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Supremo Tribunal Federal

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.205.899 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO


RECTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECDO.(A/S) : ANDRE BARASCH
ADV.(A/S) : WELLINGTON RICARDO SABIAO

9
89
DECISÃO

5
:06 20
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS –

:19 E 1
IMPORTAÇÃO – PESSOA NATURAL OU

11 0 RJURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO


IMPOSTO – PERÍODO POSTERIOR À
9 - -2
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001
01 16

– EXIGÊNCIA CONDICIONADA À
5/2 9.4

DISCIPLINA, MEDIANTE LEI


COMPLEMENTAR E LOCAL,
4/0 .97

CONTEMPORÂNEA AO FATO
GERADOR – SEGUIMENTO –
: 1 972

NEGATIVA.
Em por:

1. Discute-se, na espécie, a incidência do Imposto sobre a Circulação


de Mercadorias e Serviços – ICMS na importação de bem por pessoa
sso

jurídica. O Supremo, nos Recursos Extraordinários nº 474.267/RS e nº


439.796/PR, relator ministro Joaquim Barbosa, julgou constitucional a
pre

incidência do imposto em operação de importação de bem destinado a


Im

pessoa não dedicada habitualmente ao comércio ou à prestação de


serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação
– não contribuinte – depois da vinda à balha da Emenda Constitucional
nº 33, de 2001, que deu nova redação à alínea “a” do inciso IX do § 2º do
artigo 155 da Carta da República.

Apontou, em vista da insuficiência da norma constitucional de


competência tributária, estar a validade da cobrança condicionada à
previsão em lei complementar sobre normas gerais e em legislação local

Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código BB78-E348-D0C0-236F e senha A823-2949-B5C9-D8B7
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RE 1205899 / SP

contemporânea à ocorrência dos fatos geradores. Ressaltou a necessidade


de atentar para os princípios da anterioridade e da irretroatividade
tributárias, tendo por base lei estadual que seja posterior à edição da Lei
Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002, publicada no Diário
Oficial da União de 17 seguinte, consignada a inadmissibilidade da
tributação em momento antecedente. Confira-se o decidido, em síntese:

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CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE

5
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS.

:06 20
IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO

:19 E 1
COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL

11 0 R
OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA
DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE.
9 - -2
REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO.
01 16

EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS


PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para
5/2 9.4

estender a incidência do ICMS à operação de importação de


4/0 .97

bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao


comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC
: 1 972

33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação


de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à
Em por:

cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não


houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser
compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e
sso

“mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É


constitucional a tributação das operações de circulação jurídica
pre

de bens amparadas pela importação. A operação de importação


Im

não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem


importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a
circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte
habitual do tributo também não afeta a caracterização da
operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração
das operações de importação pode desequilibrar as relações
pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de
modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.

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CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4.


Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para
instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i
da Constituição). A validade da constituição do crédito
tributário depende da existência de lei complementar de
normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do
exercício da competência tributária, contemporâneas à

9
ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5.

89
Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC

5
33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente

:06 20
o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema

:19 E 1
jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da
base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de
11 0 R
incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à
LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação
9 - -2

das operações de importação realizadas por empresas que não


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sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou


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de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação


somente será admissível se também respeitadas as regras da
4/0 .97

anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com


: 1 972

base em cada legislação local que tenha modificado


adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC
114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio
Em por:

Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento.


Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se
sso

dá provimento. (Recurso extraordinário nº 439.796, relator


ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, acórdão publicado
pre

no Diário da Justiça de 17 de março de 2014).


Im

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE


CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS.
IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO
COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA
DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE.

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REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO.


EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS
PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para
estender a incidência do ICMS à operação de importação de
bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao
comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC
33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação

9
de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à

89
cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não

5
houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser

:06 20
compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e

:19 E 1
“mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É
constitucional a tributação das operações de circulação jurídica
11 0 R
de bens amparadas pela importação. A operação de importação
não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem
9 - -2

importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a


01 16

circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte


5/2 9.4

habitual do tributo também não afeta a caracterização da


operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração
4/0 .97

das operações de importação pode desequilibrar as relações


: 1 972

pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de


modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.
CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4.
Em por:

Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para


instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i
sso

da Constituição). A validade da constituição do crédito


tributário depende da existência de lei complementar de
pre

normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do


exercício da competência tributária, contemporâneas à
Im

ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5.


Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC
33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente
o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema
jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da
base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de
incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à

Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
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Supremo Tribunal Federal

RE 1205899 / SP

LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação


das operações de importação realizadas por empresas que não
sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou
de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação
somente será admissível se também respeitadas as regras da
anterioridade, cuja observância se afere com base em cada
legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-

9
matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso

89
extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul

5
conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso

:06 20
extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá

:19 E 1
provimento. (Recurso extraordinário nº 474.267, relator ministro
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, acórdão publicado no Diário
11 0 R
da Justiça de 20 de março de 2014)
9 - -2

O Tribunal de origem concluiu em harmonia com a jurisprudência


01 16

do Supremo. Assentou a inexigibilidade do tributo em razão de estar


5/2 9.4

envolvida operação havida em período posterior à promulgação da


4/0 .97

Emenda Constitucional nº 33/2001.


: 1 972

Neste recurso, o fato gerador ocorreu após a promulgação da


Emenda Constitucional nº 33/2001, regulado no Estado de São Paulo pela
Em por:

Lei estadual nº 11.001, editada em de 21 de dezembro de 2001, anterior à


Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002. Não observou-se o
sso

fluxo de positivação.
pre

2. Nego seguimento ao extraordinário.


Im

3. Publiquem.

Brasília, 10 de maio de 2019

Ministro MARCO AURÉLIO


Relator

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