APUNTE DE CLASES.

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Naturaleza jurídica de la sociedad

a) Aspectos generales:

En el Derecho Societario chileno, cualquiera sea la tesis que se adopte sobre la

naturaleza jurídica de la sociedad, no existe variación respecto a las normas jurídicas
aplicables. El problema de la naturaleza jurídica sólo tiene importancia doctrinaria por lo
que sólo se hará una breve referencia a las tesis generalmente aceptadas.

b) Teoría contractual o clásica:

Tesis predominante hasta finales del siglo XIX. Señala que la sociedad solo es un
contrato. Es por esto que la sociedad aparece regulada en la mayoría de los Códigos
Civiles y de Comercio, entre ellos, en los de Chile, como un contrato típico. Esta tesis,
aún cuenta con adherentes en la doctrina, y señalan que la sociedad es un contrato
pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo. Sin perjuicio de situaciones
especiales tales como las sociedades legales mineras y las sociedades entre cónyuges
que rigen el matrimonio, desde los inicios de su evolución en el tiempo se encuentra su
origen en acuerdos entre socios.

c) Teorías del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo:

Tales doctrinas critican la tesis contractualista en cuanto considera a la sociedad sólo

como un contrato, que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo celebraron,
porque dejaría sin explicación los efectos que origina la sociedad respecto de terceros y
también de los accionistas o socios que con posterioridad entran a la sociedad y que no
fueron parte del acto constitutivo.
Sostienen que en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por un acto
unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los estatutos, que constituye la
ley de la corporación, lo cual, además, traería como consecuencia la personalidad
jurídica.
Sostienen que el concepto de contrato pluripersonal no cuadraría siempre con el de la
sociedad, pues en muchos casos, las sociedades no surgen a la vida jurídica de acuerdo
al principio de la unanimidad, que es característico y esencial de los contratos. Es por

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 esto, que prefieren calificar la creación de la sociedad como un acto colectivo, pues la
desaparición de un socio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismo puede
continuar subsistiendo con los entes restantes.

d) Teoría de la institución:

Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la sociedad, afirma que
del contrato nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el
individuo y el Estado, que constituye un sujeto de Derecho con intereses distintos de los
socios, que posee una misión propia y permanente para realizar. Es por ello que las
cláusulas estatutarias son simples medios para la consecución del fin social y por ello
pueden ser modificadas según cambien las circunstancias. Al ser el fin social superior al
individual de los socios, serían ilegítimos los actos de la sociedad contrarios a su propio
interés.

e) Teoría del contrato de organización o colaboración:

Esta teoría se sustenta en que la sociedad es un contrato pluripersonal, que se

contrapone a los contratos de cambio, entendiendo por tales aquellos bilaterales en que
las partes pueden exigirse prestaciones, una a favor de la otra, lo que no ocurre en los
contratos pluripersonales, en que cada contratante no se encuentra frente a otro
contratante, sino frente a todos los otros contratantes.
Señalan, que siendo la sociedad un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran
deben actuar en él impulsados por un interés común, en tanto que en los contratos de
cambio las mueve solo su interés individual.
Por último, agrega esta doctrina, que la sociedad es un contrato de organización, que
crea una persona jurídica lo que conlleva las reglas que regulan su funcionamiento
posterior. Algunos emplean el término colaboración en vez de organización, para
contraponerlo a aquellos contratos que imponen contraprestaciones entre las partes
celebrantes.

2. Elementos esenciales de la sociedad

Para estudiar este tema, comenzaremos analizando los elementos clásicos que emanan
del artículo 2053 del Código Civil, para luego tratar aquellos que se han agregado por
parte de la doctrina.

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a) La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad:

La definición del 2053 comienza señalando que la sociedad es un contrato. Tal como
vimos se trata de un tema debatido. Además, se dice que la calificación jurídica de una
institución no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que de sus elementos
realmente caracterizantes deben emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica.

b) Las personas como elemento de la sociedad:

El art. 2053 establece que la sociedad es un contrato entre dos o más personas. En
nuestra legislación no se admitía la sociedad unipersonal en su inicio. Tampoco se
permitía la continuación de la sociedad, si con posterioridad a su creación se produce la
confusión de las calidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades
anónimas (en adelante S.A.), la situación está expresamente prevista en el art. 110 de la
Ley 18.046.
Sin embargo, con la consagración legal de las Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada, y muy especialmente con la creación de la Sociedad por
Acciones, el concepto genérico de sociedad que nos entrega el Código Civil ha quedado
descontextualizado en este punto, por lo que no podemos decir actualmente que toda
sociedad necesariamente debe tener dos o más socios. De esta manera, éste no sería un
elemento esencial a toda sociedad.
Lo anterior no quiere decir que el número de socios no sea relevante en algunos tipos
sociales, En cuanto al número máximo de socios, nuestra ley no establece límites, salvo
el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (en adelante S.R.L.) y las sociedades
en comanditas por acciones. Sin embargo, el número de accionistas de las S.A. tiene
importancia para calificarlas de abiertas o cerradas.

c) Los aportes de los socios como elemento esencial:

El art. 2053 señala que en la sociedad dos o más personas estipulan poner algo en
común. Por su parte, el art. 2055 dispone que no hay sociedad, si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero. Además, los artículos 2082 a 2087 dan normas
generales que se refieren a los aportes. Dado los términos perentorios que emplea nuestro
Código Civil, sobre todo en el art. 2055, no cabe duda que estamos en presencia de un
elemento esencial. Sin embargo, útil es precisar este elemento.

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 Nuestra doctrina ha entendido que puede aportarse a una sociedad toda cosa
apreciable en dinero. Las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro
de estos últimos se encuentran los derechos o créditos. De acuerdo a esta clasificación
se ha podido concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que cada socio
aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se obligue a ello, pues en este último
caso se estaría aportando a la sociedad un crédito, aunque el deudor del crédito sea el
propio aportante.
¿Podrían aportarse cosas si no tienen un precio determinado o determinable? Existe
acuerdo en que no podrían aportarse las esperanzas o las posibilidades de crédito de una
persona. En ambos casos las cosas aportadas son susceptibles de ser apreciadas en
dinero, pero no pueden ser aportadas. La llamada quimera o esperanza es una obligación
cuya existencia pende de una condición. Por lo tanto, al no tener el carácter jurídico de
obligación, no sería un aporte admisible. Respecto al crédito que una persona pudiere
obtener, tampoco ello es susceptible de ser aportado porque tal cosa no sería determinada
o determinable lo que se requiere para la existencia de toda obligación.
Que la cosa aportada sea apreciable en dinero significa que ella tenga objetivamente
un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de tenerlo. Si una cosa se transa en
el mercado necesariamente tiene un precio. Si son productos nuevos es posible que al
momento del aporte no haya un precio de mercado, pero sí son susceptibles que lo
tengan, lo que es suficiente para estimar cumplido el requisito. ¿ Existen cosas que no
sean apreciables en dinero? Podría presentarse tal situación en el caso de cosas que en sí
no tienen precio de mercado tales como el aire atmosférico, el agua del mar, las acciones
de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la exigencia de la norma en
comento protege la buena fe y sanciona con la invalidación de la sociedad aportes
indudablemente fraudulentos que pudieren hacérsele.
El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligación cumplida. El
aporte prometido o por pagar, es una obligación pendiente. Para la existencia de un
aporte válido, debe cumplirse, en cada caso, con los requisitos generales que para su
existencia o validez establece la legislación común y especial para las obligaciones de
que se trate. Así por ejemplo, no valdrán aportes de cosas que adolezcan de objeto ilícito,
en que falten trámites o formalidades legales para perfeccionarlos, en que la existencia
de la obligación de aportar esté sujeta a una condición suspensiva o en que ésta tenga la
calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales casos no habría obligación
y por consiguiente aporte.
¿La obligación constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer o no hacer? Los
términos positivos empleados en los artículos 2053 y 2055 hacen pensar que solo se

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admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o hacer y no aquellas de
no hacer.
El sujeto pasivo de la obligación de aportar es el socio. En cuanto al sujeto activo de
la obligación de aportar, hay que distinguir si se trata de una sociedad con personalidad
jurídica o no. En el primer caso, el acreedor de la obligación es la sociedad; en el segundo
lo será el o los restantes socios, los cuales podrán exigir el aporte del socio restante.
Por último, debemos señalar que el requisito consistente en que cada socio se obligue
a hacer un aporte debe cumplirse al momento de la constitución de la sociedad.
En resumen, en nuestro Derecho constituye un elemento caracterizante y necesario
de la sociedad el que todos los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una
cosa apreciable en dinero. Además, los aportes prometidos sólo deben contener una
obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al momento de constituirse
la sociedad, sin perjuicio de las normas especiales que existen en determinados tipos
sociales.

d) El beneficio como elemento esencial de la sociedad:

No es considerado universalmente como elemento esencial de la sociedad que ella

persiga un beneficio. En nuestra legislación los artículos 2053 y 2055 se refieren al tema.
El primero de estos artículos indica que en la sociedad, dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. Por
su parte, el 2055 señala que no se entiende por beneficio el puramente moral, no
apreciable en dinero.
De la lectura de esas disposiciones aparece que es un elemento indispensable de la
sociedad, que los socios, al constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de
cualquier orden siempre que tengan un carácter pecuniario. Por lo tanto, en nuestro
Derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio económico directo para sus
socios, el reparto de utilidades, y que ella también pueda tener por finalidad un beneficio
indirecto para sus socios.
Se agrega por la doctrina que no es suficiente que el contrato procure un beneficio, es
necesario que el beneficio sea común, es decir, que no se limite a que las partes reciban
una ventaja individual.

e) La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial de la

sociedad:

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 Se considera como elemento caracterizante que cada socio tenga derecho a participar
de la utilidad que la sociedad origine y que deba soportar las pérdidas que arroje.
El art. 2053 expresa que la sociedad se constituye para repartir entre los socios los
beneficios que de ello provengan. El art. 2055 señala que no hay sociedad sin
participación de beneficios. Los artículos 2066 a 2070 contemplan diversas reglas sobre
la división de las ganancias y pérdidas, prescribiendo que en primer lugar debe estarse a
lo pactado por las partes, y a falta de pacto, las normas supletorias que en tales artículos
se indican.
Para un mejor estudio de esta materia, la desglosaremos de la manera que sigue:
• Derecho del socio a la utilidad social: La ley señala que el socio debe participar
en las utilidades sociales, estableciendo que este tiene un derecho sobre ella, que
es de carácter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes
incorporales o derechos en contra de la sociedad. Es necesario, para que exista
sociedad válida, que el socio tenga un derecho a las utilidades sociales, esto es,
que cuando ellas se produzcan, se le reconozca su cuota en ella y la atribución de
recibirla, sin que ello dependa de la voluntad de terceros. Confirma el carácter de
crédito contra la sociedad, de que es titular o dueño el socio, para exigir el pago
de las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el art. 2096 del
Código Civil, norma que permite que los acreedores del socio embarguen a su
favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios
sociales, embargo que no sería posible si esas utilidades no fueran un bien
radicado en el patrimonio del socio deudor. El art. 2068, aplicable a las sociedades
de personas, permite al estatuto reglar la división de los beneficios sociales
consagrando solo una norma supletoria. La ley de S.A. autoriza, si se cumple con
ciertas mayorías, crear acciones preferentes que pueden tener mayor derecho a la
utilidad que las acciones ordinarias. Sin embargo, es incuestionable que si se
reconoce el carácter esencial o determinante para la existencia de la sociedad del
derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en la atribución de
los socios de fijar los estatutos sociales puede restringir este derecho esencial,
pero no suprimirlo. Dicho derecho se traduce en que no puede la mayoría, ni los
demás socios o el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o
cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja en su
participación en la utilidad en los fondos de reserva o en la utilidad que se acuerda
capitalizar, pero además significa que al menos por una cantidad trascendente
tiene derecho a percibirla. Sin embargo, el derecho a recibir la utilidad no es un
derecho absoluto, admite limitaciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas

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 en la ley o en el estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales
sobre el reparto de la utilidad.
• Cuándo nace el derecho a la utilidad: El art. 2070 expresa que los negocios en que
la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta
beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las
operaciones sociales. De lo señalado se ha pretendido sustentar la tesis de que, a
falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la época de la disolución de la
sociedad. Sin embargo, determinar cuándo en una sociedad se produce un
resultado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que disponga el
estatuto o la costumbre. Si se trata de una sociedad cuyo fin u objeto es la
realización de un negocio determinado, las utilidades o pérdidas se determinarán,
salvo pacto en contrario, al término de las operaciones con cuya ejecución se
cumple el objetivo social, pero si la sociedad tiene por finalidad obtener lucros
periódicos en la explotación de un rubro, y se ha determinado por los socios la
duración de los ejercicios financieros al término de los cuales debe determinarse
los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances u otros sistemas,
existiría utilidad con la aprobación de los balances respectivos y en tal época surge
a favor del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para exigir su
entrega, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra cosa. En las S.A. abiertas
la ley únicamente permite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70%
de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal máximo. Sin embargo,
por ser la S.A. un tipo social que debe cumplir con sus requisitos esenciales, sería
nula o degeneraría en otro acto aquella sociedad que en sus estatutos no
reconociera derecho alguno a la utilidad del accionista.
• Las pérdidas sociales: En general, puede concebirse la pérdida social como una
disminución de su patrimonio que se constata a la época que corresponda
determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales que generalmente se
determina en períodos anuales, salvo los casos excepcionales de sociedades con
objeto determinado. La existencia de pérdidas sociales, en una época determinada,
constituye un hecho, que se determina de acuerdo a los principios de contabilidad
generalmente aceptados. Siendo la pérdida o beneficio algo fáctico, no podría la
mayoría, ni aún por la unanimidad de los socios, variar esta realidad por la vía de
acuerdos o por la aprobación, modificación o rechazo de balances, haciendo que
los balances arrojen otro resultado de aquel que corresponde. Siempre la realidad
puede establecerse judicialmente, a iniciativa de algún socio, o a instancia de
terceros interesados como puede ser el Estado.

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 ¿En qué consiste la obligación de los socios de soportar las pérdidas? Esta
obligación podemos estudiarla desde dos puntos de vista. En primer lugar, esta
obligación consiste en el deber de los socios de reflejar la pérdida en sus balances
o cuentas de resultado y en su contabilidad. En segundo lugar, se señala que es la
carga que sufre el socio al disminuir su derecho de socio cuando se hace más
pequeño el patrimonio social sobre el cual recae.
Si nada se estipula respecto de las pérdidas, como estas son un hecho económico
que necesariamente afecta al patrimonio social, ella se produce automáticamente
al aprobar un balance. Los socios la soportan también en forma automática, ya que
al disminuir el patrimonio social disminuye su cuota. ¿Qué ocurre si se estipula
que algún asociado no participa en las pérdidas? Para algunos esta exoneración de
las pérdidas se entiende no escrita. Sin embargo, se descarta esta solución por faltar
la norma que la establezca.

f) La affectio societatis como elemento esencial de la sociedad:

La affectio societatis o el animus contrahendae societatis se formuló, en sus inicios,

como el ánimo de formar una sociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos
los socios fundadores, en el acto constitutivo. Este ánimo sería el acuerdo de los socios
de crear una sociedad con determinadas características en relación con el objeto social,
derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y los demás aspectos
societarios. La mayoría de la doctrina señala que este animus no es un elemento esencial
de la sociedad, sino un requisito general de validez de todo acto o contrato, cuál es el
consentimiento de todas y cada una de las partes en los elementos del respectivo contrato.
Para superar esta crítica, la doctrina francesa elabora una nueva teoría sobre la affectio
societatis, señalando que se trataría de un elemento interno o subjetivo que consiste en
que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social
estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común. Sin embargo,
igualmente se señala que no podría considerarse como un elemento de la esencia de toda
sociedad, pues tal ánimo de colaboración generalmente no va a existir en los accionistas
de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con ánimo de inversión o
especulación. Es por esto que se dice que la affectio societatis no constituye un elemento
esencial de la sociedad, pero sin duda que la existencia o no de tal elemento interno puede
tener gran importancia para la existencia armónica de la sociedad, especialmente en las
sociedades de personas.

3. Clases de sociedades

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a) Sociedades de personas y de capital:

Son sociedades de personas aquellas en que la persona de los socios constituye una
condición determinante para la celebración y subsistencia de la sociedad. En esta clase
de sociedades el cambio de socios requiere del consentimiento unánime. La muerte,
interdicción o quiebra del socio pueden acarrear la disolución de la sociedad. Por el
contrario, en las sociedades de capital, no interesa mayormente la persona del socio,
siendo libremente cedibles sus derechos, no afectando a la vida de la sociedad las
vicisitudes que pueden afectara la persona de los socios que recién hemos señalado.
En nuestro Derecho, la sociedad típica de personas es la colectiva, mientras que la
sociedad anónima es típicamente de capital. Los demás tipos sociales son estimados de
capital o de personas según se asemejen más a alguna de las sociedades señaladas.

b) Sociedades civiles y mercantiles:

El giro de las sociedades puede ser múltiple según la actividad que persiga. De
acuerdo a ello, se clasifica a las sociedades en comerciales y civiles. Las comerciales o
mercantiles son aquellas que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las demás sociedades son civiles.
Si el objeto estatutario comprende la realización de cualquiera de los actos de
comercio que enumera el art. 3°, la sociedad es mercantil, sin importar cuál es el efectivo
giro que ejerza la sociedad. Tal criterio resulta más objetivo y protege de mejor forma a
los socios y terceros contratantes, pues uno de los efectos que acarrea calificar a una
sociedad como civil o mercantil es la distinta legislación aplicable, salvo el caso de las
anónimas en que se aplica la misma legislación sea civil o comercial.
La redacción del art. 2059 del Código Civil, mercantiliza también a las sociedades
con objeto mixto, vale decir, civil y mercantil, cualesquiera sea la importancia relativa
del objeto mercantil, pues basta que la sociedad tenga por objeto realizar algún acto de
comercio para que sea considerada como comercial.