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Disciplinas complementares

Paulo Lépore
ECA
Aula 03

ROTEIRO DE AULA

IX. Direito à convivência familiar e comunitária (ECA, art. 19 a 52-D)

1. Famílias na CF, no ECA e Lei n. 12.010/09

A CF considera a família a base da sociedade (CF, art. 226) e traz um rol de formas familiares:

 Família formal: decorrente do casamento.


 Família informal: decorrente da união estável.
 Família monoparental: formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O rol de famílias da CF, art. 226 é taxativo ou exemplificativo? Cf. o STF e a doutrina majoritária: exemplificativo. Há um
princípio implícito na CF, art. 226: o princípio da pluralidade das famílias. Não é papel da Constituição enumerar
taxativamente as espécies de formação familiar. Outro argumento: evolução constante da sociedade e rigidez
constitucional.

Cf. parcela doutrinária do Direito de Família, as famílias não devem estar arroladas na CF e na legislação
infraconstitucional. As famílias devem se nortear por dois critérios (valores):

a) Eudemonismo: busca por felicidade.

b) Socioafetividade: amor/cuidado.

Relação dos valores doutrinários com o ECA e o direito à convivência familiar: a Lei n. 12.010/09 (Lei Nacional da
Adoção) operou algumas mudanças no Estatuto, dentre as quais a inserção dos elementos “afinidade” e “afetividade”.
Tais elementos estão presentes, p. ex., na definição de família extensa ou ampliada e na adoção pleiteada por ex-
cônjuges ou ex-companheiros. Cf. parcela doutrinária, a afinidade e a afetividade correspondem ao eudemonismo e à
afetividade, respectivamente.

2. Jurisprudência

STF: famílias da CF, art. 226 e o princípio do pluralismo das entidades familiares – ADPF n. 132/ADI n. 4277 (Rel. Min.
Ayres Britto).

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Reconhecimento da constitucionalidade da união estável homoafetiva: o rol de famílias da CF, art. 226 é
exemplificativo.

3. Famílias no ECA (classificação trinaria)

a) Família natural: é aquela cuja origem é biológica – conceito clássico. No entanto, sustenta-se que é possível a criação
de uma família formal que não tenha origem biológica. Assim, contemporaneamente, sustenta-se que a família natural
é a família definitiva da criança – fundada em um vínculo de filiação biológico ou civil (adoção, reconhecimento de
paternidade socioafetiva). P. ex.: em regra, a família é adotiva enquanto a adoção está sendo processada. Após, a
família deixa de ser chamada de adotiva e passar a ser natural (ânimo de definitividade).

b) Família extensa/ampliada (Lei n. 12.010/09): é aquela que vai além da unidade pais e filhos/da unidade do casal,
englobando parentes com os quais a criança e o adolescente e mantêm vínculos de afinidade a afetividade e convivem.
Observações:

 A família extensa é distinta da “grande família” do Direito Civil.


 A família extensa goza de alguns privilégios. P. ex.: realocação da criança ou adolescente, preferencialmente, na
família extensa, após ser afastado da família natural.
 Ausência de vínculos de afinidade e afetividade e convivência: “grande família”.

c) Família substituta: é aquele que tem lugar toda vez que não houver exercício de poder familiar ou que o exercício do
poder familiar esteja ocorrendo de forma deficiente. Cf. o ECA há três modalidades de família substituta: guarda, tutela
e adoção.

4. A lógica da convivência familiar e comunitária

I) Regra: manutenção da criança e do adolescente junto à família natural.

II) Exceção: retirada temporária da criança ou do adolescente com encaminhamento para:

Observação n. 1: sendo necessário o afastamento da família natural: o afastamento deve ser sempre temporário, em
um primeiro momento. Em outras palavras, sendo impossível ou desaconselhável a permanência da criança ou do
adolescente com a sua família natural ocorre, inicialmente, afastamento temporário – em situação de risco, p. ex.
Ordem a ser respeitada:

a) Família extensa ou ampliada, M soAbRgC


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utilizá-la é necessária a formalização por meio da guarda ou tutela.

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b) Terceiros, sob guarda ou tutela, os quais convivam e mantenham, com a criança ou adolescente, vínculos de
afinidade e afetividade com o intuito de minorar as consequências do afastamento temporal. P. ex.: vizinho.
Observação: preferência ao terceiro com vínculos com a criança ou adolescente em detrimento de parente civil sem os
referidos vínculos.

c) Acolhimento familiar (Lei n. 12.010/09). O acolhimento familiar possui natureza jurídica de medida de proteção. Para
o Estatuto, a medida de proteção deve ser aplicada em razão de situação de risco. No acolhimento, a criança ou o
adolescente vai conviver com algumas pessoas por um determinado período. Observação: as pessoas não terão o
direito de adotá-la (não é atalho à adoção). As famílias acolhedoras inscrevem-se em um programa de acolhimento
familiar e preparam-se para exercê-la. Desde o momento em que a criança ou adolescente é afastado da família natural
deve-se buscar a recomposição do núcleo familiar por meio de, p. ex., o acompanhamento dos pais – ações do Estado.

d) Acolhimento institucional: são entidades que recebem crianças e adolescentes afastados do convívio familiar. Razão
pela qual o acolhimento ocupa a última posição: ausência do elemento socializador família – evitar o estigma da
institucionalização.

III) Reavaliações a cada seis meses, até dois anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao superior interesse da
criança ou adolescente

IV. Definição – esgotamento do prazo.

a) Retorno à família natural: reestabelecimento da rigidez do lar.

Observação n. 1: ECA, art. 19: recebeu nova redação por meio da Lei n. 13.257/16. Anteriormente, previa-se: “ambiente
livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”. Tal disposição estigmatizava tais pessoas,
além de expressar a ineficácia do Estado em relação à proteção ao direito de convivência familiar e comunitária.

b) Permanência junto à família extensa

c) Adoção

d) Acolhimento institucional – preferencialmente em programa de apadrinhamento

5. Poder familiar

Poder familiar é a autoridade/prerrogativa que se exerce em face de criança e adolescente e que implica nos deveres de
guarda, sustento e educação.

I) Isonomia entre gêneros

O poder familiar era de nominado de “pátrio poder” - a Lei n. 12.010/09 substituiu a expressão “pátrio poder” por
“poder familiar” no Estatuto.
II) Falta de recursos materiais

A falta de recursos materiais não é razão suficiente para determinar a perda ou a suspensão do poder familiar. O Estado
não deve punir a pobreza, mas, sim, contribuir para que a família mantenha-se hígida.

CF, art. 3º, III: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

III) Alienação parental (Lei n. 12.318/10)

Lei n. 12.318/10, art. 2º: “ConsideM


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rf0er8ê1n9ci2a7n9a0formação psicológica da criança ou
do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente

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sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou
constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive
escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a
convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente
com o outro genitor, com familiares deste ou com avós”.

Repercute no poder familiar. P. ex.: Lei n. 12.318/10, art. 6º, VII.

6. Famílias substitutas

a) Critérios: convivência, afinidade e afetividade.

b) Igualdade entre filhos: CF, art. 227, § 6º: ”Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. No mesmo
sentido: ECA, art. 20.

c) Manutenção dos grupos de irmãos: ECA, art. 28, § 4º: “Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou
guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que
justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento
definitivo dos vínculos fraternais”.

d) Proteção gradativa e acompanhamento posterior

e) Termo de compromisso nos autos

f) Não transferência a terceiros

g) Se estrangeira, somente por adoção

7. Guarda (ECA, arts. 33 a 35)

Definição legal: ECA, art. 33, § 1º: “A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”. “Regularizar a posse de
fato”: estar oficial e judicialmente responsável pela guarda da criança ou adolescente.

a) Conceito – provisória/incidental ou autônoma/”definitiva”

Normalmente, a guarda é concedida provisória ou incidentalmente no curso de um processo de tutela ou de adoção,


mas é possível que exista uma guarda autônoma ou permanente.

Enquanto discutem-se as medidas relacionadas às crianças e aos adolescentes é comum a guarda provisória – ocorre, p.
ex. em ações de família.

A essência da a guarda é a provisoriedade em razão da natureza de família substituta. No entanto, em determinadas


ocasiões, perdura por prazo indeMteA
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perdurará até a maioridade, p. ex.

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Distinção:

 Presença dos pais com condição de exercer o poder familiar: guarda conjunta. No entanto, em razão do
divórcio, p. ex., há discussão sobre a guarda – a guarda possui natureza de dever decorrente do poder familiar.
 Guarda como modalidade de família substituta. Ou seja, a guarda torna-se autônoma em razão da
impossibilidade de os membros da família natural exercer o poder família sob a criança ou adolescente.

b) Deveres: guardiões possuem o dever de assistir a criança ou o adolescente em relação à educação, à moral e à
assistência material.

c) Poderes: guardiões possuem o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais – a guarda não pressupõe a suspensão
ou a perda do poder familiar.

d) Dependência para todos os fins, inclusive previdenciários: ECA x Lei Geral da Previdência Social

Antinomia aparente entre o Estatuto e a Lei Geral de Previdência Social

Observação n. 1: “guarda fraudulenta”: fins exclusivamente previdenciários.

Jurisprudência:

e) Direito de visita e alimentos pelos pais “naturais”

Enquanto o poder familiar existir – estando suspenso ou não – permanece o direito de visita e o dever de pagar
alimentos.

f) Guarda compartilhada

Consiste em uma responsabilidade simultânea em relação à criança e ao adolescente.

Atualmente, a guarda compartilhada é a regra. Inclusive, havendo divergência entre os pais, deve ser determinada a
guarda compartilhada.

Observação n. 1: a guarda compartilhada está relacionada ao dever decorrente do exercício do poder familiar e não com
a guarda modalidade de família substituta.

g) Guarda “avoenga”

Guarda avoenga é a guarda exercida por avós.

8. Tutela (ECA, art. 36 a 38)


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a) Conceito

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Tutela é a modalidade de família substituta que implica no dever de guarda e autoriza, em regra, a representação dos
interesses da criança e do adolescente.

A tutela, diferentemente da guarda, pressupõe a suspensão ou a destituição do poder familiar.

b) Poderes: poder de representar os interesses da criança e do adolescente.

c) Dever de guarda mais direito de representação

d) Especialização de hipoteca legal e caução:

Antigamente, para que fosse possível o exercício da tutela exigia-se uma especialização de hipoteca legal – garantia de
gestão do patrimônio. Atualmente, a especialização de hipoteca legal foi substituída por eventual necessidade de
prestação de caução.

e) Tutela testamentária e controle judicial em trinta em dias

A disposição testamentária deve ser cumprida? Não. O juiz avaliará se essa disposição atende ao superior interesse da
criança – controle judicial do ato em até trinta dias.

9. Adoção (ECA, arts. 39 a 52)

a) Conceito

A adoção é a modalidade de família substituta que estabelece um vínculo de filiação.

b) Espécies

 Quanto ao rompimento do vínculo anterior:

 Unilateral: pressupõe o rompimento de um vínculo anterior.


 Bilateral: pressupõe o rompimento de dois vínculos anteriores.

 Quanto à formação do novo vínculo:

 Singular: formação de um novo vínculo.


 Conjunta: formação de dois novos vínculos. Observação: regra: casadas ou conviver em união estável.

c) Adoções especiais

I) Por ex-cônjuges ou ex-companheiros

Hipótese inserida pela Lei n. 12.010/09.

ECA, art. 42, § 4º: “Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente,
contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na
constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com
aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão”.

II) Póstuma

ECA, art. 42, § 6º: “A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a
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falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”.

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III) Homoafetiva

Impulsionada em razão do reconhecimento da constitucionalidade da união estável homoafetiva.

IV) Poliafetiva

Três ou mais pessoas como adotantes. Razões: o Estatuto não proíbe e valores regentes – eudemonismo e
socioafetividade.
d) Características

I) Constituída por ato personalíssimo

ECA, art. 39, § 2º: “É vedada a adoção por procuração”.

II) Excepcional

ECA, art. 39, § 1º: “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art.
25 desta Lei”.

III) Irrevogável

ECA, art. 39, § 1º: “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art.
25 desta Lei”.

IV) Incaducável

ECA, art. 49: “A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais”.

V) Plena

ECA, art. 41: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

VI) Constituída por sentença judicial

ECA, art. 47: “O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante
mandado do qual não se fornecerá certidão”.

e) Requisitos objetivos

I) Idade

ECA, art. 42: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”.
ECA, art. 42, § 3º: “§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando”.

Observação: adoção conjunta: os dois adotantes devem possuir a idade mínima e diferença mínima de idade?
Predomina o entendimento que não – ao menos um deve possuir idade mínima e diferença mínima de idade.

II) Consentimento dos pais/representantes ou destituição

Regra: ECA, art. 45: “A adoção depMAdReCdoIOconLsIeMnA


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ta0nte legal do adotando”.

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Exceção: ECA, art. 45, § 1º: “O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam
desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”.

Observação: adoção multiparental/pluriparental/aditiva: é aquela que se dá com a inclusão de novos pais adotivos sem
a exclusão dos pais biológicos – exceção ao consentimento dos pais/destituição do poder familiar.

III) Consentimento do adolescente

ECA, art. 45, § 2º: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu
consentimento”.

A criança será ouvida e considerada sua opinião respeitado o seu estágio de desenvolvimento – a criança não possui o
dever de concordar ou não com a adoção, diferentemente do adolescente.

IV) Estágio de convivência

ECA, art. 46: “A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a
autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso”.

Questão n. 1: estágio de convivência é obrigatório? Em regra, sim. No entanto, pode ser dispensado na adoção nacional
e nunca pode ser dispensado na adoção internacional.

Questão n. 2: existe prazo para o estágio de convivência? Na adoção nacional, não. O juiz fixa livremente. No entanto,
havendo guarda legal ou tutela, por tempo que demonstre o estabelecimento de vínculos de afinidade e afetividade,
poderá o juiz dispensar o estágio de convivência.

Na adoção internacional não existe prazo certo, mas existe prazo mínimo de trinta dias. Além do prazo, o estágio de
convivência na adoção internacional, obrigatoriamente, deverá ocorrer em território nacional.
Observação n. 3: ECA, art. 46, § 2º: “A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio
de convivência”. “Por si só”: se reunidos outros elementos poderá o juiz dispensar o estágio de convivência.

v) Prévio cadastramento

Regra: prévio cadastramento.

Exceções:

ECA, art. 50, § 13: “Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado
previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde
que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a
ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei”.

Observação (prática): adoção pronta/personalíssima/”intuito personae”: é aquela feita por pessoas que não estão
previamente cadastrada – quebra a espinha dorsal da lógica do direito de convivência familiar e comunitária
implementada pelo Estatuto, pois adota quem está no cadastro. Fundamento das ações personalíssimas: superior
interesse da criança – flexibilização das hipóteses do ECA, art. 50, § 13. Possível consequência negativa: comercialização
de crianças.

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