
estipulación en el momento o época de la entrega.

¿Puede el comprador suspender el pago de precio?

R- Lo puede hacer en dos casos:
1. El comprador puede suspender el pago de precio cuando se ve amenazado de
una evicción.
2. También puede suspender el pago del precio cuando prueba que existe contra la
cosa alguna acción real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse
el contrato.

Cabe tener presente, que el derecho que tiene el comprador de suspender el pago
del precio, no significa que pueda retener el precio en su poder, sólo suspende el
pago al vendedor, lo que debe hacer en tales circunstancias es depositar el precio en
virtud de una autorización judicial, incluso puede ser designado el propio
comprador como depositario del precio.

¿Qué puede hacer el vendedor para destruir la suspensión?

R- La solución dependerá de la causa de suspensión, luego, termina la suspensión
por la cesación de la turbación, o por el otorgamiento de una caución que asegure las
resultas del litigio.

¿Qué pasa si el comprador quiere pagar el precio, pero es el vendedor quien se

niega a recibirlo? R- El comprador no puede so-pretexto de que el vendedor no
quiere recibir el precio, excusarse de su obligación y no pagar, debe de todas
maneras hacerlo, y para ello deberá consignar el precio, por ejemplo, en una cuenta
corriente del tribunal.

Efectos del incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio:

En tal caso, el vendedor podrá pedir el cumplimiento forzado o la resolución del
contrato, ambas con indemnización de perjuicios.

27
2) Obligación de recibir la cosa: Como consecuencia de la obligación del comprador
de pagar el precio le nace tanto el derecho como la obligación de recibir la cosa, la
cual consiste en tomar posesión de ella.

¿Qué pasa si el comprador se constituye en mora de recibirla cosa?

R- Dos son los efectos que produce:
1. Debe pagar al vendedor los gastos que éste ha incurrido para guardar la cosa,
como también los gastos de alquiler.
2. El vendedor que respondía antes de culpa leve, sólo responderá en caso de
pérdida o daños que sufra la cosa de culpa grave o dolo.
Cabe tener presente, que lo dicho es sin perjuicio de los derechos que tiene el
vendedor de pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato.

7. De los pactos en la compraventa:

Recordemos que, cuando hablamos de los elementos accidentales señalamos que

existían elementos accidentales generales y específicos de la compraventa. Ahora bien,
respecto de los elementos accidentales específicos de la compraventa es donde
encontramos los pactos de la compraventa.
Digamos que existen 3 pactos en la compraventa, el pacto comisorio, el pacto de
retroventa y el pacto de retracto.

1) Pacto comisorio:

El pacto comisorio es la condición resolutoria tácita formalmente estipulada. Lo que

sucede es que la ley sostiene que es posible pactar en el contrato de compraventa, que
frente al incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, puede el
vendedor resolver el contrato, sin embargo, digamos que si nada hubiesen pactado de
todas maneras procede la condición resolutoria tácita a menos que se hubiere
renunciado a ella.
Luego en virtud del pacto comisorio, el vendedor puede optar entre exigir
forzadamente el precio o bien la resolución del contrato, ambas con indemnización de
perjuicios.

Clases de pacto comisorio:

1. Pacto comisorio simple: Es la condición resolutoria tácita formalmente

explicitada por las partes.
2. Pacto comisorio calificado: Esto es, con resolución ipso facto. Es el mismo
pacto anterior, pero con el agregado de que el contrato se resolverá inmediatamente
de incumplirse por el comprador la obligación de pagar el precio. Cabe tener
presente que lo señalado precedentemente no es así –por lo menos respecto del
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio-, toda vez que, el
mismo código habla de derechos alternativos la que, por su sola existencia, niega la
posibilidad de que la resolución opere ipso facto. Es más, sabemos que, frente a la
solicitud de resolución del vendedor, el comprador incumplidor incluso tiene la
facultad de enervar la acción resolutoria en el plazo de 24 horas contados desde la
fecha de la notificación judicial de la demanda. Por su parte, sabemos que respecto
de la posibilidad de establecer un pacto comisorio a propósito de la obligación del
vendedor de entregar la cosa, es posible, toda vez que el pacto es en sí, fruto de la

28
 autonomía de la voluntad, que sumado al aforismo de que en derecho privado se
puede hacer todo aquello que no esté prohibido, nos conducen a la afirmativa de su
establecimiento. Ahora bien, que pueda establecerse un pacto comisorio en la
compraventa respecto de la obligación de entregar la cosa, sus efectos son
precisamente los tomados en vista por la doctrina a la hora de establecer su
existencia, independiente de las otras dos posturas que existen sobre el particular y
que el alumno a estas alturas ya domina, gracias al estudio que de ella se hizo en
obligaciones condicionales, por lo que no se reproducirá la discusión doctrinaria allí
analizada.

Digamos que el pacto comisorio prescribe en el plazo fijado por las partes, pero no
puede exceder de 4 años contados desde la fecha de celebración del contrato.

2) Pacto de retroventa:

Es aquel pacto en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la

cosa vendida, evitándose con ello demandar la resolución del contrato, pero deberá
devolver el precio que haya estipulado, y a falta de estipulación el precio de la
compraventa.
Digamos que el pacto de retroventa es sin duda una verdadera condición resolutoria,
constituyendo además una garantía muy importante para el comprador y vendedor,
incluso como dicen algunos profesores, el derecho que se reserva el vendedor es para
comprarle a quien vendió, la misma cosa. Eje. María vende su automóvil a Juan, pero se
estipula que María se reserva el derecho de comprarle el mismo automóvil en el plazo
de dos años, luego, Juan pasa a ser dueño en virtud de la tradición, pero no es dueño
puro y simple, sino que sujeto a una condición resolutoria.

¿Qué tipo de condición resolutoria sería es?

R.- Sería una condición resolutoria ordinaria y meramente potestativa, es ordinaria y no
tácita porque el hecho que pone fin al dominio del comprador es un acto voluntario del
vendedor, y no el incumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, y es
meramente potestativa, por cuanto, depende de la sola voluntad del acreedor, en el
ejemplo, María.

¿Qué ventajas acarrea consigo el pacto de retroventa?

R- Porque con ella el vendedor podría procurarse dinero sin necesidad de desprenderse
definitivamente de la cosa, luego, allí radica su importancia, incluso puede ser más
ventajosa que la propia hipoteca, lo que no significa que el comprador salga
perjudicado, luego, para él también puede revestir ventajas importantes, por cuanto,
puede hacer suya la cosa en el evento de que el vendedor no ejerza su derecho de
retroventa.
En la práctica, el pacto de retroventa tiene bastante aplicación, como una fuente de
crédito de dinero. Una persona con el objeto de conseguir dinero podría dar en hipoteca
o en prenda bienes de su patrimonio, pero para que ello ocurra debe realizar varias
gestiones, en cambio, por medio del pacto de retroventa el que compra la cosa queda
suficientemente garantizado, por cuanto, si el vendedor no hace uso del pacto en el
plazo fijado el comprador podrá hacerse dueño definitivamente de la cosa. Así dicho,
dada la cosa en garantía es más fácil que una persona obtenga un crédito.

29
Requisitos de validez del pacto de retroventa:
1. Que el pacto de retroventa se haya estipulado en el contrato de compraventa: La
facultad del vendedor de recobrar la cosa debe ser estipulada en el contrato de
compraventa.
¿Qué sucede si se pacta después?
R- No sería retroventa, sino una promesa de compraventa.

2. Que se estipule el precio que ha de pagar el vendedor para recuperar la cosa que
vende, luego, si nada dice, será el precio de la compraventa. Digamos que jamás el
precio que ha de pagar el vendedor para recuperar la cosa ha de ser superior al
precio recibido, en tal caso habría usura.

3. Que se estipule un plazo dentro del cual el vendedor podrá hacer uso de su derecho
de recomprar la cosa que vende, si nada se dice respecto del plazo se entiende que
no puede ejercerlo después de 4 años contados desde la fecha de celebración de la
compraventa.
Que características tiene este plazo:
1) Es un plazo de caducidad no de prescripción, y esto por cuanto, la caducidad
significa que llegado el plazo se extingue de pleno derecho, en cambio, la
prescripción requiere de declaración judicial.
2) La acción que nace del pacto de retroventa debe ser demandada judicialmente,
así lo ha dicho la Corte Suprema, sin perjuicio que una sentencia de la corte de
la serena haya establecido que bastaba un requerimiento extrajudicial, esto es, un
aviso privado en que el vendedor le hace saber al comprador su decisión de
hacer valer el pacto de retroventa.

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa:

1. Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.
2. Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador.
3. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.
4. Que se le de el correspondiente aviso al comprador.

Efectos del pacto de retroventa:

Los efectos serán distintos si el vendedor hace valer su derecho dentro de plazo o
fuera de plazo.
Si el vendedor hace valer su derecho fuera de plazo, fallara la condición resolutoria,
por lo que se consolidará la cosa en el dominio del comprador.
Por el contrario, si el vendedor hace valer su derecho dentro de plazo la condición
resolutoria se habrá cumplido, luego, el vendedor recobra la cosa perdiendo el dominio
el comprador. La restitución de la cosa se hará con sus frutos naturales, además el
comprador debe indemnizar los perjuicios al vendedor por los deterioros que la cosa
haya sufrido por su culpa, por su parte, el vendedor deberá pagar al comprador las
mejoras introducidas a la cosa.

¿Qué pasa si la cosa ha sido enajenada por el comprador, y el vendedor ejerce el

pacto de retroventa?
R- Si los terceros están de buena fe, la resolución no los afectará, en cambio, si están de
mala fe si los afectará.

30
¿Puede el vendedor transferir el derecho que tiene en virtud del pacto de
retroventa?
R- NO, lo que puede hacer es transmitirlo.

3) Pacto de retracto:

Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta, si en un plazo

determinado, que no puede exceder de un año, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
En este caso, un nuevo comprador ofrece un mejor precio que el recibido por el
vendedor, en tal caso, el vendedor podrá en virtud del pacto de retracto, como su
nombre lo dice, retractarse de la compraventa recobrando la cosa, en la medida que
devuelva el precio recibido, sin perjuicio del derecho que tiene el comprador primitivo
de aumentar la oferta, si ello ocurre podrá retener la cosa.

8. Lesión enorme en la compraventa:

De partida digamos que la lesión ha sido definida como el perjuicio pecuniario que
sufren las partes como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones
reciprocas de un contrato conmutativo.

Requisitos de la lesión enorme:

1. Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme.
2. Que la lesión sea enorme.
3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa.
5. Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.

1) Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme: Digamos

que para que haya lesión en la compraventa es necesario que la cosa sea inmueble,
excepto en el caso de las ventas de minas. Respecto de las cosas muebles no puede
haber lesión enorme. Tampoco procede la rescisión de la compraventa por lesión
enorme en las ventas ante la justicia.

2) Que la lesión sea ENORME: La lesión es enorme cuando el beneficio de una de

las partes en la compraventa es desproporcionada respecto del beneficio de la otra
parte, y la ley al respecto establece una formula, en virtud del cual podremos saber a
ciencia cierta cuando la lesión es enorme. La lesión enorme lo puede sufrir tanto el
vendedor como el comprador.

¿Cuándo el vendedor sufre de lesión enorme?

R- El vendedor sufre de lesión enorme cuando el precio que recibe es menos de la
mitad del justo valor de la cosa. Eje. El justo precio o valor de la cosa es de $100,
pero recibe como precio de la cosa $49, es menos de la mitad.

¿Cuándo el comprador sufre de lesión enorme?

R- Cuando el comprador paga más del doble del justo precio. Eje. La cosa vale
$100 y ese es su justo precio, y paga $201.

31
 Digamos que determinar si en un contrato hay o no lesión enorme, es una
cuestión de hecho, luego, serán los tribunales de fondo los que deberán según su
criterio, determinar si hay o no lesión enorme en un contrato de compraventa.
Dos cosas debemos decir respecto del justo precio de la cosa.
1. El justo precio se toma con relación al momento de celebración del contrato, y
no con posterioridad.
2. El justo precio se refiere al valor objetivo de la cosa, y no a su valor de afección.

3) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador: Esto es, por cuanto, la
rescisión importa la restitución de la cosa, y si ésta se destruyó o pereció se hace
imposible su restitución.

4) Que el comprador no haya enajenado la cosa: Si lo enajenó, el comprador no

podrá ejercer la acción por rescisión enorme, sin embargo, si el comprador vendió la
cosa a un tercero por más del precio que pagó puede el primer vendedor reclamar el
exceso pero sólo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de
la décima parte.

5) Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno: La acción

correspondiente debe entablarse dentro del plazo de 4 años contados desde la fecha
de la celebración del contrato, de lo contrario prescribe.

¿Se puede renunciar a la acción rescisoria?

R- No se puede, la acción rescisoria es irrenunciable.

Efectos de la rescisión por lesión enorme:

El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa, vale decir, que el

vendedor recobra la cosa y el comprador el precio.
Sin embargo, cabe tener presente, que una vez que haya un fallo judicial que
declare la rescisión, el que incurrió en lesión enorme, vale decir, el demandado, tendrá
un derecho de opción, que se traduce por un lado en que puede optar por aceptar la
nulidad (pagar el precio o entregar la cosa según corresponda) o bien podrá, si es el
comprador, completar el justo precio con deducción de la décima parte o si es el
vendedor podrá restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado
en una décima parte.
a. Si el que incurrió en lesión enorme es el comprador (demandado): Así por
ejemplo si el justo precio de la cosa es de $10.000.000.- habrá lesión enorme si el
vendedor recibe menos de la mitad de dicho valor, pongamos por ejemplo $
4.000.000.-, en este caso, si el comprador quiere mantener la compraventa
validamente tendrá que completar el justo precio menos la décima parte, como el
justo precio es de diez millones se le debe restar su décima parte, esto es un millón,
quedando finalmente el justo precio en $9.000.000.-, luego, lo que debe completar el
comprador serán $5.000.000.
b. Si el que incurrió en lesión enorme es el vendedor del bien raíz (demandado):
Ejemplo sería el siguiente, el justo precio es de $10.000.000.- y la vende en más del
doble del justo precio, supongamos que $25.000.000.-, si el vendedor pretende
evitar la rescisión tendrá que devolver la diferencia, $15.000.000.-, pero lo que
devolverá será el saldo que quede entre el justo precio aumentado en una décima
parte y lo que recibió de precio, así en el ejemplo como el justo precio es de diez

32
 millones de pesos y el 10% de él, es un millón, esto se suma al mismo justo precio
quedando en once millones de precios, luego, el comprador deberá devolver
$14.000.000.-.

La rescisión por lesión enorme v/s la nulidad en general:

En cuanto a los efectos, de la rescisión por lesión enorme en términos generales,
son los mismos de toda nulidad o rescisión, con tres diferencias:

1. El comprador no está obligado a devolver los frutos sino desde la demanda.

2. El comprador nada debe pagar al vendedor por los deterioros que haya sufrido la
cosa vendida, salvo, en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos. Una
aplicación más del principio enriquecimiento sin causa.
3. Por regla general, como se dijo al estudiar la nulidad, ésta produce efectos respecto
de terceros, independientemente de su buena o mala fe. Aquí, en la rescisión por
lesión enorme, hay una excepción, consistente en que el comprador debe purificar
de las hipotecas y demás derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa
comprada; y si el legislador lo exige así es porque estos gravámenes no caducan por
la sola declaración de rescisión de lesión enorme. En cambio, si aplicáramos los
principios generales de la nulidad una vez declarada, los gravámenes constituidos en
la cosa caducarían de pleno derecho.
También se aplica la rescisión por lesión enorme en las particiones. Pero la Corte
Suprema ha declarado que el artículo 1895 sólo se aplica a la rescisión de la
compraventa, pero no a la que se pronuncia en las particiones: Porque dicho artículo
es una disposición excepcional que limita los efectos absolutos y generales que
produce la nulidad o rescisión una vez declarada, y por lo tanto, hay que aplicarlo
restrictivamente.

Extinción de la acción de rescisión por lesión enorme:

1) Por destrucción de la cosa en poder del comprador.

2) Cuando la cosa hubiere salido del dominio del comprador. Es otra particularidad de
la rescisión por lesión enorme, porque en general la nulidad o rescisión se establece
independientemente del hecho que la cosa haya salido o no de manos del otro
contratante, y por eso el legislador da la acción reivindicatoria, anexa a la rescisoria
o de nulidad. En cambio, la rescisión por lesión enorme sólo se puede entablar
mientras la cosa esté en poder del comprador.
3) Se extingue por la prescripción de cuatro años contados desde la celebración del
contrato, prescripción ésta que no se suspende, luego, corre contra toda persona.

CAPÍTULO III

CONTRATO DE PERMUTA.

Concepto: La permuta es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro.
Como podemos observar, el contrato de compraventa y permuta son muy similares,
por cuanto, en ambos las partes se obligan recíprocamente. Además digamos que igual
que en la compraventa por regla general es consensual, excepcionalmente es solemne
cuando se permutan bienes raíces, o bien derechos hereditarios.

33
 Digamos que las cosas que no pueden venderse tampoco pueden permutarse,
tampoco son hábiles para celebrar el contrato de permuta aquellas personas inhábiles
para celebrar el contrato de compraventa.
Por último digamos que la permuta puede consistir en un cambio de una cosa por
otra cosa más dinero. En efecto, puede darse otro caso, que la obligación de una de las
partes se pague en parte en dinero y en parte en especie, en tal caso, si la cosa vale más
que el dinero hay permuta.

CAPÍTULO IV

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
(Art. 915 del C.C.)

1. Definición de arrendamiento:

El arrendamiento es un contrato en virtud del cual dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar
un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

De la definición se deduce que el arrendamiento tiene un triple objeto, luego, el

objeto puede consistir en:
1. El goce de una cosa.
2. La ejecución de una obra.
3. La prestación de un servicio.

De la definición también se deduce quienes son las partes en el contrato, así tenemos
al arrendador y el arrendatario.
1. Arrendador: Es aquel que concede el goce de una cosa, ejecuta una obra o presta
un servicio.
2. Arrendatario: Es el que paga por ese goce, obra o servicio un precio
determinado.

2. Importancia del arrendamiento:

Permite que una persona pueda gozar de una cosa que no puede adquirir.

3. Características del arrendamiento:

1. El arrendamiento es un contrato bilateral: Esto es por cuanto, ambas partes se

obligan recíprocamente.
2. El arrendamiento es un contrato oneroso: Esto es por cuanto, ambas partes se
benefician recíprocamente. Si fuera gratuito sería comodato.
3. El arrendamiento es un contrato conmutativo: Esto es porque las partes pueden
prever los resultados económicos que el contrato les reportará.
4. Es un contrato principal, ya que subsiste por sí mismo, y no requiere de otro para
subsistir.
5. Es un contrato consensual.
6. Es un contrato de tracto sucesivo.

34
 4. Clasificación del arrendamiento:
Arrendamiento de cosas
Arrendamiento
Arrendamiento
de servicios Servicios materiales Ejecución de obra material

Servicios inmateriales Prestación de un servicio

material

A) ARRENDAMIENTO DE COSAS:

1. Definición de arrendamiento de cosas:

El arrendamiento de cosas es un contrato en virtud del cual dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce,
un precio determinado.

2. Paralelo entre el arrendamiento de cosa y la compraventa:

Arrendamiento de cosas Compraventa

Semejanzas
Ambos son contratos bilaterales, onerosos, conmutativos, principales y consensuales.
Ambos tienen como elementos de la esencia acuerdo de voluntades, cosa y precio.
En ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y conceder el goce de ella en
forma útil y pacífica, luego, responde de los vicios redhibitorios y del saneamiento de la
evicción, y la otra parte debe pagar por ello un precio determinado.
Diferencias
Constituye un título de mera tenencia. Constituye un título traslaticio de dominio.
El goce que el arrendador confiere al El goce que el vendedor confiere al
arrendatario es temporal. comprador es perpetuo.

3. Arrendamiento de cosas y el derecho real de usufructo:

En ambas figuras se concede la facultad de gozar de una cosa, sin embargo, la

diferencia es que la facultad que tiene el arrendatario de gozar de la cosa emana de un
derecho personal que consta en el contrato, en cambio, la facultad que tiene el
usufructuario de gozar de la cosa emana de un derecho real.

4. Requisitos o elementos del contrato de arrendamiento de cosa:

De acuerdo a lo prescrito para los actos jurídicos, los requisitos o elementos del
contrato de arrendamiento deben señalarse en 3 grupos, elementos de la esencia,
naturaleza y accidentales.

a. Elementos de la esencia:

Recordemos que los elementos de la esencia se definen como aquellos sin los cuales
el acto o no produce efecto alguno, o si los produce degenera en otro diferente.

35
 Así entendido, digamos que los elementos de la esencia del arrendamiento de cosa
pueden ser clasificados en dos grupos, elementos de la esencia generales a todo acto
jurídico o contrato, y elementos de la esencia específicos del contrato de arrendamiento.

1. Elementos de la esencia generales del contrato de arrendamiento de cosas:

Estos son los requisitos de existencia del acto jurídico, esto es, voluntad, objeto,
causa y solemnidades.
2. Elementos de la esencia específicos del contrato de arrendamiento de cosas:
Estos son, el acuerdo de voluntades, la cosa, el precio, la obligación del arrendador
de entregar la cosa, y la obligación del arrendatario de pagar el precio o renta.
Digamos que respecto de las obligaciones, estos temas serán analizados al
momento de estudiar los efectos del contrato de arrendamiento, dentro del cual
incluiremos el análisis de la cosa y el precio o renta.

Acuerdo de voluntades: El consentimiento es sin duda un elemento de la esencia

del contrato de arrendamiento como también de cualquier otro, por cuanto,
constituye un acto jurídico bilateral, pero además es importante porque el
arrendamiento es consensual, luego, el contrato se perfecciona por el acuerdo de la
cosa y el precio. Lo anterior no significa que las partes no puedan hacer por escrito
el contrato, en tal caso será un contrato consensual formal –vale decir, como pacto
vestido-.

¿Qué importancia tiene que el contrato se haga por escrito (escritura privada)?
R- Tiene importancia, por cuanto, servirá como prueba preconstituida del acto, vale
decir, como prueba de su existencia.

¿Pueden las partes hacer el contrato por escritura pública?

R- Sí, y es lo más aconsejable sobre todo tratándose de bienes inmuebles, por
cuanto, las partes dispondrán en virtud de él un título ejecutivo para exigir
forzadamente el cumplimiento de las obligaciones. Además es importante y
aconsejable (en la medida que la cosa arrendada sea inmueble) inscribir la escritura
pública en el registro del conservador de bienes raíces, por dos razones:

1) Si el arrendador enajena la cosa arrendada con posterioridad a la

celebración del contrato de arrendamiento, el nuevo dueño se verá
obligado a respetar el contrato de arriendo.
2) Si el arrendador con posterioridad a la celebración del arriendo, hipoteca
la casa (el bien inmueble) los acreedores deberán respetar el arriendo.

¿Puede el contrato de arrendamiento estar sometido a solemnidades?

R- Sí, pero a diferencia de la compraventa en que excepcionalmente el contrato es
solemne en atención a la naturaleza del contrato, las solemnidades a que puede estar
revestidas el arrendamiento, son en atención a las personas que intervienen en ella o
bien en atención a la autonomía de la voluntad. Así es como encontramos en el
arrendamiento solemnidades especiales y voluntarias.

1. Solemnidades especiales: Estas son las que exige la ley, en atención a las
personas que intervienen en el arrendamiento. Eje. En materia de matrimonio,
específicamente a propósito del régimen matrimonial de la sociedad conyugal, es
solemne el arrendamiento de los bienes raíces que pertenecen al patrimonio propio

36
 de la mujer, cuando el arrendamiento dice relación con bienes inmuebles urbano por
más de 5 años, y bienes inmuebles rústicos por más de 8 años.

2. Solemnidades voluntarias: El contrato de arrendamiento es claramente

consensual, luego, se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes, sin embargo, las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad puede convenir que el
contrato se perfeccione al cumplimiento de alguna solemnidad. Así es como el
arrendamiento puede ser solemne, luego, las partes tienen derecho a retractarse
mientras no se cumpla con la solemnidad que ellos mismos establecen.

b. Elementos de la naturaleza:

Son aquellos que sin ser de la esencia se entienden pertenecerle sin necesidad de
cláusula especial. Esto significa que los elementos de la naturaleza existen en el contrato
a pesar de que no haya ninguna cláusula que así lo establezca, luego, se presumen, lo
que significa que pueden ser renunciadas.
Los elementos de la naturaleza del contrato de arrendamiento pueden señalarse en
dos grupos, elementos de la naturaleza generales o comunes a todo contrato y elementos
de la naturaleza específicos del arrendamiento de cosas.
1. Elementos de la naturaleza generales del arrendamiento de cosas: Aquí tenemos la
condición resolutoria tácita.
2. Elementos de la naturaleza específicos en el contrato de arrendamiento de cosas:
Aquí encontramos la obligación del arrendador de efectuar las reparaciones
necesarias y las mejoras útiles, como también la obligación de no turbar al
arrendatario y sanear las turbaciones que terceros hagan respecto de la cosa; Por su
parte el arrendatario tiene que efectuar las reparaciones locativas.

c. Elementos accidentales del arrendamiento de cosas:

Los elementos accidentales son aquellos que sin ser de la esencia ni de la naturaleza
pueden ser incorporadas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad, así
tenemos las modalidades en general.

5. Efectos del contrato de arrendamiento:

Los efectos del contrato de arrendamiento son los derechos y obligaciones que
surgen para las partes, esto es, para el arrendador y para el arrendatario.

5.a. Obligaciones del arrendador:

El arrendador tiene por obligación conceder el goce de la cosa, de la cual se

descomponen una serie de sub-obligaciones, consistentes en entregar la cosa al
arrendatario, mantener al cosa en estado de servir para el fin del arrendamiento, y librar
al arrendatario de toda perturbación del goce.

Del efecto de la obligación de entregar la cosa derivan una serie de obligaciones, así
tenemos:

37
1) TIENE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA: Lo que haremos es
analizar en primer término la cosa, para posteriormente entrar al análisis particular
de la obligación propiamente tal.

a) Respecto de la COSA arrendada.

Requisitos de la cosa, objeto del arriendo: De partida digamos que éste es un

elemento de la esencia del contrato de arrendamiento.
1. La cosa debe reunir como requisitos, los generales a toda declaración de
voluntad, esto es, ser lícito, determinado, y existir o esperarse que exista.
Pero además debe reunir un requisito específico del contrato de
arrendamiento, y es que no debe ser consumible, esto por cuanto, de la
naturaleza del contrato se exige que el arrendatario deba restituir la misma
cosa.
2. Que la cosa sea susceptible de darse en arriendo: Al respecto digamos que
la regla general es que son susceptibles de darse en arrendamiento todas las
cosas corporales (muebles como inmuebles) e incorporales (derechos reales
y personales).

¿Qué cosas no pueden darse en arriendo?

R- Excepcionalmente hay cosas que no pueden darse en arrendamiento, así
tenemos:
1) Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.
2) Los derechos personalísimos, luego, a propósito de los derechos reales,
digamos que no es posible dar en arriendo los derechos de uso o
habitación.
3) Las cosas que sean consumibles.

¿Puede darse en arrendamiento una cosa que sea ajena?

R- Sí, es perfectamente posible, sin perjuicio de los derechos del dueño,
luego, un poseedor podría arrendar la cosa que está poseyendo.

b) Respecto de la obligación propiamente tal: Sabemos que el

arrendador debe conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada, esto es, la
facultad de usar y de gozar de la cosa.
Forma de entrega: Para saber esto es necesario distinguir si la cosa es mueble o
inmueble. Si la cosa es mueble, puede efectuarse poniendo la cosa a disposición
del arrendatario, lo cual puede efectuarse en forma real o simbólica, y si es
inmueble la entrega se hace poniendo materialmente la cosa a disposición del
arrendatario, lo cual hará, por ejemplo, entregando las llaves. Digamos que si se
trata de un derecho personal, la entrega de éste se hace mediante la entrega del
título en que consta el derecho personal que va a arrendar.

Lugar en que debe efectuarse la entrega: Se hará en el lugar convenido, a falta

de estipulación, si la cosa arrendada es de especie o cuerpo cierto, la entrega se
hará en el lugar donde se encuentra la cosa al momento de la celebración del
contrato, y si es de género, en el domicilio del deudor, esto es, del arrendador.

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 Época en que debe efectuarse la entrega: La entrega deberá efectuarse en la
época estipulada por las partes, y si nada han dicho, será inmediatamente de
celebrado el contrato.

¿Qué pasa si el arrendador arrienda una misma cosa separadamente a dos

o más persona?
R- Las reglas son las siguientes, tendrá preferencia el arrendatario a quien se le
entregó la cosa, pero si la cosa ha sido entregada a los dos, tiene preferencia a
quien se le entregó primero. Por último, si la cosa no ha sido entregada a nadie
el primer contrato prevalecerá.

¿Qué sucede si el arrendador no cumple con la obligación de entregar la

cosa?
R- Hay que distinguir si el incumplimiento es por dolo o culpa, fuerza mayor o
caso fortuito:
c. Si el incumplimiento es por dolo o culpa, el arrendatario
tiene derecho a pedir la terminación del contrato (la resolución adopta el
nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo), más
indemnización de perjuicios.
d. Si el incumplimiento se debe a fuerza mayor o caso
fortuito, el arrendatario sólo tiene derecho a pedir la terminación del contrato
y no la indemnización de perjuicios.

2) TIENE LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN ESTADO DE

SERVIR PARA LOS FINES DEL ARRENDAMIENTO: En primer lugar,
digamos que esta obligación constituye un elemento de la naturaleza del contrato,
luego, puede ser renunciada.
Es obvio que si el arrendador concede el goce de la cosa al arrendatario, es
necesario que la cosa sea entregada en condiciones tales que sirva para los fines del
arrendamiento, obligación esta que debe cumplir tanto al inicio del contrato como
durante toda su vigencia.
Esta obligación se cumple en la práctica efectuando las reparaciones necesarias
como las mejoras útiles.
Antes de analizarlas digamos que en el arrendamiento existen tres tipos de
reparaciones, las necesarias, las mejoras útiles y las reparaciones locativas, las dos
primeras le corresponden al arrendador, y la última le corresponde, por regla
general, al arrendatario.

1. Reparaciones necesarias: Estas son las indispensables para mantener la cosa en

estado de servir para el fin del arrendamiento. Lo normal es que estas
reparaciones las efectúe el arrendador, sin embargo, en ocasiones será el
arrendatario quien las efectúe, pero por cuenta del arrendador. Para que esto
último ocurra, es necesario que las reparaciones sean necesarias para el fin del
arrendamiento, pero que no haya sido el arrendatario quien las hizo necesaria
por su culpa, luego, éste tendrá que comunicar al arrendador de los deterioros
que requieren reparación, probando que son indispensables, de ahí y una vez que
el arrendador ha tomado conocimiento de los desperfectos, es necesario que no
haya hecho o tratado de hacer las reparaciones. Si todo ello ocurre podrá el
arrendatario hacer las reparaciones necesarias, pero tendrá derecho a que el
arrendador le reembolse lo gastado

39
 2. Mejoras útiles: Las mejoras útiles son las que aumentan el valor venal de la
cosa arrendada. Ahora bien, digamos que será normal que estas mejoras las
efectúe el arrendatario, por ejemplo, pintar la casa, poner rejas o protecciones en
las ventanas, pero como todo ello aumenta el valor de la cosa, se entiende que
son mejoras útiles. Ahora bien, decimos que las mejoras útiles constituyen una
obligación del arrendador cuando expresamente se señaló en el contrato que el
arrendador autoriza al arrendatario a introducir mejoras útiles con la condición
de que le devolverá lo gastado. Sin embargo, si nada se ha dicho, a nada se
obliga el arrendador, sin perjuicio que en tal caso, el arrendatario tendrá derecho
a llevarse los materiales con los cuales introdujo las mejoras útiles pero
cuidando de no menoscabar la cosa, si ello ocurre puede el arrendador proponer
al arrendatario pagar lo gastado en los materiales, para que así no se los lleve.
Digamos que si el arrendador propone al arrendatario pagar los gastos de los
materiales, no puede éste último negarse a ello.

3) TIENE LA OBLIGACIÓN DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA

PERTURBACIÓN DEL GOCE: Ésta al igual que en el caso anterior, es un
elemento de la naturaleza del contrato de arrendamiento, luego, pueden ser
renunciadas.
Lo que sucede es que el arrendador debe conceder un goce útil y pacífico, esto
último, significa que debe proveer al arrendatario de la tranquilidad de que no será
perturbado en el goce, de ahí es que ésta obligación se descomponga en dos
obligaciones distintas, así tenemos:
1. Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario: En este caso el
arrendador tiene una obligación de no hacer, esto es, de no molestar el derecho
de goce que tiene el arrendatario, luego, cualquier turbación que efectúe el
arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios. De ahí que al
arrendador le está prohibido, por ejemplo, hacer reparaciones (que no sean
necesarias) en la cosa, o efectuar trabajos que puedan perturbar el goce.

¿Que efectos puede ocasionar la turbación que el arrendador haga al

arrendatario?
R- Hay que distinguir:
a. Si la turbación no es tan importante: En este caso el arrendador deberá
soportarlas pero con derecho a exigir al arrendatario una rebaja proporcional
del precio de la renta.
b. Si la turbación es importante: El arrendatario tiene derecho a pedir la
terminación del contrato.

2. Obligación de sanear las turbaciones que provengan de terceros: Las

turbaciones a que puede ser víctima el arrendatario pueden ser de hecho o de
derecho.
a. Turbación de hecho: Estos son actos materiales que terceros realizan
sobre la cosa, por ejemplo, un borracho por las noches tiende a pasarse al
patio de la casa para dormir. Estas turbaciones no hacen responsable al
arrendador, luego, será el arrendatario quien deba liberarse de ellas.
b. Turbación de derecho: Esto es cuando terceros pretenden algún derecho
sobre la cosa. Eje. Un tercero pretende hacer valer un supuesto derecho real
de usufructo o habitación, incluso de dominio. De estas turbaciones se hace

40
 responsable el arrendador. Por ello es que la acción de los terceros debe ir
dirigida contra el arrendador, sin perjuicio de que el arrendatario deba dar
noticia al arrendador de las turbaciones que reciba de terceros.

5.b. Obligaciones del arrendatario:

El arrendatario tiene las siguientes obligaciones:

1. Tiene la obligación de pagar el precio o renta.
2. Tiene la obligación de usar la cosa según los términos del contrato.
3. Tiene la obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia.
4. Tiene la obligación de efectuar las reparaciones locativas.
5. Tiene la obligación de restituir la cosa al término del contrato.

1) TIENE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA: Lo que

haremos es analizar en primer término el precio, para posteriormente entrar al
análisis particular de la obligación propiamente tal.

a) Respecto del PRECIO: Digamos que el precio es un elemento

de la esencia del contrato de arrendamiento.

Características del precio:

1. El precio debe ser real. Esto es que no sea simulado.
2. El precio debe ser serio: Esto es que no sea irrisorio. En estos dos casos,
si no se cumplen estas características, podríamos estar frente a un
contrato gratuito, luego, un comodato.
3. El precio debe ser determinado: La determinación debe ser fijada por las
partes, o por un tercero, lo importante es que no puede ser fijado
unilateralmente.

¿Cómo puede fijarse el precio?

R- El precio puede fijarse en suma alzada o periódicamente, cuando se fija
periódicamente el precio adopta el nombre de renta.

¿En que puede consistir el pago del precio?

R- El precio puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa.

b) Respecto de la obligación propiamente tal, de pagar el

precio: Sabemos que el arrendatario tiene la obligación de pagar el precio o
renta, y sabemos además que el precio que ha de pagar fue determinado ya sea
de común acuerdo, o bien por un tercero, sin embargo, la pregunta que nos
haremos es ¿qué pasa si las partes no llegan a acuerdo acerca del precio? R- Lo
normal sería que el contrato no llegue a generarse, sin embargo, en el contrato de
arrendamiento, el legislador da una solución distinta cuando ya se ha entregado
la cosa, en este caso serán peritos quienes determinen el justiprecio, y los costos
de esta operación se dividirán por partes iguales.

Época en que debe pagarse la renta: En primer término, la renta o precio debe
pagarse en la época contractualmente convenida; a falta de estipulación rige la

41
 costumbre, esto es, normas consuetudinarias, en su ausencia de tales normas
rigen reglas supletorias que establece el código civil.
1. La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de los predios rústicos
por años.
2. Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años,
meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente
después de la expiración del respectivo año, mes o día.
3. Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.

¿Qué pasa si el arrendatario no paga el precio?

R- Se aplican las reglas generales, el arrendador tiene el derecho alternativo de
pedir el cumplimiento del contrato (forzadamente) o su terminación. Los
herederos del arrendador deben intentar la acción resolutoria de consuno porque
aquélla es indivisible.

2) OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS DEL

CONTRATO Y A FALTA DE ESTE SEGÚN LA FINALIDAD DE LA COSA:
En efecto, el arrendatario deberá usar la cosa según los términos del contrato, pero a
falta de estipulación el arrendatario deberá dar a la cosa el uso a que está
naturalmente destinada.
¿Qué sucede si el arrendatario infringe esta obligación?
R- En tal caso podrá el arrendador solicitar la terminación del contrato más
indemnización de perjuicios.

3) OBLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE

FAMILIA: De partida digamos que en el arrendamiento las partes responden de
culpa leve, por cuanto, es un contrato oneroso en el que ambas partes se benefician,
de ahí que el arrendatario responda de esta clase de culpa respecto de la cosa, sin
embargo, él también debe responder de los deterioros que ocasione su familia,
huéspedes y dependientes
¿Qué sucede si el arrendatario incumple con su deber de cuidado?
R- La ley lo sanciona, pero la sanción es diversa dependiendo de la magnitud de la
infracción, en caso de infracción grave por parte del arrendatario, el arrendador tiene
el derecho de pedir la terminación del contrato, sin embargo, en el caso de
infracción leve sólo da derecho al arrendador a pedir indemnización de perjuicios.

Relación que tiene esta obligación con la figura de la cesión y subarriendo: Lo que
sucede es que, es como consecuencia de esta obligación, el hecho de que el
arrendatario no pueda en principio sub arrendar o bien ceder el contrato de
arrendamiento, sin embargo, este principio se rompe cuando el arrendador autoriza
expresamente al arrendatario a sub arrendar o ceder el contrato de arrendamiento.
Por otro lado, digamos que no es lo mismo el sub arrendamiento y la cesión del
contrato de arrendamiento. El sub arrendamiento es arrendar una cosa que se tiene a
título de arrendatario, en cambio, ceder el arriendo es transferir a un tercero el
derecho de goce que emana del contrato de arrendamiento.

4) OBLIGACIÓN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS: Las

reparaciones locativas son aquellas que tienen por objeto subsanar aquellos

42
 deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre
la cosa.
Excepcionalmente le corresponde al arrendador efectuar las reparaciones
locativas, cuando los deterioros de esta índole provienen de la fuerza mayor o caso
fortuito, o bien de la mala calidad de la cosa.

5) OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA: De partida digamos

que esta obligación es un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento.
Lo que sucede es que el goce que tiene el arrendatario a diferencia de la que
tiene el comprador, es temporal, luego, debe restituir la cosa arrendada al término
del arrendamiento.

¿En qué estado debe restituir la cosa?

R- El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada,
tomando en cuenta el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo.

¿Cómo debe restituir la cosa el arrendatario?

R- Poniendo la cosa materialmente a disposición del arrendador. Si la cosa es
inmueble además debe restituir las llaves y todas sus copias.

¿Qué debe hacer el arrendador para que el arrendatario se encuentre en la

obligación de restituir la cosa?
R- Sabemos que una vez terminado el arrendamiento, el arrendatario debe restituir
la cosa, sin embargo, para que ello ocurra no basta que el arrendador espere la
terminación del contrato, es necesario que el arrendador haga el requerimiento de la
cosa al arrendatario, sin perjuicio del desahucio. Ahora bien, si ha pesar del
requerimiento el arrendatario no restituye se entiende que estará en mora, y sólo en
tal caso, podrá el arrendatario ser condenado a la indemnización moratoria sin
perjuicio de otras sanciones que correspondan como consecuencia de detentar la
cosa.

6. Del derecho legal de retención en el contrato de arrendamiento:

Digamos que tanto el arrendador como el arrendatario disponen en su caso del

derecho legal de retención.

1. Derecho legal de retención del arrendador: Digamos que éste puede retener al
término del contrato los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los bienes
muebles con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto. Y esto lo
hará con el objeto de procurarse un medio de garantía por lo que el arrendatario
pueda deberle. Así por ejemplo, puede el arrendador ejercer el derecho legal de
retención, cuando el arrendatario no cumple con cualquiera de las obligaciones a
que está llamado.

2. Derecho legal de retención del arrendatario: En virtud de este derecho el

arrendador no podrá privar al arrendatario de la cosa arrendada mientras el
arrendador no pague las indemnizaciones que deba al arrendatario.

43
 7. Terminación del contrato de arrendamiento:

El contrato de arrendamiento termina por causas comunes a todo contrato, como

también por causas específicas del contrato de arrendamiento.
Las causas comunes de término del contrato son el cumplimiento normal de las
obligaciones y por llegada del plazo para su término.
Lo que nos corresponde analizar a continuación son las causas específicas de
término del contrato de arrendamiento.
1. Por destrucción total de la cosa arrendada.
2. Por expiración del tiempo estipulado.
3. Por extinción –resolución- del derecho del constituyente.
4. Por sentencia judicial.
5. Insolvencia del arrendatario.

1) Por destrucción total de la cosa arrendada: Si se destruye totalmente la cosa no

podrá el arrendador procurar el goce a que es llamado por obligación, luego,
tampoco será obligado el arrendatario a pagar el precio o renta, con ello, faltando el
objeto y causa del contrato éste se destruye.

¿Qué sucede si la destrucción es parcial?

R- En tal caso será el juez quien deberá decidir si tendrá lugar la terminación del
contrato o bien si concede al arrendatario una rebaja del precio.

2) Expiración del tiempo estipulado del contrato:

En primer lugar, digamos que el contrato es temporal, pero su duración puede
ser determinada o indeterminada.
a) Duración determinada del contrato: Se entiende que es
determinado el tiempo de duración del contrato cuando:
1. Cuando las partes así lo han convenido expresamente.
2. Por la naturaleza del servicio a que la cosa está destinada.
3. Por la costumbre del país.
En estos casos la expiración del contrato de arrendamiento opera de pleno
derecho, sin necesidad de aviso previo o requerimiento.

b) Duración indeterminada del contrato de arrendamiento:

Éste procede cada vez que no es posible determinar el tiempo de duración del
contrato de arrendamiento. Luego, en tales casos la manera de hacer expirar el
contrato es que las partes decidan darse aviso mutuo de su intención de no
perseverar en el contrato. Así es como llegamos al tema del DESAHUCIO.

DESAHUCIO: El desahucio se define como aquel acto jurídico unilateral

consistente en el aviso anticipado que una de las partes del contrato da a la otra
de su voluntad de poner fin al contrato.

Clases de desahucio: El desahucio puede ser judicial o extrajudicial.

a) Desahucio judicial: Es aquel que se da por medio de una notificación
judicial. Una vez notificado el desahucio, la otra parte tiene un plazo de 10
días para oponerse.

44
 b) Desahucio extrajudicial: Es aquel que no se hace a instancia judicial, y
puede ser verbal o por escrito. Si se da verbalmente no procederá prueba de
testigos.

Irrevocabilidad del desahucio: Una vez dado el desahucio, es irrevocable, esto

es, que la parte que desahució, no puede retractarse unilateralmente. Luego la
manera de dejar sin efecto el desahucio es con acuerdo de ambos.

Anticipación con que debe darse el desahucio: La comunicación que una de

las partes da a la otra informándole de su voluntad de poner término al contrato,
debe ser efectuada con cierta anticipación, y ella debe ser según el periodo que
regula los pagos, así dicho, si el pago de la renta es mensual, el desahucio se
dará con una antelación superior a un mes, y en tal caso el desahucio correrá a
partir del próximo periodo. Eje. La renta se paga mes a mes, luego, una de las
partes desea ponerle fin el 1° de octubre, el aviso deberá darse antes del 1° de
septiembre, pero el desahucio comenzará a correr a partir del 1° de septiembre.

¿Cuando termina el contrato de arrendamiento en caso de desahucio?

R- Al momento en que expira el plazo del desahucio.

TÁCITA RECONDUCCIÓN: Es la renovación del contrato por el hecho de que el

arrendatario retenga la cosa con la aparente venia del arrendador.
Supongamos que al término del contrato de arrendamiento, el arrendatario
continua detentando la cosa sin protesta del arrendador, en tal caso, no significa que
las partes hayan entendido prorrogar el contrato, luego, la tácita reconducción es
excepcional, y para que proceda es necesario que las partes así lo hayan señalado
expresamente.

¿Requisitos para que proceda la tácita reconducción?

1. Que la cosa arrendada sea un bien raíz.
2. Que una vez terminado el contrato de arrendamiento el arrendatario continúe
detentando la cosa.
3. Que el arrendatario pague la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a
la terminación del contrato.

Efectos de la tácita reconducción: En este caso procede la tácita reconducción, el

cual constituye la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, bajo las
mismas condiciones del anterior, respecto del precio y la cosa, lo único que varia
será su duración.

Plazo de la renovación, como consecuencia de la tácita reconducción:

1. Si el bien raíz es urbano durará 3 meses.
2. Si el bien raíz es rustico durará hasta que se puedan recoge los frutos pendientes
y aprovecharse las labores realizadas.

3) Extinción del derecho del arrendador: Como se trata de un contrato de tracto

sucesivo, la obligación del arrendador de otorgar el goce de la cosa, es una
obligación de debe prolongarse durante la vigencia del contrato. Luego, si pierde su
derecho, respecto de la cosa, lo colocará en la imposibilidad de proporcionar el goce
de ella y por ende incumplirá con el contrato.

45
 Causas que provocan la extinción del derecho del arrendador respecto de la
cosa: Existen dos tipos de causas genéricas, una de ellas son las causas no
imputables a la persona del arrendador y otra las causas imputables a la persona del
arrendador.
1. Causas no imputables al arrendador: Por ejemplo, esto se producirá cuando otra
persona adquiere el derecho que tenía el arrendador respecto de la cosa, así lo
será si el arrendador es usufructuario o propietario fiduciario. En este caso en
particular, digamos que si el arrendador se atribuyó la calidad de dueño, sin
serlo, estará obligado a indemnizar al arrendatario, por el contrario, si sabía que
podía perder su derecho y lo comunicó al arrendatario, no estará obligado a
indemnizar.
Otro caso donde la perdida del derecho no es imputable al arrendador, es el
caso de expropiación por causa de utilidad pública, luego, ella es ajena a la
voluntad del arrendador.

2. Extinción del derecho del arrendador por causa que le es imputable: Aquí la
imputabilidad de que hablamos lo es por hecho o culpa suya, como lo sería si el
arrendador enajena la cosa. Aquí deben indemnizar todos los perjuicios que la
extinción provoque al arrendatario.

4) Por sentencia judicial: Esto será cuando el juez declara resuelto el contrato, o bien
nulo.

5) Insolvencia del arrendatario: La regla general es que la insolvencia del

arrendatario suele poner fin al arriendo, sin perjuicio de los perjuicios que debe
indemnizar el arrendatario al arrendador. Excepcionalmente puede el contrato
continuar cuando los acreedores del arrendatario lo sustituyen en la medida que
rindan caución.

B) ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS:

En este tema encontramos el arrendamiento de servicios materiales e inmateriales.

1) ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS MATERIALES:

Aquí hablamos de la ejecución o confección de una obra material, de ahí su análisis.

Definición: Es aquel en que las partes se obligan recíprocamente, una de ellas a ejecutar
una obra material, y la otra a pagar por esa obra un precio determinado.

Naturaleza jurídica de este contrato: Cabe tener presente, que este contrato puede
importar una compraventa o un arrendamiento, dependiendo.

¿Cuándo será una compraventa?

R- Cuando quien va a ejecutar o realizar la obra aporta los materiales. En este caso
estamos ante la presencia de una compraventa de cosa futura, y por lo tanto condicional,
por cuanto, la cosa no existe, pero se espera que exista, luego, la condición es que llegue
a existir.

46
¿Cuándo será arrendamiento?
R- Cuando quien encomendó el trabajo aporta los materiales.

¿Qué sucede si ambos aportan los materiales?

R- El contrato será de compraventa o arrendamiento dependiendo de quien de las partes
aporta la materia principal.

Fijación del precio: Si no se ha fijado precio, lo normal es que el contrato no llegue a

existir, sin embargo, en esta materia el legislador optó por una solución diferente. Si no
hay precio se presume que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por
la misma especie de obra, y a falta de éste, serán los peritos quienes lo determinen.

Obligaciones para las partes: Como contrato bilateral que es, impone obligaciones a
ambas partes, a una a pagar el precio, y a la otra a declarar si aprueba o rechaza la obra.

Extinción del contrato:

1. Por declaración unilateral del que encargo la obra.
2. Por muerte del artífice, esto es, quien debe ejecutar la obra.

2) ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES:

En estos casos, predomina la inteligencia por sobre la obra de mano.

La ley distingue tres tipos de arrendamiento de servicios inmateriales.
1. Servicios aislados donde predomina la inteligencia humana: Aquí estamos ante la
presencia de una obra intelectual aislada, por ejemplo, hacer un libro, hacer una
canción, etc.
2. Servicios que consisten en una serie de actos: Estos son por ejemplo la de los
escritores asalariados para la prensa, secretarias etc. Respecto de estas áreas prima el
código del trabajo, por cuanto, la ley especial prima por sobre la general.
3. Servicios prestados por profesionales: Por ejemplo, la de los servicios que prestan
abogados, o carreras que suponen largos estudios. Estas se sujetan a las reglas del
mandato.

CAPÍTULO V
CONTRATO DE MANDATO
(Art. 2116 del C.C.)

1. Definición de mandato:

El mandato es un contrato por el cual una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

De esta definición se deduce que en el mandato participan dos personas, el

mandante y el mandatario. El mandante es el que confía la gestión de uno o más
negocios, y el mandatario es el que se hace cargo de esos negocios por cuenta y riesgo
del mandante.

47
 2. Importancia del mandato:

En la práctica el mandato constituye un instrumento muy importante, por cuanto, si

no fuera por él, en muchas ocasiones sería imposible que se llevaran a cabo las
transacciones jurídicas, sea porque los contratantes se encuentran en lugares diversos o
porque se han ausentado del territorio de la república o por otras causas.

3. Características del mandato:

1. El mandato es un contrato bilateral: Esto es por cuanto, ambas partes (mandante

y mandatario) se obligan recíprocamente.
2. El mandato puede ser un contrato oneroso o gratuito:
a. El mandato como contrato oneroso: Se dará cuanto el mandato
beneficie a ambas partes. Para el mandante el beneficio radicaría en que el
mandatario va a gestionar sus negocios, y para el mandatario cuando se le
remunera.
b. El mandato como contrato gratuito: Esto se dará cuando el mandato
no es remunerado, en tal caso, el mandato sólo beneficiará a una de las partes, al
mandante, sin que el mandatario reciba beneficio alguno.
3. El mandato si es oneroso será conmutativo: Por cuanto, ambas partes podrán
predecir los beneficios que el contrato les reportará en su patrimonio.
4. El mandato es principal: Por cuanto, subsiste por sí mismo, y no requiere de otro
para subsistir.
5. El mandato es consensual: Esto es la regla general, lo que significa que puede en
ciertos casos ser solemne.
El mandato es consensual por regla general, vale decir, que se perfecciona por el
sólo acuerdo de voluntades entre el mandante y el mandatario.
Analicemos el proceso de formación del consentimiento.
La oferta en torno al encargo que es objeto del mandato puede hacerse en forma
verbal o por escrito, y si fuese por escrito, puede hacerse por escritura pública,
privada, por cartas, y en el fondo, la oferta puede hacerse por cualquier medio o
modo patente y manifiesto. Aquí viene lo importante, consistente en que
normalmente en el mandato si consta por escrito, sólo se deja constancia de la
voluntad del mandante, luego, el consentimiento del mandatario en torno a aceptar o
rechazar el contrato interviene a posteriori.
Ahora bien, para que el mandato nazca a la vida del derecho es necesario que sea
aceptado por el mandatario, luego, la aceptación del encargo puede ser expresa o
tácita. Respecto de la aceptación tácita digamos que ella procede cada vez que el
mandatario realiza algún acto de ejecución del mandato.

¿El silencio constituye aceptación?

R- Digamos que las normas generales en materia de derecho nos dice que el silencio
no constituye nada, por su parte el silencio circunstanciado tampoco -por regla
general- constituye nada, por excepción encontramos algunos casos de silencio
circunstanciado al cual la ley le atribuye manifestación de voluntad, y en el mandato
se da precisamente uno de esos casos, consistente en que el mandatario frente al
encargo, al guardar silencio, la ley entiende que acepta la gestión o encargo.

Mandato solemne: Excepcionalmente hay casos en que el mandato es solemne, así

tenemos:

48
 1) El mandato judicial: La solemnidad puede consistir en la escritura pública o bien
en un acta extendida ante el juez de letras autorizado por el secretario del
tribunal.

2) El mandato para contraer matrimonio, siendo en este caso la solemnidad la

escritura pública.

3) El mandato que confiere la mujer casada en sociedad conyugal, en virtud del

cual expresa su consentimiento para que su marido enajene los bienes raíces
sociales, o bien los bienes raíces que pertenecen al patrimonio propio de la
mujer casada. En este caso la solemnidad es la escritura pública.

¿Es necesario que el mandato sea solemne si el acto jurídico (objeto del
encargo) es solemne?
R- La jurisprudencia y la doctrina ha sostenido que, cuando el acto para el cual se
confiere el mandato es un acto solemne, entonces el mandato está sujeto a la misma
solemnidad. Luego, si el acto encomendado debe constar por escritura pública el
mandato también. Pero esta excepción ha sido fruto más bien de la doctrina y la
jurisprudencia; el legislador no lo ha dicho expresamente, pero es lógica y está de
acuerdo con el espíritu de la ley.

4. Clases de mandato:

La clasificación más importante de mandato es el que distingue entre el mandato

general y especial, y esto es porque según sea general o especial son distintas las
facultades que tiene el mandatario.

1) Mandato general: Es el que se da para todos los negocios del mandante, o para
todos con una o más excepciones determinadas.

¿Qué facultades tiene el mandatario con poder general?

R- Antes de responder esta pregunta, digamos que una persona puede celebrar tres
clases de actos jurídicos, siendo estos los siguientes, actos de conservación, de
administración y de disposición. Ahora bien, respecto del mandatario con poder
general, éste puede llevar a cabo sólo dos tipos de actos jurídicos, los actos de
conservación y de administración.

1. Actos jurídicos de conservación: Son aquellos que tienen por objeto que no se
destruyan o desaparezcan las cosas del patrimonio del mandante.

2. Acto jurídicos de administración: Son aquellos que tienen por objeto, no

únicamente conservar el patrimonio, sino hacerlo producir, sin que haya
cercenamiento o fraccionabilidad de sus partes. Así por ejemplo, cobrar créditos,
pagar deudas, entablar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, etc.

2) Mandato especial: Es el que comprende uno o más negocios determinados. En este

caso el mandatario sólo puede llevar a cabo el acto jurídico encomendado y no otro,
por lo que nada se puede subentender. Eje. Si se le concede la facultad de transigir,
no significa que pueda comprometer, si se le concede la facultad de enajenar no
significa que pueda hipotecar o viceversa. Etc.

49
 Se ha sostenido, que el mandatario con poder general no puede celebrar los actos
de disposición, por cuanto, para aquellos requiere poder especial.

5. Capacidad en el mandato:

1) Capacidad del mandante: El mandante tiene que tener la capacidad necesaria para
que sea válido el acto jurídico que el mandatario ejecuta a su nombre. Luego, la
capacidad que se exige debe ser aquella que la ley exige para ejecutar los actos que
el mandatario llevará a cabo. Así por ejemplo, en algunas ocasiones será necesaria la
plena capacidad, si el acto encomendado es la de enajenar, esto es, la de vender,
hipotecar, celebrar el contrato de transacción.
2) Capacidad del mandatario: El mandatario puede ser capaz o incapaz relativo.
Digamos que la razón del porque la ley es menos exigente respecto del mandatario,
es porque los actos que ejecutará se radicarán en el patrimonio del mandante.
Además digamos que un relativamente incapaz puede ser mandatario, por cuanto, si
la persona capaz confiere mandato a un incapaz relativo, ella sabrá por qué lo hace;
el legislador puede tomar medidas para defender el propio patrimonio del incapaz,
más no el del capaz, quien puede delegar el ejercicio de sus derechos en las personas
que le plazcan. Pero es evidente que no podría ser mandatario un absolutamente
incapaz, porque el relativamente incapaz tiene para el legislador voluntad, aunque le
falte cierta consistencia; en cambio, el absolutamente incapaz no tiene voluntad.

¿Qué efectos produce el mandato cuando el mandatario es un relativamente

incapaz.?
R- El acto que ejecuta el mandatario es válido y liga al mandante con el tercero.
Pero en las relaciones del mandatario con el mandante se mira a aquél como un
incapaz, y por lo tanto, el mandante sólo puede exigirle las prestaciones del mandato
en cuanto se hubiere hecho más rico con motivo de éste, ya que las obligaciones que
nacen son naturales.

6. Mandato v/s agencia oficiosa:

Agencia oficiosa Mandato

Semejanzas
El agente oficioso como el mandatario obrar en nombre de otro y no por cuenta
propia.
Diferencias
Es un cuasicontrato, luego, el agente Es un contrato, luego, el mandatario
oficioso actúa por sí solo y no por actúa en virtud de poderes que le ha
poderes que le haya otorgado el otorgado el mandante.
interesado.
El interesado se obliga sólo a condición El mandante se obliga siempre,
de que la gestión haya sido útil. independiente de si la gestión es útil o
no.
El interesado puede ser capaz o incapaz, En cambio el mandante debe ser capaz,
y el agente oficioso debe ser capaz. y el mandatario puede ser capaz o
incapaz.

50
 7. Mandato v/s arrendamiento de servicios:

MANDATO ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Semejanzas
Ambos son contratos y además bilaterales.
Diferencias
El mandato recae siempre sobre actos El arrendamiento de servicios recae, no
jurídicos. sobre actos jurídicos sino sobre actos
materiales
El mandato por lo general lleva envuelta la En el arrendamiento de servicios jamás
idea de representación. lleva envuelta la idea de representación.
En el mandato, el mandatario debe rendir Esta obligación no existe para el empleado
cuentas de los resultados de su mandato en el arrendamiento de servicios.
El mandato no lleva la idea de que el En cambio, en el arrendamiento de
mandatario esté exclusivamente al servicio servicios, por lo general, el empleado
del mandante; los servicios del mandatario dedica todo el tiempo al empleador.
son de carácter pasajero, y no impiden que
gestione al mismo tiempo otros intereses

8. Elementos o requisitos del mandato:

Los elementos del mandato son los elementos de la esencia, naturaleza y

accidentales.

8.a. Elementos de la esencia:

Estos son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno, o si los produce
degenera en otro diferente.
Respecto del mandato existen los elementos de la esencia generales a todo contrato,
y que son los requisitos de existencia del acto jurídico, y los elementos específicos del
mandato. Ahora analizaremos los elementos esenciales específicos del mandato.
Digamos que de la propia definición se deducen los elementos de la esencia
específicos del mandato.

1) Confianza: La confianza es un elemento importante del mandato, luego, el mandato

puede, en principio, caracterizarse como un contrato intuito persona.

¿La confianza es un elemento de la esencia del mandato?

R- Al respecto la doctrina está dividida, algunos autores creen que sí, y otros en
cambio sostienen que no, por cuanto, existe la figura de la delegación del mandato.
En efecto, hay autores que sostienen que la confianza no es un elemento de la
esencia del mandato, ya que el código civil -Art. 2135- permite delegar el mandado,
esto es, que la ejecución de encargo sea delegada a un tercero distinto del
mandatario. Luego, si existe la delegación, la confianza no sería un elemento del
mandato, por cuanto, esta exige que sea el mandatario quien ejecute el encargo.
Otros en cambio sostienen que la confianza es un elemento de la esencia, por lo
que según estos, se estaría mal interpretando la norma que permite la delegación.
Esta segunda postura sostiene que es tanta la confianza que existe entre el mandante

51
 y mandatario que permite la delación, luego, ella vendría a reafirmar la idea de que
la confianza es un elemento de la esencia.

Ahora bien, analicemos la delegación del contrato de mandato.

Delegación del mandato: La ley permite la delegación del mandato, y para
entenderla debemos ponernos en una serie de hipótesis.
1. El mandante nada ha dicho, no lo ha autorizado ni prohibido (en el fondo guarda
silencio): En tal caso el mandatario puede delegar el mandato, pero le será
inoponible al mandante, por lo que los terceros no tendrán acciones contra él por
los actos del delegado. Aquí el mandatario actúa por su cuenta y riesgo.
Excepcionalmente esta situación es diferente en el mandato judicial, el
mandatario judicial puede delegar, obligando con ello al mandante de los actos
del delegado.

2. El mandante prohíbe la delegación: En este caso el mandatario no puede delegar

el mandato, si delega los actos del delegado no obligan al mandante, (para el
mandante le es inoponible).

3. El mandante autoriza la delegación: Aquí hay que subdistinguir:

a) El mandante autoriza la delegación pero no señaló a la persona del
delegado: En este caso, si el mandante autoriza simplemente al
mandatario para delegar, éste último no es responsable de los actos del
delegado, por lo que los actos del delegado obligan al mandante, a menos
que el mandatario haya delegado el mandato a una persona
manifiestamente incapaz.

b) El mandante autoriza la delegación pero señaló la persona del delegado:

Aquí el mandante no sólo autoriza la delegación, sino que además es él
quien elige al delegado, en tal caso, el mandatario delegante se exime de
toda responsabilidad por los actos del delegado, es más, se entiende que
se ha constituido un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.

2) Gestión de negocios: Aquí hablamos del encargo objeto del mandato, luego, éste
consiste en celebrar actos jurídicos, excluyendo con ello, por ejemplo, actos
materiales, por cuanto, a ellos se aplican otros contrato como lo es el contrato de
arrendamiento de servicios para la confección de obra material.
Digamos que todos los actos jurídicos pueden ser objeto de mandato, salvo
algunas excepciones, así tenemos, como la más emblemática de ellas, el testamento,
por cuanto, la facultad de testar es indelegable.

3) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante: Esto significa que todo
el resultado económico de la gestión, sea positivo o negativo, se radicarán en el
patrimonio del mandante, de ahí la razón del porque el mandatario podría ser
incapaz, además es acá donde encontramos una de las diferencias con la agencia
oficiosa, por cuanto, en ella el interesado sólo se obligará frente a terceros en la
medida que el encargo haya sido útil, no así en el mandato, por cuanto, si el
resultado es útil o inútil, de todas maneras, el patrimonio que está en juego será el
del mandante.
Este tema hay que relacionarlo con el tipo de culpa de que responde el
mandatario.

52
 ¿De qué tipo de culpa responde el mandatario?
R- El artículo 2129 del código civil dispone que el mandatario responde HASTA DE
CULPA LEVE en el cumplimiento de su encargo.
Reproduzcamos lo que dice el artículo en comento.

“Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su

encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.

Sin embargo, el código dice que si el mandato es remunerado la responsabilidad

que la ley le impone al mandatario será más estricta, pero por el contrario si el
mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato o ha tenido cierta repugnancia
de aceptarlo, se le aminora su responsabilidad.
Esto último ha dado lugar a discusiones doctrinarias, en torno a saber a que se
refiere el código cuando dice que en el contrato remunerado la determinación de la
culpa será más estricta, o en caso contrario se aminora su responsabilidad.

Primera postura: Algunos autores sostienen que, cuando el código civil dice que
en “el caso de que el mandato sea remunerado la responsabilidad que la ley impone
será más estricta” hay que entenderlo en el sentido de que responderá el mandatario
de culpa levísima, a pesar de que el código nada dice respecto de este tipo de culpa,
y por el contrario, cuando dice el código que, “en el caso de que el mandatario se
ha visto obligado a aceptar el mandato o ha tenido cierta repugnancia de
aceptarlo, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga” hay que
entenderlo en el sentido de que responde de culpa grave.

Segunda postura: Otros sostienen que siempre responde de culpa leve, lo que
sucede es que dentro de la culpa leve hay distintos grados, luego, lo que ha querido
decir el código es que, cuando el mandato es remunerado, el juez va a ser más
estricto a la hora de atribuirle responsabilidad a la culpa leve, y por el contrario
cuando el mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato o ha tenido cierta
repugnancia de aceptarlo, se le aminora su responsabilidad, hay que entenderlo en el
sentido de que el juez será menos estricto respecto de la culpa leve1.
1
Al respecto en mi humilde opinión sostengo que, estando en parte de acuerdo con la segunda postura,
difiero en sus resultados, puesto que, en primer lugar el artículo en comento dispone que el mandatario
responde hasta de culpa leve, lo que significa que en su responsabilidad puede pasar por la culpa grave, lo
cual hasta este momento es evidente. Luego cuando dice que, ésta responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario remunerado, no está sino haciendo alusión a la posibilidad de que, las
culpas puedan –según criterio del juez- ser más estrictas a la hora de su aplicación, pero en ningún
momento, o está haciendo alusión a la hipótesis de que el mandatario pueda responder por las tres culpas,
grave, leve o levísima en el caso de que sea remunerado, ni tampoco está diciendo que sólo puede
responder de culpa leve, por cuanto, descartaría la gratuidad en el contrato lo que sería inaceptable. A mi
juicio, lo único que hace el código es advertirnos que, en el evento de que, haya remuneración el
mandatario responde de culpa leve y que esa culpa será más rigurosa que el resto de las culpas leves,
trabajo que deberá recaer en el juez para su determinación. Y por otro lado, al sostener que “Por el
contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado
a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él
recaiga”, lo único que hace es señalar que, si es oneroso el mandatario igual responde de culpa leve, pero
donde el juez deberá ser menos riguroso y estricto en su aplicación, pero de ser gratuito, éste responderá
de culpa grave, siendo también menos riguroso en su aplicación.
53
 8.b. Elementos de la naturaleza:

Los elementos de la naturaleza son aquellos que a pesar de no ser de la esencia se

entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial.
Digamos que, si el contrato nada dice se entiende que estos elementos están allí, por
ello es que no se requiere de cláusula especial, lo que no significa que no se establezcan
si así se quiere.
Digamos que los elementos de la naturaleza presentes en el mandato son de dos
clases, los comunes a todo contrato y los específicos al mandato. Respecto de los
comunes a todo contrato bilateral tenemos la condición resolutoria y respecto de los
elementos de la naturaleza específicos del mandato, tenemos el hecho de que el
mandatario deba rendir cuenta de la gestión, la remuneración y la representación.
Analicemos los elementos de la naturaleza específicos del mandato.

1) El mandatario debe rendir cuenta de su gestión: Este elemento de la naturaleza

que además es una obligación del mandatario, se justifica, por cuanto, él no obra por
su cuenta sino que por cuenta del mandante, luego, es entendible que el mandante
quiera saber como el mandatario está gestionando el negocio objeto del encargo.
Ahora bien, esta obligación y elemento de la naturaleza, provoca una de las
diferencias que existen entre el mandato y el arrendamiento de servicios, por cuanto,
en este último el empleado no tiene tal obligación.
En el mandato, esta obligación la cumple el mandatario a través de documentos
por ejemplo, si pagó una deuda debe mostrar el recibo, etc.
¿Puede el mandante librar al mandatario de esta obligación?
R- Sí y esto porque la rendición de cuenta está establecida en beneficio del
mandante, luego, él puede renunciar a los derechos que la ley le confiere, por
cuanto, sólo él se verá perjudicado o beneficiado. Sin embargo, digamos que si lo
libra de esta obligación, no significa de modo alguno que el mandatario será
eximido de la responsabilidad en la gestión del encargo, luego, si ha obrado
culposamente y el mandante lo prueba, será responsable.
El fundamento de ello, es que la condonación del dolo futuro no vale, por
cuanto, si por el hecho de exonerársele de rendir cuentas quedare libre de toda
responsabilidad, se le estaría perdonando el dolo futuro.

2) La remuneración: La remuneración es un elemento de la naturaleza del mandato,

luego, si nada se dice, se entiende que el mandante debe remunerar al mandatario, lo
que no impide que el mandante quede librado de pagar al mandatario si éste último
renuncia a ella.
Digamos que si el mandato es remunerado, el contrato será oneroso y por
supuesto conmutativo, en cambio, si el mandato no es remunerado el contrato será
gratuito, lo que no tiene nada que ver, con el carácter de unilateral o bilateral del
contrato. En efecto, lo que sucede algunos sostienen que si el mandato es
remunerado, el contrato de mandato será bilateral, en cambio, si es gratuito es
unilateral, justificándose en que si es gratuito, sólo se verá obligado el mandatario y
no el mandante. Lo anteriormente dicho es consecuencia del error que incurre el
código civil a la hora de definir los contratos onerosos y gratuitos. En efecto, el
código civil dice que el acto jurídico oneroso es aquel en que ambas partes se gravan

54
 y benefician recíprocamente, en cambio, los gratuitos son aquellos en que una parte
se grava y la otra reporta un beneficio. Lo cierto es que esta definición está
equivocada, por cuanto, la onerosidad o gratuidad de los actos jurídicos dice
exclusivamente relación con el número de partes que se benefician, pero no con el
número de partes que se gravan, esto es, se obligan, ya que si aceptáramos la
definición legal, tendríamos que aceptar que todo contrato oneroso es bilateral, y
que todo contrato gratuito, es unilateral, lo que jurídicamente es inadmisible.
Digamos que la remuneración puede ser fijada por las partes, a falta de ello por
la costumbre, esto es, lo que se acostumbra a pagar por esa clase de servicios, a falta
de la costumbre la ley, y en último término por el juez.

3) La representación: Aquí nos referimos a si el mandatario actúa a nombre del

mandante o bien a nombre propio, luego, si actúa a nombre del mandante
obviamente lo hace con representación, pero si actúa a nombre propio lo hace sin
representación.
Ahora bien, digamos que en el mandato la representación es un elemento de la
naturaleza, lo que significa que no siempre el mandatario actuará a nombre del
mandante, sino que a nombre propio. Analicemos esta situación:

1. El mandatario actúa a nombre del mandante: En este caso podemos estar

ante dos hipótesis, que el mandatario actué dentro de los límites del mandato o
bien fuera de los límites del mandato.

a) El mandatario actúa dentro de límites del mandato: Aquí hablamos

de representación, esto es, cuando el mandatario actuando a nombre del
mandante y lo hace de acuerdo a los términos del mandato (dentro de los
límites del mandato). En tal caso, el mandatario al contratar con terceros
obligará al mandante.

b) El mandatario actúa fuera de los límites del mandato: Aquí el

mandatario como consecuencia de actuar a nombre del mandante, se
extralimita de sus facultades, esto es, que se sale de los límites del mandato,
produciéndose en ese mismo momento la pérdida de la representación,
luego, respecto de los actos que llevó a cabo fuera de los límites del
mandato, no obliga al mandante respecto de terceros, por cuanto, el acto le
es inoponible.

¿Qué efectos produce esta situación?

R- Hay que distinguir, los efectos que se producen respecto del mandante y
mandatario, y respecto del mandatario para con terceros.
1. Efectos entre las partes: De partida el mandante no se obliga por los
actos que el mandatario haya celebrado a su nombre si lo hizo fuera de
los límites del mandato, y esto es, por cuanto, el acto le es inoponible al
mandante. Y como el mandatario actuó fuera de los límites del mandato,
si lo hizo con dolo o culpa, cabrá la responsabilidad contractual civil, por
los perjuicios que ello le hubiere provocado al mandante.

2. Efectos respecto de terceros: Sabemos que el mandante no se obliga

para con terceros, pero debemos preguntarnos si el mandatario resulta
obligado para con ellos. La regla general es que el mandatario tampoco

55
 se obliga personalmente para con terceros, excepcionalmente sí se verá
obligado personalmente en la medida que concurran las siguientes
circunstancias.
a. Cuando los terceros saben que el mandatario está actuando fuera
de los límites del mandato, el mandatario ha aceptado cumplir
con ellos, y el mandante no ha ratificado lo obrado por el
mandato. En este caso los terceros han asumido el riesgo, y sólo
podrán accionar contra el mandatario por los perjuicios
ocasionados.
b. El mandatario será responsable para con terceros cuando contrató
con ellos sin darles conocimiento de que actuaba fuera de los
límites del mandato. En este caso el mandante no es responsable,
para él el acto le es inoponible. Será el mandatario quien
responda.

2. El mandatario actúa a nombre propio: Aquí claramente el mandato es sin

representación, luego, todos los derechos y obligaciones ingresan directamente
al patrimonio del mandatario y no del mandante, para él los actos que lleve a
cabo el mandatario a nombre propio no le empecen, vale decir, que le es
inoponible.
Ahora bien, como los derechos y obligaciones han ingresado al patrimonio
del mandatario, a éste le nace la obligación de transferir dichos derechos y
obligaciones al mandante, transferencia que tendrá lugar al momento de rendir
cuenta.

¿Cómo se hace la transferencia?

R- Hay que distinguir, si son derechos u obligaciones.
a. En el caso de los derechos: En el caso de los derechos
reales, hay que subdistinguir, si son muebles o inmuebles, si son muebles la
transferencia se hace por la significación de la entrega real o simbólica, pero
si son inmuebles se hace mediante la inscripción del título en el registro de
propiedad del conservador de bienes raíces del lugar donde se encuentra
ubicado el inmueble. Respecto de los derechos personales, la transferencia se
hace mediante la cesión de derecho personal.
b. En el caso de las obligaciones: En este caso debemos
distinguir, si la transferencia cuenta o no con el consentimiento del acreedor,
esto es, del tercero.
1. Si el mandatario cuenta con el consentimiento del tercero acreedor, la
forma de cómo le traspasa la obligación al mandante es mediante una
novación por cambio de deudor.
2. Si el mandatario no cuenta con el consentimiento del tercero acreedor, la
forma de cómo se traspasa la obligación al mandante, es mediante una
asunción de deuda, o bien que el mandante se constituya como fiador o
codeudor solidario.

En síntesis, el mandato sin representación lo es cuando, el mandatario actúa a

nombre del mandante pero se sale de los límites del mandato, o bien cuando actúa a
nombre propio.

8.c. Elementos accidentales:

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 Estos son los que sin ser de la esencia ni de la naturaleza se introducen en el
contrato en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, así es como se
introducen las modalidades en general, excepto la condición resolutoria tácita por ser
elemento de la naturaleza.

9. Mandato aparente:

Esto es cuando un contrato tiene las apariencias de mandato pero que en realidad no
lo es, teniendo lugar en dos casos:
1. Hay mandato aparente, cada vez que el mandatario actúe fuera de los límites del
mandato.
2. El segundo caso, hay que relacionarlo con la terminación o expiración del contrato.
Lo que sucede es que cada vez que el mandato termine sin que el mandatario haya
tomado conocimiento de la expiración del contrato, y éste continúe actuando como
mandatario, se entiende que hay un mandato aparente. Por ejemplo, puede darse
cuando el mandante ha fallecido, o bien lo revocó unilateralmente, en tal caso, a
pesar de que jurídicamente no hay contrato, de todas maneras produce efectos, si el
mandatario, por ejemplo, después de fallecido el mandante -si haber tomado
conocimiento de ello- contrata con terceros, de todas maneras el acto produce
efectos.

10. Prueba del mandato:

La prueba del mandato queda sometida a las reglas generales. Sin embargo,
tengamos presente que no podría probarse por testigos. Es decir, rige la limitación de la
admisibilidad de la prueba testimonial. Pero hay que hacer presente que lo que no puede
probarse por testigos, según la ley, es el contrato de mandato en sí mismo; pero las
gestiones que se encargaron al mandatario pueden probarse por testigos, el mandatario
puede acreditar por testigos que él hizo la gestión que se le encomendó. Así lo ha
resuelto la Jurisprudencia. Es lógico que esta última prueba sea posible, porque
entonces se prueba un hecho material, la circunstancia de haberse efectuado un hecho, y
para este caso no rige la limitación de la prueba testimonial.

11. Efectos del mandato:

Estos son los derechos y obligaciones que surgen del mandato.

11.a. Obligaciones del Mandante:

El mandante, es aquel que confía la gestión de uno o más negocios a otra. Luego, las
obligaciones que tiene son las siguientes:
1. Debe proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato: Así por
ejemplo, si el encargo es llevar a cabo una compraventa debe proveerle al
mandatario del precio o cosa según los casos.
2. Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario: El mandante se
obliga en la medida que el mandatario haya contraído la obligación en su nombre y
dentro de los límites del mandato.
3. Debe indemnizar al mandatario de los gastos y perjuicios en que haya incurrido
como consecuencia de la ejecución del mandato: La indemnización comprende el

57
 reembolso de los gastos razonables causados en la ejecución del mandato, además
debe reintegrarle las anticipaciones de dinero con intereses corrientes, esto es, los
dineros que pertenecen al mandatario y que empleó en beneficio del mandato, luego,
el mandante debe devolver esos dineros más intereses corrientes, y por último debe
pagar al mandatario las pérdidas en que ha incurrido sin culpa y por causa del
mandato.
4. Debe remunerar el mandatario, a menos que el contrato sea gratuito.

11.b. Obligaciones del Mandatario:

El mandatario tiene las siguientes obligaciones:

1. El mandatario debe cumplir el mandato: Sabemos que el mandatario debe
cumplir con el mandato de acuerdo a sus términos, y sólo en tal caso obligará al
mandante. Sin embargo, la ley contiene algunas excepciones en virtud del cual
autoriza al mandatario para que no se ciña estrictamente de acuerdo a los términos
del mandato, así tenemos:
1) Cuando el cumplimiento del mandato importe un perjuicio al mandante.
2) Cuando el cumplimiento del mandato de acuerdo a las instrucciones
dadas por el mandante se torna imposible para el mandatario. En este
caso el mandatario puede excusarse de cumplir con el encargo, con tal
que adopte las medidas de conservación necesarias para que no sufran
menoscabo los intereses del mandante. En este caso el mandatario no
está obligado a constituirse en agente oficioso si es que no puede realizar
el encargo de acuerdo a las instrucciones dadas por el mandante.
3) Sabemos que la ejecución del mandato implica llevarlo a cabo de
acuerdo a los medios que el mandante ha querido. Sin embargo, puede
darse el caso que tales medios resulten inadecuados, ahí es cuando la ley
autoriza al mandatario a apartarse de sus instrucciones, y emplear medios
equivalentes si la necesidad lo obligare a ello.
4) Cuando el mandatario no ha podido comunicar al mandante de la
necesidad de apartarse de las instrucciones dadas por él, en tal caso, la
ley lo faculta para salirse de los límites del mandato.

2. Tiene la obligación de rendir cuenta: Sabemos que ésta es un elemento de la

naturaleza del mandato, luego, todo lo dicho ahí se aplica acá.

¿Qué prohibiciones legales tiene el mandatario?

R- El mandatario no puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, o
vender de lo suyo al mandante de lo que le ha ordenado comprar.

Pluralidad de mandatarios: Si hay varios mandatarios ¿cómo se divide entre ellos el

encargo? R- De la forma estipulada, pero si nada se ha estipulado serán los propios
mandatarios los que decidirán la forma de dividirse, a menos que el mandante haya
dispuesto que deben obrar de consuno.

Derecho legal de retención del mandatario: El mandatario podrá retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante para asegurase las indemnizaciones
que le debe el mandante.
12. Extinción del mandato:

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 - Por el cumplimiento del encargo.
- Por la expiración del plazo prefijado para su término.
- Por la revocación.
- Por la renuncia.
Extinción del mandato - Por la muerte del mandante o mandatario.
- Por la quiebra o insolvencia de uno u otro.
- Por la interdicción sobreviniente del mandante o
mandatario.
- Por resciliación.

1. Por cumplimiento del encargo: Es obvio que el mandato termina por el

cumplimiento del encargo por parte del mandatario.

2. Por la llegada del plazo o condición prefijados para su término: Estas deben ser
modalidades resolutorias.
3. Por la revocación: Acto jurídico unilateral en virtud del cual el mandante decide
ponerle fin al mandato.
Clases de revocación:
a. Revocación expresa: Es aquella que se hace en términos formales y
explícitos.
b. Revocación tácita: Se dará cuando el mandante confía la gestión del
negocio a otra persona.
c. Revocación total: Consiste en que el mandante revoca todo el mandato.
d. Revocación parcial: Aquí se revocan ciertas cláusulas del mandato.

En virtud de la revocación, el mandato termina una vez que el mandatario tome

conocimiento de la revocación, si perjuicio de las siguientes reglas:
1) El mandatario no tiene ninguna responsabilidad por los actos que hubiere
ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no
hubiere tenido conocimiento de la revocación. El demandante revoca, pero el
mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores a la revocación
obligan al mandato y no afecta responsabilidad al mandatario.
2) Que aún en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario,
queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con
respecto a los terceros de buena fe. El mandato se revocó en enero pero el
mandatario, teniendo todavía en su poder el documento que lo acreditaba como
tal contrata en febrero con un tercero que ignora la revocación. El tercero de
buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no queda afecto a la
revocación, y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el
mandatario con este tercero de buena fe.

4. Por renuncia del mandatario: Al igual que el mandante, el mandatario puede

ponerle fin unilateralmente al mandato, cuando lo hace el mandante el acto adopta el
nombre de revocación, cuando lo hace el mandatario el acto adopta el nombre de
renuncia.

¿Con la renuncia el mandato termina de inmediato?

R- No, los efectos de la renuncia no se producen de inmediato, sino que una vez que
el mandante pueda asumir el negocio por sí mismo o encomendarlo a otra persona.
Mientras tanto el mandatario deberá seguir atendiendo los negocios del mandante, a

59
 menos que le haya sobrevenido alguna enfermedad u otra causa grave que lo
imposibilite de seguir ejerciendo el cargo.

5. Por muerte tanto del mandante como del mandatario: La razón del porque se
extingue, es que el contrato de mandato es intuito persona.
1) Muerte del mandante: La muerte del mandante pone término al
mandato por regla general, excepcionalmente hay casos en que a pesar del a
muerte del mandante, el mandato no se extingue, así tenemos:
a) No termina por la muerte del mandante, cuando el
mandato es llamado a ejecutarse después de la muerte de ella, por ejemplo el
albacea, quien es un mandatario del testador. en tal caso, serán los herederos
los que pasen a tener la calidad jurídica del mandante.
b) El mandato judicial no termina por la muerte del
mandante.

2) Muerte del mandatario: En este caso, a diferencia del anterior

se termina siempre.

6. Por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante: La ley considera que la

quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho que pone fin a la
reciprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.
7. Por la interdicción del mandante o del mandatario: Por la interdicción se priva a
una persona de la facultad de administrar sus bienes; si el mandante carece de esta
facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario, ya que éste sólo
manifiesta la voluntad se su mandante. Además, al declararse la interdicción deberá
darse al interdicto un curador, y será éste el que entrará a representarlo. En cuanto al
mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes para
manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo
tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.
8. Por mutuo disenso: Este es el caso de la resciliación, vale decir, que de mutuo
acuerdo pueden poner fin al mandato.
9. Caso de los mandatarios conjuntos: Si dos o más mandatarios están obligados a
obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas
pondrá fin al mandato.

CAPÍTULO VI
CESIÓN DE DERECHOS

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 De partida digamos que la cesión de derechos se define como el acto jurídico en
virtud del cual se traspasa un derecho por acto entre vivos. Luego cuando hablamos de
cesión hablamos de tradición.
La cesión de derechos que regula el código civil y que analizaremos serán los
siguientes:
Cesión de derechos personales o créditos.

Cesión de derechos Cesión del derecho real de herencia.

Cesión de derechos litigiosos.

1) CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES O CRÉDITOS:

1. Definición y análisis:

Como estamos hablando de los derechos personales, es necesario recordar su

definición, digamos que los derechos personales o créditos son los que, sólo pueden
ejercerse respecto de determinadas personas, que, por un hecho suyo o por la sola
disposición de la ley han contraído la obligación correlativa.
Digamos que la cesión del derecho personal es transferir por acto entre vivos el
crédito, luego, es obvio que quien lo hace es el acreedor, por cuanto, es el único que
puede tener un derecho personal. Ahora bien, como los derechos personales son bienes
incorporales, necesariamente están dentro de un patrimonio, luego, la persona que lo
tiene se llama ACREEDOR.
El acreedor que cede su derecho adopta el nombre de cedente, quien lo recibe es el
cesionario.

2. Clases de derechos personales:

En principio todos los derechos personales son transferibles, pero la manera de

efectuar la cesión (tradición) varía según la forma del título en que consta el derecho
personal. De este punto de vista los créditos o derechos personales pueden ser de tres
clases, nominativos, a la orden y al portador.

1) Derechos personales (créditos) nominativos: Son aquellos en cuyo título se indica

claramente la persona del acreedor. En efecto, el título de que hablamos es aquel
donde consta el derecho personal y la obligación, por ejemplo, en el contrato de
compraventa (título) aparece el comprador y vendedor claramente individualizados,
ahora bien supongamos que el comprador es el acreedor por cuanto, el vendedor no
le ha entregado la cosa, éste puede ceder su derecho personal o crédito, y es
claramente nominativo, porque en el contrato que constituye el título aparece
claramente la persona del acreedor.

¿Cómo se hace la tradición o cesión de este tipo de derechos?

R- Su cesión se hace por la entrega del título, por lo tanto, queda perfecta la cesión
entre el cedente y cesionario, pero para que produzca efectos respecto del deudor y

61
 terceros es necesario que se notifique la cesión por el cesionario al deudor o que este
acepte la cesión.

2) Derechos personales (créditos) a la orden: Son aquellos en que al nombre de la

persona del titular se antepone la expresión "a la orden" u otra equivalente.
Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o
designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan generalmente esta
forma.

¿Cómo se hace la tradición o cesión de este tipo de derechos?

R- La tradición se hace mediante el endoso, esto es, un escrito, puesto al dorso de la
letra de cambio, de los pagarés, o cheques.

3) Derechos personales (créditos) al portador: Son aquellos en que no se designa la

persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”. De esta clase de créditos
son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han
borrado las palabras "al portador".

¿Cómo se hace la tradición o cesión de este tipo de derechos?

R- La tradición se hace mediante la entrega material.

Ahora enfoquemos el análisis de la cesión del derecho personal nominativo, por

cuanto, es él, el que regula el código civil.

3. Análisis de la cesión del derecho personal nominativo:

Sabemos que es aquel en cuyo título se indica claramente la persona del acreedor.
Definición: La cesión del derecho personal nominativo, es una convención por el cual
una persona denominada cedente transfiere su derecho personal o crédito a otra persona
denominada cesionario.

¿La cesión de derechos es un contrato?

R- La doctrina ha sostenido que como consecuencia de la ubicación de esta materia
-entre la permuta y el arrendamiento- sería un contrato, sin embargo, un sector
importante de la doctrina ha sostenido que ello no es así.
Se ha dicho que la cesión es sólo la tradición de los derechos personales o créditos,
esto es, una convención pero no un contrato, luego, es un acto jurídico bilateral. No es
un contrato, por cuanto, no crea derechos y obligaciones, sino que es una convención,
por cuanto, tiene por objeto transferir el derecho que ya fue creado.

¿Cómo se efectúa la cesión o tradición del derecho personal nominativo?

R- Se hace mediante la entrega del título, y esto es así, por cuanto, como no es posible
entregar una cosa incorporal, el legislador la reemplazó por la entrega del título.
Eje. Juan celebra un contrato de compraventa (título) con Pedro, Juan es el comprador y
el vendedor es Pedro, supongamos que el comprador -Juan- es el acreedor, por cuanto,
el vendedor no le ha entregado la cosa, luego, éste cede su derecho personal a un tercero
llamado María, para ello celebrarán un acto en virtud del cual Juan cede su derecho a
María, en este acto quedará de manifiesto la voluntad de ambas partes, sin embargo, a
pesar de ello, esto no basta, para que quede perfecta la cesión es necesario que Juan

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entregue el título en el que consta su derecho personal, esto es, el contrato que celebró
con Pedro.
Por otro lado, digamos que para entregar el título es necesario que éste conste por
escrito, luego, es importante analizar que sucede si el título donde consta el derecho
personal no está por escrito, en tal caso, de todas maneras vale la cesión, para ello se
considerará como título la escritura donde consta la cesión.

¿Qué rol juega el deudor en la cesión?

R- La verdad es que la entrega del título deja perfecta la cesión entre el cedente y el
cesionario, luego, (respecto de la cesión misma no tiene ningún rol), pero como
obviamente el cesionario le interesa ejercer el derecho que se le ha cedido contra el
deudor, para que ésta produzca efecto respecto de éste, es imprescindible que él o acepte
la cesión o bien se le notifique de ella, y mientras ello no ocurra el titular del crédito
seguirá siendo el cedente.
Respecto de la notificación digamos que ésta debe ser judicial (notificación
personal), y la iniciativa de ella le corresponde al cesionario.
Respecto de la aceptación digamos que ésta puede ser expresa o tácita, es expresa
cuando hay una declaración explicita del deudor aprobando la cesión, y es tácita
cuando ejecuta un hecho que suponga su aceptación, por ejemplo, pagó parte de la
deuda al cesionario.

Alcance o Extensión de la Cesión: El crédito pasa al cesionario en las mismas

condiciones en que lo tenía el cedente, pero no traspasa al cesionario las excepciones
personales del cedente, con excepción de la acción de nulidad relativa.

Responsabilidad del Cedente: Hay que distinguir:

a. Cesión a título gratuito: En este caso el cedente no contrae

responsabilidad alguna, ya que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte.
b. Cesión a título oneroso: Responde el cedente del saneamiento
de la evicción, según las reglas generales, la obligación de sanear al cedente puede
desaparecer o modificarse en virtud de un pacto entre las partes (sólo si hay buen fe,
si hay mala fe el pacto es nulo). La regla general, es que el cedente responde de la
existencia del crédito y no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contrario. Si el
cedente responde de la solvencia del deudor se entiende que es al tiempo de la
cesión y no la futura, salvo pacto en contrario, caso en el cual el cedente se
constituye en una especie de fiador del deudor.

2) CESIÓN O TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA:

Es la cesión o transferencia, que el heredero hace de todo o parte de su derecho de

herencia a otra persona, la cual es siempre solemne, por cuanto, debe hacerse por
escritura pública.
Para efectuar la cesión de los derechos hereditarios es necesario el fallecimiento de
la persona a quien se hereda, los pactos sobre sucesión futura son nulos de nulidad
absoluta.
Herencia: Es un derecho real que recae sobre la totalidad del patrimonio transmisible
del causante o sobre una cuota de dicho patrimonio, sin respecto de determinada
persona.

63
Forma de efectuar la Cesión: El derecho real de herencia se puede ceder de 2 formas
diferentes:

1. Especificando los bienes comprendidos en la cesión: En este caso hay una

verdadera compraventa o permuta, según corresponda, rigiendo según las reglas
generales aplicables a esos contratos.

2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado: En este

caso lo que se cede es el derecho de herencia, se cede el derecho del heredero a
participar en la distribución de los bienes del causante.

Responsabilidad del cedente: Hay que distinguir:

1. Cesión a título gratuito: El cedente no contrae ninguna responsabilidad, habría

una donación.
2. Cesión a título oneroso: El cedente responde ante al cesionario, salvo
estipulación en contrario en su calidad de heredero o cesionario, el cesionario es
responsable ante el cedente de las deudas o pasivo que afecte a la herencia o legado,
sin embargo, ante terceros continúa como responsable el cedente, se debe señalar
que lo que se cede no es la calidad de heredero o legatario, sino las consecuencias
patrimoniales de dicha calidad

Tradición del derecho real de herencia:

Se ha sostenido que se hace de acuerdo a las normas de los bienes muebles, esto es
mediante la entrega, por cuanto la herencia constituye una universalidad jurídica no
calificable de mueble o inmueble, pero se le aplican las reglas de los bienes muebles.

3) CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS:

Derechos Litigiosos: Son aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial,
cuya existencia es discutida en juicio.
Cabe tener presente, que no debemos confundir los derechos litigiosos con las cosas
litigiosas, por cuanto, estas últimas son aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga.

Los Derechos Litigiosos suponen 2 condiciones:

1. Que se haya interpuesto una demanda y que haya sido notificada judicialmente.
2. Que se litigue sobre la existencia de un derecho.

Persona que puede ceder el derecho: Sólo puede hacerlo el demandante, ya que sobre
él recae la expectativa de ganar o perder el juicio.

Características Generales:

1. La cesión de estos derechos puede ser compraventa o permuta.

2. El cedente, es el demandante en el juicio.
3. El deudor debe ser notificado de la cesión.
4. La cesión es aleatoria, el objeto de la cesión es el evento incierto de la litis.

64
Forma de la cesión: En la práctica se entiende verificada la cesión desde que se
presenta en el juicio el cesionario, acompañando el instrumento en el que consta la
cesión, instrumento que podrá ser público o privado, debe notificarse la cesión al deudor
o demandado para que surta efectos en su contra.

Título de la cesión: La cesión de derechos litigiosos puede realizarse a través de

diferentes títulos, por Eje. Compraventa o permuta, asimismo el título puede ser oneroso
o gratuito, en el caso de que sea a título gratuito el demandado o deudor no tiene
derecho al rescate (retracto litigioso).

Efectos de la cesión: Hay que distinguir:

1. Entre el cedente y cesionario:

a. El cedente se despoja de los derechos que tenía como demandante en el
juicio a favor del cesionario.
b. Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión, un contrato
aleatorio, el cedente sólo cede al cesionario el evento incierto de la litis,
el cedente no garantiza al cesionario el resultado del juicio.

2. Efectos respecto del demandado o deudor: Tiene derecho de rescate o retracto

litigioso:

Derecho de Rescate o Retracto Litigioso: Consiste en la facultad del demandado de

liberarse de la prestación a que ha sido condenado a consecuencia del litigio, pagando al
cesionario lo que éste le pagó al cedente por la cesión, con los intereses de esta suma
devengados desde la fecha en que se haya notificado la cesión.

Condiciones para ejercer este derecho:

1. Que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que implica

que la cesión debe haber sido a título oneroso.
2. Que el deudor haga valer este derecho en el plazo de 9 días fatales, transcurridos
desde la notificación del demandante, en que se manda ejecutar la sentencia
(Art. 1914)

Casos en que el demandado no puede ejercitar este derecho: Debe cumplir con la
sentencia (Art. 1913):

1. Cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia.

2. Cuando la cesión se ha hecho a título gratuito.
3. Cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra cosa de la
cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesión (Eje. Enajenación predio
rústico en que hay un derecho de aprovechamiento de aguas en litigio).
4. Cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario.
5. Cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como poseedor de
buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
6. Cuando la cesión se hace a un corredor –acreedor- en pago de lo que le debe el
cedente.

65
 CAPÍTULO VII
CONTRATO DE TRANSACCIÓN.

1. Definición de transacción:

Concepto: La transacción es un contrato por el cual las partes ponen término

extrajudicialmente a un litigio pendiente, o precaven (evitan) un litigio eventual.
Digamos que de una u otra forma se desprende de la definición que estamos ante un
mecanismo auto compositivo bilateral extrajudicial de solución de conflictos, que
además constituye un verdadero equivalente jurisdiccional.

2. Características de la transacción

1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Es un contrato conmutativo.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato consensual.
6. Es un contrato intuito persona.
7. Es un contrato que constituye título declarativo.

3. Requisitos de la transacción:

1. Poner término a un litigio pendiente: Para que ello ocurra es necesario que exista
actualmente un litigio que se ventila en los tribunales de justicia, litigio que versa
sobre un derecho dudoso, esto es, un derecho que actualmente sea controvertido,
luego, en virtud de la transacción que es extrajudicial, las partes deciden poder
término al juicio.
2. Evitar un litigio eventual: Aquí aún no hay juicio, pero puede haberlo como
consecuencia de existir un derecho dudoso que es susceptible de ser controvertido,
luego, las partes para evitar entrar a juicio, deciden solucionar el conflicto existente
entre ellos.
3. Las partes efectúen concesiones recíprocas la cual es de la esencia del contrato:
Esto significa que las partes han de hacer mutuamente un sacrificio, que importa la
renuncia de un derecho (Art. 12).

4. Personas que pueden transigir:

Como la transacción constituye un acto de enajenación, para transigir la persona ha

de ser capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. Luego sólo
puede transigir el titular del derecho.

5. Poder para transigir:

Esto dice relación con el mandato y la facultad del mandatario para transigir. Ahora
bien, para que el mandatario pueda transigir es necesario que le autorice expresamente y
que se especifiquen los bienes, derechos y acciones (civiles y penales privadas) sobre
los cuales se ha de transigir.
6. Objeto de la transacción:

66
 El objeto de la transacción debe ser comerciable. Además digamos que puede ser
objeto de transacción, tanto acciones civiles, como aquellas penales que derivan de
delitos de acción penal privada, luego, respecto de delitos de acción penal pública no
puede haber transacción.
Cabe tener presente, que se puede transigir sobre alimentos presentes.

¿Puede haber transacción sobre derechos ajenos o bien derechos inexistentes?

R- No. La transacción sobre derechos ajenos le es inoponible al verdadero titular del
derecho, y en el caso de derechos inexistentes, no es posible, por cuanto, la transacción
carecería de causa.

7. Nulidad de las transacciones:

La transacción es nula por dolo, y violencia –fuerza moral-, en tal caso la nulidad es
relativa.
Ahora bien, respecto del error, tenemos las siguientes reglas, así entendido, digamos
que el error que recae sobre el objeto de la transacción, esto es, sobre la identidad de la
cosa específica (objeto de la transacción), anula el contrato. Lo mismo sucede respecto
del error en la persona, por cuanto, el contrato de transacción es intuito persona.
Digamos que si el título de donde emana el derecho sobre el cual se transige es nulo,
la transacción también lo será. En este caso obviamente hay un error, porque es de
suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho. Por
ejemplo, un heredero que transige con un legatario, en circunstancia de que es nulo el
testamento. Lo mismo sucede si el título es falsificado.
Digamos que si el contrato de transacción es nulo por vicios de validez el juicio
continúa desde donde se paralizo.

8. Efectos de la transacción:

En principio la transacción sólo produce efectos respecto de las partes, por

aplicación de las reglas del efecto relativo del contrato.
Los efectos de la transacción se equipara a los efectos de la cosa juzgada, esto es, a
un fallo firme y ejecutoriado.

CAPÍTULO VIII
CONTRATO DE SOCIEDAD.

1. Introducción al tema:

La institución de la sociedad está regulada por diversas ramas del derecho, así es
como la trata el código civil, el código de comercio, el código de minería, y leyes
especiales2.

2
Las Sociedades Anónimas se rigen por la Ley 18.046, del 22 de Octubre de 1981, que derogó el Art.
2061 del Código Civil, en la parte que dice que ellas pueden ser civiles o mercantiles. En virtud de esta
ley la Sociedad Anónima es siempre mercantil.
Las Sociedades de Responsabilidad Limitada se rigen por la Ley 3918, de 1923, y en lo no
previsto en ella y en el pacto social, se aplican las reglas establecidas para las Sociedades Colectivas,
(Art. 4 de la Ley 3918).

67
 El código civil establece normas básicas de aplicación general a todas las especies
de sociedad, menos la sociedad anónima, y reglamenta en especial una sociedad, la cual
es la sociedad colectiva civil.

Digamos que existen dos tipos de sociedad colectiva, la civil y la comercial, la civil
se regula por las normas del código civil, y la comercial por las normas del código de
comercio, sin perjuicio de que las causas de disolución de la sociedad reglada por el
código civil se aplican también a la comercial. A su vez, la S.A. también puede ser civil
o comercial, sin embargo, ninguna de ellas se rige por las normas del código civil, cada
una tiene su reglamentación propia. Lo mismo sucede respecto de la sociedad de
responsabilidad limitada.
En síntesis la sociedad que regula el código civil es la sociedad colectiva civil.

¿Cómo diferenciamos la sociedad colectiva civil de la comercial?

R- Serán los actos de comercio consagrados en el Art. 3 del código de comercio los que
determinen la diferencia entre una y otra. Si hay actos de comercio se aplican las reglas
del código de comercio, en cambio, si no los hay, será una sociedad colectiva civil.
La sociedad que será objeto de nuestro análisis responde al carácter general y
subsidiario de las normas del código civil, luego, estas normas son aplicables a toda
sociedad sin perjuicio de que en muchas de ellas como consecuencia de existir leyes o
normas especiales se apliquen a tales sociedades tales normas. Recordemos que la ley
especial prima por sobre la general.

2. Definición de sociedad:

La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner

algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados.

3. Características del contrato de sociedad:

1. Es un contrato que puede ser bilateral o multilateral.

2. Es un contrato oneroso.
3. Es un contrato conmutativo.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato, por regla general, consensual, por cuanto, se perfecciona por el
sólo consentimiento de las partes. Luego, jamás es real, excepcionalmente puede ser
solemne dependiendo del tipo de sociedad de que hablamos.

Sociedades solemnes:
1) Son solemnes todas las sociedades comerciales, por cuanto, requieren
para su perfeccionamiento de escritura pública, inscripción en el Registro de
Comercio, y publicación en el Diario Oficial. Entre ellas conviene destacar las
sociedades anónimas que requieren las mismas solemnidades anteriores y
además, aprobación del Presidente de la República, quien autoriza su existencia.
2) Las Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada.
6. La sociedad es, por regla general, intuito persona: Aquí radica la razón del
porque la generalidad de las sociedades termina por la muerte de uno de los socios.

68
 Consideremos que la sociedad se celebra en consideración de la persona de los
socios, luego, la confianza que entre ellos se inspiran es el motivo fundamental de la
existencia de una sociedad.
Excepcionalmente hay casos de sociedad que no son intuito persona, siendo
estas las sociedades anónimas.

4. La sociedad es una persona jurídica:

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados.
Es importante manejar una definición de persona jurídica, al respecto digamos que
la ley dice que persona jurídica es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y de
contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
La personalidad jurídica de la sociedad se adquiere o genera, por regla general, por
el ministerio de la ley, esto es, por el sólo hecho de formarse, excepcionalmente en el
caso de las S.A. se requiere de la intervención del Presidente de la República, por
cuanto, él debe dictar un decreto que autorice su existencia.

¿Qué consecuencias trae consigo el hecho de que la sociedad forme una persona
jurídica distinta de los socios? R-
1. Tiene patrimonio propio, distinto del de los socios.
2. Tienen voluntad propia.
3. Tienen nombre propio o razón social: El código civil no reglamenta el nombre
de las sociedades, pero si lo hace el código de comercio. En las sociedades
colectivas comerciales la razón social se forma con la enunciación del nombre
de todos los socios, o de algunos de ellos, con el agregado de las palabras "y
compañía". En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la razón
social se forma con el nombre de uno o más de los socios, o una “referencia al
objeto social”, para terminar con la palabra “limitada”.

5. Sociedad v/s comunidad:

Sociedad Comunidad
Diferencias
En cuanto a su origen la sociedad requiere En la comunidad, tal consentimiento no es
el consentimiento de los socios esencial
La sociedad es un contrato La comunidad es en algunos casos un
cuasicontrato.
La sociedad es una persona jurídica La comunidad no es persona jurídica y los
distinta de los socios individualmente bienes comunes pertenecen a los
considerados, los bienes sociales comuneros pro-indiviso.
pertenecen a la sociedad y no a los socios.
La sociedad es factor de progreso. La comunidad no, por ello, el legislador la
mira con muy malos ojos.”

6. Elementos del contrato de sociedad:

69
 6.a. Elementos de la esencia:

Son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o bien si los produce
degenera el acto en otro diferente.
Debemos tener presente, que los elementos de la esencia son los comunes a todo
acto o contrato y que son los requisitos de existencia, y también tenemos elementos de
la esencia específicos siendo estos los que analizaremos:
De la propia definición se deducen los elementos de la esencia de la sociedad.

1. El aporte: Por definición, la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más

personas estipulan poner algo en común, luego, además es un requisito de existencia
de la sociedad el hecho de que cada uno de los socios ponga alguna cosa en común,
cosa que puede consistir en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero, vale decir, que el aporte puede ser una cosa corporal o
incorporal, incluso el trabajo.
Como la sociedad forma una persona jurídica, ésta como tal debe tener un
patrimonio, luego, este patrimonio estará conformado por el conjunto de los aportes.
Así es como la definición legal al referirse al fondo común en realidad se está
refiriendo al patrimonio social.
Digamos que no es necesario que el aporte que hagan los socios sea igual o de
idéntica naturaleza, sólo interesa que hagan aportes, luego, si un socio no aporta
nada, sencillamente no participa de las utilidades.

Requisitos del aporte:

1) Debe ser apreciable en dinero: Los aportes deben ser susceptibles de
estimación pecuniaria, esto es, deben ser apreciables en dinero.
2) El aporte debe efectuarse a título singular: Lo que sucede es que se
prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes o futuros.
Tampoco se acepta la “Sociedad a título universal de ganancias”, cual sería
aquella en que los socios se comprometen a compartir la totalidad de los
beneficios que obtengan en sus respectivas actividades. El legislador sólo acepta
una sociedad a título universal de ganancias entre cónyuges, pero la sociedad
conyugal sólo tiene de sociedad el nombre.

2. Participación de los socios de los beneficios o utilidades: La sociedad persigue un

fin de lucro. Es una finalidad esencial. Por ello es que no habrá sociedad sin
participación de beneficios.
Todos deben participar en los beneficios, nadie puede ser excluido, y al igual
que los aportes, los beneficios deben ser estimables en dinero.
La persona que recibe una remuneración fija, independiente del resultado de los
negocios sociales, no es socio.

¿Cómo se reparten los beneficios o utilidades entre los socios? R- Al respecto se

dan las siguientes reglas, la distribución se hará de la forma pactada por los socios,
si nada han dicho, la distribución la puede hacer un tercero, y en su defecto, la ley,
en tal caso, la ley dice que la participación en las utilidades será proporcional al
aporte. Lo importante es que la distribución no puede dejarse al arbitrio de ninguno
de los socios.
¿Cómo participa el socio industrial?

70
 R- De partida digamos que el socio industrial es el que aporta un servicio o trabajo,
luego, su participación en las utilidades será el que se haya estipulado, y en su
defecto será la que en subsidio determine el juez.

3. Participación o contribución a las pérdidas: Los socios deben compartir las

pérdidas, en la siguiente proporción:
1) En los términos estipulados.
2) A falta de estipulación a prorrata de sus aportes.

Respecto del socio industrial, las pérdidas las soportará de la siguiente manera:
1) En los términos convenidos.
2) A falta de estipulación, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha
industria, trabajo o servicio.

4. Affectio Societatis: Este elemento ha sido aportado por la doctrina, y consiste en

que las partes deben contratar con el propósito de asociarse, con el ánimo de formar
una sociedad.

6.b. Elementos de la naturaleza:

Son aquellos que sin ser de la esencia se entienden pertenecerle al acto o contrato
sin necesidad de cláusulas especiales. Respecto de los elementos de la naturaleza
específicos de la sociedad digamos que es sólo uno, la administración de la sociedad
que se establece a posteriori.
Lo que sucede es que la administración podría ser un elemento de la esencia de la
sociedad o de la naturaleza, todo lo cual va a depender del momento en que se fijó la
administración.
1) La administración como elemento de la esencia: La administración es un
elemento de la esencia de la sociedad cuando se fijó en el acto mismo de
constitución de la sociedad. Cuando se pacta en ese momento, no pueden remover al
socio administrador, ya que si lo hacen la sociedad se extingue.
2) La administración como elemento de la naturaleza: Esto se producirá cuando la
administración se confiere a posteriori.

6.c. Elementos accidentales:

Son aquellos que sin ser de la esencia ni de la naturaleza se le agregan al contrato

por medio de cláusulas especiales.

7. Clases de sociedades:

Sociedades civiles Sociedad colectiva

Sociedades Ambas pueden ser Sociedad anónima.
Sociedades mercantiles Sociedad en comandita.

Como podemos observar, la sociedad colectiva, la anónima y la encomandita,

pueden ser civil o comercial, luego, la clasificación más importante de sociedad es esta
última, y para diferenciar una y otra debemos fijarnos en la naturaleza del giro, si es de
actos de comercio, es comercial y si no es civil.

71
____________________________________________
Sociedad anónima.
La sociedad anónima es una sociedad de capitales, y tiene mucha importancia
práctica a la hora de requerirse importantes inversiones en negocios. En efecto, la
sociedad anónima es la solución perfecta para inversiones en las cuales se requieren
grandes capitales, por ello es que las personas que lo integran muchas veces no se
conocen entre si, de ahí que no sea intuito persona.
La sociedad anónima es aquella en que el fondo social es suministrado por
accionistas que sólo son responsables por el valor de sus acciones, y no es conocida
por la designación de individuo alguno, sino por el objeto a que la sociedad se destina.
Las características generales de la sociedad anónima son:
1. La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de
mandatarios revocables designados en la forma, por el tiempo y las facultades que
prevén los estatutos.
Estos mandatarios conocidos comúnmente con el nombre de directores,
constituyen el directorio o consejo de administración.
2. La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o acciones.
3. El nombre de la sociedad resulta comúnmente de su objeto Eje. Banco de Chile.
4. La sociedad anónima es siempre solemne, y es la única sociedad que requiere para
su existencia un decreto del presidente de la república.

Sociedad en comandita:
Esta es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la
concurrencia de sus aportes.
Características:
1. La sociedad en comandita tiene 2 clases de socios: Socios gestores, y socios
comanditarios. Los socios gestores son los que administran la sociedad, y los socios
comanditarios son los que por ejemplo ponen el capital.
2. Los socios gestores son responsables de la misma manera que los socios colectivos
y en sus relaciones entre sí, y con terceros se aplican las reglas de las sociedades
colectivas. Los socios comanditarios responden hasta el monto de sus aportes.
3. La razón social se forma con el nombre de los socios gestores únicamente.

__________________________________

8. Análisis de la sociedad colectiva:

La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo.
Las sociedades colectivas se caracterizan de la siguiente manera:
1. Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales, pero
proporcional a sus respectivos aportes.
2. La sociedad forma su nombre o razón social con el nombre de todos los socios o de
alguno de ellos y las palabras "y compañía".

Obligaciones de los socios:

72
1. Obligaciones de los socios para con la sociedad:
1) De efectuar el aporte prometido o acordado: No hay sociedad si cada uno
de los socios no pone alguna cosa en común. Los aportes al fondo social pueden
hacerse en:
a. Propiedad: Se transfiere a la sociedad el dominio de los bienes
aportados.
b. Usufructo: Cuando el socio otorga a la sociedad solamente el
goce de los bienes aportados.

En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del
aporte.
Incumplimiento del aporte, da derecho para pedir la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios.

2) Sanear la evicción del cuerpo cierto aportado: El socio debe asegurar a la

sociedad la posesión y el goce pacífico de la cosa aportada. El que aporta un
cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al
pleno saneamiento de todo perjuicio.

3) Cuidar como buen padre de familia los intereses sociales: Todo socio es
responsable de los perjuicios causados a la sociedad por culpa leve.

2. Obligaciones de la sociedad para con los socios:

1) La de reintegrar anticipos que se hayan hecho: Cada socio tendrá derecho
a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiese adelantado.
2) Pagar perjuicios: El socio tiene derecho a que la sociedad le resarza los
perjuicios ocasionados por su gestión.

3. Obligaciones de los socios para con terceros: Al respecto es necesario

distinguir:
1) Contratos en que el socio los celebra a nombre propio: Se obliga
personalmente entre 3ros y no obliga a la sociedad, ni aún en el caso en que el
acto reporte un beneficio.
2) Contratos que el socio celebra a nombre de la sociedad: El contrato
validamente celebrado por los socios obliga a la sociedad.

9. Disolución de la sociedad:

1. Por la llegada del plazo o por el evento de una condición.

2. Finalización del negocio para la cual se constituyó la sociedad. Por
cumplimiento del giro.
3. Por insolvencia de la sociedad.
4. Cuando el socio por un hecho o culpa suya no cumple con la obligación de
aportar.
5. Muerte de cualquiera de los socios.
6. Incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
7. Consentimiento unánime de los socios.
8. Por renuncia.

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