Libro S- 71 Nº Orden:

Expte. Nº 28.402

Juicio: FRECCERO DARIO OMAR Y OT C/TORRETTA MARICEL S/ CUMPLIMIENTO DE

CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

Juzgado: Civil y Comercial N°6

En Mercedes, a los días del mes de marzo del año dos mil catorce,
reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de
Buenos Aires, integrada para el caso por los Dres. Laura Inés Orlando y Tomás Martín
Etchegaray, en sus respectivas condiciones de miembro subrogante de la Sala como juez
rotativo (conf. art. 2 Acuerdo Extraordinario del 26/08/2008) y de Presidente de la Excma.
Cámara en reemplazo del miembro permanente Dr. Luis Tomás Marchió que se encuentra en
uso de licencia (art. 7 del mismo Acuerdo Extraordinario), con la presencia de la Secretario
actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 28.402 caratulado
“Freccero, Darío Omar y ot. c/Torretta, Maricel s/cumplimiento de contratos”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168
de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:

1ª) ¿Se ajusta a derecho la apelada sentencia de fs. 311/318 en cuanto es materia de apelación
y agravios?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín
Etchegaray, y Luis Tomás Marchió en segundo término, luego subrogado por la Dra. Laura Inés
Orlando.

VOTACIÓN

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- La sentencia de fs. 311/318, dictada el 18 de marzo de 2013, hizo lugar parcialmente a la
demanda entablada por Darío Omar Freccero y Telba Luisa Garabello de Freccero, y condenó a
Maricel Torretta -hoy su cesionario Daniel Oscar Mac Dermott- a realizar la escritura
traslativa de dominio del inmueble Circ. I, Sec. A, Manzana 99 lote o parcela 3-a de Carmen de
Areco simultáneamente con la hipoteca pactada en la cláusula 6ª del boleto, bajo
apercibimiento de hacerlo el juez a su costa; también condenó a la demandada -su
cesionario- a entregar los litros de gas-oil o su equivalente en pesos, con más intereses;
también los condenó al pago de las tasas, impuestos y servicios del modo pactado en el
contrato de cesión; desestimó la pretensión actora de pago de canon locativo. Con costas a los
“pretendidos vencidos” (sic: fs. 318).. Fue apelada por los actores (fs. 319) y por el tercero
citado Mac Dermott (fs. 327). Los recursos fueron libremente concedidos. Llamados a expresar
agravios (fs. 352), los apelantes lo hicieron: los actores en el libelo de fs. 364/368; y el tercero
Mac Dermott en el de fs. 356/361. Ambos fueron replicados: Mac Dermott contestó el de los
actores a fs. 370/373; y los actores el del tercero, a fs. 374/378vta. A fs. 379 se llamaron “autos
para sentencia”. Firme, se sorteó la causa a fs. 379vta. Mediante el auto de fs. 380 se hizo
saber a las partes que por licencia del Dr. Marchió, sorteado en segundo término, lo subrogaría
la Dra. Laura Inés Orlando, y consentido, quedó el expediente en condiciones de ser votado
(CPC 34 inc. 3º - c, y 263).

II)- Los antecedentes del caso en lo que interesa al recurso.

a)- El Sr. Freccero y la Sra. Garabello de Freccero demandaron (fs. 51 y sgtes.) a la Srta.
Maricel Torretta para que cumpla un contrato e indemnice daños. Dicen que como
propietarios del inmueble Circ. I, Sec. A, Manzana 99 lote o parcela 3-a de Carmen de Areco
celebraron el 28-10-2004 con Torreta el contrato de permuta por el que se comprometieron a
transferirle el dominio del mismo y su mobiliario, en tanto la demandada se comprometió a
entregarles en propiedad la cantidad de 125.000 litros de gas-oil o su equivalente en pesos, a
ser pagados: a) en ese acto la suma de $ 1.000, equivalentes a 695 litros de gas-oil; b)- 119
cuotas ordinarias mensuales consecutivas de 695 litros de gas-oil o su equivalente en pesos; c)
24 cuotas extraordinarias semestrales de 1.736 litros de gas-oil o su equivalente en pesos
(cláusula 2ª) La primer cuota semestral vencería el 28 de abril de 2005. Se escrituraría en 45
días, y en ese acto la adquirente debía constituir hipoteca en garantía de su obligación
(cláusula 5ª). Con el boleto se le entregó la tenencia precaria del inmueble; la posesión se
entregaría al escriturar. La hipoteca tendría entre sus condiciones mínimas que si la deudora
transfiriese el dominio del inmueble, o su uso y goce, caducarían los plazos otorgados para el
pago y la deuda se consideraría como de plazo vencido sin necesidad de intimación (cláusula
6ª). La deudora designó el escribano, y asumió el pago de gastos, impuestos y honorarios de la
operación, del estado parcelario (5ª). Torreta pagó las primeras 17 cuotas ordinarias, la última
la vencida el 28 de febrero de 2006, y las extraordinarias que vencían en abril y octubre de
2005. Que pese a que ella cumplía, le reclamaron a Torreta que otorgara la escritura, pero
contestaba que aun no disponía del estado parcelario. Que no cumplió con la cuota 18 el 28 de
marzo de 2006, y la 3º cuota extraordinaria y la ordinaria nº 19 el 28 de abril de 2006, por lo
que también le reclamaron verbalmente. Al no regularizar los pagos en los meses de mayo y
junio de 2006, el 14 de julio de 2006 mandaron CD intimando escriturar traslación de dominio
e hipoteca simultánea, la entrega de las remesas pendientes con intereses y pago de los
impuestos y tasas que ellos abonaron, bajo apercibimiento de caducidad de plazos. La
demandada no contestó ni cumplió, y por ello entienden que el apercibimiento es
incuestionable. Reclaman 1)-condena a escriturar; 2)-a la entrega del total de 109.082 litros de
gas-oil o su equivalente en pesos, porque caducaron los plazos; 3)- a que les restituyan el
monto de los impuestos y tasas que pagaron del inmueble, con intereses; 4)- indemnización
por la ocupación del inmueble o canon locativo, entre la fecha de la mora hasta el momento
de la escritura, ya que la tenencia precaria se otorgó para que el contrato se cumpliera
regularmente; 5)- por fin, intereses por mora sobre la prestación de entrega del gas-oil, desde
la mora hasta el pago. A fs. 61 denuncia como hecho nuevo que ya interpuesta la demanda
recibió sendas CD de la demandada y de Daniel Oscar Mac Dermott notificándole la cesión de
boleto que aquélla hizo a este último con fecha 11 de setiembre de 2006. Pide se cite como
tercero al cesionario.

b)- Daniel Oscar Mac Dermott contestó (fs. 79 y sgtes.). Negó en especial que el
negocio hubiera sido una permuta, sino un contrato de compra venta con el saldo de precio
actualizado con un índice en litros de gas-oil, mecanismo que está prohibido por ley en
disposiciones de orden público (arts. 7 y 10 de la ley de convertibilidad 23.928) por lo que
solicita la nulidad de su cláusula 2ª. Dice que ninguno de los pagos que se hicieron lo fueron en
gas-oil, todos en pesos, y que el acreedor no tiene actividad en la que utilice dicho insumo.
También sostiene la improcedencia del reclamo a escriturar por falta de mora, ya que se trata
de una obligación que es recíproca, y no demostró el actor haber efectuado gestión alguna al
respecto. No está en mora porque el escribano no los citó. También rechaza el reclamo por el
pago de impuestos y tasas, porque del boleto no surge que la parte compradora asumiera esa
carga antes de la escrituración.. Finalmente, si no hay mora de la parte compradora, tampoco
procede el reclamo por canon locativo como indemnización. Dice que tanto la compradora
Torreta como él les notificaron a los vendedores la cesión del boleto, y que los Freccero
mantuvieron silencio que debe entenderse como aceptación. Que recién en febrero de 2007
exteriorizaron la existencia de este juicio y le comunicó la caducidad de los plazos. Le
respondió imputándole abuso por esa actitud. Dice luego que el abuso consistió en guardar
silencio luego de serle notificada la cesión, no avisar del juicio promovido, y pretender luego
de varios meses en los que verbalmente se lo conminó a establecer las bases para el
cumplimiento regular del contrato (nombrar escribano, fijar lugar de pago) que se le pagara el
total del precio al contado más una indemnización. Pide se dé traslado de la nulidad articulada,
y el rechazo de la demanda.

c)- También contestó Maricel Torreta (fs. 133). Dice que en setiembre de 2006 cedió el
boleto a Mac Dermott, y que hasta esa fecha cumplía con las obligaciones que le había
impuesto el contrato. Que la cesión no estaba prohibida. Que según la cesión, aceptada por los
vendedores notificados que guardaron silencio, en su cláusula 7ª, el cesionario Mac Dermott
asumía la deuda que ella tenía con los vendedores. Pidió la citación como tercero interesado
del Sr. Mac Dermott, y el rechazo de la demanda.

d)- La causa se recibió a prueba sin sustanciarse el pedido de nulidad de la cláusula

contractual 2ª (confr. auto de fs. 141vta., consentido por el nulidicente: ver cédula de fs. 142).

e)- La sentencia (fs. 311 y sgtes.) relacionó el boleto celebrado el 28 de octubre de

2004 considerándolo como de compraventa. Narró que el precio fue pactado en litros de gas-
oil o su equivalente en pesos, y que al efectuarse los pagos mensuales se tomaría como base
de cálculo el precio del gas oil en los surtidores del ACA de ese día (cláusula 2ª, puntos A, B, y
C); que la escritura se otorgaría a los 45 días (siempre que el agrimensor entregara el estado
parcelario, cuyo costo estaba a cargo de la compradora). En el relato de la secuencia de los
hechos dice que de la CD de fs. 107/108 y 223/226vta. surge que los actores intimaron a
Torretta el 14 de julio de 2006 al cumplimiento de su obligación; que el 8 de setiembre de
2006 se presentó esta demanda; y que los días 12 y 20 de setiembre de 2006 los señores Mac
Dermott y Torretta, respectivamente, notificaron a los actores la cesión del boleto (celebrada
el 11 de setiembre de 2006). De esa cesión destaca que en la cláusula 6ª el cesionario Mac
Dermott se comprometía a abonar los impuestos y tasas del inmueble a partir del 11 de
setiembre de 2006, los gastos y honorarios de la escritura y los de la cédula catastral; y que los
impuestos, tasas y gastos por servicios anteriores quedaban a cargo de la cedente Torretta; y
que en la 7ª se dejó constancia que se adeudaban al vendedor las sumas correspondientes a
las cuotas mensuales desde la de marzo de 2006 y de la extraordinaria vencida en abril de
2006, deuda que asumía el cesionario. Dice que de esas cláusulas se deduce que los
demandados reconocen la deuda que les reclaman los actores, así como que la Sra. Torretta
tenía a su cargo el pago de los impuestos y tasas -se inquiere el a-quo que otro sentido podía
tener el que se las pusiera a cargo del cesionario Mac Dermott, que no fuera el reconocimiento
de ya pesaban sobre Torretta-. Dice luego que Mac Dermott debió sopesar lo que la cedente
se había comprometido a entregar a los actores. Que no puede ahora invocar que se estaba
ante una cláusula de actualización prohibida por la ley de convertibilidad 23.928 por dos
razones “irrefutables” (sic): 1º) no puede valerse de derechos que excedieran los contratados
por quien le cediera el boleto; 2º) porque ninguna salvedad hizo al subrogarse en el lugar de la
cedente, ni mucho menos se lo hizo saber a los actores al notificarles la cesión. Dice que con
esa conducta reticente, Mac Dermot no les dio a los actores la oportunidad o el motivo para
oponerse a la cesión. Que una cosa es notificar la cesión, y otra muy distinta es pretender
valerse de la ausencia de oposición para querer dejar sin efecto lo pactado con la cedente. Por
esas consideraciones, resolvió: 1º) Condenar al cesionario Mac Dermott -luego en el fallo
incluyó a la cedente Torretta- a escriturar, con simultánea hipoteca en garantía del pago del
saldo; 2º) Condenar a los demandados a entregar combustible (o su equivalente en pesos)
“…en los términos contratados…”; 3º) Condenó a Mac Dermott a pagar los impuestos y tasas
desde la fecha de la cesión; 4º) y a la cedente Torretta a pagar tasas e impuestos hasta la fecha
de la cesión. En otro orden de ideas, 4º) rechazó el reclamo por ocupación ilegítima
consistente en el canon locativo, porque la entrega precaria se hizo sin pactarse
contraprestación por ella. El incumplimiento de otras prestaciones a cargo de la parte
compradora tiene otras consecuencias jurídicas: darle al vendedor derecho a exigir
cumplimiento, o a resolver el contrato. Y para que funcione como indemnización, debió probar
el daño. 5º) Manda pagar intereses desde la fecha de la mora de cada una de las cuotas
adeudadas, a tasa pasiva, porque se trata de la compraventa de un bien para uso de
habitación. 6º) Impone el total de las costas a los demandados, ya que la desestimación de
solo un rubro no les quita el carácter de vencidos.

III)- El recurso del tercero cedido Mac Dermott (fs. 556 y sgtes.).

1º)- El primer agravio es porque la sentencia no aplicó la ley 23.298: sostiene, como
cuando contestó la demanda, que el precio estipulado en litros de gas oil es una cláusula de
actualización prohibida. El contrato no es una permuta, sino una compraventa inmobiliaria, lo
que surge del mismo boleto. Dice que a los efectos de la legitimación para articular este
argumento, no tiene importancia que en la cesión del boleto, y en su comunicación
(notificación) a los vendedores no haya manifestado su discrepancia o disconformidad con esa
cláusula de ajuste, por que se trata de una prohibición en la que está interesado el orden
público, añadiendo que esa cláusula es nula.

2º) Se agravia porque le mandan pagar impuestos y tasas y servicios que están
pactados en la cesión. Dice que no se trata de obligaciones que nazcan del boleto, que solo las
asumió ante Torretta, y no ante los vendedores.

3º) Se queja también que lo condenen a escriturar, porque al ser nula la cláusula
indexatoria del precio, el precio no existe. No lo dice expresamente, pero da a entender que el
contrato no existe, o es nulo, por falta de precio.

4º) Se agravió porque le impusieron intereses, ya que no está en mora por la

inexistencia de precio, y por ende falta de exigibilidad. Además, dice que son excesivos los que
se han fijado, para el caso que se mantenga el precio actualizado.

5º) Se quejó por la imposición de costas, ya que aun de mantenerse la decisión, al

haberse rechazado un rubro indemnizatorio, hubo vencimiento parcial y mutuo y se debe
aplicar el art. 71 del CPC.

6º) Finalmente, de modo subsidiario, se articula la aplicación de la ley de

desindexación 24.283, que manda que cuando se condena al pago de un valor actualizado por
índices, no cuadra que el mismo supere el real y actual de la cosa que represente. Y dice que
hoy, la cantidad de litros de gas oil de la deuda superan el valor de la casa en la parte aun
impaga.

IV)- El recurso de los actores, señores Freccero.

Es mucho más escueto en sus quejas, pero las tiene.

1º) Se agravian en primer lugar porque la sentencia omitió declarar la fecha de la mora
y la consiguiente caducidad de los plazos, y consecuentemente condenar a los demandados a
cancelar el total de la prestación adeudada en un solo pago. Dice que la fecha de la mora es
imprescindible en la determinación del comienzo de la devengación de los intereses. En la
sentencia -dice- no se hizo mérito del apercibimiento contenido en su CD de setiembre de
2006. Se funda en que la caducidad de plazos está pactada en el contrato, y en lo dispuesto en
el CC 1204.

2º) Los agravia la desestimación de la indemnización equivalente al canon locativo.

Erró el juez -dice- porque se trata de daños probados in re ipsa: los demandados hace siete
años que viven gratis en un inmueble de su propiedad. Allí mismo piden aplicación de
sanciones por temeridad y malicia por la conducta abusiva deldemandado.

3º) Finalmente, se agravia por la tasa pasiva de intereses fijados por el “a-quo”,
pidiendo que se mande aplicar la activa.

V)- La solución propuesta. Es confirmar en lo más importante la solución diseñada en la

sentencia apelada, con algunas pequeñas variantes. Me explico.

1º)- Un orden lógico de la exposición, aunque no respete a pie juntillas el seguido por
los recurrentes, manda ocuparse con prioridad del tema de la existencia, o de la nulidad, del
contrato por la falta de un elemento esencial, como lo sería el precio de la compraventa. Lo
introdujo el demandado Mac Dermott recién en esta instancia, ya que cuando contestó la
demanda, si bien cuestionó la validez de la cláusula segunda al apostrofarla por violatoria de la
prohibición legal de actualizar o indexar la obligación de los compradores, no articuló la
nulidad del contrato en su totalidad. No obstante la valla del CPC 272, el tema la trasciende ya
que se vincula, como ya se advierte, con la cuestión de la prohibición de indexar, que sí es
tema de este recurso. De ahí que corresponda abordarlo.

Por de pronto hay que aclarar que en modo alguno puede entenderse -como lo hizo el “a-
quo”- que Mac Dermott no está legitimado para cuestionar las cláusulas del contrato que le
fue cedido, porque esa conducta excede la cesión, y porque al no anoticiar de esa intención al
vendedor cedido no le dio oportunidad ni motivo para oponerse. Lejos de ser irrebatibles, esas
razones se me ocurren -con todo respeto por su autor- improponibles. El cesionario se
encuentra en la misma posición que el cedente, ya que en el contrato de cesión este último no
se reservó para sí ningún derecho. Y es indiscutible que la cedente tenía derecho a cuestionar
lo que entendiera era ilegítimo en la contratación que concertara, entre ellas la que considera
se trata de una cláusula de ajuste, por más que la había aceptado al contratar… No ha hecho
nada más ni nada menos que actuar o ejercer un derecho que goza de reconocimiento
constitucional, el de la defensa en juicio, que se concreta acudiendo a la justicia (CN 18).

Lo primero que atino a preguntarme para resolver la cuestión es por la naturaleza del
contrato, es decir si se está ante una compraventa (el dinero como contraprestación de la
trasmisión del dominio de una cosa: CC 1323), o de una permuta (una cosa por otra cosa: CC
1485). El discurso que transita por el documento (fs. 11) habla de una compraventa: así se lo
denomina en el título (“Boleto de compraventa de inmueble”); en la cláusula 1ª (“Los
vendedores venden una casa habitación … la compradora realiza la compra del inmueble en el
estado en que se encuentra … esta venta comprende el mobiliario…”); en la 2ª (“El precio …
por el que se realiza esta venta…”); en la 4ª (“Los vendedores declaran que realizan esta venta
sobre la base de títulos perfectos…”); en la 5ª (“…boleto de compraventa…la parte
compradora…”); y en la 6ª (“…hipoteca por saldo de precio…”).

Sin embargo, ya que no es inusual que las personas bauticemos a las cosas con designaciones
que no concuerdan con su realidad, para indagar en la esencia hay que dirigirse a la cláusula 2ª
de ese contrato, la que para describir la prestación de la parte que pretende adquirir el
inmueble, dice así: “El precio total y convenido por el que se realiza ésta venta es de 125.000
(ciento veinticinco mil) litros de gas oil o su equivalente en pesos, pagaderos de la siguiente
manera: A) En éste acto la compradora abona la suma de pesos $ 1.000 (mil) equivalentes a
seiscientos noventa y cinco litros de gas oil, la cual se toma a cuenta de precio y principio de
ejecución del contrato. B) Ciento diecinueve cuotas ordinarias mensuales y consecutivas de
695 litros de gas oil cada una o su equivalente en pesos. C) Veinticuatro cuotas extraordinarias
semestrales de 1736 litros de gas oil cada una o su equivalente en pesos. Al efectuar los pagos
mensuales se tomará como base del cálculo el precio del gas il en los surtidores del A.C.A. el
día de hacerse efectivo el pago. Vencimiento primera cuota ordinaria: Se abona en éste acto
sirviendo el presente de suficiente recibo. Las restantes serán abonadas el mismo día de los
meses subsiguientes en el domicilio del señor Freccero o el que él designe. Vencimiento primer
cuota extraordinaria semestral. Vencerá el día 28 de abril de 2005.”

Y más adelante, en un rapto de realismo y ajuste a derecho, al final de la cláusula 5ª, luego de
establecer el plazo y las condiciones de la escritura traslativa y de hipoteca simultánea
(designación de escribano, asignación del cargo de los gastos y honorarios de la escritura y de
la cédula catastral al adquirente del inmueble), las partes manifestaron que “en virtud de la
naturaleza jurídica de la operación la misma se instrumentará técnicamente bajo la forma de
permuta”.

La cláusula 2ª, por más que hable de precio y venta con total soltura, cuando estableció la
contraprestación de Torretta lo hizo con la cantidad de 125.000 litros de gas oil, o su
equivalente en dinero. Al respecto debo señalar enfáticamente dos cosas: primero, que la
contraprestación asumida por Torretta a cambio de la promesa de serle transferido el dominio
de un inmueble, constituye una obligación facultativa, en la que hay una prestación principal
que determina la naturaleza de la obligación. Y segundo, que como consecuencia de ello, se
está claramente ante un contrato de permuta.

De la cláusula 2ª resulta claramente la existencia de una sola prestación debida , la entrega de

los 125.000 litros de gas oil; sin perjuicio de que la deudora se haya reservado la facultad de
sustituirla por otra accesoria, la entrega de una suma de dinero, también apta para el pago de
la obligación. Torretta quedó obligada frente a los Freccero a la entrega de gas oil, y dicha
prestación principal es la única que puede ser reclamado por los actores, como de hecho
ocurrió (remito al texto de la demanda, en la que de ningún modo se reclama condena al pago
de una suma de dinero, sino a que se cumpla lo pactado), aunque esa prestación principal
pueda ser reemplazada a voluntad de la deudora por el pago de sumas de dinero, prestación
accesoria que también tiene efecto cancelatorio de la obligación (CC 643). La facultad de
reemplazar la prestación principal (de ahí el nombre de éste tipo de obligaciones,
“facultativas”) por la accesoria le corresponde al deudor, y el acreedor no puede reclamarla
porque no es la que se le debe (CC 646). El fundamento es que la prestación principal es la
única que configura el derecho del acreedor (en igual sentido ante hechos similares, Cámara
Civ. y Com. Junín, 24-02-2009, “Azurmendi c/LMI SA”, JUBA B1600301).

Dice Borda que a una obligación se la llama “facultativa” cuando teniendo por objeto una sola
prestación principal, confiere al deudor la posibilidad (facultad) de liberarse de ella mediante
el pago de otra prestación prevista en el contrato con carácter subsidiario. En estas
obligaciones hay una sola prestación principal, que constituye el verdadero objeto de la
obligación, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda prestación constituye un medio de
liberación reconocido al deudor en el contrato. Los romanos decían que ésta segunda
prestación no se encuentra in obligatione, sino solamente in facultate solutions. Puesto que
hay una prestación principal y otra accesoria, es la principal la que determina la naturaleza del
contrato (art. 644 CC) (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones,
2ª ed., Editorial Perrot, t. I, nº 530, pág. 378).

Como la contraprestación de la entrega del inmueble era una entrega de otra cosa, 125.000
litros de gas oil, estamos ante un contrato de permuta.

En la permuta no hay “precio”, que es uno de los elementos esenciales de la compraventa,

sino contraprestación de “otra cosa”.

Entiendo que no influye en la determinación de la naturaleza del contrato que nos ocupa el
que se hayan alegado y probado -solo por via presuncional- que los vendedores no podían
tener real y concreto interés en recibir el gas oil, la prestación en especie, ya que por su
actividad no se dedicaban al comercio de los combustibles, ni la que tenían los necesitaba en
esas cantidades: el Sr. Freccero es joyero y relojero, y su esposa Garabello, ama de casa
(informes de Afip de fs. 154; de Arba de fs. 181; confesión ficta de Freccero a tenor de la
posición 2ª del pliego de fs. 306; acta de fs. 184 y cédula de fs. 167/8; y confesión ficta de
Garabello a tenor de la misma posición, acta de fs. 185, cédula de fs. 161/2; CPC 384, 401 y
415). Tampoco resultan ser tenedores de vehículos que precisen de ese combustible, que por
la cantidad se debería tratar de una actividad (transporte, agro, o industria) organizada con
forma empresaria (informe de fs. 181 de Arba, según el cual Freccero solo pagaba impuesto a
los automotores por un Torino Ika modelo 1968). O que Torretta haya confesado (fictamente)
que ella siempre pagó las cuotas en dinero, nunca en combustible (1ª posición del pliego de fs.
304, acta de fs. 183, cédula de fs. 149). La letra del boleto es bien clara para la determinación
de las obligaciones que por él se generaron.

Es no solo posible sino también probable que los Freccero hayan elegido esta figura
contractual (permuta) para preservarse (cuidar la integridad de su patrimonio) de los efectos
de la inflación. Ya que si su crédito (su derecho a recibir la contraprestación a su
desprendimiento del dominio de un bien que conserva su valor a despecho de la inflación) se
expresaba en un precio cierto en dinero, como ocurre con una compraventa, quedaba sujeto a
la prohibición de cualquier tipo de cláusulas de ajuste (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, textos
según ley 25.561). El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple
su obligación dando … la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá
actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de
deudas … serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que
contravinieren lo aquí dispuesto (art. 7 citado).
En la permuta, la contraprestación de la “otra cosa” no está sujeta a la prohibición de cláusulas
de reajuste, porque no se trata de dinero. El único objeto de la prohibición de los arts. 7 y 10
de la ley de convertibilidad son las obligaciones de dar sumas de dinero.

En el contrato que nos ocupa, la obligación dineraria solo está como subsidiaria de la principal,
que es la entrega de “otra cosa”, los 125.000 litros de gas oil, obligación de dar o entregar
cantidades de cosas, que se encuentran por fuera de toda prohibición indexatoria. Es la
prestación subsidiaria de una obligación facultativa, de libre y lícita contratación (CN 19, y CC
1197).

En la cláusula 2ª del contrato, a despecho de los términos empleados, no se describe un

“precio” ni hay un “comprador”, sino que determina la contraprestación de la “otra cosa” del
CC 1485 que queda a cargo del copermutante.

En situación tal, y con la inteligencia que surge de un simple y lógico análisis del texto del
contrato, se advierte que lejos se está de que el contrato sea nulo o inexistente. Se trata de
una permuta que tiene todos los elementos que la ley prevé para su validez como tal, y para
encuadrarse en el tipo.

Con lo dicho, va de suyo que desecho los argumentos o agravios del citado Mac Dermott que
he numerado como 1º y 3º.

Pero antes de proseguir con los otros agravios, estimo oportuno detenerme en el que he
numerado como 6º de Mac Dermott, que no es un agravio sino un argumento subsidiario: pide
la aplicación de la ley 24.283 porque sostiene que la cantidad de litros de gas oil que se
adeudan tienen un valor que supera al valor de la casa en la parte aun impaga.

La llamada ley de desindexación 24283 , promulgada en diciembre de 1993, complementó la

ley de convertibilidad, al ocuparse de aquellos casos que no estaban alcanzados por la
prohibición de actualizar obligaciones con posterioridad al 1º de abril de 1991, es decir las
alcanzadas por ajustes que podían llegar a sobrevaluarlas cuando debían ser pagadas. Esta
norma dispuso que en todas las situaciones jurídicas no consolidadas el valor de una
prestación sujeta a actualización no debía superar el valor real y actual de la cosa, bien o
prestación.

La pretensión recursiva no puede prosperar. La obligación que se reclama en el caso no es

deuda de dinero, ni tampoco, estrictamente, de valor. Se trata de una obligación de dar, de dar
cantidades de cosas, una cierta cantidad de litros de gas oil. Es una obligación que no se
actualiza por índices, estadísticas, ni ningún otro mecanismo legal o contractual. Se ha dicho
que la ejecución en especie es ajena a la ley 24.283 (Atilio Anibal Alterini, “Desindexación de
las deudas”, Abeledo-Perrot, nº 21, pág. 60).

En suma: propongo que la sentencia sea confirmada en cuanto condena a Torretta y a Mac
Dermott a pagar a los actores el combustible adeudado en los términos contratados.

2º) ¿Cómo debe pagarse el saldo de la contraprestación del copermutante (la original Torretta
y el cedido Mac Dermott)? ¿En cuotas, como dice la sentencia (esto es, en los términos
contratados), o todo junto, en un solo pago, por haber caducado los plazos, como pide el actor
en su agravio que he numerado como 1º?
El vendedor intimó a la Sra. Torretta por CD el pago de las cuotas que se habían atrasado, y a
cumplir con otras prestaciones debidas que no hacen al tema, bajo apercibimiento de
caducidad de los plazos (confr. documento de fs. 108).

La caducidad de plazos es una institución que consiste en facultar al acreedor a reclamar el

pago inmediato del total de lo adeudado, dejando al deudor sin el beneficio del plazo, cuando
se dan determinadas circunstancias previstas por la ley (que en esta situación obra como
normativa supletoria ya que no se trata de una cuestión en la que esté interesado el orden
público) o en el contrato o convención de partes (CC 1197).

La ley solo prevé que caducan los plazos concedidos al deudor cuando este se hiciese
insolvente, formando concurso de acreedores (CC 753, y 572), o cuando se trate de una
obligación garantida con prenda o hipoteca y los bienes gravados son rematados por otro
acreedor en la ejecución de otra hipoteca o de otra prenda (CC 754, 3161, y 3889). El no pago
de algunas cuotas en que se dividió la deuda al cabo del plazo concedido para el pago no figura
entre las causales que prevé la ley para la caducidad de los plazos del resto de las cuotas. Sí da
derecho a pedir la resolución del contrato, ya que la ley regula lo que se conoce como pacto
comisorio expreso (CC 1204 primer párrafo), pero ese no es el caso de autos. Ni tampoco se
puede admitir que porque se pueda pedir la resolución del contrato, a fortiori -como si se
tratara de una situación de menor entidad- proceda la caducidad de plazos, porque se trata
de dos institutos que no guardan relación de subordinación ni vinculación mutua.

En cuanto al contrato que liga a las partes, si bien es cierto que tiene prevista la caducidad de
plazos, no lo es para el caso de incumplimiento de pago de cuotas, sino para el caso de que la
parte deudora transfiriese el dominio del inmueble, o su uso y goce, ya sea a título oneroso o
gratuito (cláusula 6ª, C; fs. 11vta.).

La caducidad de plazos pretendida por los actores fue por un motivo que no estaba
contemplado ni en la ley ni en el contrato, y por lo tanto se trata de un reclamo carente de
sustento jurídico.

Es por esa razón que también desecho este agravio de los actores, y propIcio que se confirme
la sentencia en cuanto manda que el pago del saldo insoluto se haga según los términos del
contrato.

3º) La obligación de pago del saldo, ¿devenga intereses?

Para imponerlas, el “a-quo” se fundó en el CC 509 (“argumento” del CC 509, en realidad).

Mac Dermot se agravió porque se los impusieran, bien que aduciendo no estar en mora
porque no existía precio -según su criterio ya rebatido- . Eventualmente se quejó por que
eran altos de mantenerse la obligación actualizada (agravio 4º)

Los Freccero se agraviaron porque se aplicó tasa pasiva, cuando sostienen la procedencia de la
activa (agravio 3º).

No estoy de acuerdo con ninguno de esos criterios. Aunque en éste punto debo aclarar que
me estoy refiriendo únicamente a los intereses respecto del saldo adeudado en cuotas de la
obligación principal de la copermutante y de su cedido.

Las únicas obligaciones que, cuando están en mora, devengan intereses no pactados, son las
de dar sumas de dinero (CC 622). El incumplimiento de una obligación de dar da derecho al
acreedor a reclamar “perjuicios e intereses” (CC 576, 579, 581, 605, 610, 612, 613, 615). Los
perjuicios, o daños (arg. 1068 y 1069), esto es, los detrimentos patrimoniales, para ser
indemnizados, deben ser probados previa concreta alegación.

En el caso presente, el acreedor actor no reclamó el pago de una suma de dinero, sino el
cumplimiento de una obligación de dar (entrega de 119.000 litros de gas oil). Esa obligación no
devengaba intereses. Ni alegó daños o perjuicios que el incumplimiento le hubiera ocasionado.

Ergo: la obligación principal, la entrega del combustible que es el objeto de esta

demanda, no devengó intereses. Ni se reclamaron otros perjuicios. En tal aspecto, propongo
que se revoque la sentencia que los mandó pagar.

4º) El 2º agravio de Mac Dermot: se quejó porque le mandaron pagar los impuestos y las tasas
del inmueble, cuando -dijo- el no se obligó a hacerlo frente a los actores.

Razonamiento absurdo: Mac Dermot subrogó a la copermutante Torretta en las obligaciones

que ésta contrajo en el boleto. Entre esas obligaciones estaba la de pagar esas cargas del
inmueble, desde la fecha en que se le entregó la “tenencia precaria”, lo que era razonable
dado que la entrega tenía por propósito final transformarla en posesión (modo para la
transmisión del derecho de propiedad). A Mac Dermot se lo condenó al pago desde la fecha
fijada en el contrato de cesión. Y lo que les reclaman los actores no es el pago de los impuestos
y las tasas (Freccero no es el Estado, no es el Fisco), sino la restitución de lo que ellos pagaron
en tanto y cuanto esas deudas habían sido asumidas por la copermutante en el boleto (ver
cláusula 6ª B, fs. 11vta.).

Esta obligación sí devengó intereses. Nadie pidió su actualización, por lo que la tasa pasiva no
resulta excesiva (4º agravio de Mac Dermot). Ni tampoco procede la tasa activa (3º agravio de
los Freccero), ya que desde que la SCBA reiteró (ahora solo por mayoría) el 21 de octubre de
2009 su criterio de aplicar la tasa pasiva (Ac. 101.774, in re “Ponce c/Sagalli”), y, es más, lo
volvió a hacer en una causa de ésta Sala (29 de junio de 2011, C 109.030, “De Leo c/Mayo”),
insistir con la tasa activa no se justifica. Por razones de economía y celeridad procesal (CPC 34
inc. 5º ap. “e”) corresponde acatar la doctrina de la SCBA, dado que en definitiva habrá de ser
esa la que prevalezca en cada caso llevado a su juzgamiento por vía de recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (CPC 278). Obrar de otro modo solo llevaría a que las
partes consuman innecesariamente tiempo y dinero.

Propongo la confirmación de la sentencia en estos aspectos.

5º) El 2º agravio de los actores, por el rechazo de la indemnización por la ocupación del
inmueble de su propiedad.

Mal que les pese a los reclamantes, el solo hecho que la demandada -hoy su cedido- ocupen
el inmueble de su propiedad que aun no transfirieron, no les ocasiona en sí mismo el daño que
alegan, y que mensuran en el valor locativo, como si se hubieran visto privados del lucro
(cesante) de la percepción de un alquiler por aquel. Ello así por la muy sencilla razón que ellos
se desprendieron voluntariamente de la tenencia del bien (cláusula 3ª del boleto, fs. 11), lo
que hace lícita la conducta de quienes lo retienen en su poder, y por ende el perjuicio que
invocan solo se debe a actos propios de los reclamantes (arg. art. 1111).

También en este punto propongo la confirmación de la sentencia.

6º) Finalmente, Mac Dermott se agravió por la total imposición de las costas del juicio, cuando
dice que hubo un vencimiento parcial y mutuo desde que se rechazó una de los rubros del
reclamo, el de la indemnización por valor locativo.

En este ítem estoy de acuerdo con el apelante.

Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial tradicional sobre el tema sostenía que como la
condena en costas tiene fundamento en el principio de la derrota, y que el demandado que
resulta condenado debe cargar con ellas aunque algunos rubros del reclamo no sean
aceptados porque tal circunstancia no le cambiaba su carácter de vencido (SCBA Ac 55.856, del
25-03-1997; Ac 56.328, del 05-08-1997), no lo es menos que la SCBA ha trocado ese criterio
por el de sostener que cuando uno de los rubros que integran la demanda es desestimado,
cabe encuadrar el caso en el art. 71 del CPC porque existe un vencimiento parcial. Lo dijo por
mayoría en un caso de responsabilidad contractual (SCBA, AC 78451, del 29-10-2003, “Carquen
c/Aspersión”), y lo reiteró, también por mayoría, en uno de responsabilidad extracontractual
(SCBA Ac 93236, del 26-09-2007, “Cáceres c/Ferraro”; ambos difundidos en JUBA B 26965).

De tener acogida el criterio sustentado en este voto, la parte actora, si bien resulta triunfadora
en punto a que progresa su pretensión de escriturar, la de cobrar el saldo adeudado en litros
de gas oil, y obtener el reintegro de lo pagado por impuestos y tasas del inmueble enajenado,
ve frustrado su reclamo por el rubro indemnizatorio de valor locativo, y también en el de
obtener intereses por la deuda principal.

En cuanto al recurrente Mac Dermott, en Alzada solo triunfa en su pretensión de dividir costas,
y en parte en la de que se lo exima de intereses.

En virtud de ello propongo que las costas de primera instancia se le impongan a los
demandados Torreta y Mac Dermott en un 80%, y las de Alzada a éste último en un 70% (art.
71 CPC).

Con los precisos contornos y salvedades que surgen de lo precedentemente expuesto, doy mi
voto por la AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, la Sra. Jueza Dra. Orlando aduciendo análogas razones, dio su
voto también por la afirmativa.-

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

En atención al acuerdo alcanzado en la votación que antecede, la resolución que corresponde

adoptar es:

Revocar la sentencia apelada en cuanto manda pagar intereses por la obligación principal
objeto de reclamo, e impone el total de las costas a los demandados, las que se distribuyen en
un 80% a ellos y el restante 20% a los actores. Y confirmarla en todo lo demás que fue materia
de apelación y agravios. Costas de Alzada en un 70% al demandado Mac Dermott.

Tal es mi voto.

A la misma segunda cuestión, la Sra. Jueza Dra. Orlando, por iguales fundamentos y
consideraciones, emitió su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA
Mercedes, de marzo de 2014.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que conforme los términos del acuerdo que precede, se

RESUELVE:

I).- Revocar la sentencia apelada de fs. 311/318 en cuanto manda pagar intereses por la
obligación principal objeto de reclamo, e impone el total de las costas a los demandados, las
que se distribuyen en un 80% a ellos y el restante 20% a los actores.

II).- Confirmarla en todo lo demás que fue materia de apelación y agravios.

III.- Imponer las costas de Alzada en un 70% al demandado Mac Dermott.

Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.