UNIVERSIDAD NACIONAL

FEDERICO VILLAREAL
FACULTAD DE CIENCIAS FINANCIERAS Y CONTABLES

DOCENTE
CPC.ABOG.GRAL.DR. HECTOR JHON CARO

ALUMNO
ZELADA VELASQUEZ JOCELYN MILAGROS

ASIGNATURA
INTRODUCCIÓN CIENCIAS JURIDICAS

TEMA
LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES

AÑO / SECCIÓN
1-A
 LAS DISCIPLINAS
JURÍDICAS
FUNDAMENTALES
 Ciencia jurídica, teoría
del derecho y filosofía
del derecho
Se trata de tres disciplinas que en distinto nivel epistemológico se ocupan
del estudio, la reflexión, la aplicación o la evolución del derecho. Son planos
del conocimiento jurídico que se ubican en distintos niveles de abstracción,
la ciencia jurídica o dogmática se encuentra en el nivel inferior, en el
intermedio está la teoría general del derecho, y en el nivel más abstracto,
la filosofía del derecho La ciencia jurídica en su denominación tradicional es
también conocida como dogmática jurídica o doctrina jurídica. La
denominación proviene del positivismo jurídico y en su sentido más
tradicional y ortodoxo no parte de hechos experimentales sino de
proposiciones sobre las normas. Su objeto de estudio es un sistema o
subsistema jurídico vigente normativo de carácter racional. Su método
consiste en un análisis de punto de vista interno o normativo desde el que
opera: los enunciados dogmáticos se emiten desde la perspectiva del
aceptante del jurista u operador jurídico, esto es, de alguien que considera
a las normas como guía de conducta y criterio de justificación y de crítica.
En cuanto a su función, la dogmática suministra criterios para la aplicación
de las normas vigentes y para la estabilización y cambio del sistema jurídico.
La dogmática jurídica cumple una función eminentemente práctica,
constituye una técnica una técnica de segundo grado, en relación con el
juez y la autoridad y no una ciencia según el profesor Atienza, que trata de
explicar cómo se puede producir un determinado resultado, dadas ciertas
condiciones. En otras palabras, su fin primordial no es conocer, sino obtener
ciertos resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos Son, entre
otras, parte de la dogmática jurídica los estudios sobre las distintas ramas
del derecho: privado (civil y mercantil), público (constitucional,
administrativo, internacional, etcétera), social (agrario, laboral, de la
seguridad social, etcétera).
En cuanto a la teoría general del derecho, podemos decir que se ocupa de
los distintos materiales normativos (diferentes tipos de reglas, principios,
valores, directrices, definiciones, etcétera), de los problemas del
ordenamiento jurídico (por ejemplo las lagunas y las antinomias) y del
análisis de los conceptos jurídicos fundamentales, que son aquellos
comunes a los diversos sistemas jurídicos o a las diversas ramas del derecho
(derecho, no derecho, deber, responsabilidad, inmunidad, etcétera). Se
sitúa en un nivel de abstracción superior al de la dogmática jurídica. Su
método busca configurar una teoría formal y abstracta del derecho en la
medida en que no se interesa por los contenidos de un derecho particular
o por la evolución histórica o comparada de los diversos sistemas jurídicos.
Su función es la de conformar una visión del derecho abstracta, lógica y
formal, que pueda permitir la comprensión de cualquier sistema jurídico
particular. Sugiere por tanto, una visión del derecho unitaria y sintética que
se edifica a partir de las dogmáticas particulares. Los antecedentes de la
teoría general del derecho son la “Allgemeine Rechtslehre” alemana del
siglo xix y la jurisprudencia anglosajona de Austin .
Respecto a la filosofía del derecho su objeto es reflexionar sobre las
dogmáticas jurídicas, la teoría general del derecho, los diversos saberes
jurídicos y las diversas prácticas jurídicas. Analiza el derecho desde el nivel
más alto de abstracción en sus elementos ontológicos (lo qué es el derecho,
sus límites, si es posible hacer una pregunta así), epistemológicos (el
conocimiento del derecho), metodológicos (las maneras de comprenderlo
y estudiarlo), axiológicos (los valores que justifican y orientan el derecho) y
funcionales del derecho: por ejemplo, de control y de cambio, etcétera.
Desde el método, las filosofías del derecho pretenden dar una visión
totalizadora del fenómeno jurídico. En cuanto a su función, ésta es
esencialmente crítica, de evaluación y de análisis sobre la legitimidad o
justificación del derecho, pero también de supervisión del uso de conceptos
y métodos, y de orientación práctica, siempre desde una visión externa al
derecho. Para Norberto Bobbio, la finalidad más importante de la filosofía
del derecho es decirnos como debería ser el derecho desde una visión
externa al mismo (teoría de la justicia).
En la actualidad la función de los filósofos del derecho deberia ser la de
actuar como intermediarios entre las disciplinas y prácticas jurídicas, por un
lado, y el resto de las prácticas y disciplinas sociales incluida la filosofía por
el otro, y en esto podría consistir su mayor utilidad. Se suelen mencionar
cuatro sectores de la filosofía del derecho: teoría del derecho, que como
veremos es diferente a la teoría general del derecho; la teoría de la ciencia
jurídica, la teoría de la justicia, y la historia de la filosofía del derecho. La
teoría del derecho u ontología jurídica se ocupa de los modos más generales
de entender el derecho, esto es, los límites de lo jurídico pero no lo hace
como la teoría general del derecho que no cuestiona el marco jurídico con
el que se opera (nivel interno), sino que lo hace cuestionando, criticando
externamente esos modos generales de entender el derecho (nivel
externo); la teoría del derecho analiza las relaciones entre derecho y moral,
el poder, la ideología, las relaciones sociales o el conflicto. La teoría de la
ciencia jurídica es la reflexión sobre el concepto de ciencia o ciencias
jurídicas, propuestas de modelos alternativos, situación de las ciencias
jurídicas en el conjunto de los conocimientos. La teoría de la justicia es un
análisis de carácter prescriptivo de la justicia, de las teorías de la justicia, y
aún de las metateorías de la justicia, no se ocupa de las cuestiones
descriptivas de la justicia como la sociología jurídica ni de cuestiones
técnicas relacionadas con la política jurídica (cómo mejorar instituciones,
decisiones, etcétera). En cuanto a la historia de la filosofía del derecho, ésta
consiste en el estudio de los anteriores problemas desde una perspectiva
histórica
 Las disciplinas
jurídicas
El análisis del derecho no puede quedar constreñido a sus
elementos normativos, ni siquiera a sus elementos fácticos y
valorativos como lo hace la teoría tridimensional. El estudio del
derecho es pluridisciplinar y comprende elementos de teoría
general del derecho, de filosofía jurídica, pero también
sociológicos, históricos, comparados, económicos,
antropológicos, psicológicos, políticos, lógicos, entre otros;
además se auxilia de la informática, de la teoría de juegos, y de
diversas técnicas como la técnica legislativa. Una visión del
derecho que no lo comprenda en su totalidad, en sus diversas
facetas, no sólo carecerá de integralidad sino que tenderá a ser un
análisis sesgado y parcial. Es cierto que sus elementos más visibles
son los normativos, pero no son los únicos. El jurista de nuestra
época debe aproximarse al derecho con una concepción abierta y
completa al fenómeno jurídico. Un ejemplo de una visión integral
del derecho, la encontramos en la obra de Héctor Raúl Sandler93
quien prefiere hablar de “ciencias jurídicas” en lugar de “ciencia
jurídica”, el profesor argentino señala que las ciencias jurídicas
cuentan con un alto grado de autonomía, en el sentido de que
gozan de potestad para determinar su alcance y desarrollo. En
este sentido propone los siguientes esquemas de las ciencias
jurídicas
Como puede apreciarse de los dos esquemas, el primero coloca a
la dogmática o ciencia jurídica al mismo nivel que el resto de las
demás ciencias. En el segundo, subordina las disciplinas jurídicas
a la dogmática jurídica. Estimamos que es preferible el primer
esquema porque le da a cada ciencia el nivel que corresponde y
porque todos esos “saberes”, entre otros, contribuyen al
conocimiento del derecho. El fenómeno jurídico, no es entonces,
ni exclusivamente normativo ni fáctico ni axiológico, es también
lógico, histórico, comparado, político, económico, psicológico y
técnico.
 LA HISTORIA DEL
DERECHO
CONCEPTO DE HISTORIA
Historia es el conjunto o sucesión de eventos de hechos
ocurridos en el pasado es la elaboración del conocimiento
científico relativo al pasado humano.

CONCEPTO DE DERECHO
El derecho es todo el sistema de normas con su lógica propia,
destinado a regular con justicia la vida social de una comunidad
humada . Es una ordenación de la vida social con fuerza
vinculante, es una mezcla de culturas , religiones y mestizajes no
solo en lo político y lo territorial sino también en lo cultural.
ORIGENES DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Nace con el periodo Neolítico, donde se enfatiza mas en la
agricultura y la ganadería que en la casa de animales es aquí
que surgen enfrentamientos entre los ciudadanos de los pueblos
generando la aplicación del derecho por la defensa de sus
tierras . Se van poblando las penínsulas por migrantes del norte
conocidos como los celdas e imponen su cultura y su lengua ,
otros migrantes como los fenicios , cartaginenses y romanos
formaron parte también de este periodo de colonización .
Durante este periodo surgen los primeros movimientos del
desarrollo del derecho con la llegada del derecho romano que es
el que base al derecho vigente en muchos países del mundo .
CONCEPTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Surge en el siglo xix a partir de la escuela histórica de Savigny.
En sus inicios se pensó que era una ciencia que formaba parte
del derecho más que de la historia; sin embargo, a últimas fechas
se señala que es sobre todo una especialidad de la historia. Una
buena parte de los autores de historia del derecho se han
ocupado de la historia del derecho privado (civil y mercantil),
aunque también se ha estudiado la historia jurídico-constitucional
vinculada a la historia política, social y económica. Algunos
señalan que son parte de la historia del derecho, el derecho
romano y el derecho canónico. Su objeto de estudio son los
derechos positivos no vigentes, la evolución de los mismos y el
análisis de las tendencias en la conformación de esos derechos.
La historia del derecho guarda estrecha relación con la sociología
del derecho y con el derecho comparado, al grado que un autor
del siglo xx, Lévy-Bruhl, propuso reunir estas disciplinas con la
antropología jurídica para formar una que llamó jurística.Carlos
Cossio distinguió entre la historia del derecho como relación de
acontecimientos jurídicos y la historia de la ciencia del derecho
como una crítica a la ideología contenida en el saber jurídico, esto
es, una historia de las diversas sistematizaciones científicas del
derecho desde una perspectiva de definición ideológica entre
ellas. En la historia de la ciencia jurídica el historiador formula su
crítica a lo que en cada sistematización se consideró como lo
jurídicamente científico.
 LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Al igual que tenemos dificultades para definir derecho y ciencia del derecho, de igual
forma resulta problemático construir o adoptar una definición de sociología jurídica.
No obstante, siguiendo a Ramón Soriano y a Manuel Atienza, podemos decir que es
la disciplina con pretensiones científicas que se encarga de estudiar las relaciones
mutuas de causalidad que existen entre lo social y lo jurídico. Al decir que estudia
las relaciones de causalidad queremos indicar que es una disciplina empírica, que
aspira a construir conocimiento científico social. Su método es el científico, mismo
que comparte con las demás ciencias sociales. La sociología jurídica está ligada a
la sociología general, por ello debemos empezar por explicar un poco sobre ésta. Si
bien es cierto desde la antigüedad se tienen registrados análisis en torno a lo social
(Aristóteles y Platón bastan como ejemplo), de sociología sólo podemos hablar hasta
el siglo XIX, cuando Comte propuso la creación de una disciplina que se ocupara del
estudio de la sociedad pero con una perspectiva científico positiva, al modo de las
ciencias naturales. De hecho el propio Comte creó el vocablo “sociología”. En sus
inicios los primeros cultores de la disciplina (Comte, Marx y Saint-Simon) relegaron
el elemento jurídico en sus análisis; incluso lo consideraron abiertamente una
manifestación negativa en la vida social. Ante la reticencia de los sociólogos por
ocuparse de manera sistemática de las relaciones entre derecho y sociedad, los
primeros avances en la materia vinieron de la propia ciencia jurídica a través de la
llamada “revuelta contra el formalismo”, a lo cual debemos sumar el realismo jurídico
anglosajón (Austin, Holmes, Cardozo, Hart y Dworkin) y el realismo sociológico
escandinavo (Ross y Olivecrona). Pese a las diferencias obvias, podemos decir que
el objeto de estos juristas era la ruptura con el enfoque excesivamente formalista de
la dogmática jurídica dominante y la creación de una ciencia jurídica estrictamente
empírica, que se encargara de estudiar el derecho vivo, tal como se genera y aplica
en la sociedad. Incluso Ehrlich llegó a proponer la sustitución de la ciencia dogmática
por la sociología jurídica, pues sólo ésta última cubría los requisitos para ser
considerada científica. Para los autores del realismo jurídico, aún cuando el derecho
está presente en casi todas las manifestaciones de la vida social, para efectos de
estudio lo único relevante es el análisis de la labor de los jueces y tribunales;
entonces, el objeto de la ciencia jurídica (sociológica) será predecir la forma en que
los jueces han de resolver una situación. Quizá esta postura se explica en función
de la importancia que tienen los jueces y tribunales en la vida jurídica y política de
las naciones pertenecientes al Common Law. No obstante, para finales del siglo XIX
y principios de XX, los sociólogos comienzan a tener interés por lo jurídico,
particularmente Durkheim, Spencer, Tönnies y sobre todo Weber. No siendo
exagerado decir que el verdadero padre de la sociología jurídica es éste último. Para
Weber, el derecho es un ordenamiento legítimo cuya validez está garantizada desde
el exterior mediante la posibilidad de la coerción; en otras palabras, para este autor
el derecho es el instrumento mediante el cual el Estado monopoliza legítimamente
el ejercicio de la violencia. Este énfasis de la coacción en la definición del derecho
se fue diluyendo en el transcurso del siglo XX, sobre todo a partir de las aportaciones
(ya contemporáneas) de J. Habermas y su teoría de la acción comunicativa; y de la
teoría de sistemas de N. Luhmannm, para quien el derecho, más que un medio de
coacción estatal, es un marco de interpretación o predicción de las conductas del
individuo. Pasada la Segunda Guerra Mundial, la sociología jurídica, junto con la
sociología general, vivió una tendencia hacia los estudios de corte empírico
especialmente en los Estados Unidos. Lo anterior se explica por el hecho de que en
ese país existieron los apoyos económicos suficientes para subvencionar
investigaciones que suelen ser sumamente costosas. No obstante, desde Europa se
criticó esta tendencia argumentando que la investigación que carece de suficientes
bases teóricas es en realidad inútil. Hoy día no pocos autores coinciden en
consideran que debe existir un sano equilibrio entre los estudios sociales de corte
teórico y los empíricos, pues en realidad se complementan: sin datos de la realidad
la teoría carece de materia para reflexionar, en cambio, los meros datos son
incapaces de explicar algo sin un marco teórico que los interprete. En resumen,
tenemos que la sociología jurídica es aquella disciplina cuyo objeto de estudio es el
derecho en tanto fenómeno social, su método es el mismo que el de las ciencias
sociales y su finalidad es generar conocimiento empíricamente comprobable acerca
del fenómeno jurídico. Si durante mucho tiempo se tuvo a la sociología jurídica como
rama auxiliar de la ciencia jurídica, los recientes avances han hecho que se le tenga
como una disciplina jurídica autónoma. Por último, debemos mencionar que bajo el
rótulo “sociología jurídica” se pueden incluir en extenso todos aquellos estudios que
analicen la relación entre el derecho y cualquier otro elemento de la sociedad, es
decir, lo económico, lo cultural, lo político; al menos esta fue la postura clásica en la
doctrina positivista mexicana de mediados de siglo pasado. Sin embargo, una
corriente más reciente aboga por distinguir de manera estricta los estudios de
sociología jurídica de otras perspectivas como la antropología jurídica o el análisis
económico del derecho.
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Es la disciplina que tiene por objeto la explicación de los fenómenos
jurídicos y sociales, considerados como hecho social.

Sociología sistemática Del derecho

Estudia el derecho como fenómeno social, su función en la sociedad,
relaciones con los demás fenómenos sociales.

Sociología diferencial Del derecho

Se refiere al estudio del derecho, en función de los distintos estados o
regiones .
Surgen asi los distintos tipos nacionales o regionales de sistemas
jurídicos, de acuerdo con las características propias de cada país o
region.

Sociología genética del derecho

Es la parte de la sociología que estudia las transformaciones del
fenómeno jurídico.
 LA FILOSOFÍA JURÍDICA
La filosofía jurídica resulta ser una de las ramas de especialización de la
filosofía general. Por esta razón adquiere de ésta su método y rasgos
distintivos. El objeto de estudio de la filosofía jurídica es lo jurídico en su
totalidad, como unidad; lo cual no excluye la posibilidad de que temas
concretos puedan ser abordados desde una perspectiva filosófica.
Manuel Atienza (siguiendo a Bobbio) usa esta distinción para hacer una
tipología, según la cual podemos diferenciar entre la filosofía del derecho
construida por filósofos y la filosofía del derecho de los juristas. Los
filósofos profesionales tienden a estudiar lo jurídico desde una perspectiva
totalizadora, es decir, abordando el fenómeno jurídico como una unidad;
mientras que los juristas filósofos, prefieren el análisis de problemas
concretos desde alguna de las perspectivas ofrecida por las muchas
escuelas de pensamiento filosófico.Esta distinción sin lugar a dudas es
útil, pero meramente ilustrativa, de ningún modo absoluta. En cuanto al
método de la filosofía jurídica, como ya se dijo, es el mismo que el de la
filosofía en general. Consiste en una búsqueda racional, sistematizada y
crítica, que parte de una intuición filosófica previa. El método filosófico, al
igual que el científico, no tiene una caracterización única, sin embargo se
basa en la formulación sistemática de dudas, argumentos y
contraargumentos. Es un método fundamentalmente deductivo, pues a
partir de una o unas cuantas premisas fundamentales, se desprenden
toda una serie de consecuencias particulares que intentan explicar una
realidad. Se suele decir que los objetivos o fines que se persiguen con el
conocimiento filosófico son especulativos, no prácticos; no obstante, esto
no necesariamente es así, pues en realidad toda actividad humana
presupone una cierta filosofía; de igual forma toda postura dogmática y
toda práctica jurídica importan necesariamente una filosofía jurídica
determinada. Visto así, la filosofía jurídica resulta tan práctica como
cualquier otra disciplina, incluida la misma técnica; esto es evidente sobre
todo en la ética, la cual requiere referencia constante a casos concretos.
Por otro lado, debemos estar conscientes que para estudiar filosofía
jurídica es necesario estudiar la historia de la filosofía jurídica. No como
una serie de ideas más o menos atractivas sobre lo que el derecho es o
debe ser; sino intentando entender cada doctrina en el contexto dentro del
cual se desarrolló, analizando cuáles fueron sus antecedentes filosóficos
y buscando explicar cuáles eran los problemas que en su momento
preocuparon a los iusfilósofos que las propusieron. En términos
generales, a lo largo de la historia las dos grandes tendencias o polos de
la filosofía del derecho han sido el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Para
el primero, el derecho debe responder a ciertos criterios de justicia; y sólo
son jurídicas las normas que los cumplen. Para esta postura también son
derecho los principios e ideales de justicia en sí mismos
independientemente que los reconozca o no el orden positivo. En cambio,
para el positivismo basta con que el poder político dicte o adopte una
norma para que sea considerada como derecho, independientemente de
la validez intrínseca de sus disposiciones. Para esta postura las ideas
sobre justicia que no han sido recogidas en el orden positivo no son de
índole jurídica, sino sólo consideraciones éticas. La historia de la filosofía
del derecho parece ser un eterno debate entre iusnaturalitas y
iuspositivistas; no obstante, se debe tener presente que existen muchos
matices y formas dentro de cada posición, lo que lleva a debates internos.
A lo largo de la historia la postura dominante ha sido la iusnaturalista
(desde la antigua Grecia); sin embargo, el iuspositivismo se posicionó
durante casi todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo pasado; sin
embargo, a partir de la Segunda Guerra Mundial se ha vivido un
resurgimiento de las tesis naturalistas, iniciándose un debate que aún no
termina de definirse.
Las áreas de la filosofía jurídica :
Delimitar las áreas de estudio de la filosofía del derecho es igual de complicado
que hacerlo para la filosofía en general, y no hallamos consenso entre los
diferentes autores. Por ello, tomando postura, optamos por resaltar las siguientes:
ontología, epistemología, axiología y lógica jurídicas; las cuales a su vez pueden
incluir otras (sub) disciplinas o especialidades filosóficas. En todo caso, se debe
tener presente que las disciplinas filosóficas no son estancos separados, sino que
se encuentran estrechamente relacionadas; de tal forma que la postura ontológica
que se asuma afectará sin duda la epistemológica y viceversa. Lo mismo pasa con
la axiología jurídica, ya que la postura que se adopte afectará profundamente
nuestra definición de derecho (ontología jurídica).

La ontología jurídica
En términos generales la ontología es el cuestionamiento sobre lo que existe y lo
que no existe, sobre lo que es y lo que no es.31 Por tanto, podemos decir que la
ontología jurídica es aquella que se encarga de averiguar qué es en esencia el
derecho. Su principal tarea ha sido la búsqueda de una definición del derecho, tarea
en la que no se han logrado consensos;32 no obstante, esto no amedrenta a la
mayoría de los iusfilósofos, quienes se lanzan en una empresa convencidos de que
obtendrán el resultado deseado. Por ello cada filosofía del derecho dice ser la
verdadera. Si se asume una perspectiva iusnaturalista, seguramente nuestra
definición de derecho será amplia, y estará sustentada en consideraciones de
justicia. En cambio, desde el positivismo jurídico se asume una definición circunscrita
a los elementos normativos. Así, el derecho es igual a la ley. Para los juristas del
siglo XIX esto fue tan claro que llegaron a proponer la desaparición de la filosofía del
derecho para que fuera sustituida por una Teoría General Derecho; la cual sería una
filosofía científica, cuya tarea más que encontrar una definición (la cual ya existía),
sería descubrir los elementos comunes a todo sistema jurídico.
La epistemología jurídica (gnoseología jurídica)
La epistemología o gnoseología es la reflexión sobre el
conocimiento, la forma en que lo obtenemos y los métodos que
nos permiten validarlo. Por tanto, la epistemología jurídica es la
rama de la filosofía jurídica que se encarga de analizar y explicar
la forma en que construye y difunde el conocimiento sobre el
derecho. En esta disciplina, como en casi todas los demás de la
filosofía, los extremos de la discusión fueron fijados desde la
antigüedad por Platón y Aristóteles. El primero sostenía una
postura gnoseológica idealista, la postura del segundo era
esencialmente empirista. En general los suscriptores del
idealismo epistemológico desconfían de la información que
recibimos directamente a través de los sentidos y consideran que
el verdadero conocimiento sólo se logra mediante la intervención
de la razón. Para los empiristas la única forma de acercarnos a la
realidad es precisamente por los sentidos. En la modernidad la
postura más influyente ha sido la de Emmanuel Kant; de acuerdo
con este filósofo, conocemos el mundo a través de ciertas
categorías mentales concebidas a priori, libres de toda
experiencia, las que nos sirven de moldes de interpretación de
toda la demás información que recibimos del exterior.33 Su
propuesta fue un intento por conciliar las posturas mencionadas
en el párrafo anterior y es el antecedente obligado de todas las
posturas epistemológicas contemporáneas. En términos
generales podemos decir que los iusnaturalistas sostienen una
postura gnoseológica idealista, en tanto consideran que el
verdadero derecho lo conocemos a priori a través de la razón o
incluso por revelación divina; al contrario los positivistas,
sostienen que al derecho solamente lo aprendemos a través de
la observación de los sistemas jurídicos concretos. Las tesis
gnoseológicas kantianas fueron llevadas al terreno del derecho
por R. Stammler casi tal cual las propuso el filósofo de
Konigsberg.34 Con algunas modificaciones también fueron
adoptadas por H. Kelsen; quizá sea por ello que, pese a que es
considerado el máximo exponente del positivismo jurídico no
faltan críticos que lo consideran en el fondo, un iusnaturalista.
Una pregunta típica de la epistemología jurídica, que desde el
siglo XIX ha preocupado a los iusfilósofos, es si la ciencia del
derecho es o no científica; es decir, si reúne los requisitos
metodológicos para ser considerada una verdadera ciencia. Una
vez más, esta es una de las preguntas que a la fecha no
encuentra respuesta absolutamente satisfactoria. Las propuestas
epistemológicas más recientes se consideran a sí mismas como
postempiristas, ya que intentan romper con algunos de los
postulados fundamentales del positivismo y del positivismo
lógico.35 Desafortunadamente en el mundo de la epistemología
jurídica, todavía no se hacen sentir de modo suficiente estos
últimos adelantos.
La axiología jurídica
La axiología es la rama de la filosofía que estudia lo relativo a los valores
jurídicos. La justicia, la igualdad, la equidad y la certeza, se consideran
los valores jurídicos por excelencia. La tarea de esta disciplina va desde
definir en qué consisten estos valores, hasta intentar aplicarlos en el
examen de situaciones normativas concretas. Los extremos entre los que
se mueve la discusión axiológica son el relativismo y el universalismo
ético. De acuerdo al primero no es posible concebir valores absolutos
pues cada sociedad considera válidas ciertas conductas que no son
necesariamente compartidas por otras sociedades. Es más, incluso al
interior de un mismo grupo, las ideas de justicia varían con el tiempo. Un
exponente moderno del relativismo ético es Richard Rorty (más bien del
pragmatismo, como él mismo gusta considerarse).36 En cambio, para los
partidarios de universalismo, no solo es posible sino hasta necesaria la
construcción de nociones éticas universales absolutamente válidas. Las
respuestas que proponen las han fundamentado en la naturaleza humana
(cualquier cosa que ello sea), las ideas religiosas y, de forma moderna,
en la razón. J. Habermas y H. Putnam son ejemplo de filósofos que en la
actualidad sostienen la necesidad de encontrar o construir valores éticos
absolutos. Como se puede apreciar, aquí tampoco hay soluciones
absolutamente satisfactorias.
La lógica jurídica
La lógica es aquella disciplina que estudia las formas correctas de
estructurar y expresar el pensamiento. Por tanto, podemos decir que la
lógica jurídica es aquella mediante la cual se determina cuáles son las
formas validas de estructurar y expresar los razonamientos jurídicos. La
lógica es una disciplina formal en tanto se ocupa de la estructura de los
enunciados más que de su contenido. Se dice que su fundador fue
Aristóteles; y los principios por él esbozados no sufrieron cambios de
consideración hasta entrada buena parte del siglo XX. En éste sentido,
podemos decir que los trabajos de Russell y Wittgenstein son en verdad
revolucionarios pues
proponen nuevas formas de expresión de la lógica que impregnaron a casi
todas las áreas de conocimiento. En relación al derecho, el punto a
discusión estriba en esclarecer qué tanto le es útil a éste la lógica. Desde
la tradición positivista decimonónica podemos decir que la lógica formal
es una herramienta fundamental para estructurar todo argumento jurídico;
no obstante, desde la jurisprudencia de intereses o desde el realismo
norteamericano, una ciencia jurídica excesivamente formal no responde
al derecho que se genera en la sociedad. Por otro lado, no son pocos los
autores que han expresado su opinión en contra de utilizar la lógica formal
en la argumentación jurídica, ya que consideran que es básicamente
inútil; para ellos la lógica que sirve al derecho no es la lógica formal, sino
la lógica de lo razonable; mediante la cual, más que resultados
absolutamente lógicos, lo que se buscan son soluciones justas,
socialmente aceptadas y consensuadas a través de la persuasión.
Objetivo
Entender el significado de la lógica como vía de conocimiento.
• Distinguir los elementos que constituyen el concepto de lógica.
• Establecer las semejanzas y diferencias entre la lógica formal,
lógica factual y lógica dialéctica.
 PSICOLOGÍA JURÍDICA
La psicología, como disciplina científica, contribuye al campo del derecho,
con paradigmas y modelos que explican la manera en que el individuo
interactúa con el medio social, mediante procesos cognoscitivos,
emocionales y relacionales que determinan su comportamiento, en este
caso, frente al sistema jurídico, éste a su vez, cumple una doble función, por
un lado, sus decisiones afectan a los individuos que están bajo el mismo, y,
por el otro, es objeto de sus creencias, intenciones, motivaciones y actitudes.
La psicología jurídica se fundamenta como un campo de estudio multi-
disciplinario con un enfoque teórico, explicativo y empírico, que comprende
el análisis, explicación, promoción, evaluación, diagnóstico, prevención,
asesoramiento y tratamiento de aquellos fenómenos psicológicos y sociales
que inciden en el comportamiento jurídico de los individuos en el ámbito del
derecho, de la ley y de la justicia. Asimismo, pretende orientar y asesorar a
los órganos judiciales en materia de conflictos jurídicos, por medio de una
intervención mediadora.
Este campo de estudio multidisciplinario, sintetiza en forma armónica
numerosas perspectivas previas, al tiempo que replantea la discusión a
campos, situaciones y personas, en supuestos actuales, diversos y
complejos, que incorpora el concepto de conducta jurídica (acto jurídico o
antijurídico que se manifiesta de manera externa, que se ajusta o
contraviene a lo dispuesto en la norma de derecho), que está influido por
normas vigentes y por procesos psicosociales de individuos o grupos
relacionados, establecidos y controlados por el derecho en sus diversas
vertientes, así como aquellos procesos psicosociales que guían o facilitan
los actos y las regulaciones jurídicas, como las creencias, motivaciones y
actitudes. Otra aportación de la psicología al campo del derecho, lo
constituye el análisis de procesos psíquicos subjetivos que determinan la
experiencia interna, que influyen en el cumplimiento de la normatividad
social. A este respecto, Muñoz postula que las investigaciones psicológicas
en el campo del derecho, se centran en las causas sociales y estructurales
del delito como producto de una alteración del individuo en particular.
Asimismo, analizan los factores que originan la conducta jurídica en un
proceso penal.
Clemente define la psicología jurídica como:
“el estudio del comporta- miento de las personas y de los grupos, que tienen
la necesidad de comportarse en ambientes regulados jurídicamente, así
como la evolución de dichas regulaciones jurídicas o leyes en cuanto que
los grupos sociales se desen vuelven en ellos”.
Althusser citado por Piñeros señala que la labor de la psicología jurídica
se centra en desvelar, criticar y destruir los elementos ideológicos propios
del Estado y de sus aparatos (por ejemplo, la escuela y la familia) con el fin
de lograr las condiciones necesarias para una transformación social radical,
por lo tanto, se subscribe en el campo de estudio e investigación sobre la
relación que existe entre el Estado, la ley y los individuos.
La relación de la Psicología y el Derecho
Desde una perspectiva que analice la naturaleza de la relación entre la
Psicología y la Ley, podemos diferenciar en lo que se refiere a la
contingencia Psicología y Derecho, tres grandes visiones: Psicología del
Derecho, Psicología en el Derecho y Psicología para el Derecho (Muñoz
Sabaté, 1975). No obstante, este autor, en 1980, puntualiza que sólo son
asumibles dos de ellas: la Psicología "en" y "para" el Derecho, tal
matización no es compartida por los psicólogos jurídicos ( Blackburn,
1996; Fabian, 2000; Fariña, Arce y Jólluskin, 2000; Greuel, en prensa;
Haney, 1980) quienes afirman que los tres ámbitos existen con
contenidos propios. Si bien, otros autores (De Leo, 1995; Friedmana,
1986; Haesaert, 1967; Lloyd-Bostock, 1988; Traverso y Verde, 2001)
aluden a una organización clásica, en la que únicamente se distingue
entre Psicología del Derecho y Psicología en el Derecho; unificando, de
alguna forma, la Psicología en el Derecho y la Psicología para el
Derecho.
La Psicología en el Derecho, como señala Friedman (1986), parte del
marco legal, y se justifica tomando como base que el Derecho está
formado por componentes psicológicos y por ello, existe la necesidad de
averiguar cuáles se encuentran contenidos en las normas jurídicas,
entendiendo como normas las reglas establecidas para producir efectos
jurídicos (las leyes, las sentencias, las resoluciones administrativas,
laudos arbitrales, los contratos) (Muñoz Sabaté, 1975). Así, las normas
judiciales “no son otra cosa sino estímulos verbales tendentes a producir
o impedir determinadas conductas. Dentro de estas normas figuran una
serie de conceptos y definiciones de naturaleza igualmente psicológica”
(Muñoz Sabaté, 1980, p. 18). Por tanto, la eficacia jurídica, es decir, las
implicaciones conductuales, estará en gran parte determinada por
variables psicológicas y sociales. De Tal manera que la Psicología en el
Derecho se centraría en explicar los términos psicológicos que emplea
la Norma e interpretarlos en el caso concreto. Desde esta perspectiva, al
igual que ocurre con otras ciencias sociales, los juristas pueden recurrir
a ellas con la intención de obtener asesoramiento para definir la Norma
(Muñoz Sabaté, 1975; Rico, 1995). El papel de la Psicología Jurídica, en
este marco de actuación, sería el propio de una ciencia auxiliar, con
plena dependencia del mundo legal.
La Psicología para el Derecho, sin duda la más difundida, hace
referencia a la Psicología que se realiza con objeto de auxiliar al
mundo legal. Cuando éste requiere “información sobre sus fines,
sus estrategias o para interpretar hechos relativos a casos
específicos” (Rico, 1995, p. 57). Para Muñoz Sabaté (1980) la
práctica psicológica encaminada a aclarar los fines del derecho no
podrá ser específica de la Psicología Jurídica, debido a que
desbordaría la capacidad de ésta, dada su extensión y generalidad;
y, por tanto, ha de pertenecer a la Psicología, y no a una
especialidad de ésta. Transcurrido casi un cuarto de siglo desde las
afirmaciones de Muñoz Sabaté, muy pocos psicólogos jurídicos
las rubricarían en su totalidad. Si bien asumiríamos que la
Psicología Jurídica es un campo complejo y amplio, conformado
por conocimientos compartidos con otras áreas, como la
Psicología Clínica, Básica, Social y Evolutiva, pero también con
contenidos propios y exclusivos. La Psicología del Derecho,
contrariamente a la Psicología en el Derecho, toma como punto de
partida el conocimiento de la Psicología para el estudio teórico del
Derecho (Garzón, 1990); incide en la investigación psicológica de
los preceptos legales; en otras palabras, un psicologismo jurídico.
Ésta ultima intersección ha sido ejercida generalmente por juristas
aunque tanto en el Derecho de Evidencia Como el Derecho
Estatutario, ya se han apreciado aportaciones exclusivamente
psicológicas tales como la consideración psicológica de la autoría
moral (Fariña, Arce y Jólluskin, 2000). Haesart (1967) ya señalaba
que un cometido de la Psicología debía de ser el estudio del Derecho en
sí mismo. Una de las funciones del psicólogo jurídico se centra en
asesorar en el proceso de elaboración de leyes, ya sean contribuyendo
con sus conocimientos sobre una materia concreta, u oponiéndose a las
leyes vigentes cuando posea datos objetivos contrarios a ellas. En los
países occidentales suele ser una práctica común el contar con la opinión
experta de psicólogos jurídicos cuando se aborda la reforma de la ley, o
nueva legislación. Un ejemplo en nuestro país ha sido la última Ley Penal
del Menor (Ley 5/2000), que pese a seguir las directrices internacionales,
el ministerio llevó a cabo varias session’s de trabajo con psicólogos
jurídicos del país, para escuchar sus propuestas y considerarlas en la
redacción de la Ley, así como en su puesta en marcha. Sin embargo,
debemos de reconocer que en otras leyes el legislador no ha debido
considerar la opinión de expertos jurídicos. Tal es el caso de la Ley de
Víctimas (Ley 15/95); que aunque en ella se hace referencia al derecho
a asistencia psicológica de la víctima, presumimos por el contenido de la
propia Ley y el modus operandi de la mayoría de las oficinas de atención
a la víctima, que el psicólogo jurídico poco o nada ha intervenido en el
proceso de elaboración de la Ley.
Procesos psicológicos
Al hablar de creencias nos referimos a la información que se
tiene sobre un objeto. De manera específica, una creencia une al
objeto con ciertos atributos. La fuerza de esta creencia radica en
la semejanza percibida entre el objeto y el atributo en cuestión.
Una clase especial de creencias en la cual el objeto siempre es la
persona y el atributo, una conducta, y cuya fuerza radica en la
probabilidad personal subjetiva de que se realizará dicho
comportamiento, se denomina “intención conductual”, éstas
involucran cuatro elementos: la conducta, el objeto hacia el cual
se dirige, la situación y el tiempo.
Mientras que las actitudes son aquellas predisposiciones
favorables o desfavorables con respecto de un objeto dado. Las
actitudes son función del sistema total de creencias relevantes del
individuo y de las evaluaciones que asocia a dichas creencias. Las
creencias, actitudes e intenciones que el sujeto tiene del sistema
jurídico pueden ser positivas o negativas, independientemente de si
corresponden o no a la realidad. De esta manera, los eventos
provocados por el sistema jurídico afectan directamente al sujeto
o a las personas que lo rodean. Los resultados de dichos
acontecimientos serán evaluados como positivos o negativos,
dependiendo de si el sujeto pudo alcanzar sus metas, de si su
sentido de equidad fue favorecido o no de la actitud que tiene
acerca de las personas involucradas y del grado en que sus
expectativas fueron satisfechas. De acuerdo con la valoración de
los resultados del evento, el sujeto cumplirá o no con lo
establecido por el sistema jurídico La conducta de cumplimiento
puede estar influida por diversos factores, tales como:
a) la sistematización automática, es decir, órganos o personas
ajenas al sujeto se encargan de llevar a cabo las acciones
correspondientes, de modo que el sujeto observa el resultado, pero
no participa en el proceso
b) la protección de objetos valorados, ya sea pensando en algún
beneficio a corto o largo plazo, o por mejorar su calidad de vida y
bienestar subjetivo, que implica la satisfacción con la propia vida
y el balance de los afectos, y por último,
c) el miedo a perder dichos objetos.
En lo que respecta al incumplimiento, éste se ve influido por:
a) el desconocimiento del sistema jurídico, ya sea en sus
elementos sustantivos o estructurales;
b) la ley del mínimo esfuerzo, por ejemplo, debido a la pereza,
el individuo prefiere tomar la vía más corta (no siempre lícita) en
lugar de la adecuada
c) la creencia asociada a los órganos e instituciones del sistema
jurídico de nuestro país, esto es, diversos atributos, tales como el
autoritarismo, la cautela y los rasgos agresivos que pueden estar
asociados al personal encargado de impartir justicia, que son
percibidos por el individuo como un obstáculo en su intento para
relacionarse con el sistema jurídico
d) las experiencias negativas, ya sean persona- les, vicarias (el
individuo es testigo de las experiencias negativas de otros
sujetos, lo cual, genera una comparación entre sus propias
capacidades y las de los demás),o referidas (la propia cultura
difunde, mediante el lenguaje, las vivencias tanto positivas como
negativas de los otros, lo cual influye en las creencias, actitudes
e intenciones del individuo)
e) el miedo a la aplicación de una sanción o a las consecuencias
negativas, entendiendo miedo como aquella emoción que se activa
por la percepción de daño o peligro, ya sea físico o psicológico
(agresiones verbales), y que conducen al individuo a evadir la
situación.A partir de la información anterior, se construyó un
modelo para explicar algunos de los factores responsables del
cumplimiento o incumplimiento del comportamiento jurídico.
COMPORTAMIENTO JURÍDICO
Desde el punto de vista dinámico de los sistemas, la forma en que estos se
modifican o se adaptan a los cambios sociales, determina la manera en que
éstos incorporan nuevos modos de relaciones entre grupos e individuos. El
estudio del comportamiento jurídico constituye un análisis de aquellas
conductas que se adaptan o se apartan del conjunto de normas bilaterales,
heterónomas, generales y coercibles que prescriben los diversos órdenes
sociales.
La conducta jurídica como parte del comportamiento humano, es aquel
conjunto de acciones que actualizan algún supuesto normativo para
producir las consecuencias jurídicas previstas por la norma, sean éstas las
consecuencias de derecho que los sujetos quieran o no. Frente a la
tradicional clasificación de los hechos jurídicos en lícitos e ilícitos, existe
una postura que establece que al lado de los actos ordenados, prohibidos y
permitidos jurídicamente, existen también actos o conductas no jurídicas,
que no forman parte de la materia relevante para el derecho y que se
refieren a todas aquellas conductas que no ponen al sujeto en interacción o
interferencias con el orden socialmente regulado.
Actualmente el desarrollo de la teoría sobre los derechos humanos, ha
profundizado en nuevas clasificaciones de los supuestos normativos,
poniendo especial énfasis en el concepto de libertad De este modo, se
observa que uno de los aspectos relevantes para el derecho es la previsión
de las consecuencias para toda acción o conducta humana que coadyuve al
mantenimiento del orden socialmente regulado y para aquellas que lo
alteren o lo violenten. Dichas consecuencias pueden o no llegar a
configurar una sanción que merezca la intervención de la fuerza coercitiva
del Estado. Frente a ésta, no es relevante la voluntad o el consentimiento del
sujeto infractor, ni se le exime de su cumplimiento si no tenía conocimiento
de la posibilidad de aplicación de la sanción o si ésta era deseada o no por el
individuo Es importante señalar que la concepción de los individuos
respecto del orden socialmente regulado, a lo largo del tiempo, ha sido
estudiada por la teoría jurídica desde diversas escuelas, con sus respectivas
variantes: el iusnaturalismo, el positivismo, la sociología jurídica, el
realismo y el decisionismo normativo, por citar algunos ejemplos En la
perspectiva de las tendencias actuales del derecho, y de manera conjunta con
la psicología, esta investigación, pretende determinar el con junto de
percepciones que los individuos tienen respecto del sistema jurídico, a su vez
se pretende obtener información acerca de la afinidad o distancia entre dichas
percepciones y la argumentación con que las diversas escuelas jurídicas
construyen sus modelos normativos.
 LA DOGMÁTICA
JURÍDICA
El Derecho puede ser definido desde una concepción convencionalista de
la relación entre el lenguaje y la realidad. Se denotará como ordenamiento
jurídico o como Derecho positivo. Esta definición estipulativa se puede
describir en el uso natural de la palabra Derecho con mayúsculas cuando
se dice verbigracia que “el Derecho establece diferentes posibilidades a
los sujetos sociales para poder realizar diferentes clases de negocios
jurídicos” y es claramente contrapuesto a las siguientes expresiones:
“tengo el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación al
arrendatario”, “no hay derecho en los fallos de la Corte Suprema” y “el
derecho no es en estricto una disciplina teórica”. Existe confusión de una
gran parte de la doctrina al considerar a la dogmática jurídica como la
ciencia pura del Derecho Es decir, la dogmática jurídica es la ciencia
jurídica entendida por un sector como lógica jurídica pura : la lógica de la
razón pura es la lógica que construye un conjunto de proposiciones
lógicamente verdadero, exento de errores o vicios lógicos. Esta clase de
lógica sustenta la tesis de la cancelación de los valores y logra una función
estructural de la ciencia jurídica pura. Contrariamente a lo afirmado por la
doctrina citada, la dogmática jurídica es la ciencia del Derecho de acuerdo
a las siguientes razones:

a) En la ciencia pura del derecho la palabra dogma es utilizada para

designar semánticamente a la norma fundamental. La norma
fundamental es el axioma del ordenamiento jurídico o el presupuesto
teórico de la ciencia del Derecho positivo. Kelsen consideró que la
norma fundamental o básica es el presupuesto epistemológico o la
hipótesis teórica de la ciencia jurídica. Esta norma fundante es un
enunciado teórico que cumple una función de determinación del
campo objetivo de estudio de un Derecho objetivo positivo Cualquier
sujeto social que analice científicamente el mundo del Derecho,
debe aceptar como punto de partida una norma teórica. La norma
fundante es el fundamento para la determinación del conjunto de las
normas jurídicas válidas. Vale decir, si se tiene la actitud de admitir
como hipótesis teórica a la norma fundante gnoseológica y de
reconocer a las proposiciones jurídicas formalmente vigentes como
el referente (tema objetivo), se recorrerá adecuadamente el largo
camino interminable de la investigación jurídica de los múltiples
sentidos normativos del ordenamiento. La noción de validez
kelseniana significa que un Derecho positivo es válido si se funda
en la norma fundante o básica. La fuerza obligatoria o la validez de
las normas jurídicas se deduce hipotéticamente de la norma
fundamental de tres maneras según Bobbio : determinar la
existencia de la autorización de poder de producir normas jurídicas,
comprobar si no han sido derogadas y comprobar que no sean
incompatibles con otras normas del ordenamiento jurídico.
Verbigracia, el fundamento de validez de las normas de un contrato
de compraventa se encuentra en las normas del Código Civil y éstas
a su vez en la Constitución Política. La validez de este contrato se
corrobora por la existencia de una autorización normativa, por
la vigencia normativa del programa contractual y por su
compatibilidad con las normas del Derecho positivo. Los
contratantes y los legisladores deben ser autorizados para
ejercer el poder de crear normas jurídicas, las normas civiles
que autorizan la celebración de contratos de compraventa no
deben estar derogadas y no debe existir incompatibilidad
entre el programa contractual, las normas del Código Civil y
las normas constitucionales. La aceptación hipotética de la
norma fundante por parte de los científicos del Derecho no
implica una valoración del Derecho positivo. Es decir, la
hipoteticidad de la norma fundamental es un criterio
científico para delimitar la validez de las normas jurídicas. La
norma fundamental no es, entonces, una norma positiva del
sistema, sino una hipótesis gnoseológica de la cual arrancan
 los sentidos de significación normativa de todos los hechos a
ella encadenados, que integran un ordenamiento jurídico.
Para De Trazegnies y Bullard la afirmación de la existencia de
un supuesto teórico fundante es en el fondo el
reconocimiento de que el ordenamiento jurídico adquiere la
cualidad de un valor objetivo. Cuando se considera que la
aceptación teórica de una norma fundante gnoseológica es
una actividad valorativa, debemos afirmar que existe en
estos autores una confusión teórica entre la actividad del
científico jurídico, la actividad del pragmático del Derecho y
la actividad de un filósofo del Derecho. Un caso concreto
puede ser visto de tres formas diferentes. Científicamente el
jurista analiza metódicamente, sistematiza y predice los
efectos jurídicos del incumplimiento del deudor de pagar
parte del precio en el plazo debido en el ámbito de un
contrato de reserva del derecho de propiedad. El abogado
del deudor probablemente analizará el caso
pragmáticamente para encontrar una solución normativa
favorable estrictamente a su cliente: le aconsejará que sólo
cumpla con pagar un determinado número de armadas que
representen más del cincuenta por ciento (50%) para evitar
el ejercicio de la acción reivindicatoria del acreedor. El
filósofo analizará la normatividad pertinente a la
compraventa con reserva del derecho de propiedad y la
calificará de injusta cuando el acreedor esta imposibilitado
de resolver la relación negocial.
b) La ciencia pura del Derecho es el estudio coherente y objetivo del
Derecho positivo. En otros términos, la parte teórica de la ciencia
jurídica se subdivide en dos caracteres típicos convencionalmente
aceptados por la doctrina jurídica. La coherencia y la objetividad son
las propiedades teóricas necesarias y suficientes para la
configuración de una ciencia jurídica pura. La primera se explica por
 la representación convencional entre el lenguaje y la realidad y por
las relaciones lógicas de compatibilidad y de deducibilidad de las
proposiciones jurídicas. La segunda es el tema general, especial y
objetivo del estudio científico jurídico del Derecho positivo. La
ciencia del Derecho analiza al ordenamiento jurídico como objeto de
su estudio autónomo frente a toda consideración “meta-jurídica”. La
ciencia jurídica constituye un sistema cerrado frente a las demás
disciplinas. A continuación, analizaremos por separado las
propiedades de la ciencia jurídica pura.
c)Al igual que los caracteres típicos de toda ciencia, el análisis
de las significaciones y la efectuación de deducciones de las
proposiciones jurídicas del Derecho positivo configuran el
carácter científico jurídico de la coherencia. La concepción y
la observación de la realidad mediante “términos de
observación” convencionalmente aceptados y la efectuación
de las relaciones de compatibilidad y de deducibilidad de las
proposiciones jurídicas referidas al ordenamiento jurídico
constituyen la propiedad de la coherencia científica. Existen
dos juristas que describen la coherencia de la ciencia jurídica
pura.
Rudolf Von Ihering esbozó la tarea sistemática de la Ciencia
del Derecho en su obra Espíritu del Derecho Romano y en un
artículo introductorio de los Anales de Ihering a través de las
categorías de la simplificación cuantitativa y de la
simplificación cualitativa: La transformación de las normas
jurídicas (materia o substancia jurídica) en nociones
empíricas (cuerpo jurídico).
La simplificación cuantitativa se descompone
en cinco operaciones:
1) El análisis de la materia jurídica es la abstracción de un
sector de la realidad a través de la descomposición y de la
separación de las situaciones generales de las situaciones
particulares esbozadas por las normas jurídicas.
2) La concentración lógica consiste en recomponer y unir las
situaciones concebidas y observadas en una sola
expresión.
3) La clasificación normativa es ordenar sistemáticamente a
las normas jurídicas
4) La designación es la denominación jurídica de las
situaciones concebidas y observadas
5) La economía jurídica es emplear hábilmente aquello que
existe.

La simplificación cualitativa es la construcción

jurídica:
es una operación de organización de los cuerpos jurídicos (nociones
empíricas) sometida a tres leyes. “La ley de la construcción doctrinal
debe aplicarse exactamente al Derecho positivo”, “la ley de la falta de
contradicción o unidad sistemática” y “la ley de la belleza jurídica”. La
primera consiste en construir lo abstraído en base a las normas del
Derecho positivo.
La segunda implica que las proposiciones referidas a la realidad
jurídica no deben ser contradictorias. Y la tercera significa que las
proposiciones científicas deben ser claras.
Francesco Carnelutt en su obra Metodología del Derecho describió la
estructura de la ciencia pura del Derecho positivo en dos etapas: la
observación y la elaboración. La primera debe basarse en tres
principios y en la distinción entre función y estructura. El “principio de
la realidad del Derecho” señala la observación directa e inmediata la
realidad jurídica. El “principio de la institucionalidad del Derecho”
indica la combinación sociológica (institución) entre la persona
autorizada a mandar y las personas que acatan el mandato normativo.
El “principio de la unidad del Derecho” denota la unidad de la ciencia
jurídica. Luego, observando la realidad jurídica debemos averiguar la
función (¿cuál es el propósito y cuál es el resultado?) y la estructura
(la composición y el desenvolvimiento) de los institutos jurídicos. La
segunda etapa es la elaboración de la realidad jurídica la cual
comprende cinco operaciones:
1) Una comparación interna es el contraste entre los diversos
institutos de un mismo Derecho positivo.
2) La clasificación es la distribución de los objetos en grupos por la
homogeneidad de caracteres. Es una operación de
descomposición de caracteres .
3) La recomposición es una abstracción de la realidad jurídica para
obtener conceptos (complejo de caracteres o de cualidades)
ordenadores de la experiencia.
4) La definición es la expresión verbal de los caracteres del concepto
y la denominación es una especie de definición reducida al mínimo
denominador.
5) Los conceptos elaborados, formulados y denominados forman las
reglas de experiencia. Von Ihering enfocó el carácter de la
coherencia jurídica desde un punto de vista teórico. La abstracción,
la concentración lógica y la clasificación se vinculan de manera
aproximada al campo de la noción de la relación convencional
entre el lenguaje y la realidad. Asimismo, la relación de
compatibilidad de las proposiciones jurídicas y su claridad en su
exposición son una parte de la operación deductiva. Por el
contrario, Carnelutti consideró de una manera más explícita la
existencia de una concepción convencional entre el lenguaje y la
realidad al exponer los principios de la realidad del Derecho y de la
institucionalidad. Igualmente señaló que la recomposición es la
abstracción por excelencia. Nuestra posición al respecto distingue
las modalidades de la coherencia de las proposiciones jurídicas:
concebir y observar son operaciones convencionales en el sentido
de relacionar el lenguaje y la realidad mediante “términos de
observación”. Compatibilizar y deducir las proposiciones referentes
a un sector de la realidad jurídica es el paso ulterior a la
representación convencional entre los símbolos y los objetos
representados.

El derecho comparado
Esta disciplina utiliza el método comparado con el objeto de
descubrir la ley que gobierna la evolución de los derechos,
pero también y desde el siglo xix, es un poderoso
instrumento de política legislativa. La legislación comparada
sirve para proporcionar indicaciones, ideas, sugerencias,
recomendaciones, etcétera, que son útiles en la redacción
de diversas clases de leyes, códigos o hasta reglamentos.
Según René David, el derecho comparado es un
instrumento de entendimiento internacional, de
coexistencia pacífica, y proporciona junto con la historia del
derecho, una perspectiva adecuada para comprender el
derecho nacional. La comparación puede hacerse al interior
de un sistema jurídico, por ejemplo, cuando comparamos
legislación de dos entidades federativas del país; entre
instituciones jurídicas que pertenecen a la misma familia
jurídica (la continental europea, la anglosajona, la
musulmana, etcétera); la comparación entre dos
ordenamientos vistos en su conjunto; o entre instituciones
o normas que pertenecen a familias jurídicas distintas.
La antropología jurídica
Se dice, no sin cierto dejo de visión colonialista y hasta xenofóbica,
que esta disciplina estudia los sistemas jurídicos de los pueblos
primitivos o de tecnología sencilla, pertenezcan o no a una época
pasada. Son estudios que datan del siglo xix, cuando las grandes
potencias europeas colonizaron enormes territorios en Asia y
África. Es una disciplina que ha cobrado gran importancia en
nuestro país y otros latinoamericanos por el auge de los estudios
en materia de derecho indígena y sobre el multiculturalismo, a raíz
de la reivindicación política y social que los pueblos indígenas han
hecho sobre sus derechos. Desde luego que esta disciplina no
puede entenderse como en el pasado, desde una visión
colonialista y para permitir la exclusión o la explotación de las
comunidades étnicas, sino como posibilidad para generar
condiciones de pluralismo jurídico y de convivencia entre sistemas
jurídicos diversos en un mismo territorio. En México, la
antropología jurídica se encuentra en pleno desarrollo desde que
el movimiento zapatista en 1994 dio la alerta sobre los niveles de
miseria y explotación en la que se encuentran las comunidades y
pueblos indígenas en nuestro país. Aunque tuvimos una reforma
constitucional en 2001, el debate sobre las maneras de hacer
conciliables los derechos indígenas con el derecho nacional no ha
concluido y el marco jurídico nacional aún requiere de reformas
para lograr la convivencia armónica entre los sistemas jurídicos
estatales y los indígenas.
 LA TÉCNICA JURÍCA
La función judicial, en sentido lato jurisdiccional, es en la vida del derecho
tan importante como la legislativa creadora de normas positivas, según el
sistema constitucional de cada país. Al decir constitucional no nos
referimos al principio de separación de los poderes, a la atribución de
competencia, sino a la potestad que efectivamente tienen los tribunales
de declarar el derecho. Es notable la diferencia que existe en el régimen
inglés, en el que el juez hace la ley, (Judge made law) y el nuestro, por
ejemplo; pero si se observa detenidamente nuestra jurisprudencia, es
decir, los fallos en los que el juez ha debido limitarse a aplicar la ley, se
comprobará que la actividad judicial no consiste en formular una
conclusión silogística como la que resulta del cotejo de la ley y del caso,
es decir, norma. legal, premisa mayor; caso en examen judicial, premisa
menor; conclusión, o sea decisión jurisdiccional (sentencia). Esa especie
de automatismo es en cierto modo raro. En Francia, donde la escuela de
exégesis ha dominado un siglo, la jurisprudencia ha sido, no obstante eso,
tan constructiva, creadora, integradora casi como donde los jueces no han
debido subordinarse a la omnipotencia legislativa, o sea la voluntad del
legislador. No nos referimos a la Corte de Casación, tribunal que se limita
a interpretar la ley y cuya importancia de otrora ha sido casi eclipsada por
la obra de un tribunal de otra jurisdicción la administrativa- realmente
creadora de derecho, que es el Consejo de Estado, aunque esa obra se
ha realizado en el derecho público. En nuestro país la influencia que la
jurisprudencia tiene en la dinámica jurídica, es obvio señalarla. No son
pocos los abogados que recurren antes a la jurisprudencia que al estudio
directo de la ley para el examen y planteamiento de las demandas
judiciales, porque la jurisprudencia es derecho que realmente tiene vigor
actual, si bien la jurisprudencia puede ser reformada o rectificada en
tribunal pleno. Su certeza es, pues, relativa.
Por otra parte la valoración incondicional de la jurisprudencia es
incompatible con la independencia de criterio del jurista, y si éste coincide
con ella debe celebrarlo. Existe, claro está, una técnica judicial, según los
 diversos métodos con que es aplicada por los jueces, como lo explicamos
en el capítulo sobre metología judicial. Estos métodos se diferencian en
razón de la mayor o menor potestad del juez en la aplicación del derecho,
subordinado al derecho positivo o no, es decir en razón de su función
pretoriana. Por ejemplo, la facultad de colmar las lagunas de la ley, la
aplicación de normas de equidad, la valoración de los intereses en
conflicto, la de dar acciones in factum (aunque no como el pretor romano),
la interpretación constitucional, en que hay cierto margen para estimar
principios de libertad, de igualdad y garantías constitucionales e inclusive
la aplicación de principios de derecho natural. Sin sujeción al derecho
posito existen otros métodos como de la libre aplicación del derecho

CLASIFICACIÓN DE LOS FALLOS JUDICIALES EN

RAZÓN DE SU AUTORIDAD E IMPORTANCIA:
Las decisiones judiciales difieren entre si principalmente por amplitud de la
jurisdicción y. por la función que tienen en el proceso, lo que, a su vez,
influye en los efectos de la cosa juzgada. En un sistema como el
argentino, de jurisdicción única, que es la judicial, las diferencias son
menores que en sistemas como el francés, en el que además de la
jurisdicción judicial existe ampliamente organizada la jurisdicción con-a
tenciosoadministrativa, que pertenece al Poder administrador. En el
sistema argentino existen dos regímenes políticos que son el nacional y
el provincial; cada uno de los cuales comprende a los tres poderes; pero
si bien el poder judicial provincial es organizado substancialmente como
el poder judicial nacional, éste tiene como órgano principal la Corte
Suprema con jurisdicción sobre todos los tribunales del país en dos
esferas:
a) la del recurso de inconstitucionalidad, por cuya razón la jurisdicción es
extraordinaria
b) la de tribunal de conflictos, pues no se concibe en ningún ordenamiento
general del Estado conflictos insolubles, o sea que una causa o cuestión
 que debe ser decidida judicialmente no tenga juez; una situación tal
importaría la supresión de una garantía constitucional que es la de la
justicia. Dentro de la esfera nacional las atribuciones de ese tribunal sea
ratione materiae, sea ratione personae son las propias de la instancia
judicial superior . La división legal de las decisiones judiciales no se funda
en consideraciones de orden técnico, sino institucional, así se trate de
jurisdicción originaria o de jurisdicción apelada (más propiamente debiera
hablarse de competencia de grado).
La jurisdicción es plena cuando el tribunal decide sobre el fondo del asunto
y los llamados accesorios; típico a este respecto es el juicio ordinario: La
jurisdicción especial es la limitada por el carácter del recurso. Así, la
jurisdicción extraordinaria por principio se limita a la cuestión
constitucional, pues como dispone la ley 48, la Corte “hará una
declaración sobre el punto disputado y devolverá la causa para que ésta
sea nuevamente juzgada“, pero la ley agrega que la Corte puede resolver
sobre el fondo del asunto, y aun podrá ordenar la ejecución,
especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica
razón (artículo 16). Esta diferencia existe especialmente en las causas
contencioso administrativas . En efecto, en el recurso contencioso de
plena jurisdicción, el tribunal se pronuncia sobre el fondo y los accesorios,
pero en los recursos de anulación (ilegitimidad) se limita a anular el acto.
Las leyes diferencian también las sentencias definitivas, que ponen fin al
proceso, de los autos interlocutorios que pueden decidir definitivamente
sobre un punto. Si el auto causa gravamen irreparable, la decisión es
apelable. Y aun cuando en su ámbito limitado tenga carácter de definitivo,
contra el auto interlocutorio procede el recurso de revocación (reposición)
cuando no ha habido debate. En todo esto no hay cuestión de técnica,
sino de política, o economía procesal. Consecuencia importante de la
distinción es la que concierne a la procedencia del recurso extraordinario,
diferencia, claro está, de índole procesal, que se vincula a la garantía
constitucional de la defensa en juicio es la relativa al régimen de receso
extraordinario, pues como éste solamente procede cuando la decisión es
irresistible, la jurisprudencia durante largo tiempo no admitió este recurso
contra decisiones que podían enervarse en juicio ordinario, en otra
 instancia. Y como el recurso extraordinario no debe sacrificar lo sustancial
a lo formal, la Corte comenzó luego por introducir excepciones a la regla
legal del art. 14 de la ley 48, fundándose en principios de justicia. Para
ello recurrió a la ficción de considerar definitivas a las decisiones dictadas
en juicios ejecutivos y de apremio (aunque ellas pudieran rectificarse, o
repararse, por así decirlo, en juicio ordinario), si el cumplimiento de ellas
causare un daño grave e irreparable, y además, cuando prima facie la
decisión indujere a suponer arbitrariedad. Tampoco esto es cuestión de
técnica juridica, sino de efectiva protección judicial, y de la necesidad de
asegurar la supremacía de la Constitución, que es objeto y fin del recurso
extraordinario. Según lo expuesto las clasificaciones de las resoluciones
judiciales puede hacerse desde el punto de vista legal, y desde el
punto de vista de 'la técnica; esta última es propia del método judicial, y en
ese sentido el criterio de la distinción se funda en su valor constructivo .
La necesidad de motivar las decisiones judiciales puede ser impuesta por
la ley, como exigencia de índole constitucional, ya que en un sistema
republicano representativo los órganos de cualquier poder deben fundar
sus resoluciones, lo que significa explicar los motivos jurídicas en que se
basan. Pero la motivación es también recurso de técnica, porque tiene un
valor doctrinal constructivo. En principio toda decisión debe ser fundada,
y aun cuando una nueva decisión tenga la causa y los elementos
constitutivos de otra ya dictada en causa idéntica, la segunda decisión no
puede limitarse a una mera remisión; por ejemplo, disponer: “De acuerdo
con lo resuelto en el caso (Fallos: 110, 200,1se declara improcedente el
recurso promovido en la presente causa. Todo fallo debe tener un
fundamente, y si bien no es necesario reproducir in extenso el fallo
anterior, debe darse, al menos, un fundamento, sin perjuicio de la cita de
otros fallos en el mismo sentido. Lo contrario sería confundir fallos con
índices de Para señalar la importancia del fallo, los tribunales ingleses y
norteamericanos llaman leading case a la “decisión judicial o precedente
que fija los principios de una rama del derecho y si se hace una exposición
bien ordenada del derecho relativo a una institucional se denomina
Special Case la decisión judicial dictada en virtud de una exposición de
hechos sometida al tribunal por las partes sin ayuda de alegatos.
Las leyes que determinan la forma de la sentencia, sus requisitos
intrínsecos o extrínsecos (formales) se inspiran en principios
constitucionales que conciernen a derechos y garantías, pero también
pueden tener como justificación. motivos de técnica, la que no sólo
importa a las decisiones, sino también, y muy especialmente, a la prueba,
ya que ella determina la suerte del pleito Cuando hace siglos no se
hablaba de técnica jurídica, ya existía toda una preceptiva sobre esto y se
comprende porque la técnica es una necesidad en el obrar.
Como la técnica mira a la eficacia, y el derecho a los principios
constitucionales, el jurista debe conciliar éstos con aquélla haciendo
prevalecer los principios. Son muchos los casos en lo que el recurso
extraordinario es admisible precisamente en consideración a la defensa
en juicio. Sin embargo, en algunas decisiones se olvidan los principios.
Así, v.gr., se ha declarado que la doble instancia no es requisito
constitucional, argumento de poco valor, porque muchas garantías no
están expresamente establecidas en la Constitución, pero fluyen de su
sistema y lineamiento fundamental. En el sistema de la Constitución la
doble constancia se puede considerar un principio, pues la Constitución
crea la. Corte Suprema y libra a la ley la creación de tribunales infefiores.
Ciertamente hay casos en los que por el pequeño monto del juicio puede
no justificarse la apelación, pero esa es una excepción. El principio es el
de la apelación, ya que en dos instancias el asunto se examina mejor, y
no debe librarse le suerte del pleito a un tribunal, que en general, es
unipersonal Finalmente, el criterio de clasificación técnica y sobre todo
legal de los fallos depende claro está del sistema jurídico de cada
ordenamiento positivo; así como se diferencia el de sistemas
anglosajones respecto de los influidos por la legislación española que ha
tenido vigor y ha sido fuente de derecho, también se diferencian estas de
otras de origen similar.
Las máximas tradicionales se han colocado también como recurso aun de
técnica, debido a la influencia de la tradición, lo que en cierto sentido es
un error. Tales son las máximas provenientes del derecho
consuetudinario donde la costumbre es fuente importante de derecho,
aunque no sea tan larga la distancia que existe entre el derecho actual y
las reglas del derecho romano. No debe desconocerse el fundamento
jurídico que diríamos permanente, que tiene un precepto matemático. Se
trata de máximas de lógica jurídica y que por su concisión y conformidad
con numerosos preceptos legales, tienen la virtud de expresar fielmente
principios dominantes. Hay principios definidos en esas máximas que no
han sido formulados en la ley positiva pero que sirven de base a
numerosas disposiciones de la ley Además de esas máximas, hay otras
posteriores formadas por jurisconsultos de épocas diversas, algunas en
latín, otras en el idioma patrio que tienen también el valor de los clásicos
contenidos en la ley. ¿Son estas máximas recursos de técnica?
Evidentemente si. considerándose, claro está. el momento, el medio, la
cultura jurídica. La jurisprudencia no sólo debe valorarse por lo que
decide, es decir, por la materia nueva que ella crea en la obra de
interpretación, sino también por lo que sugiere, pues ya sea ella acertada
o desacertada (esto debe demostrarse en el análisis) sus argumentos,
apreciaciones y conclusiones, son objeto de análisis críticos bajo forma
de notas en revistas doctrinales o periódicos jurisprudenciales. y esas
notas tienen a veces un valor doctrinal superior al fallo, y una función de
integración en la investigación jurídica. Las Notes d’arrests sur
décisions du Conseil d'Etat et du Tribunal de Conflits (publiés au
Recueil Sirey) escritas por el profesor HAURIOU y recopiladas en tres
nutridos volúmenes, forman un cuerpo de doctrina de la misma
importancia substancial que los propios fallos, y desde luego los
dictámenes notables de los Comisarios de Gobierno. Ahora bien; el
determinar de qué medios se valen los tribunales para formar su
jurisprudencia o sea para realizar su misión, obliga a un estudio general,
a una verdadera metodología judicial que delineamos en un capítulo más
adelante. Aquí nos limitamos a meras referencias sobre la técnica, pero
si, como decimos, se prescinde de la moral en cuanto es precepto
práctico, idóneo, útil para llegar a la elaboración deseada, el juez debe
considerar todo aquello que se ha formado en la conciencia jurídica
general por el uso, y que, como hace notar GÉNY viene a hacerse como
regla obligatoria (opinio necessitatís), si debemos tenerla por
exigencia esencial. ¿Qué criterio se adoptará para separar la
verdadera costumbre, fuente autorizada del derecho positivo, de
la masa confusa de prácticas y de hábitos que constituyen la trama
misma de la vida social sin que surja de ella una verdadera rama
de derecho? Esto implica siempre en su base un precepto moral por
rudimentario que sea. Y el sentimiento de esa moralidad, que debe ser
satisfecho para asegurar el orden indispensable en la vida social, se
traduce bien en la importancia de la jurisprudencia haciendo amplio lugar
a las obligaciones de conciencia. Y más adelante dice “que esa teoría se
guardará de atribuir los mismos efectos a las obligaciones de conciencia
propiamente dichas que responden a un postulado de moralidad
categórica, que a las simples conveniencias de costumbres, que se
conforman a hábitos extraños a todo postulado de moralidad categórica”
En este orden de ideas no podemos preterir una obra notable de
RIPERT, La régle morale dans les obligaciones civiles, París, 1925,
en la que el autor demuestra mediante el examen comparativo de
ciertas cuestiones que “el derecho en su parte más técnica
continúa dominado por la ley moral”. En ella se tratan las
cuestiones de técnica como una obra destinada a eso mismo; por
ejemplo en el capítulo de la moral y el contrato, los medios
técnicos de la anulación; en el capítulo II sobre la justicia en el
ejercicio de los derechos, o sea la intervención del juez en la
ejecución del contrato, los medios técnicos de la revisión de esos
contratos. Luego el ejercicio abusivo de las derechos, la sanción
legal de los deberes morales, la organización técnica de la
responsabilidad civil sobre el fundamento moral.
LA COSTUMBRE Y LA TÉCNICA.
En la vida del derecho la costumbre ha tenido una función genética
primaria, es decir de formación de la norma, sin el acto coactivo de la
autoridad. El derecho espontáneo, como la costumbre, no tiene otra
autoridad que la de aquellos que la practican. Pero ese derecho de
formación empírica, casual al comienzo, requiere, para su mejor
cumplimiento, cierto orden, certeza, reglas o normas, y entonces surge la
norma técnica, no siempre definida, pero real y comprensible.
LAS PRESUNCIONES Y LAS FICCIONES JURÍDICAS.
Entre los medios o recursos de elaboración técnica de la ley, además de
los conceptos que son obra del procedimiento lógico, hay otros que son
resultado de una asimilación artificial pero que se consideran necesarios
para mantener la unidad e integridad. del sistema; son las presunciones
y las ficciones jurídicas, que luego de una observación preliminar
consideraremos sumariamente. Importa advertir, en el ámbito de la
Metodología, que la formación de los conceptos es anterior al empleo de
todo recurso de técnica legislativa. Así como se habla de un “arte de
juzgar" también se concibe un “arte de legislar” , que consiste en ajustar
o conformar la ley positiva a los principios jurídicos en la forma más
conveniente, y a veces hasta necesaria, para su eficiente aplicación.
Los medios o procedimientos mediante los cuales se realiza esa tarea de
conformación y adaptación de las normas que expresan la voluntad
legislativa, para la aplicación de la ley, en sentido lato, constituye la
técnica juridica formal Para explicar sintéticamente la noción de técnica
y su diferencia respecto del método, importa especialmente advertir que
en la tarea legislativa se confunde a veces esa técnica con el método
legislativo que no es propiamente el método jurídico general de
elaboración de los conceptos o de los principios. Ese método llamado
legislativo consiste en el ordenamiento lógico de las disposiciones legales
y el empleo de un lenguaje aceptado como instrumento de expresión de
la ley, y esto es precisamente, materia de la técnica legislativa.
El método jurídico comprende algo más, que es lo esencial, como la
elaboración de los conceptos, su formación, su denominación, mientras
que para el método llamado legislativo, los conceptos están ya dados, y
las instituciones y sus categorías también, En el dominio de la técnica
entran otros medios constructivos formalmente de la ley, dirigidos a
mantener la unidad y homogeneidad institucional y el vigor de la ley sin
alterar su valor (las presunciones, las ficciones y a veces las excepciones
tienen ese objeto); también comprende a la forma de expresión precisa y
propia de la“ ley, que es la terminología jurídica. La redacción de la ley es
exigencia técnica, pero en ella cede algo al arte, pues se trata no sólo de
la observancia de los preceptos gramaticales, sino también de la belleza
de la forma, no por recursos retóricos, sino por la sencillez, claridad,
concisión y a veces estilo, aunque siendo éste esencialmente subjetivo,
puede resultar impropio del objetivo de la norma.

a) Presunciones jurídicas.
A diferencia de la ficción, la presunción jurídica no es una
fórmula legal puramente artificial o imaginaria, sino una
disposición legislativa que tiene fundamento en la realidad,
pues la ley funda la presunción en el hecho de que en
general eso “casi siempre ocurre". (Presumptio sumitur ex
eo quod plerumque fit), aunque en algunos casos ello no
suceda así. No es, pues, ilógica ni puramente artificial la
disposición que establece la presunción, y según la índole
de ella la ley no admite prueba en contra. Esa presunción —
juris et de jure obedece más bien al orden público. El art.
245 del Código civil dispone, la ley presume que los hijos
concebidos por la madre, durante el matrimonio tienen por padre
al marido"; y el siguiente prescribe que “son hijos legítimos los
nacidos después de ciento ochenta días desde la celebración del
matrimonio y de los trescientos siguientes a su disolución, si no se
probase que ha sido imposible tener acceso con su mujer en los
primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al
matrimonio”. El art. 241 dispone que las “presunciones de la ley
expresadas en los artículos anteriores no admiten prueba en
contra". En esos artículos (240 a 243) se trata de la “concepción”
‘y no de la legitimidad, como con razón advierte SEGOVIA 1’, y lo
impone la aplicación de la regla categórica del art. 77. a
presunción es la del art. 878, que al tratar de la remisión de la
deuda, que se presume voluntaria (por eso es remisión), dispone:
“Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se
halle en poder del deudor, se presume que -el acreedor se lo
entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo
contrario". Las presunciones legales importan “credibilidad “del
hecho y su régimen es legal. Pero hay otras presunciones hominis,
aut judicis, aut facti, cuyo régimen está librado al razonamiento del
que debe decidir la controversia. En lo que respecta al fin de la
existencia de las personas, dispone el Código civil que “si dos o
más personas hubiesen fallecido en un desastre común, o
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál
de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al
mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de
derecho entre ellas” (art. 109) 13. En la nota sobre esa disposición
el Codificador critica los Códigos que han creado presunciones de
derecho sobre la prioridad de la muerte, cuando muchas mueren a
un tiempo, derivándolas de la edad o del sexo. Considera luego el
Codificador, que esas presunciones son arbitrarias y “sin ningún
fundamento positivo y, lo que, es más, no había necesidad alguna
de crear tales presunciones de derecho”. En realidad, la
discrepancia entre la opinión del Codificador y las disposiciones
que se critica no es más que la expresión de un criterio racional,
pues él también se funda en una’ presunción más hipotética aun,
pero quizá más conveniente y pacificadora. Las presunciones
legales tienen carácter restrictivo, lo que veda al juez la aplicación
por analogía cuando no concurren los hechos que dan origen y
fundamento a ellas Algunos hablan de presunción de culpa en
disposiciones como la del art. 1113 (culpa in vigilando y culpa in
eligendo), pero a juicio nuestro esto es confundir la ratia juris de la
disposición, aunque el art. 1123 atribuya al dominus el derecho de
repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo
causó por su culpa o negligencia”. En rigor, la ley en esa
disposición y otras, con el sentido de seguridad jurídica, instituye
un responsable para los damnificados, pero 'no una presunción. Lo
mismo se puede decir de lo dispuesto en el art. 1,133 sobre la
“inversión de la prueba”, que se justifica simplemente por la
dificultad práctica de que el damnificado pruebe culpa o vicio en la
cosa del vecino respecto de la cual no tiene conocimiento, sino que
sufre las consecuencias; por lo demás, el demandado puede
probar que no tiene culpa. Otra presunción notable es la del
artículo 20, según el cual “la ignorancia de las leyes no sirve de
excusa, si la excepción no está expresamente autorizada en la
ley", disposición vigorizada por la del artículo 923, verdadero
imperativo categórico, pues dispone que “la ignorancia de las leyes
o el error de derecho en ningún casi impedirá los efectos legales
de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos
ilícitos”. Estas disposiciones del Código civil no se fundan en
presunción, porque es evidente que no puede considerarse cosa
natural o corriente en la ley .El jurista tampoco conoce el texto de
todas las leyes, si bien en razón de su sentido jurídico y del
conocimiento de los principios generales podrá fundar una
presunción, aunque algunas veces lo que él presume como lógico
y jurídico resulta ser contrario a lo que ciertas leyes establecen o
prescriben. Es éste un verdadero problema que ha sido
considerado especialmente por los partidarios del derecho
consuetudinario y también por los defensores del derecho natural,
porque las normas prácticas de esos dos derechos se conforman,
el primero a la conducta más o menos arraigada por el uso, y el
segundo a la razón y la moral. Ahora bien; la ley obliga luego de
promulgada por escrito, y aquí se encuentra otro hecho que agrava
la responsabilidad general creada por la presunción, y es que en
ciertos paises son muchos los analfabetos. Se trata, en suma, de
una ficción que puede llamársela, en el concepto de ihering, una
 mentira técnica consagrada por la necesidad. Si alguna técnica
puede aplicarse en la atenuación de las consecuencias de este
problema es precisamente la de reducción del número de
disposiciones, la claridad, la precisión y la simplicidad de ellas, no
sólo para el conocimiento general, sino para su leal aplicación. Y
he aquí otro hecho curioso y paradójico: cuando más incapaz,
arbitrario y menos educado jurídicamente es un gobierno, más
propenso es a dictar leyes, decretos, etc., y ello se debe a dos
causas principales: al espíritu autoritario, que se revela en eso, en
dictar normas, en general para imponer su autoridad e intimidar, y
al hecho de que las que dicta son anómalas y requieren
explicaciones, aclaraciones, modificaciones. En nuestro país se
tiene una experiencia que huelga señalar.
La solución del problema no es cuestión de técnica solamente, sino
de política educativa, o sea de la enseñanza del derecho, que el
Estado debe dar, especialmente en la primera y más general, o
sea en la que se llama común. La técnica formal o legislativa
concierne a la eficiente aplicación, y en ese sentido debe
considerarse en el estudio de la metodología. El estadista
civilizador puede concebir la necesidad de la norma; el sociólogo
la oportunidad, el jurista el concepto, la estructura, la redacción , el
método en suma .

b) Las ficciones jurídicas.

La ley se funda en principios y de éstos derivan reglas. Toda
disposición que afecte el principio crea un conflicto o contribuye a
destruir el principio, y en ningún orden jurídico regular se concibe,
lógicamente, esa contradicción. Pero hay situaciones que no
consideradas, a pesar de fundarse en principios de razón o justicia,
implicarían una irritante injusticia o dañarian a la conveniencia o
utilidad general. Para evitar todo esto la ley decurre a las
excepciones, pero éstas pueden ser insuficientes, y entonces se
recurre a las ficciones, y a las presunciones. Se trata, en
substancia, de asimilaciones, igualaciones que evitan la
contradicción con el principio general.
Hay una evidente diferencia entre la presunción y la ficción, y de
ahí un régimen jurídico distinto en su formación y su extensión. La
ficción difiere de la presunción, si bien se habla con frecuencia e
indistintamente de una y otra como significando una misma cosa;
pero después de lo que hemos explicado sobre la presunción
huelga señalar las diferencias; no obstante, la ficción en la ley es
similar a la presunción juris et de jure, pues tiene por objeto —dice
Ihering- afianzar las dificultades inherentes a la adopción y
aplicación de nuevas reglas de derechos más o menos ásperas.
Ella deja la doctrina tradicional intacta, en su antigua forma (sin
disminuir, sin embargo, por poco que sea, la plena eficacia de la
forma nueva). “La ficción esquiva las dificultades en lugar de
resolverlas, y no es más que la solución científicamente imperfecta
de un problema y merece, Como el acto aparente, ser llamado una
mentira técnica. consagrada por la necesidad. Pero, por otra parte,
también ofrece un medio más, fácil y más cómodo de llegar a un
mismo fin práctico”
Por virtud de la ley, la ficción funciona en el caso ficticio como si
fuese verdadero Cuando la ficción sirve de base a un precepto
legal ello debe resultar de la naturaleza del hecho o acto, porque
la sola denominación no basta. Así, por ejemplo, en la confesión
ficta, o sea en el acto de tener por confeso al que ha sido citado a
absolver posiciones y no comparece. En este caso no puede
hablarse seriamente de ficción, sino de sanción, según algunos,
porque la ausencia no justificada indica desobediencia a un
llamado judicial, pero no puede presumirse que de haber
contestado el absolvente las preguntas, hubiese confesado, ya
que la confesión “es una declaración contra sí mismo con el ánimo
de dar una prueba (el animus confitendi). Al contrario, debe
presumirse que habría negado, y tanto es así que cuando lo que
se tiene por confesado ha sido negado antes, en la contestación a
la demanda, debe entenderse que lo mismo hubiese contestado
en la absolución de posiciones Lo que vale como prueba principal
en el proceso civil no vale en el juicio penal que este juicio debe
establecer la verdad real y no la verdad formal, o sea que en este
juicio la confesión no es plena prueba. En el juicio civil, al contrario,
la confesión equivale a sentencia contra el confesante El recurso
de la técnica debe emplearse sin violar principios de justicia, sin
desnaturalizar la verdad y la realidad. Presumir la culpa del que
causa un daño, con el objeto de favorecer al damnificado, sin
indagar si hay culpa, es arbitrario y antijurídico Al patrón no puede
hacérselo responsable de un accidente del trabajo, por solamente
presumir que es culpable a título de propietario de las cosas
empleadas en el trabajo (y además se prueba lo contrario), sino
que debe obligárselo a indemnizar en razón de que el que sufre el
daño beneficia al patrón con el trabajo. Una pretendida presunción
falsearía los principios de justicia y relajaría el sentido de la
responsabilidad. Ni debe decirse que aquél haya creado el riesgo,
pues el riesgo lo crea el progreso, el maquinismo, es decir la
técnica, pero los accidentes se producen fatalmente por ese riesgo
cualquiera sea la diligencia o precaución que adopte el patrón. No
puede hablarse de culpa sino de fatalidad dentro de la cual se
excusa la propia culpa del obrero, pues esa culpa la engendra a
veces la misma confianza temeraria nacida del trabajo, pero aun
así es justo que se le indemnice a título de garantía legal. Para
evitar las consecuencias económicas graves contra la fatalidad y
las fuerzas ciegas de la naturaleza, existe el seguro. No hay, pues,
necesidad de falsear los conceptos jurídicos y los principios de
justicia, como hemos dicho hace ya mucho, para evitar o atenuar
los infortunios.
CARÁCTER JURÍDICO DEL MEDIO
TÉCNICO
Importa dejar bien definido o establecido que los recursos o medios
técnicos están siempre subordinados al principio, regla o precepto
de derecho. No es el medio técnico lo que crea un derecho, sino el
contrario, y esto no requiere explicación, pues lo evidencia la
naturaleza misma de su empleo. Así, por ejemplo, el principio
constitucional de la libertad personal que solamente puede ser
restringida en los casos que la Constitución o las leyes determinan,
sirve de base al recurso de habeas corpus, que es un medio
jurisdiccional (más precisamente judicial) de defensa de esa
libertad cuando es ilegalmente restringida. Pero el funcionamiento
de ese recurso requiere una técnica: la presentación ante el juez;
la competencia judicial, la obligatoriedad de inmediata resolución,
los apercibimiento y sanciones al que resiste o demora el
cumplimiento del auto de libertad.
Basta que el precepto legal disponga que no puede detenerse a la
persona sin orden escrita de juez competente, para que la ley que
regle ese recurso, es decir, el legislador establezca el mecanismo
del mismo de suerte que la libertad se recupere inmediatamente;
por ejemplo, permitiendo que cualquiera pueda presentar el
recurso, sin patrocinio de letrado, sin la exigencia del papel sellado,
ante cualquier juez letrado y que ésta lo despache sin más trámite,
bajo apercibimiento a la autoridad destinataria del auto. Por el
contrario, cuando se trata de un juicio ordinario y aun de juicio
ejecutivo, el procedimiento se determina en razón del grado de
certidumbre del derecho y de 'la necesaria comprobación (prueba)
y hay verdadera contienda, además de la amplitud de la defensa
en juicio. En el recurso de habeas corpus no hay juicio en el sentido
procesal. En otro orden de derechos, supóngase que se trata de
privilegios parlamentarios, lo primero que importa determinar es la
extensión efectiva del privilegio, y si ha sido lesionado; pero eso
no es cuestión técnica sino de concepto fundamental. Los
 miembros del Congreso no tienen inmunidades a título personal, si
no forman parte de la Cámara respectiva. Luego la inmunidad de
opinión consiste en no poder ser acusado, interrogado
judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que se
emitan desempeñando su mandato de legislador (art. 60 de la C.
N.). Por eso cualquier otra actividad que no sea la determinada en
el precepto está fuera de la inmunidad; por ejemplo, si como
miembro de una comisión administrativa (que es irregular desde
luego) perteneciente a una Cámara ha malversado dinero confiado
a su administración, v. gr., en compra de libros, o en el
arrendamiento de local, que es un acto no reglado todavía
debidamente, ese miembro es atacado, privada o públicamente,
no puede invocar inmunidad ni hablar de privilegios del cuerpo,
porque ninguna relación tiene esa gestión, acto de ecónomo
doméstico o interno, con la función legislativa. Los privilegios e
inmunidades que solamente tiene el poder legislativo se fundan en
su función representativa de origen popular y político. Por
consiguiente, no puede invocar privilegio ningún cuerpo que no
tenga ese origen electivo. Sin embargo, la similitud técnica de la
cuestión ha hecho creer a algunos que los consejos de las
universidades tienen privilegios y esa grosera similitud ha sido
deducida del hecho de ser cuerpos colegios, lo que es absurdo.

OBSERVACIONES SOBRE REDACCIÓN Y

FORMÚLAS DE LA LEY
Importa considerar, aun sumariamente la terminología, pero también
importa a la técnica legislativa considerar la construcción de las
proposiciones y las cláusulas, y lo que es más, las disposiciones no
necesarias °
a) La redacción de la ley es parte importante de la técnica legislativa, esa
redacción que debe observar las reglas gramaticales, especialmente de
sintaxis y emplear la terminología iuridica. En lo que respecta a las
palabras empleadas en técnicas diversas (la terminología juridica también
es técnica) referidas a las diversas profesiones, industrias, aplicaciones
científicas, ellas deben ser empleadas y explicadas y evitarse las
pertenecientes a idiomas extranjeros aunque no tengan expresión
equivales en el idioma nacional, pues las consideramos inconvenientes e
impropias para la ley común, la ley civil, y también las leyes
administrativas de aplicación general como los códigos de la materia
contenciosa, los relativos a régimen contractual, expropiación,
funcionarios públicos, etc. Esas expresiones, cuando más. pueden
aceptarse en los reglamentos internos de la Administración, con reservas
y advertencias sobre su significado

b) Las disposiciones de la ley deben ordenarse en secciones

correspondientes a la organización, funcionamiento de los órganos, a
la competencia, a los derechos y deberes y a la responsabilidad. No
deben emplearse expresiones vagas o innecesarias. Por ejemplo
“Deróganse las disposiciones que se opongan a la presente ley", sino
que de determinarse las leyes que se derogan, si la nueva es
sustitutiva de las anteriores. Si la derogación es parcial y en realidad
lo es, a diferencia de la abrogación, que es total, debe también
expresar lo derogado. Debe evitarse la fórmula “el Poder ejecutivo
reglamentará la presente ley”, a menos que se determine a qué
disposiciones deben reglamentarse. La razón de esto es de
explicación obvia. El Poder ejecutivo tiene la atribución directamente
constitucional de reglamentar las leyes que requieren reglamentación,
que son las que a debe aplicar, es decir, como Poder administrador, y
las que la propia ley llegar esa reglamentación, parcial, como las que
se refieren a fijación de términos de cumplimiento de obligaciones
administrativas, fiscales, electorales, o la determinación de materias
como la que libra a la reglamentación administrativa la enunciación de
las enfermedades profesionales que obligan a la indemnización
patronal. Decimos en otro lugar que la falta de reglamentación no
paraliza la eiecuc16n de la ley. en lo que no depende de reglamento.
La aplicación de la ley solamente puede diferirse por expresa
 disposición de la misma. Es buena norma la de fijar el máximo del
término en que deben reglamentarse la ley, vencido el cual sin
haberse cumplido el legislador puede y debe dictar las normas
pertinentes.

ANOMALÍAS EN EL RÉGIMEN DE
APLICACIÓN DE LA LEY
Un gran principio que debe imperar en todo ordenamiento legislativo es el
de la unidad e integridad “normativa”. No debe haber lagunas en la ley, ni
en el sistema legal referido a cada rama de la legislación. Pero la unidad
sistemática se afecta más por la abundancia de leyes que por ser ellas
muy pocas. Bajo regímenes gubernativos arbitrarias no educados para la
función constitucional del Estado, que extienden su acción nefasta hasta
la intimidación (que jamás debiera impresionar al hombre de ley), la
técnica legislativa (la mala técnica, ya lo hemos dicho más de una vez,
sirve para todo (se manifiesta como recurso indispensable que se emplea
con el objeto de enervar ciertas disposiciones legales que tienen pleno
vigor desde su emanación. Uno de esos recursos es el que consiste en
paralizar indefinidamente el cumplimiento de una ley con el pretexto de
que no se ha dictado la reglamentación, y eso ocurre aun en los casos en
que la reglamentación sólo interesa a una disposición o varias. Es
elemental que, si se admitiere el ejercicio no condicionado de la
reglamentación, forzoso es convenir en que el Poder ejecutivo podría no
ejecutar la ley con sólo no reglamentarla, o al menos diferir
injustificadamente la reglamentación.
Otro recurso reprobable es suspender la aplicación de alguna disposición
legal con el pretexto de que se proyecta la reforma general de la ley. Así,
por ejemplo, poco después de transferirse los ferrocarriles al Estado, para
la prestación directa, se sancionó la ley 13.683, de 13 de octubre de 1948,
que dispuso “hasta tanto se establezca por ley el régimen de los
transportes a cargo del Estado nacional, el art. 188 del Código de
Comercio no será aplicable a los mismos, quedando librado lo relativo al
retardo a lo que se estipule en las cartas de porte”. El art. 188 dispone
“que en caso de retardo en la ejecución del transporte por más tiempo del
establecido en el artículo anterior, perderá el porteador una parte del
precio del transporte, proporcionado a la duración del retardo, y el precio
completo del transporte si el retardo durase doble tiempo del establecido
para la ejecución del transporte, además de la obligación de resarcir el
mayor daño que se probare haber recibido por la expresada causa”. Es
evidente que esa nueva disposición anómala tuvo por objeto privar a los
usuarios de una garantía de regularidad de servicio, o sea un derecho que
podían ejercer cuando el servicio lo prestaban los concesionarios. Desde
luego como la misma disposición lo establece, no hay responsabilidad
cuando la tardanza proviene de fuerza mayor o caso fortuito, o de hecho
del remitente o del destinatario. Pero “la falta de medios suficientes para
el transporte no será bastante para excusar el retardo". Esta disposición
lógica, jurídica, fundada en el principio general de responsabilidad, se
suprimió, como se ve, con un pretexto absurdo, pues el hecho de que una
empresa de transporte se transfiera del concesionario al Estado, ninguna
relación tiene con la situación jurídica de los usuarios de transporte.
Además, el régimen contractual del transporte es materia de derecho
común y extraña a la nueva organización administrativa que es interna.
La técnica legislativa
La técnica legislativa es una disciplina jurídica comprendida en
la teoría de la legislación que tiene Como finalidad lograr que los
enunciados normativos se inserten adecuadamente en el
ordenamiento jurídico Del que formarán parte.
Esta disciplina está integrada por áreas o vertientes clara-
mente identificadas: la jurídica, que atiende a los aspectos de
carácter lógico-formal y jurídicos; y la lingüística, que atiende a
los gramaticales para una correcta redacción de los proyectos
de ley. Ambas áreas Han sido abordadas y desarrolladas por
expertos en derecho abogados, filósofos Del derecho, juristas,
politólogos, entre otros, quienes se han dado a la tarea de definir
los lineamientos que permitan establecer un ordenamiento
jurídico debidamente estructurado
Tal vez a eso se deba que la primera área es la que mejor
se ha comprendido y planteado. Las directrices que al respecto
se plantean en los manuales de técnica legislativa permiten
verificar lo anterior. En esta vertiente de la técnica legislativa se
sabe que es necesario tener claro cuál es el objeto de la ley, cuál
será su ámbito de aplicación, qué partes deben integrarla, cuál
será el diseño de la Norma, cómo estará dividido el contenido,
y, sobre todo, de qué manera se insertará en el ordenamiento
vigente. Quienes trabajan en esta área, conocedores del
derecho y del Sistema jurídico, entienden la importancia de
todos estos aspectos en el proceso de creación de leyes; sin
embargo, aunque se han ocupado también de la vertiente
lingüística, esta no ha sido del todo desarrollada ni clarificada
para mejorar la calidad de los productos emanados de dicho
proceso. Esto parece deberse al hecho de que en esta labor no
se ha contado con la colaboración de expertos en materia
lingüística; en principio porque parece evidente que la lengua es
un conocimiento que todos los hablantes tienen, por lo que se
presume innecesaria la participación de los expertos; esta
creencia ha caído por sí sola ante las dificultades que plantea
hacer un trabajo lingüístico metódicamente. ante este
“descubrimiento”, algunos de los involucrados en el proceso
legislativo, preocupados por solucionar los problemas que se
presentaban al momento de redactar un enunciado normativo,
orientaron sus estudios al área de lengua, pero sin la orientación
adecuada parece que han dado vueltas en redondo ya que no
han ido más allá de la identificación de los problemas
(ambigüedad, vaguedad, enunciados demasiado largos), y de
recomendaciones generales (elaborar enunciados breves,
claros y precisos) sin proporcionar una metodología que permita
hacerlo.
Muchas de esas recomendaciones se han limitado a incorporar
en los manuales de técnica legislativa las reglas establecidas
por las academias de la lengua, sin entender con claridad a qué
obedecen esas reglas. La normatividad gramatical, lo mismo
que la jurídica, tiene objetivos y es necesario conocerlos para
entender de qué manera operan; por lo que resulta poco útil
remitir o transcribir reglas sin una clara explicación de a qué
responde cada una de ellas. para elaborar enunciados breves,
claros y precisos se necesitan herramientas lingüísticas de
análisis que permitan entender los niveles léxico, morfológico,
sintáctico, semántico y pragmático.
Hay que mencionar que la falta de participación por parte de
los lingüistas en la actividad legislativa se debe también al
escaso, casi nulo, interés por parte de estos en participar en un
espacio y en una actividad que les resultan poco conocidos, y
que no han visto como un objeto de estudio lingüístico ni como
un ámbito de aplicación de los conocimientos de la materia.
tratando de contribuir un poco a llenar ese vacío, este
trabajo tiene por objeto dar a conocer parte de la metodología
de un análisis lingüístico que puede contribuir a mejorar el
trabajo de redacción de leyes, específicamente en la
elaboración de enunciados que sean breves, claros y precisos.
de la tarea legislativa es crear normas unívocas y
comprensibles para el sujeto destinado a cumplirlas; se trata de
cualidades indispensables para, por un lado, dar certeza jurídica
a los gobernados, y por otro, facilitar la observancia de las
 mismas; en este sentido, está pensado y desarrollado desde el
punto de vista del asesor técnico que ha de concretar en un texto
escrito las ideas vertidas por el legislador en relación con las
decisiones tomadas respecto de la previsión o solución de un
problema.
Ya se ha señalado que el aspecto político juega un papel fun-
damental en el proceso de elaboración de normas, pero una vez
alcanzados los acuerdos de esta naturaleza, en la redacción de
los enunciados ha de predominar el conocimiento experto en
cuanto a la correcta codificación de los mensajes y la adecuada
inserción en el cuerpo normativo del que formarán parte. por lo
anterior, no hay manera de desligar la teoría de la legislación
de la técnica legislativa; es por eso que, una vez expuesta y
entendida la primera, es indispensable abordar el conocimiento
de la segunda.
Si bien el manejo de la técnica legislativa es propio del
dominio de los cuerpos de apoyo de los congresos y
parlamentos, no está de más que el actor político, que es quien
finalmente decide la forma en que se fijan las normas, también
la maneje; no hay que ignorar que incluso en la creación de
normas que satisfagan intereses políticos este dominio es
necesario, por lo que las directrices que aquí se presentan serán
de utilidad tanto para el cuerpo técnico como para los actores
políticos.
Dado que esta parte del libro se centra en la naturaleza
lingüística de los enunciados normativos, para facilitar la
comprensión de la misma, la reflexión y concientización
empezarán haciendo referencia a las características de la
adquisición de este conocimiento, es decir, a la manera en que
los miembros de una sociedad desarrollan la capacidad de
comunicarse mediante un código simbólico articulado al adquirir
la lengua del entorno en el que viven.
visto lo anterior, se pasará al análisis de los niveles de estruc-
turación de las lenguas naturales o sistemas lingüísticos para
ubicarlos que serán abordados con el objeto de exponer e
ilustrar los elementos que deben ser atendidos para elaborar
enunciados normativos breves, claros y precisos.
La exposición de esos elementos empieza con el análisis
léxico-semántico de la lengua, centrando la atención en el
léxico, es decir, en la palabra, la cual “… desempeña un papel
tan crucial en la estructura de la lengua, que precisamos de una
rama especial de la lingüística para examinarla en todos sus
aspectos. Esta rama se llama lexicología…” su análisis se
extiende a los morfemas, unidades mínimas con significado que
configuran las palabras y que permiten la formación de nuevos
vocablos

Interpretación e integración de la
norma jurídica
Interpretar la norma es extraer de ella el significado que
encierra, entender a cabalidad los alcances de sus supuestos y
establecer la posibilidad de que sea aplicada a determinados
hechos de relevancia jurídica. De modo tal, que la labor del
intérprete es encontrar en la ley el supuesto que ajuste y
sancione los hechos que tiene ante sí. No obstante, existen
ocasiones en que la solución no se encuentra en el texto
normativo. En dichos casos estamos ante lagunas en la ley y es
preciso recurrir a la integración. Entendemos por ésta última el
conjunto de métodos que el intérprete (en particular el juez)
debe utilizar para encontrar una respuesta que no previó el
legislador. Dicho con otras palabras, ante una laguna jurídica el
intérprete integra, en decir, completa el derecho; creando una
solución donde antes no existía. Para realizar las operaciones
de interpretación e integración se han propuesto diferentes
metodologías; a continuación revisaremos algunas de las más
influyentes en nuestro medio. La escuela de la exégesis surgió
como una consecuencia de la publicación del Código Napoleón
(1804). De acuerdo con los autores de esta corriente, para
interpretar una ley se debe estar en primer lugar al análisis
gramatical. Si por esta vía no se obtienen resultados, el
siguiente paso consiste en averiguar cuáles eran las verdaderas
 intenciones del legislador al dictar la norma, para ello los
exegetas aconsejaban acudir a los borradores del proyecto, la
iniciativa de ley o las discusiones del cuerpo legislativo que la
votó. En última instancia y sólo en caso de que el segundo paso
fallara, podía el juez acceder a medios interpretativos por
analogía o a los principios generales de derecho. Tan estricta
concebía esta escuela la interpretación de la ley, que llegaron
a proponer que cuando a un juez se le presentara un caso cuya solución
no estuviera expresamente prevista, o que no pudiera ser deducida a
partir de los elementos que esta misma proporcionaba, entonces debía
rechazar la promoción negándose a resolver Tanta rigidez causó una
reacción. Para fines del siglo XIX, igualmente en Francia, salieron a la luz
los trabajos de F. Geny, quien fue uno de los primeros juristas que ponen
en duda los postulados de la escuela de la exégesis. Para este autor el
primer paso para la interpretación de una norma también es el análisis
gramatical, sin embargo niega la plenitud del orden jurídico, con lo cual
admite la existencia de lagunas en la ley. En tal caso, el juez para
encontrar la solución no sólo interpreta, sino que se ve en la necesidad
de integrar la norma. Como más arriba se dijo, debemos entender por
integración el conjunto de métodos y procedimientos que permiten al
jurista, especialmente al juez, hallar una solución jurídicamente adecuada
en los casos en que el sistema normativo no la contempla. Por tanto,
podemos decir que Geny considera la consulta de los documentos
legislativos y la analogía como medios de integración de la norma, no de
interpretación, pues únicamente puede interpretarse un texto que
realmente existe, no uno que no existe. En este supuesto el juez actúa
más como legislador que como simple interprete, ya que al integrar la
norma debe tener en cuenta consideraciones lógicas, políticas o
económicas que seguramente el propio legislador tendría. Geny fue
secundado en Alemania por juristas como Ehrlich, Radbruch y
Kantorowicz, quienes suelen ser comprendidos en la llamada Escuela del
Derecho Libre. Esta corriente repudia la tesis de la suficiencia absoluta de
la ley, al tiempo que admite la existencia de otras fuentes y se pronuncia
por una revaloración del papel de los jueces; quienes en su opinión,
realizan una labor creadora similar a la del legislador. La vuelta al
formalismo es personificada por Hans Kelsen. Sin embargo, esta
afirmación precisa ser matizada; pues su postura sólo coincide con la de
los exegetas en cuanto considera a la ley como la principal fuente de
derecho. La diferencia estriba en que para Kelsen las lagunas jurídicas
son imposibles, e indica que si la ley no prevé un supuesto no es por
omisión sino porque efectivamente así lo quiso el legislador. En caso de
que un sujeto intente ejercer una facultad que no esté contemplada en la
ley, la solución lógica es que su pretensión sea desestimada; lo que de
ningún modo significa que el juez se esté negando a resolver, pues lo que
realmente está haciendo es sancionar la ausencia de acción del que
promueve. En todo caso, el juez debe seguir la ley concediendo o
negando la pretensión conforme a lo que aquella tiene previsto Esta
postura formalista es atemperada por el mismo Kelsen, quien estima que
el juez (y cualquier otro operador jurídico) en modo alguno realiza una
labor mecánica, pues las propias normas suelen dejar una buena cantidad
de elementos que el sujeto que las aplica debe libremente determinar; ya
sea que el legislador intencionalmente así lo haya previsto, o que todo se
deba a un accidente o error de técnica legislativa. No obstante,
irremediablemente han de existir esos espacios de libre determinación
para el interprete. Para Kelsen el derecho es entonces un marco que
admite diversas posibilidades de interpretación, la mayoría de ellas
igualmente válidas. Es más, considera que no existe lógica o
jurídicamente método alguno superior a otro; por ello, cuando el intérprete
aplica una norma más que un acto racional lo que realiza es un acto
volitivo. Atemperando su propia postura Kelsen se pronuncia por la
necesidad de que el legislador o cualquier otro creador de norma (el juez
o el funcionario administrativo), se esfuercen por concebir fórmulas lo más
exactas que les sea posible, pues en su opinión solo de esta manera se
pueden reducir los márgenes de indeterminación que amenazan el
principio de seguridad jurídica que todo sistema jurídico debe perseguir
Sin duda, la propuesta metodología de Kelsen abrió las puertas para que
a fines del siglo XX, se desarrollaran las tesis según las cuales la certeza
jurídica es un mito, reflejo más de las necesidades sociales y políticas,
que de las posibilidades lógico-jurídicas.
EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO
El análisis económico del derecho (AED) es una forma de estudiar
al derecho que difiere de las formas tradicionales. A través de este
tipo de análisis se pretende el uso de las herramientas económicas
para analizar sistemas normativos, teniendo como principal
objetivo la búsqueda de la eficiencia en los sistemas legales.

Eficiencia
Seguramente al leer la palabra eficiencia muchos abogados
empezarán a cuestionar este tipo de análisis, y es que parece haber
una gran resistencia por parte del gremio de adoptar términos tales
como eficiencia, por considerarlos como antónimos, o por lo menos
ajenos al concepto de justicia. Al respecto, hemos de decir que la
eficiencia no es un fin en sí mismo sino un medio para lograr los
propósitos del sistema normativo, al hecho de que se alcancen los
fines del sistema a un menor costo. Los fines del sistema estarán
dados por circunstancias ajenas al AED. Por lo tanto, si asumimos
que el sistema legal tiene como fin la justicia, por ejemplo, a través
del AED se pretenderá la eficiencia del sistema normativo con el
objeto de que alcance de la mejor forma su fin, que es la justicia en
este caso. Al hablar de AED, no se hace referencia a crear un sistema
legal sin nociones de justicia; la economía no fija objetivos; al hablar
de AED se habla de la utilización de herramientas objetivas de
análisis para observar lo que en realidad está sucediendo con el
sistema jurídico y una vez observado esto, contrastarlo con el
objetivo original y así, de esta manera, mejorarlo y acercarlo al
objetivo planteado.
 El enfoque económico
La primera cuestión a resolver es señalar por qué la economía
sí sirve, para entonces aplicarla al estudio de sistemas
normativos. Una definición tradicional de economía es la que
la describe como ciencia de la elección racional en la que
individuos con determinados objetivos maximizan su utilidad
minimizando sus costos, dados los recursos escasos.
Partiendo de esta definición podemos decir que el AED
también presupondrá esta racionalidad de los individuos, lo
que nos lleva a la interrogante de si la racionalidad que
presuponemos del individuo es absoluta. Al respecto debemos
decir que no existe evidencia empírica que demuestre que los
individuos actuamos en todo momento de forma racional, es
decir, se acepta que los individuos actuamos de forma
irracional en determinadas ocasiones. Sin embargo, sabemos
que sí existe evidencia empírica de que los individuos, si bien
no nos comportamos de forma racional en todo momento,
también lo es que sí lo hacemos la mayor parte del tiempo. En
este sentido, suponiendo que los comportamientos racionales
se pueden predecir y los irracionales no, con que actuemos
por lo menos la mitad del tiempo en forma racional entonces
estaremos en posibilidad de predecir el comportamiento de los
individuos por lo menos la mitad del tiempo (lo que es mejor
que nada). Dicho lo anterior la respuesta a la pregunta de
¿para qué sirve la economía? es: la economía sirve para
predecir el comportamiento de individuos racionales que, en
respuesta a los costos impuestos a su actuar modifican sus
conductas. Suponiendo el comportamiento racional real de
estos individuos podemos decir que la economía sí sirve para
predecir por lo menos algunas de las conductas de los
individuos. Así, con el AED se pretende entender sistemas jurídicos
analizando las consecuencias que estos producen en un mundo en el que
individuos racionales ajustan su actuar a las reglas que los rigen. El
enfoque económico se da en dos direcciones, por una parte, es una forma
de evaluar las reglas jurídicas, de decidir qué tanto ayudan a conseguir el
objetivo para el cual fueron creadas y por otra parte al considerar a la
norma como herramienta para lograr propósitos, es decir, como normas
que generan distintas clases de incentivos en sus destinatarios, decidir y
proponer las reformas necesarias para que se logren los objetivos del
sistema de manera eficiente. A estos dos enfoques se les conoce en la
literatura como análisis positivo el primero y normativo el segundo.

El AED parte del supuesto que todos y cada uno de los individuos se
comportan de tal forma que buscan maximizar sus beneficios. Sin
embargo, al hacerlo necesariamente tienen que considerar la existencia
de estructuras tales como los sistemas normativos, actuando estos
últimos como restricciones a su actuar. Por otra parte, el derecho es un
sistema a través del cual se pretende la realización o no realización de
ciertas conductas por parte de los individuos, es decir, el derecho
restringe o estimula determinadas conductas. Es así como el AED sugiere
que las reglas legales deben ser juzgadas tomando en consideración la
estructura de incentivos que crean y por las consecuencias que esto
genera en el comportamiento de individuos que en respuesta a esos
incentivos modifican su comportamiento.

El enfoque económico presupone la racionalidad del individuo, haciendo

notar que esta racionalidad se presupone del individuo en particular y no
de una colectividad, ya que existen en el mundo real varios ejemplos que
denotan que las colectividades no actúan de forma racional debido,
precisamente, al hecho de que los individuos que conforman estas
colectividades al momento de tomar sus propias decisiones toman en
cuenta sólo sus costos y beneficios y
no los de la colectividad en su
conjunto.
Las herramientas
Ya se apuntó que el AED brinda herramientas objetivas para el
estudio de los sistemas jurídicos, sin embargo, resulta
necesario señalar de qué herramientas se habla y en qué
consisten. Entre las herramientas propias de la economía
podemos encontrar la teoría de precios, el análisis costo
beneficio, la aplicación de criterios de eficiencia, la estadística,
la econometría, el análisis estratégico y la teoría de juegos,
entre otras. El análisis costo beneficio, por ejemplo, consiste en
decidir la opción que implique mayores beneficios a los
menores costos. A simple vista este tipo de análisis podría
resultar muy elemental, sin embargo, existe gran dificultad en
determinar las variables a considerar en el análisis y el tipo de
plazo a considerar, ya que el análisis variará significativamente
si se toman en cuenta estas variables a corto o a largo plazo e
indudablemente variará dependiendo las variables que se
tomen en cuenta. El análisis costo beneficio puede servir para
proponer una norma jurídica en vez de otra, suponiendo que la
implementación de la segunda resulta más costosa y los
beneficios obtenidos son los mismos.

Ventajas del uso de este tipo de análisis

Entre las ventajas que otorga este tipo de análisis, se puede decir que se
resumen en la incorporación al derecho de herramientas objetivas dadas
por la economía cuyo uso permite sistematización, mayor capacidad
explicativa y apoyo empírico creciente. De esta forma se da un constante
estudio de lo que la norma produce o deja de producir en determinadas
circunstancias y permite lograr eficientemente estas metas. Es así como
se puede concluir que el AED permite contar con un análisis científico de
la ley que permita valorar de forma objetiva los sistemas legales.

El AED constituye una herramienta objetiva que permite el estudio de

sistemas normativos ayudando a alcanzar una sistematización, mayor
capacidad explicativa y apoyo empírico creciente. Estas ventajas en un
sistema jurídico pueden traducirse en mejoras valiosas en la
implementación del orden normativo.

LA INFORMÁTICA
JURÍDICA
La informática en general (y la jurídica dentro de ella) versa sobre el
registro, la recuperación, el manejo y la transformación de la
información, especialmente cuando se lo hace por medios electrónicos.
La filosofía del derecho, por su parte, contiene reflexiones acerca del
concepto de derecho, la controvertida estructura del fenómeno jurídico,
el modo de relacionarlo con la realidad social y, según muchos, la
manera de vincular los temas anteriores con el arte de distinguir lo
bueno de lo malo y lo justo de lo injusto. En la superficie, se trata de
campos del pensamiento completamente diferentes; pero, si se
profundiza el análisis de los conceptos, empiezan a aparecer entre ellos
vínculos muy significativos. Uno de esos vínculos se manifiesta en la
parte más abstracta del marco teórico. La informatics suele plantearse
como indisolublemente relacionada con el empleo de computadoras,
pero una mirada más amplia podría revelar que estas máquinas son
parte de los últimos desarrollos tecnológicos en el manejo de la
información: antes que ellos aparecieran, ya disfrutábamos técnicas
informáticas en sentido lato, como los tomos e índices de repertorios de
leyes y jurisprudencia, los ficheros, los expedients (ese invento
tradicional y utilísimo que mantiene encuadernados y en cierto orden los
escritos y demás referencias relacionados con un mismo proceso o
asunto), la imprenta, verdadera revolución en el tratamiento y la
transmisión de la palabra, e incluso la escritura, técnica que permitió
una conservación de la memoria incomparablemente más perfecta que
la que se estilaba en la tradición oral. Si se considera la técnica en
perspectiva histórica, la Ley de las Doce Tablas podría identificarse
como un gran hito en la informática jurídica occidental: un cambio que
inauguró el camino, tantas veces recorrido hacia delante y hacia atrás,
de la democratización del derecho pero en su momento consistió en el
simple hecho de poner las palabras de la ley a disposición de quien
quisiese leerlas.
En la otra cara de la comparación, conviene advertir que lo único que
no es dado es el contenido de nuestras sensaciones, que son
información en el estado más bruto posible. Para desarrollar nuestro
pensamiento es indispensable cumplir varias etapas de elaboración:
relacionar las sensaciones para convertirlas en percepciones, identificar
y delimitar los objetos percibidos de acuerdo con nuestra mirada (que
no es otra cosa que la atención dirigida a un segmento de lo que
vemos), clasificar los objetos previamente delimitados y, a partir de allí,
ascender por una interminable escalera de grados sucesivos de
abstracción que, unidos a las sensaciones por un vínculo cada vez más
lejano y tenue, pero siempre subsistente, nos habilitan para hablar de
la realidad, entender el modo de ponerla a nuestro servicio y debatir
entre nosotros una multitud de pareceres y opiniones. Todo Este
andamiaje teórico, producto de la elaboración humana a lo largo de
los siglos, constituye en sí mismo un complejo medio para organizar la
información básica que no es dada y convertirla en conceptos,
hipótesis, ideologías y propósitos. Una parte de tal construcción es lo
que llamamos derecho, aunque a veces no estemos de acuerdo acerca
de la manera de identificar ese segmento ni de construir su estructura
teórica. Desde este punto de vista dotado de una perspectiva muy
amplia, la informática, la filosofía en general y los vínculos de una y otra
con el ámbito jurídico parecen distintas variantes y enfoques de un
mismo fenómeno: el tratamiento de la información dirigido a la
satisfacción de nuestros objetivos.
Es posible, desde luego, objetar que casi nunca nuestro pensamiento
se remonta hasta una altura desde donde puedan divisarse aquellas
semejanzas y que nuestros intereses inmediatos son el conocimiento y
la aplicación del derecho, acaso con la ayuda de computadoras.
Aun en este nivel menos abstracto, la relación entre los dos campos
de pensamiento es más intensa de lo que suele pensarse. El uso de los
ordenadores (con su requisito, la elaboración de programas) tiene
condiciones muy estrictas: la máquina depende de criterios exactos y
no es capaz de comprender instrucciones vagas ni metafóricas. El
pensamiento jurídico, en cambio, viene transitando desde siempre un
camino distinto, lleno de conceptos como justicia, razonabilidad, abuso,
discreción, casuismo, ponderación y otros igualmente vagos cuyo
contenido se halla sujeto en la práctica a decisiones humanas,
subjetivas y por lo tanto controvertibles. La informática, aun en su
 aspecto más pedestre, se convierte de este modo en un de- safío para
los abogados, jueces y juristas: la máquina está en condiciones de hacer
casi cualquier cosa que le pidamos, pero ¿estamos nosotros en
condiciones de pedirle lo que queremos de un modo que la máquina
sea capaz de procesar? La obvia respuesta negativa a esa pregunta
se convierte en un impulso para la transformación de la técnica jurídica;
no de la técnica electrónica, sino de la que anida en nuestros muy
humanos cerebros. Esta razón, más aún que la expresada al principio,
es la que atribuye gran importancia al conocimiento de la informática
jurídica en el marco de la filosofía del derecho. Por ese motivo, Este
capítulo tratará de modo sintético los aspectos puramente tecnológicos
del tema —sujetos a constantes cambios para poner el acento en su
influencia sobre la Concepcion misma de la práctica jurídica.

LA INFORMÁTICA Y SU
INTRODUCCIÓN EN EL DERECHO
1-La evolución de las máquinas
Un escritor de origen holandés, Hendrik van Loon, señaló hace muchos
años que los avances técnicos del hombre pueden verse como
prolongaciones del cuerpo humano. Así, el pie se extiende al carro, a la
bicicleta, al ferrocarril, al automóvil y al avión; la mano, a la grúa o a la
excavadora mecánica; la piel se proyecta en la vivienda, el ojo, en el
microscopio y en el telescopio. Ahora podemos extrapolar esas
comparaciones: el cerebro se ve prolongado en las actuales máquinas
de pensa
Estas máquinas pueden rastrearse muy atrás en el pasado. El ábaco
con el que los niños aprendían a contar (y con el que los chinos hacen
complejos cálculos) tiene un rudimento de memoria: las bolillas que
quedan a un lado son las que ya hemos sumado, y permanecen a la
vista para que, voviendo a contarlas, averigüemos el total de la suma.
En el siglo XVI, Muhammad Ibn Musa al-Khwarizmi descubrió un
método para resolver problemas de álgebra. De allí proviene la palabra
“algoritmo”. En el siglo siguiente apareció la regla de cálculo,
instrumento sencillo que los ingenieros empleaban hasta la aparición
de las calculadoras portátiles, en el último cuarto Del siglo XX.
 En 1641, Blas Pascal, que por entonces contaba con diecinueve años,
construyó la primera máquina de sumar, la Pascaline, fundada en el
movimiento de ruedas combinadas de tal modo que una vuelta completa
de cada una de ellas hiciese girar la anterior en un décimo de vuelta.
Leibniz, a partir de 1671, intentó construir una máquina de multiplicar. En
1801 el francés Joseph-Marie Jacquard creó un telar capaz de tejer
automática- mente distintos dibujos, según las instrucciones contenidas
en una tarjeta perforada, con lo que se convirtió en precursor de la
memoria programable a la vez que su apellido quedaba asociado hasta
hoy a cierta clase de tejido. Su experiencia fue retomada en 1834 por el
inglés Charles Babbage: él proyectó una máquina analítica que podría
resolver problemas matemáticos de acuerdo con el programa de las
tarjetas perforadas pero, además, retroalimentarse con las soluciones
obtenidas para resolver a partir de ellas problemas más complejos. El
aparato nunca se construyó físicamente, pero la idea sirvió de base para
la construcción de computadoras, cuando las piezas mecánicas
imaginadas por Babbage pudieron reemplazarse por otras electrónicas.
Eso sucedió entre 1939 y 1941, cuando el norteamerica- no Howard Aiken
proyectó un computador universal compuesto por relés electromagnéticos.
La máquina se llamó Mark I y era capaz de concluir una sencilla operación
matemática en tres décimas de segundo. En 1946 los relés fueron
sustituidos por válvulas electrónicas (como las de las antiguas radios): las
máquinas ya no dependían del movimiento de interruptores
electromecánicos, sino del flujo de electrones, y la velocidad de respuesta
se medía ya en milésimas de segundo. El prototipo ENIAC (Electronic
Numerical Integrator and Computer) pesaba treinta toneladas y generaba
tanto calor que requería un sistema de refrigeración tan grande como él.
Pero la evolución no se detuvo nunca: llegaron la fabricación en serie, el
cambio de las válvulas por transistores y de estos últimos por circuitos
integrados; la difusión universal de las computadoras personales y el
desarrollo de los microchips. El nivel de integración fue elevándose de
modo exponencial y hoy en día disponemos de computadoras portátiles
cuya velocidad de respuesta se mide en ínfimas fracciones de
microsegundo y cuya capacidad de cálculo no habría sido siquiera
imaginada apenas veinte años atrás
2-Inteligencia natural, inteligencia artificial
En algún momento de esa evolución, se introdujo en nuestro lenguaje
una expresión inquietante: “inteligencia artificial”. Es inquietante, en la
superficie de nuestra mente, porque evoca en nosotros oscuros temores
ilustrados con historietas o filmes de antaño, en los que los robots
malignos intentaban destruir la Tierra y esclavizar al hombre hasta que
eran vencidos por un héroe inevitablemente hecho de carne y hueso.
En un nivel más pro- fundo, también porque el hombre es un animal tan
celoso de su prestigio autorreferente que trata de reservar para sí el
privilegio de lo que pueda llamarse inteligencia, aun a costa de negar
esa condición a perros, caballos, delfines y otros animales que
indudablemente son capaces de pensar y de sentir, aunque a su
manera. Abordemos, pues, el problema desde su vertiente menos
dolorosa, que es la de las máquinas.
En general, se entiende por inteligencia artificial la capacidad de un
sistema informático (hardware más software) para reproducir, imitar o
ejercer alguna de las funciones que suelen atribuirse a la inteligencia
humana.
¿Cuál función? He ahí la fuente de las divergencias. Con la
discrecionalidad propia de las clasificaciones y de las enumeraciones,
es posible identificar tres acepciones (o subacepciones) del concepto:
una débil, otra mediana y una última fuerte.
Los menos exigentes llaman inteligencia artificial a cualquier
operación que no parezca demasiado rutinaria: la búsqueda de una
información entre muchas otras a partir de varios datos no relacionados
entre sí, la simulación de un diálogo con el operador mediante un
sistema complejo de opciones son ejemplos de inteligencia artificial en
esta primera línea de pensamiento, en nuestros tiempos prácticamente
abandonada.
Otros utilizan la expresión para designar cualquier programa capaz
de almacenar numerosos datos de una determinada especialidad del
conocimiento y presentarlos, frente a una consulta, aproximadamente
como lo haría un experto humano. Por eso es habitual llamarlos sistemas
expertos. En este sentido se atribuye inteligencia artificial a los sistemas
expertos en medicina (como los que acercan un diagnóstico a partir de
los signos y síntomas que se les relatan), en geología (capaces de
extraer conclusiones acerca de la estructura del suelo – y hasta de
indicar la probable existencia de petróleo a partir del análisis de
fragmentos de roca) o en ingeniería (por ejemplo, los que practican
cálculos de hormigón armado).
Pero en la actualidad es cada vez más común el uso de la acepción
más exigente: la que reserva el nombre de inteligencia artificial para los
sistemas capaces de aprender de la realidad, mediante el procedimiento
del ensayo y el error. Tales sistemas no dependen enteramente de la
fijación de pautas por el hombre: una vez establecido un objetivo e
introducidos algunos parámetros acerca del tipo de procedimientos
admisibles para alcanzarlo, el programa intenta distintos caminos o
combinaciones de caminos, retiene los que dan mejor resultado y
desecha los que se demuestran inútiles. De un sistema así es posible
afirmar, en alguna medida, que investiga por su cuenta y pone en práctica
los resultados obtenidos En este punto se interpone casi siempre el
prurito antropocéntrico según el cual las máquinas no piensan. En la
década de 1970 se afirmaba, en apoyo de esta tesis, que una
computadora jamás podría escribir un poema ni jugar aceptablemente
al ajedrez, pero en esos mismos años aparecieron poemas escritos por
computadoras y ya en 1996 un ordenador, llamado Deep Blue, le ganó
una partida al campeón mundial de ajedrez Garry Kas- parov. En
nuestros días está avanzando un proyecto internacional, llamado Blue
Brain, que propone una “ingeniería inversa” del cerebro: en lugar de
construir máquinas que poco a poco se acerquen a las funciones
cerebrales, investigar y deconstruir las funciones cerebrales para
reproducirlas artificialmente. Según parece, ya Han llegado al nivel Del
cerebro de la rata y siguen en pos del nivel del gato y, luego, del primate.
Si se contempla el debate sobre el pensamiento de las máquinas con
alguna perspectiva histórica, es posible advertir un parecido con la
negativa del pensamiento de los animales (de los que, contra toda
verificación, se dice que no razonan y solo actúan “por instinto”), la
tardía admisión por los teólogos del alma inmortal de las mujeres y el
largo período en el que los pueblos originarios americanos, y después
los africanos, fueron tenidos por infrahumanos.
Si la cuestión se examina desde una perspectiva amplia, los límites de
la inteligencia artificial pierden dramaticidad al advertirse que
constituyen matices de un continuo. En efecto, las funciones del
ordenador consisten en recibir datos (traducidos en última instancia al
lenguaje absoluto que rige el funcionamiento de los circuitos),
almacenarlos, compararlos y presentar los resultados de esa
comparación, retraducidos a un lenguaje comprensible para el operador
o usuario. La comparación meollo de la actividad descripta, no es otra
cosa que un juicio. Este juicio puede ser sencillo y sujeto a reglas muy
bien conocidas, como “cinco es mayor que cuatro”; en tal caso su
formulación nos parece un simple cálculo. Si la estructura del juicio se
hace más complicada, y especialmente si no estamos habituados a
analizar y a hacer explícitas las reglas que lo rigen, la función de la
máquina empieza a parecernos más misteriosa (para nosotros, no para
el programador que conoce exactamente los pasos que ha
encomendado a la computadora). Si las instrucciones que se dan al
ordenador son sabiamente generales, diseñadas para que de ellas y de
otros datos de orden fáctico el sistema induzca las reglas que han de
presidir su juicio en ciertos casos futuros, nos maravillamos ante la
capacidad de aprendizaje del ordenador. Pero todo es cuestión de la
mayor o menor complejidad o generalidad de las instrucciones: en el
fondo siempre se cumple la misma función, aunque se la repita miles
de veces y se la combine de diferentes y sucesivas maneras.
Si nuestra comprensión (que es también autocomprensión) llega a este
punto, empezamos a advertir que la inteligencia es un continuo en el que
el ser humano figura rodeado de otros entes que participan en él de
distinta manera (perros, moscas, amebas, computadoras) y que el
orgullo de creernos los únicos entes “inteligentes” del universo se fundan
más en una mezcla de antropocentrismo y religión que en una definición
desapasionada- mente útil de la palabra en cuestión.
3- A la conquista del derecho
El perfeccionamiento (y abaratamiento) del hardware, como se llama al
so- porte físico encargado de ejecutar los programas (software)
introdujo la informática en todas las actividades humanas, hasta tal
punto que los niños asisten al colegio provistos de un teléfono portátil
que es, en sí mismo, una computadora de notable potencia.
El mundo del derecho, de talante tradicionalmente conservador, recibió la
novedad con cierto retraso pero de manera inevitable. El uso de ordena-
dores fue incorporándose por etapas que, a la vez, representan las
funciones a desempeñar. Ellas pueden clasificarse en tres subespecies
de la in- formática jurídica: la documental, la de gestión y la decisoria. En
este aspecto, conviene dejar a salvo la relatividad de esta distinción; en
primer lugar, porque toda clasificación tiene el valor que le asignemos en
función de su utilidad teórica (que depende, a su vez, de la finalidad
práctica que se per- siga); pero también porque, como veremos, aquellas
subespecies integran un continuo en el que es difícil trazar límites precisos
La informática documental es la parte de la informática jurídica que
persigue el almacenamiento de datos (leyes, decretos, resoluciones,
fallos judiciales u otros documentos jurídicos, así como referencias
acerca de ellos o información bibliográfica) y su clasificación de acuerdo
con criterios apropiados para su recuperación rápida y oportuna. Tiende
a cumplir por medios electrónicos lo que manualmente se hacía con
tomos de legislación, repertorios de jurisprudencia u otras publications
de consulta, también dotadas de nomencladores e índices minuciosos.
Esta es la primera manifestación de la informática jurídica, manifestada
por la creación de grandes bases de datos, y fue bastante bien recibida
por los operadores del derecho, que vieron en ella una ayuda valiosa.
Hoy en día, el debate sobre métodos de clasificación y canales de
búsqueda, que dominaba el pensamiento de los especialistas en las
décadas de 1970 y 1980, se ha visto superado por la eficiencia de los
buscadores automáticos en el ámbito de Internet.
La informática de gestión es el segmento de esta disciplina que busca
elaborar nuevos datos a partir de los que se almacenan y presentarlos
bajo una nueva forma a fin de cumplir necesidades o funciones
jurídicas. Se trata aquí de realizar por medios informáticos lo que antes
hacían manualmente los empleados de oficinas (estudios jurídicos,
tribunales, registros, escribanías): esto es comparar datos, ordenarlos,
anotar semejanzas y diferencias, computar plazos, hacer cálculos,
emitir documentos y cumplir, en general actividades más o menos
rutinarias pero que requieren una buena dosis de elaboración. La
informática de gestión tardó bastante en incorporarse a las oficinas
jurídicas privadas y fue objeto de notable resistencia en el ámbito
judicial: los funcionarios de mayor experiencia la consideraban una
complicación, no tenían deseos de aprender nuevos métodos y
preferían los procedimientos manuales, que dominaban bien. Muchos
magistrados, a su vez, desconfiaban de las computadoras en nombre
del humanismo y, no sin mucho secreto, temían que un día las
máquinas llegasen a desplazarlos o, en ciertos casos, a poner de
manifiesto sus propias falencias. Casi todas las oficinas judiciales
cuentan hoy en día con computadoras, pero las funciones asignadas a
programas informáticos son muy desiguales: en algunos ámbitos se han
desarrollado sistemas avanzados, en tanto otros emplean los
ordenadores como poco más que máquinas de escribir perfeccionadas.
La informática decisoria, a su vez, es la etapa de la informática jurídica
que procura proponer o adoptar soluciones apropiadas para casos
concretos que se le planteen, valorando los datos de cada problema por
comparación con los criterios de decisión que se le hayan provisto. En
otras palabras, trata de hacer por medio del ordenador lo que con su
cerebro han hecho siempre los encargados de adoptar decisiones
jurídicas, especialmente cuando se trata de resoluciones de rutina,
sujetas a criterios uniformes y suficientemente conocidos. Esta versión
de la informática jurídica, cuyos primeros antecedentes teóricos y
experimentales se remontan a la década de 1970, permanece sin
embargo en el limbo de las reflexiones teóricas y de los proyectos más
o menos utópicos. Genera un rechazo generalizado entre los
operadores jurídicos, que temen con alguna razón que los sistemas
informáticos los destituyan de su jerarquía y consideración actua- les y
a la vez sostienen con mucha menos razón que cualquier idea de
informática decisoria está destinada al fracaso por incapacidad de los
sis- temas de computación para considerar y valorar todas las
circunstancias relevantes de cada situación.
Como se había adelantado, no debe creerse que cada una de
aquellas divisiones de la informática jurídica se halle claramente
separada de las otras: todas ellas buscan, en definitiva, cumplir una
misma función, que consiste en recibir informaciones, elaborarlas de
acuerdo con un programa y ofrecer al operador de derecho el producto
de tal elaboración. Las diferencias, meramente cuantitativas, residen en
el grado de complejidad de los criterios de elaboración contenidos en
los programas. En la informática documental, la información se
devuelve en la misma forma como fue recibida: la elaboración está
principalmente destinada a facilitar la recuperación mediante canales de
búsqueda adecuados a la práctica y a las necesidades del usuario. La
informática de gestión modifica la información que se le proporciona y
adopta acerca de ella numerosas decisiones (casi siempre bastante
obvias, pero decisiones al fin) para ofrecer los resultados apetecidos.
La informática decisoria, por su parte, hace germinar la semilla
contenida en las etapas anteriores y, a partir de criterios de elaboración
mucho más complicados, procura ofrecer soluciones que acaso nos
parezcan con- trovertibles. Si tal controversia ha de plantearse – es
preciso señalar este punto – ella debería centrarse en la inexactitud de
la información inicial o en el desacuerdo acerca de los criterios de
decisión establecidos: si el siste- ma funciona correctamente, la relación
entre datos, criterios y solución es tan matemática como en las
prestaciones de cualquier otra forma de in- formática, jurídica o
extrajurídica.
Tal es, por cierto, la condición de cualquier cálculo matemático,
presidido por un algoritmo: si el resultado no es satisfactorio, puede ser
que hayamos empleado un algoritmo inadecuado o que los datos con
los que iniciamos el cálculo fueran errados. A ningún matemático se le
ocurre condenar en general el empleo de algoritmos. En cambio,
abogados, jueces y juristas tienen el hábito de criticar las matemáticas
cada vez que están en desacuerdo con una solución numérica. Por qué
sucede esto y qué grado de justificación ha de atribuirse a esta actitud
será materia de análisis en adelante, porque estas preguntas guardan
intensa relación con la utilidad teórica de la informática jurídica en el
seno de la filosofía del derecho.
4-El sistema binario y la pretensión de exactitud
Si bien la computadora es una complicada máquina de pensar,
conviene recordar que, en su origen y en última instancia, es una
máquina de calcu- lar. El secreto de su eficiencia reside en una
alternativa tan sencilla como la que se encierra en la perilla de un
velador: por cada uno de sus circuitos, una corriente eléctrica puede
pasar o no pasar.
En efecto, imaginemos una persona privada del habla, que solo
tuviese a su alcance el interruptor de una lámpara. Si le formulamos
una pregunta que pueda contestar por sí o por no, el interrogado
encenderá la luz para afirmar y la apagará (o no la encenderá) para
negar. Claro está que semejante lenguaje deja mucho que desear: las
preguntas deben ser cuidadosamente escogidas para que las
respuestas sean inequívocas y el operador de la perilla se ve impedido
de contarnos por su propia iniciativa sus meditaciones metafísicas o la
historia de su vida. La situación, empero, puede mejorarse algo si
multiplicamos las lámparas y las perillas y convenimos un código en el
que la cantidad y el orden de las lámparas encendidas o apagadas
tengan asignados ciertos significados.
Cuanto mayor sea la cantidad de lámparas y cuanto más complejo
sea el código, tanto mayor será la capacidad de comunicación de
nuestro mu- do interlocutor. Desde luego, a partir de cierto punto
podemos hallar una solución muy satisfactoria: un número limitado de
lámparas (cinco, para ser exactos) permitiría asignar a cada
configuración el valor de una letra del alfabeto, y a partir de allí el
hombre de las perillas podría expresar cuanto se le antojara dentro del
amplísimo código lingüístico natural. Este modo de expresión también
se halla al alcance de las máquinas; pero la fuente de lo que haya de
expresarse o calcularse, que es el pensamiento, tiene para ellas una
limitación: por complejo y versátil que sea su programa, por numerosas
que sean las operaciones simultáneas de las que el ordenador sea
capaz, en la base de cada decisión, expresión o cálculo tiene que
haber

también un número finito de alternativas que puedan responderse por

sí o por no.
 De este modo las computadoras reproducen, tanto en su
comunicación con el hombre cuanto en su funcionamiento interno, el
problema del hipotético mudo; pero la cantidad de combinaciones que
contiene su código es tal que los resultados obtenidos nos hacen olvidar
a menudo la sencilla alternativa que le sirve de base.
Lo dicho acerca de la comunicación se aplica también al cálculo
lógico. El carácter binario de la lógica más difundida se halla en el origen
de principios comúnmente aceptados, como los de no contradicción o
tercero excluido. A partir de allí la lógica elabora otros conceptos más
complejos para combinar y modificar proposiciones: la negación, la
conjunción, la disyunción, el condicional (llamados constantes o
conectivas lógicas).
En resumen, el hombre no sabe con exactitud cómo piensa (cuestión
propia de la psicología), pero sí sabe cómo quiere pensar. Su imagen
del razonamiento deseado, en su aspecto más extendido, se funda en
una lógi- ca bivalente; y el funcionamiento de una computadora
depende, a su vez, de la formulación de un programa en términos que
puedan traducirse a combinaciones de dos y solo dos estados: positivo
y negativo. Por esto la máquina se ha convertido con tanta facilidad en
una prolongación multplicadora de la capacidad de razonamiento del
hombre: no de su razonamiento real, que incluye virtudes y defectos
extralógicos, sino de su razonamiento ideal, ajustado a un esquema
binario o reductible a él. La computadora razona, pues, como el ser
humano quiere él mismo razonar.
 LAS CONDICIONES DE LA
INFORMÁTICA JURÍDICA
En informática es ya tradicional hablar de sistemas expertos. El
individuo capaz de llegar a una conclusión correcta o de adoptar una
decisión apropiada es o al menos debería ser un experto. Un experto
es alguien que domina cierta rama del conocimiento, de tal suerte que,
dado un problema concreto, se halla en condiciones de aplicar a él sus
conocimientos y criterios para extraer una solución adecuada. Una
especie dentro del género de las soluciones es la de las respuestas
normativas, diferentes de las informativas en que tienden directamente
al cumplimiento de una conducta. Pero la estructura Del razonamiento
experto es aproximadamente la misma para ambos supuestos: siempre
se trata de examinar los datos propuestos, ordenarlos en el panorama
de la información preexistente, aplicar al todo los
criterios (de deducción, inducción o decisión) que formen parte de los
métodos del experto y extraer de allí una conclusión congruente con los
datos originales.
En informática se denomina sistema experto al programa capaz de
actuar, al menos en cierta medida, como un experto humano para la
solución de determinados problemas. Todo sistema experto depende,
pues (tal como lo hace el humano) de dos factores: la representación del
conocimiento y el motor inferencial.
El motor inferencial no es otra cosa que la lógica o el criterio de
cálculo que permite pasar de las premisas a las conclusiones. Para los
sistemas normativos, en cierto nivel de cálculo, no basta con la lógica
común: se ha desarrollado, a partir de ella, una lógica específica
(normativa o deóntica) que busca dar cuenta de ciertas constantes
normativas (obligación, prohibición, facultad, acción, omisión,
delegación, etcétera). La representación del conocimiento, a su vez, es
la técnica con la que se describe el segmento del universo que se desea
manejar. La realidad geográfica puede describirse mediante mapas; la
química con fórmulas, la económica con cifras y gráficos de curvas. ¿Y
la jurídica? Los tratados de derecho emplean una forma de
representación, pero es dudoso que esa técnica facilite la construcción
de sistemas expertos no humanos, ya que emplea conceptos vagos,
ideas implícitas y palabras con fuerte contenido emotivo. El texto mismo
de las leyes adolece de defectos similares y requiere una constante
 tarea de interpretación, sin la cual el derecho no puede ser descripto.
Podría decirse, pues, que la representación del conocimiento (que, en
medida menos aparente pero igualmente real, se plantea en la
informática documental y en la de gestión) es el problema básico de la
in- formática jurídica y se centra en lo que puede llamarse la
formalización del razonamiento jurídico.
Conviene recordar aquí que este problema se manifiesta en cada una de
las etapas de la informática jurídica, pero con creciente dificultad.
Mientras se trata de informática documental, el tema casi no se plantea,
porque los documentos jurídicos tienen su propio texto y pueden ser
archivados y reproducidos de la misma forma. Sin embargo, a menudo
es preciso hacer de ellos sumarios o resúmenes para facilitar su
búsqueda: allí alguien normalmente un experto humano – ha de
encargarse de la representación de ese conocimiento. Para hacerlo,
debe adoptar algunas decisiones: qué documento escoger para su
resumen y qué aspectos del contenido del texto merecen ser recogidos
en el sumario. Estas actitudes (juicios de relevancia) son indispensables
en cualquier caso en el que se desee trazar un modelo descriptivo de un
segmento de la realidad; no son parte de la realidad misma, sino
interpuestas por la voluntad del observador. Una vez adoptadas, el
operador debe encontrar en su propio vocabulario las expresiones
lingüísticas que hayan de servir para expresar el sumario: del acierto de
esta etapa de la tarea depende que el texto resumido sea más o menos
claro y más o menos útil para el usuario. Además, aunque – como ya se
dijo los canales de búsqueda no representan ya un tema tan dramático
como cuando dependían de complicados tesauros, la organización de
bases de datos jurídicos siguen requiriendo una cuidadosa selección
del modo más apropiado para asegurar la recuperación de cada dato
por el usuario interesado. En la informática jurídica de gestión, la
representación del conocimiento se muestra mucho más compleja,
porque incluye la interpretación del derecho y no tan solo la comprensión
de un texto. El operador (en el ámbito tribunalicio, aunque en cierta
medida también en un estudio jurídico) tiene a su disposición un conjunto
de normas procesales y otras pautas de acción más o menos
tradicionales. El uso de la informática requiere una clarificación de todas
estas normas, suficiente para confeccionar un programa que las formule,
contenga y aplique. La exigencia de exactitud, con el esfuerzo
introspectivo que ella implica, es uno de los elementos capaces de
generar resistencia en los operadores. Sin embargo, como se trata de
pautas formales, habitualmente dotadas de cierta claridad en su texto
legal y reguladoras de pasos individualmente poco importantes en el
desarrollo general del proceso, ha sido posible establecer
paulatinamente aunque con velocidad desigual la informática de gestión
en la práctica judicial.
La informática decisoria, en cambio, muestra el conflicto en su forma
más descarnada. En efecto, el razonamiento ha de ser adaptado a las
necesidades de los sistemas informáticos; pero estas necesidades no
son cualitativamente diferentes de las que rigen el pensamiento
humano: solo requieren un grado muy superior de exactitud y de
certeza. Semejante adaptación es una suerte de formalización: nada
en ella puede quedar sujeto a la improvisación del momento ni librado
a la acción de variables ignotas (a menos, claro está, que tales variables
sean halladas, formalizadas e introducidas en el programa con motivo
del caso particular). Las posibilidades del sistema pueden ser infinitas,
como son infinitas la sucesión de los números naturales o las
consecuencias de un conjunto dado de premisas; pero todas ellas
deben hallarse contenidas en formas o clases de combinaciones de
variables que el sistema acepte como relevantes, y aun estas variables
han de derivar de un número finito de elementos primitivos, combinables
entre sí según aquellas formas. Dicho de otro modo, la elaboración de
programas capaces de llevar a cabo cualquiera de los segmentos de la
decisión jurídica requiere decisiones claras y precisas acerca de la
interpretación del derecho para cada tipo de supuestos, cuando el
sentido de la ideología práctica más común en los operadores jurídicos
es exactamente el opuesto. Por alguna razón tradicional y misteriosa,
los hombres de derecho
no se muestran disconformes con la vaguedad de sus conceptos ni con
la inconsistencia de sus métodos de interpretación. Por el contrario,
están convencidos de que ellas son virtudes Del pensamiento jurídico,
que acercan el discurso a la inasible condición del hombre y a la
vaguedad esencial de sus obras más excelsas. Desconfían
visceralmente de las matemáticas y se niegan obstinadamente a la
introspección, como sacerdotes a quienes se propusiera penetrar la
profundidad de los designios divinos. Si detrás de estas actitudes hay
exceso de confianza en la tradición, una soberbia pereza intelectual o
la inconsciente certeza de que la claridad en el derecho, con el
consiguiente aumento de la seguridad jurídica, traería consigo la
correlativa disminución en el prestigio corporativo, es materia que a los
psicólogos corresponde dilucidar. Lo que puede advertirse desde la
actual perspectiva es que la necesidad de certeza y la admiración por
la incertidumbre funcionan de modo muy genérico como polos entre los
que se desarrollan las actividades del derecho.