Clasificación y tipos

de arbitraje

Mediación,
Arbitraje y
Negociación
F

1
Distintas clases de arbitraje
Previamente a desarrollar los distintos tipos de arbitraje que se han
clasificado según diversos criterios, se considera que es importante
profundizar en un aspecto que, si bien puede considerarse de poca
relevancia práctica, puede conducir a grandes diferencias según el
enfoque del arbitraje que se tome en relación con su naturaleza jurídica.

Adoptar una posición u otra en relación con la naturaleza jurídica significa

directamente elegir entre dos posiciones antagónicas y, en definitiva, se
caracterizará al arbitraje con efectos jurídicos muy disímiles.

A partir de esto, es obvio que no existen posiciones únicas en este aspecto

en la doctrina y las teorías que se han desarrollado son variadas, teniendo
como principales a la teoría contractualista y a la teoría jurisdiccional. En
posiciones intermedias entre estas, están la teoría intermedia o sincrética
y la teoría autónoma.

Teoría contractualista

Es la que considera el origen del arbitraje desde un punto de vista

contractual, poniendo el acento en el aspecto privado del instituto, donde
toda la institución se equipara al régimen contractual, dado que al inicio
las partes acuerdan someter la controversia al procedimiento arbitral.
Considera que los árbitros no cumplen la función de los jueces y, en
consecuencia, no administran justicia en nombre del Estado, sino que esta
resulta como efecto de la voluntad de las partes.

El valor de la decisión que toman surge de la voluntad de las partes de

resolver por medio de ellos una controversia y sobre derechos disponibles
por dichas partes, pero la efectividad de la decisión arbitral proviene del
compromiso que estas asumieron de acatarla y, por tal motivo, el laudo
arbitral no goza del efecto de cosa juzgada.

Refuerza la idea de que el vínculo que se genera entre las partes y el

árbitro es eminentemente contractual y, al decir del profesor Caivano,
encuentra en la falta de “imperium” de los árbitros un importante
argumento que respalda a esta teoría.
 La imposibilidad de ejercer coerción en los particulares para
obtener los cumplimientos forzados de una determinada
conducta, robustece la concepción de que el árbitro no
ejerce una verdadera jurisdicción, por cuanto ésta lleva
implícita la fuerza coercitiva emanada del Poder del Estado.
(Caivano, 2000, como se cita en Ibarra González, 2017, p. 6).

Teoría jurisdiccional
Es la que considera al arbitraje como un proceso jurisdiccional que debe
regirse por sus formas y cuya resolución (laudo) goza de los mismos
efectos que una sentencia judicial.

Quienes defienden esta postura sostienen que el instituto del arbitraje sin
bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posición y
adquieren laudo los mismos caracteres de una sentencia, más allá de las
diferencias que existen entre el actuar de un árbitro y el de un juez.

Consideran que los árbitros ejercen una verdadera jurisdicción,

entendiendo a esta como el ejercicio de una función cuyo objetivo es
solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la decisión de un
órgano que tenga competencia para resolverlos. Para ello, se apoyan en el
carácter público de la administración de justicia.

Pero, además, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los

particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de que,
ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de
recurrir al Poder Judicial y solicitar su ejecución, es decir que es el mismo
sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdicción a los árbitros.

A diferencia de la posición contractualista, argumentan que los árbitros

son jueces, pero no solo porque las partes los hayan nombrado como
tales, sino que el sistema los reconoce en esa función y aceptan la decisión
tomada por ellos.

En este sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en diversos

fallos, como por ejemplo:
 El arbitraje importa la prórroga o sustracción voluntario de
la jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales
del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares
que substanciarán y decidirán las contiendas que se
sometan a su consideración.
Este procedimiento supone celeridad, economía,
informalidad, conocimientos técnicos de los juzgadores, la
menor animadversión al cumplimiento de lo resuelto y
libremente convinieron el sometimiento de sus
controversias a la autoridad de los árbitros que ellos mismos
seleccionaron.1

Teoría intermedia o mixta o sincrética

Es la que combina las dos teorías anteriores para definir al arbitraje como
una institución contractual, pero, en materia de efectos, este será de
índole jurisdiccional.

Lo considera una institución de carácter eminentemente privado y

contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza
pública y una expresión de jurisdicción.

Teoría autónoma
Sostiene que ninguna de las tres teorías es suficiente para explicar la
naturaleza jurídica y, en consecuencia, esta dependerá del marco legal en
el que se analice la institución en cuestión.

Clasificación y tipos de arbitraje

La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, según distintos

criterios que deben tenerse en cuenta.

Libre o institucional

1CSJN. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, 17/11/94, s. laudo arbitral s. pedido de
nulidad del laudo. Recuperado de https://goo.gl/Nkc9hW
El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificación es el modo de
elección de los árbitros. Arbitraje libre: las partes escogen de manera
autónoma a los terceros que resolverán el conflicto y, además, serán ellas
mismas las que definan el procedimiento que se seguirá, las normas que se
aplicarán y las características del laudo. Es decir que las partes hacen
ejercicio del principio de autonomía de la voluntad en forma amplia.

Por el contrario, si, en virtud de esa autonomía, deciden someterse al

proceso definido por un tribunal prefijado, este será institucional o ad
hoc. En este supuesto, se recurre a una institución determinada (centro de
arbitraje) y deberán someter la controversia en cuestión en dicha
institución; en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en la
entidad a la que se acudió, que administra y organiza el trámite y presta
una serie de servicios útiles para que la contienda pueda ser resuelta con
mayor eficacia.

Amigables componedores o de derecho

Depende del modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de la

decisión. Tiene efectos muy importantes según se opte por un sistema o
por otro, particularmente en las consecuencias del laudo arbitral.

Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los árbitros

deben resolver ex acquo et bono, es decir, según su leal saber y entender.

Por el contrario, será de derecho o de iuris cuando deban someterse a

derecho y, por lo tanto, el procedimiento y el laudo se rijan de la misma
manera que el litigio.

En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los árbitros deben

decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentación no
debe ser legal, incluso algunos autores sostienen que ni siquiera debería
ser fundamentado el laudo, ya que es según el leal saber y entender de los
árbitros. Por el contrario, gran parte de la doctrina sostiene que
justamente en virtud de ese mismo motivo es que la fundamentación debe
ser mucho más clara y precisa.

Cuando el arbitraje sea de derecho, los árbitros están obligados a aplicar el

derecho positivo, resolviendo el caso del mismo modo en que lo haría un
magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe destacarse que las partes
pueden determinarle al árbitro las normas que deberá aplicar para
resolver el caso en cuestión, lo que marca una diferencia sustancial con el
accionar de los jueces, quien aplica, al momento de dictar sentencia, las
que considera más oportuna.

La elección de un tipo de arbitraje u otro va a ser determinante en algunos

aspectos, como por ejemplo, si es posible que el laudo sea recurrido o no.

En ese sentido, y si el arbitraje es de amigable componedores, el principio

general es que no puede ser recurrido, salvo por la acción de nulidad que
se desarrollará más adelante. El motivo de esa negación de los recursos
surge de la decisión de las partes de aceptar lo resuelto por los árbitros,
pero, además, si se aceptasen los recursos y estos deben ser resueltos por
un juez, al no fundamentar el laudo en el derecho positivo, difícilmente
quede en pie la decisión arbitral.

Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla general

podrán interponerse los mismos recursos previstos para las sentencias
dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las partes los hubiesen
renunciado expresamente. Nuevamente, la autonomía de la voluntad es la
que prevalece.

Voluntario o forzoso

Esta clasificación toma como criterio el origen del arbitraje. Si las partes
acuerdan someter las futuras controversias al procedimiento arbitral, será
voluntario; por el contrario, cuando la ley disponga la obligatoriedad de
someter dicha situación al proceso arbitral, este será forzoso.

En determinados casos, y en razón de la temática en cuestión o la

complejidad del tema por tratar, la ley considera que es conveniente
resolver la disputa por ese medio y, por lo tanto, le impone un arbitraje
forzoso.

En cambio, si, en virtud de un acuerdo arbitral, las partes son las que
decidieron renunciar a la vía judicial y someter la disputa a arbitraje, este
será voluntario.

El Código Procesal Civil y Comercial establece en su artículo 633:

El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable

composición y los árbitros deben fallar las causas "ex aequo
 et bono" moderando, según las circunstancias, el rigor de las
leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor
eficacia de las que les corresponda por derecho.2

Cuando la ley obliga a las partes a someter una controversia a arbitraje en

forma forzosa, este será de amigables componedores y no de derecho, con
las características que se han desarrollado previamente. Esto es así porque
si, por la complejidad o la temática en cuestión, se considera conveniente
resolverlo por un medio alternativo al judicial, no tendría sentido exigirles
a los responsables de decidir en la cuestión que lo hagan de la misma
forma que lo llevaría a cabo un juez, porque, de ser así, dejaría que la
cuestión fuera resuelta directamente en los estrados judiciales.

Por el contrario, en el artículo 634 de dicho Código se establece que “El

arbitraje voluntario es de estricto derecho y los árbitros deben fallar la
causa como los tribunales ordinarios, a menos que los interesados
convinieren lo contrario”.3

Si el arbitraje fue elegido voluntariamente por las partes y estas nada han
dicho acerca del modo en que los árbitros deben tomar la decisión, se
entenderá que aquel será de estricto derecho y, por lo tanto, lo deberán
fundamentar en el derecho positivo, de la misma manera que lo haría un
magistrado y, en consecuencia, será posible de ser recurrido, tal como lo
establece el artículo 640:“Cuando el arbitraje fuese voluntario procederán
contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas por
los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente
renunciados”4.

En el artículo 1652 del Código Civil y Comercial de la Nación, se enuncian

los tipos de arbitrajes receptados:

Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables

componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del
juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral
acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables
componedores, o si no se autoriza expresamente a los

2Art. 633, Ley N.° 8465 (17 de octubre de 2012). Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado de https://goo.gl/smPbai
3Art. 634, Ley N.° 8465 (17 de octubre de 2012). Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Córdoba. Legislaturade la Provincia de Córdoba. Recuperado de https://goo.gl/smPbai

4Art. 640, Ley N.° 8465 (17 de octubre de 2012). Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Córdoba. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado de https://goo.gl/smPbai

 árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe
entender que es de derecho”.5

5Art. 1652, Ley N.° 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación. Recuperado de https://goo.gl/qBs4p5
Referencias
CSJN. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, 17/11/94, s. laudo arbitral s.
pedido de nulidad del laudo. Recuperado de
http://fallos.diprargentina.com/2007/05/color-sa-c-max-factor-sucursal.html

Ibarra González, S. (2017). El juzgamiento arbitral de los actos administrativos

dictados en virtud de las potestades exorbitantes de la administración pública en
el ejercicio de la actividad convencional del Estado [Tesis de grado]. Universidad
Internacional del Ecuador. Recuperada de
http://repositorio.uide.edu.ec/bitstream/37000/1890/1/T-UIDE-1415.pdf

Ley N.° 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/texact.htm

Ley N.° 8465. (17 de octubre de 2012). Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado de
http://web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/v/LEY_8465