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PLANTEL CUAUTLA
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El DESUSO DE LA PIRAMIDE DE KELSEN EN EL BLOQUE CONSTITUCIONAL
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Tabla de contenido
Introducción: ........................................................................................................................... 4
¿Qué es el bloque de constitucionalidad? ............................................................................... 5
¡Adiós a la pirámide kelseniana!, o de la supremacía constitucional al bloque de
constitucionalidad en materia de derechos humanos ............................................................. 8
BIBLIOGRAFIA: ....................................................................................................................... 13
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Introducción:
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aras de fortalecer los procesos de argumentación mediante los cuales se soportan
los elementos para la solución de los problemas jurídicos. Al respecto, es necesario
apuntar que los contenidos propuestos en cada uno de los módulos que conforman
la presente metodología fueron construidos con la expectativa de desarrollar un piso
mínimo sobre el cual puedan cimentarse a futuro otras aproximaciones a la
temática, por lo que, desde luego, pueden ser objeto de una mayor profundización
en el marco de diseños académicos más amplios a través de planes y/o programas
de estudio de las propias universidades. Las instituciones que hemos participado en
este esfuerzo esperamos que la Metodología para la Enseñanza de la Reforma
Constitucional en Derechos Humanos, desarrollada para la elaboración del presente
material, contribuya a fortalecer los procesos de trasformación de la cultura jurídica
del país y siente las bases de métodos de enseñanza del derecho a partir de nuevos
esquemas y metodologías acordes con el enfoque de derechos humanos.
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establecidas en la Constitución escrita, son materialmente15 constitucionales.
Dentro de tales normas y valores integrados a la cpeum (por remisión expresa o
tácita de ésta), principalmente encontramos los estándares internacionales sobre
derechos humanos.16 Para nuestro análisis de constitucionalidad encontramos que
el artículo 105, fracción ii, inciso g, la cpeum remite expresamente a las normas de
derechos humanos de los tratados internacionales de los que México sea parte. Tal
es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh) y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp), los cuales en sus
artículos 13 y 19, respectivamente, reconocen el derecho humano a la libre
expresión.17 En este sentido, es muy importante preguntarnos si estas normas
servirán como parámetro de constitucionalidad para resolver la acción de
inconstitucionalidad respecto del tipo penal de injurias y calumnias sub judice.
Asimismo, sugerimos revisar los artículos 9o de la cadh y 15 del pidcp y considerar
la posibilidad de incorporarlas como normas que servirán como parámetro de
constitucionalidad para resolver la acción de inconstitucionalidad. Como vimos, el
reconocimiento de la existencia de un bloque de constitucionalidad implica
identificar todas las normas (principios y reglas) y valores que, pese a no estar
expresamente establecidos en la Constitución escrita, son materialmente
constitucionales. El siguiente diagrama muestra un ejemplo de algunos
componentes que podrían vincularse al contenido del concepto de bloque de
constitucionalidad en materia de derechos humanos en sentido amplio.
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Alcance del concepto La adopción de la categoría bloque de constitucionalidad más
que crear una situación jurídica o generar nuevas implicaciones en el derecho
constitucional, se propone ofrecer una explicación respecto de una realidad
normativa en la que es el propio texto de la Constitución el que hace remisión a
otras normas, tales como los tratados internacionales. Esta categoría/concepto
reconoce que la propia remisión que hace el texto constitucional a ciertas normas,
implica que éstas adquieran un alcance y un valor constitucional, para los efectos
que la propia Constitución determina, generándose de esta manera una integración
sistemática de las normas específicas de la Constitución con aquéllas a las que el
propio texto constitucional remite. Sin embargo, debe aclararse que dicho alcance
y valor constitucionales no derivan del uso del concepto bloque de
constitucionalidad sino de la cláusula de remisión que la propia Constitución
establece, por lo que, se reitera, el bloque de constitucionalidad es una mera
herramienta descriptiva y no prescriptiva. Si aceptamos la premisa enunciada en el
párrafo anterior, ¿cuál sería la forma de explicar el alcance del artículo 105, fracción
ii, inciso g, de la cpeum, a la luz de dicha premisa? Para el caso específico de los
derechos humanos, esta integración normativa de naturaleza constitucional implica
admitir que los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, a
los que la propia Constitución se refiere, son parte del orden jurídico constitucional.
Hoy en muchos países del mundo las propias constituciones remiten a los tratados
internacionales como fuente de los derechos humanos. Al respecto Uprimny
sostiene que: ese tratamiento privilegiado se justifica porque existe una afinidad
axiológica y normativa profunda entre el derecho internacional contemporáneo, que
a partir de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, sitúa a los derechos humanos en su cúspide, y el
derecho interno contemporáneo, que ubica de modo equivalente a los derechos
constitucionales y 21 Bloque de constitucionalidad en México fundamentales. Es
pues natural que las nuevas constituciones enfaticen esa afinidad confiriendo un
status especial a los instrumentos internacionales de derechos humanos.19 Como
vimos, la existencia de un bloque de constitucionalidad requiere de una remisión20
que hace la propia Constitución a otras normas para que éstas sean consideradas
con rango constitucional. Al respecto Uprimny21 plantea, con base en un análisis
de derecho comparado, una tipología sobre las cláusulas constitucionales de
reenvío partiendo de dos criterios básicos: a) tipos de normas o valores a los que
remiten las constituciones, y b) propósito con el que se realiza dicha remisión.
Respecto al tipo de normas o valores a los que remiten las constituciones, Uprimny
define cinco técnicas básicas de reenvío, que es posible clasificar de la siguiente
forma: i) la remisión a textos cerrados y definidos: el propio texto constitucional
especifica la norma que incorpora al bloque y dicha norma tiene un contenido
delimitado; ii) la remisión a textos cerrados, pero indeterminados: el texto
constitucional remite a otros textos normativos cuya determinación genera dudas o
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incertidumbre; iii) la remisión a textos por desarrollar: la Constitución determina la
necesidad de acordar posteriormente el alcance de una materia constitucional; un
futuro desarrollo normativo; iv) las remisiones abiertas a valores y principios: la
Constitución no determina claramente la norma o normas que se integran al texto
constitucional; y v) la remisión a otros valores por medio del uso de conceptos
particularmente indeterminados: las constituciones pueden remitir a doctrinas o
conceptos que por no ser unívocos o generales tienen un alto margen de
indeterminación. Respecto al propósito con el que se realiza la remisión, Uprimny
identifica cinco formas de cláusulas remisorias: i) cláusulas jerárquicas: son aquellas
en donde la Constitución incorpora al ordenamiento interno una norma internacional
de derechos humanos y le atribuye una jerarquía especial; ii) cláusulas
interpretativas: el propósito de la remisión es que las normas constitucionales sean
interpretadas tomando en cuenta otros textos o valores; iii) cláusulas definitorias de
procedimientos especiales: como aquellas que prevén mecanismos particulares
para la aprobación o denuncia de un tratado de derechos humanos; iv) cláusulas de
apertura: cuya función esencial es evitar que el listado de derechos constitucionales
se entienda como cerrado, siendo obviamente la más importante y usual la norma
que reconoce derechos innominados o no enumerados; y v) cláusulas declarativas:
el texto constitucional menciona otros textos jurídicos u otros principios y reconoce
su importancia, pero sin que aparezca inmediatamente el propósito de dicha
declaración, como cuando los preámbulos constitucionales mencionan los derechos
de la persona como una de las bases del Estado.
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que, junto a la DUDH, forman parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos:
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y 3) los
tratados (sobre derechos de determinados grupos como los niños, las mujeres, los
pueblos indígenas, los trabajadores migrantes), la jurisprudencia de organismos
internacionales y regionales de protección de los derechos humanos (como el
Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por citar dos ejemplos) y otros instrumentos que carecen de carácter
contractual, que son conocidos con diversas denominaciones (declaraciones,
principios básicos, reglas mínimas, principios, directrices, protocolos, informes,
etcétera). (O’ Donell 2007: 55 – 57). Lo ideal para traducir ese corpus iuris en
instituciones democráticas locales es que sus normas se incorporen plenamente al
ordenamiento jurídico nacional y haya normas que les den auto aplicabilidad para
hacerlos valer ante todo tipo de autoridades públicas. En las últimas décadas ha
tomado parte un movimiento hacia la armonización de las constituciones con los
estándares del derecho internacional de los derechos humanos en países como los
de Europa del Este en los noventa, Guatemala (1985), Brasil (1988), Colombia
(1991), Perú (1993), Ecuador (1998) y Venezuela (1999). Algunos de estos casos
responden a situaciones de grave deterioro estructural cruzado por largos y
sangrientos conflictos armados y/o la guerra fría (con su guerra caliente en las
periferias). En el caso mexicano aún no contamos con una reforma integral en la
materia, pero un avance decisivo se dio el pasado 10 de junio de 2011. No es una
exageración afirmar que es la reforma constitucional más importante en el tema
desde 1917. Aunque en teoría México reconoce desde ese año el carácter de ley
suprema de los tratados internacionales, como se lee desde entonces en el artículo
133 constitucional, pesaba sobre ellos una suerte de xenofobia jurídica que se
plasmó en resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (la sentencia
del amparo 1475/98, por ejemplo); el criterio del máximo tribunal del país estipulaba
la superioridad normativa de la Constitución frente al resto de las normas,
incluyendo los tratados internacionales. Dicha lectura eminentemente kelseniana de
la famosa “pirámide normativa”, con las normas constitucionales como pináculo del
edificio, podría tener un uso apropiado en materia comercial internacional pero no
por lo que hace al respeto irrestricto de los derechos, que podían ser flexibilizados
e interpretados acomodaticiamente por virtud de normas de derecho interno (como
ocurrió en 2008 con la constitucionalizarían del arraigo, figura que abordaré en el
apartado final de este texto). Este yerro se subsanó con la reforma del 10 de junio,
que hace de los derechos contenidos en cualquier tratado norma suprema de la
República, justo al lado de la Carta Magna; a esa suma normativa llamamos “bloque
de constitucionalidad en materia de derechos humanos”. 3 La trascendencia que
tiene esta reforma para la democracia en México es aún insospechable, pero
muchos esperamos que sea cada vez más contundente y profunda. Discutida desde
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hace al menos ocho años entre organizaciones civiles de derechos humanos y la
Oficina en México de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (OACNUDH),3 la reforma da entrada a una concepción sustantiva de la
democracia en el seno mismo del código político del país, más allá de la forma
hueca de los entramados procedimentalistas que privan en nuestras normas e
instituciones. ¿Qué es nuevo en la reforma? Ciertamente no las obligaciones del
Estado mexicano frente a los tratados que ha suscrito en la materia, sino un nuevo
aparato interpretativo que refuerza la tutela de los derechos y sienta las bases para
que las y los jueces apliquen los derechos humanos en sus resoluciones (so pena
de emitir fallos inconstitucionales), las y los legisladores produzcan derecho cuyo
fundamento deben ser las normas donde constan esos derechos, y para que las
autoridades administrativas ciñan en todo momento su actuación a lo que prescriben
los más altos estándares en comento. Las dimensiones más aprehensibles de la
reforma se advierten en la nueva redacción de artículos como el 3º, 11, 18, 33 u 89,
que consagran la centralidad de los derechos en la educación, el sistema
penitenciario, la política exterior, y encuadran en términos garantistas los derechos
de las personas refugiadas y los extranjeros, que ahora contarán con un
procedimiento (al menos administrativo – en esto la reforma se quedó corta) para
que se resuelva su condición en caso de expulsión. No es un cambio menor el que
incorporarán los artículo 97, 102 y 105, una vez que se emita la legislación
secundaria correspondiente, al ciudadanizar la elección del titular de la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos e incorporar la materia laboral al ámbito de
competencia de los organismos nojurisdiccionales de protección de los derechos (o
sistema de Ombudsman). Sin embargo, hay cambios mucho más profundos. La
revolución menor se registra en el mítico y temido artículo 29, que regula los estados
de excepción. Sin control judicial y casi
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ello al final. Dije que había una revolución menor; la mayor se inscribió en el artículo
1º. La antesala de toda la Constitución es ahora justamente el bloque de
constitucionalidad, ahí toma vida. La comparación entre el primer párrafo antiguo y
los nuevos tres párrafos que lo sustituyeron podría ayudar a entender la traslación
en el enfoque:
Se espera que los efectos que puede traer esta reforma se evidencien en la vida de las
personas, por ejemplo en la justiciabilidad de derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales o en el acotamiento del uso de la fuerza pública para evitar la ya crónica y
fatídica proliferación de “daños colaterales”, como ha apuntado eufemísticamente el Titular
del Ejecutivo federal. Lo que permitirá que esto ocurra se inscribe en el ámbito de lo que
podríamos llamar “triangulo garantista”, que incluye las también recientes reformas
constitucionales en materia de justicia penal (18 de junio de 2008) y amparo (6 de junio de
2011). 6 La primera reforzará la independencia del ministerio público y los jueces y los
derechos de las partes en los procesos penales al instaurar un procedimiento acusatorio,
oral y adversarial, del que se espera un funcionamiento más efectivo del sistema de justicia
penal mediante los principios de inmediación (conocimiento personal del jugador sobre el
proceso y ante las partes), continuidad (emisión de resolución inmediata al desahogarse
los alegatos y pruebas en la audiencia de juicio oral), concentración (presentación de todas
las pruebas en la audiencia de juicio oral, evitando la prueba anticipada, que abre la puerta
a abusos), contradicción (oponibilidad de pruebas en igualdad de armas) y publicidad de
las audiencias; de igual modo propende al fortalecimiento del debido proceso legal y la
presunción de inocencia, entre otras medidas inscritas en el ámbito de todo Estado
democrático de derecho. La segunda permitirá que los derechos humanos contemplados
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en tratados internacionales sean objeto de protección del juicio de amparo, con lo que se
hace efectiva la “garantía de garantías” (Ferrajoli dixit): la jurisdicción. Justo de ella fue la
primera fruta rotunda de la reforma, resultante de la resolución de 12 de julio de 2011 dada
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a la obligatoriedad de la
Sentencia de la Corte IDH sobre el caso Rosendo Radilla Pacheco. A partir de la
presentación a la consideración del Pleno de la Suprema Corte de la “Consulta a Trámite
en el Expediente Varios 489/2010 Caso Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos
Mexicanos”, 5 el 27 de agosto de 2010 se abrió una discusión entre los Ministros con
relación a la obligatoriedad o no del Estado mexicano, y en particular del Poder Judicial, de
acatar los fallos de la Corte IDH. Las resoluciones a las que llegaron los Ministros en julio
de 2011 tienen una importancia de primer orden, habida cuenta de su impacto global en el
sistema de impartición de justicia, mismo que reconoce a partir de estos debates no
solamente la obligatoriedad para el Poder Judicial de las Sentencias de la Corte IDH en los
que México sea parte, sino también la obligación de todo juez en el país de aplicar un control
difuso de convencionalidad (obligación de los jueces de ajustar sus resoluciones a las
normas de derecho internacional – en este caso de los derechos humanos), a partir de una
lectura del nuevo artículo 1º de la Constitución. La discusión condujo a la adopción de las
siguientes decisiones: 1) Los jueces del Estado mexicano están obligados a ejercer de
manera oficiosa el control de convencionalidad en materia de derechos humanos, en
términos del artículo 1º de la Constitución, reformado el pasado 10 de junio; 2) La
obligatoriedad de las Sentencias de la Corte IDH para el Estado mexicano, en lo general, y
para el Poder Judicial de la Federación, en lo particular, cuando el Estado mexicano sea
Parte en un caso; 3) Todos los jueces del país que conozcan de controversias sobre el
fuero militar, deberán replicar el criterio de la Corte IDH en el sentido de que ante violaciones
de derechos humanos de ninguna manera será el fuero militar competente para conocer
del caso, lo que supone que la ley castrense sea interpretada de modo que el fuero se
restrinja a lo dispuesto por la Constitución y subsista sólo para los delitos que afecten la
disciplina militar, como ocurre con los delitos que constituyen violaciones a derechos
humanos; 4) La SCJN conocerá por competencia originaria los casos de conflicto de
competencias entre autoridades civiles y militares que se presenten cuando se trate de
violaciones a los derechos humanos cometido por militares. Esto significa que la SCJN, en
su calidad de tribunal constitucional, declarará la inconstitucionalidad del artículo 57 del
Código de Justicia Militar (CJM), mientras el Congreso no reforme el citado artículo, tal y
como lo ordenó la Corte IDH en las Sentencias de los casos Rosendo Radilla Pacheco,
Valentina Rosendo Cantú, Inés Fernández Ortega y “Campesinos Ecologistas” (Rodolfo
Montiel Flores y Teodoro Cabrera García). Esta argumentación de la SCJN representa un
paso importante6 hacia un mayor control del derecho sobre el derecho, esto es, al
establecimiento de un Estado constitucional y democrático de derecho, así como en el
proceso de cumplimiento de las Sentencias internacionales que disponen la prohibición en
la aplicación extensiva de la jurisdicción militar a casos en los que se hallen involucrados
civiles, si bien aún es preciso que la resolución se perfeccione con la adopción de
jurisprudencia y, sobre todo, con la reforma del Código de Justicia Militar, que corresponde
al Poder Legislativo. El nuevo derecho constitucional mexicano que se ha dado la sociedad
es su mejor trinchera frente al avance de esas nuevas – viejas formas de autoritarismo (el
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securitismo contemporáneo, por ejemplo) y condicionará el aparato estatal de modo tal que,
bien orientado y litigado por vías jurídicas o políticas, la calidad democrática pueda
realizarse como un derecho-compuesto-de-derechos, exigible y justiciable para todas y
todos.
BIBLIOGRAFIA:
http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/Bloque%20de%20constitucionalidad.pdf
http://www.poderjudicialmichoacan.gob.mx/instituto/material/Sexto%20Curso%20de%20Formaci%
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