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DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS E

LEGISLAÇÃO INDIGENISTA132

Luiz Henrique Eloy Amado133

Direito indígena e direito indigenista

A expressão “direito dos povos indígenas” carrega dois planos de abrangência


englobando questões relativas aos índios, às comunidades indígenas e suas organizações.
Para melhor compreesão, faz-se necessário a distinção fundamental entre direito indígena
e direito indigenista. Essa distinção é necessária tendo em vista que o ordenamento
jurídico brasileiro permite aplicação tanto do direito indígena quanto do direito indigenista.

De forma simplista, basta lembrar que, quando os europeus chegaram ao


território brasileiro, existiam aqui várias sociedades indígenas, cada qual com sua língua,
crença, costume, organização e sistema de resolução de conflito próprio. Não existia todo o
arcabouço jurídico contemporâneo, mas mesmo assim, essas comunidades valiam-se de
meios próprios em suas relações sociais, ou seja, do direito indígena – direito próprio;
direito segundo seus costumes – direito consuetudinário.

“Os colonizadores aportaram e com eles trouxeram novas comidas, animais e


plantas” (SIQUEIRA; MACHADO, 2009, p. 20), e assim fizeram com o direito,
impuseram sem nenhum reconhecimento ao direito consuetudinário dos povos que aqui
estavam, pois acreditam que eram “povos sem Deus e sem Lei, apesar de alguma
organização social” (SOUZA FILHO, 1998, p. 29). “Aos poucos foi se cobrindo as
“vergonhas” dos índios, retirando suas armas, branqueando a cor da sua pele e o
sentimento de sua religiosidade. A natural nudez virou vergonha, a religião crença, a língua
dialeto, o direito costume” (SOUZA FILHO, 1998, p. 33). O direito indigenista é o
conjunto de normas elaboradas pelos não índios para os índios, tal como o Estatuto do

132 Este texto é parte da dissertação de mestrado que teve como título Poké'exa Utî: o território indígena como
direito fundamental para o etnodesenvolvimento local, defendida no âmbito do Programa de Pós Graduação em
Desemvolvimento Local - UCDB.
133 Advogado. Doutorando em Antropologia Social - Museu Nacional - UFRJ

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Índio de 1973; a Convenção 169 da OIT e vários outros dispositivos legais esparsos pelo
ordenamento jurídico brasileiro.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO INDIGENISTA

Desde a colonização em 1500, Portugal considerou todo o território brasileiro


sob seu domínio (ARAÚJO, 2006), e desde então, os direitos dos povos originários que
aqui estavam foram ignorados. Para tanto é preciso refletir de como se desenvolveu a
posse, a propriedade, o uso da terra e sua organização, focando a análise na “questão
agrária134”. Stedile (2011, p. 15) conceitua a “questão agrária como o conjunto de
interpretações e análises da realidade agrária, que procura explicar como se organiza a
posse, a propriedade, o uso e utilização das terras na sociedade brasileira”.

É preciso registra que os estudos sobre a realidade agrária brasileira são muitos
recentes, bastando lembrar que vivenciamos um período de “escuridão científica” durante
400 anos de colonialismo. Basta lembrar que a primeira universidade brasileira surgiu em
1903135, e as universidades públicas foram criadas no Brasil após a Semana de 1922136.
Segundo Stedile: “A carência e a ignorância sobre as questões agrárias em nosso país são
frutos dessa submissão colonial, que impediu o desenvolvimento das idéias, das pesquisas e
do pensamento nacional durante os 400 anos de colonialismo” (STEDILE, 2011, p. 16).

Para entender a questão agrária no Brasil apoiamos nossos argumentos tendo


como base a ocupação desse território, não referendando apenas a data de 1.500, data do
início da colonização, visto que antes disso já estavam aqui várias sociedades indígenas,
sendo necessário remontar aos primórdios da ocupação.

134 O conceito de “questão agrária” pode ser trabalhado e interpretado de diversas formas, de acordo com a
ênfase que se quer dar a diferentes aspectos do estudo da realidade agrária. Na literatura política, o conceito
de “questão agrária” sempre esteve mais afeto ao estudo dos problemas que a concentração da propriedade
da terra trazia ao desenvolvimento das forças produtivas de uma determinada sociedade e sua influência no
poder político. Na sociologia, o conceito de “questão agrária” é utilizado para explicar as formas como se
desenvolvem as relações sociais, na organização da produção agrícola. Na geografia, é comum a utilização da
expressão “questão agrária” para explicar a forma como as sociedades e as pessoas vão se apropriando da
utilização do principal bem da natureza, que é a terra, e como vai ocorrendo a ocupação humana no território.
Na história, o termo “questão agrária” é usado para ajudar a explicar a evolução da luta política e a luta de
classes para o domínio e o controle dos territórios e da posse da terra (STEDILE, 2011, p. 15).
135 […] a primeira universidade brasileira surgiu apenas em 1903, a Universidade Cândido Mendes, por

iniciativa de uma família de verdadeiros iluministas, que quiseram se dedicar à ciência (STEDILE, 2011, p.
16).
136 As universidades públicas foram criadas no Brasil somente após a revolução cultural ocorrida em 1922,

por ocasião da Semana de Arte Moderna, que projetou a necessidade do surgimento de um pensamento
nacional, brasileiro, que se dedicasse às artes, à cultura e à ciência nos seus mais diferentes aspectos
(STEDILE, 2011, p. 16).
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É certo que não existe consenso quanto à antiguidade da ocupação humana na
América do Sul. No entanto, é inquestionável que o continente já estava densamente
habitado por volta de 12.000 anos atrás.

A versão mais comumente encontrada nos livros didáticos está


consolidada na teoria de que os primeiros humanos a entrarem no
continente americano teriam passado pelo Estreito de Bering, quando o
período de gelo – há mais ou menos 12 mil anos – teria formado uma
espécie de ponte entre a Ásia e a América (nos momentos em que o mar
atingiu cotas mais baixas deixou uma parte de terra – fundo do mar de
Bering – descoberta). A partir daí, teriam ocupado inicialmente os
planaltos norte-americanos seguindo em direção ao sul e ocupado todo o
continente (COSTA, s/d, p. 05).

Niéde Guidon apud Costa (s/d, p. 07), já em 1992 sugere uma ocupação mais
antiga, com datações superiores há 30.000 anos. Stedile (2011) trabalha com a data de
50.000 anos atrás, em razão da descoberta de diversos instrumentos e vestígios humanos
no Estado de Piauí. Beltrão (1974) igualmente trabalha com datas mais antigas.

Fato é que “as populações viviam no Brasil mais de dez mil anos antes do
chamado 'descobrimento'” (COSTA, s/d, p. 02); ou “encobrimento” como defende Dussel
(1993). Exemplificando, em relação aos Guarani de Yvy Katu, comunidade localizada no
município de Japorã, Mato Grosso do Sul, “resultados da análise de fragmentos de
cerâmica coletados na região da terra indígena Porto Lindo, e apresentados por Landa
(2005), indicam um período de ocupação entre os anos de 1240”. No mesmo sentido,
Eremites de Oliveira (2012), corrobora a ocupação pré-colombial137.

É evidente que antes de 1500, já existiam aqui povos organizados não havendo
entre esses povos qualquer sentido ou conceito de propriedade dos bens da natureza.
Todos os bens da natureza existentes no território – terra, água, rios, fauna, flora – eram,

137 Nas Américas, especialistas em arqueologia comumente entendem por pré-história o período
correspondente ao transcurso histórico e sociocultural das sociedades indígenas antes dos contatos direitos e
indiretos com os conquistadores europeus. A data oficial do início desses contatos é 1.492, ano em que o
genovês Cristóvão Colombo e sua tripulação, a serviço do Rei de Espanha, chegaram ao que hoje em dia
corresponde à América Central. No caso do Brasil, há arqueólogos que utilizam como data oficial o ano de
1500, quando o almirante português Pedro Álvares Cabral e seus comandados desembarcaram no que é hoje
o litoral do estado da Bahia. Dessa forma, tanto 1492, para as Américas em geral, quanto 1500, para alguns
arqueólogos brasileiros, são datas usadas como marcos temporais para separar, a partir de uma visão
evolucionista sobre o passado da humanidade, a história da pré-história. Daí compreender o porquê de
chamar a pré-história de período pré-colombiano, pré-cabraliano, pré-colonial ou pré-contato (EREMITES
DE OLIVEIRA, 2012, p. 24).
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todos, de posse e de uso coletivo e eram utilizados com a única finalidade de atender às
necessidades de sobrevivência social do grupo (STEDILE, 2001).

Para melhor compreensão da legislação indigenista traçamos uma linha do


tempo destacando as principais normativas relacionadas aos povos indígenas e, desde já,
advogamos que a Constituição Federal de 1988 é o marco divisor, sendo necessário
entender como os índios, suas comunidades e organizações eram tratados antes e depois da
promulgação da carta magna de 1988138.

Legislação Indigenista no Brasil Colônia (1530 – 1822)

Para melhor compreensão das normativas desse período é necessário entender


como foi à organização da utilização da terra desde a chegada dos “conquistadores”. Os
portugueses que aqui chegaram e invadiram esse território, foram financiados pelo nascente
capitalismo comercial europeu, e se apoderaram do território valendo-se de duas táticas:
cooptação e repressão. “E, assim, conseguiram dominar todo o território e submeter os
povos que aqui viviam ao seu modo de produção, às suas leis e à sua cultura” (STEDILE,
2011, p. 19). Aqui, apropriaram-se dos bens da natureza existente e sob as leis do
capitalismo mercantil (modelo monocultura exportador), tudo era transformado em
mercadoria e enviado a metrópole europeia.

No início, iludiram-se na busca do ouro; depois, porém, segundo nos


explicam os historiadores, preocuparam-se em transformar outros bens
naturais, como o ferro, a prata e outros minérios, em mercadorias. Mas
logo perceberam que a grande vantagem comparativa de nosso território
era a fertilidade das terras e seu potencial para o cultivo tropicais de
produtos que até então os comerciantes buscavam na distante Ásia ou na
África. Os colonizadores, então organizaram o nosso território para
produzir produtos agrícolas tropicais, de que sua sociedade européia
precisava. Trouxeram e nos impuseram a exploração comercial da cana-
de-açúcar, do algodão, do gado bovino, do café, da pimenta-do-reino. E
aproveitaram algumas plantas nativas, como o tabaco e o cacau, e as
transformaram, com produção em escala, em mercadorias destinadas ao
mercado europeu (STEDILE, 2011, p. 20).

138Embora, desde a época da colonização, a legislação previsse uma disciplina jurídica diferenciada para os
índios, não havia um tratamento especial enquanto etnia distinta, fato que só se reverteu com o
fortalecimento dos direitos humanos, no plano internacional e a consagração dos direitos fundamentais,
notadamente na Constituição de 1988 (FREITAS JÚNIOR, 2010, p. 23).
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A partir de então, os colonizadores implantaram a “plantation139”, que segundo
Stedile (2011, p. 21), “é a forma de organizar a produção agrícola em grandes fazendas de
área contínua, com a prática monocultura, ou seja, com a plantação de um único produto,
destinado a exportação”. Em relação à propriedade a coroa portuguesa monopolizou a
propriedade de todo o território e, para implantar com sucesso o modelo denominado
agroexportador optou pela “concessão de uso” da terra com direito a herança, entregando
enormes extensões de terra.140

A concessão de uso era de direito hereditário, ou seja, os herdeiros dos


fazendeiro-capitalista poderiam continuar com a posse das terras e com a
exploração. Mas não lhes dava o direito de vender, ou mesmo de
comprar terras vizinhas. Na essência, não havia propriedade privada de
terras, ou seja, as terras ainda não eram mercadorias (STEDILE, 2011, p.
22).

É neste contexto colonial que o direito indigenista tem seus primeiros


expedientes normativos. Como argumentado, desde o início da colonização, a Coroa
portuguesa, por meio de atos normativos, tratou da posse dos índios aos territórios que
ocupavam. A legislação fundiária aplicada no decorrer do período colonial foi baixada de
modo descontinuado, dispersa em um amplo número de avisos, resoluções administrativas,
cartas de doações, forais e textos das Ordenações (NOZOE, 2006, p. 588).

A Carta Régia de 30 de julho de 1609, promulgada por Felipe III, já admitia


como legítimas a soberania e a posse dos índios sobre as suas terras (CAMPOS, 2007, p.
07). No mesmo sentido, a Carta Régia de 10 de setembro de 1611 afirmava que “os gentios
são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na serra, sem lhes poderem ser
tomadas, nem sobre elas se lhes fazer moléstia ou injustiça alguma” (CUNHA, 1987, p. 58).

Assim, no século XVIII, as escaramuças contra os índios eram toleradas,


na medida em que estes pudessem ameaçar os caminhos das minas e as
próprias vilas mineradoras, no sentido da guerra justa. Desta forma,
reconhecia-se tacitamente a soberania indígena, ao admitir o direito de

139 Palavra de origem inglesa, utilizada por sociólogos e historiadores para resumir o funcionamento do
modelo empregado nas colônias.
140 Em 10 de março de 1534, Duarte Coelho recebeu 60 léguas de terra, na costa do Brasil, situadas
entre o rio São Francisco e a ilha de Itamaracá, que “entrarão na mesma largura pelos sertões terra firme
adentro, tanto quanto puder entrar e for de minha conquista”, doação que lhe era feita “deste dia para todo o
sempre, de juro e herdade, para ele e todos os seus filhos, netos, herdeiros e sucessores, que após ele virem,
assim descendentes, como transversais e colaterais' (BORGES, 1958, p. 262).
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fazer guerra ao Estado, conforme explicitado pela Carta Régia de 9 de
abril de 1655 (CAMPOS, 2007, p. 07).

Em 9 de março de 1718, D. João V promulgou uma nova carta, declarando


que os índios são livres e isentos de sua jurisdição, que os não poderia obrigar a saírem das
suas terras, para tomarem um modo de vida de que eles se não agradam (FARIA, 2005).
Desde o início a posse dos índios aos seus territórios foi visto como empecilho ao caminho
do dito “desenvolvimento”. Se por um lado reconhecia-se a posse indígena, essa proteção
na prática só era tida enquanto não colidisse com os interesses desenvolvimentistas ou
como alguns costumam chamar de “interesse nacional” nos dias de hoje.

Na prática, até cerca de 1758 (Venâncio, 1997), o arraial de Guarapiranga,


à entrada da Zona da Mata, representou o limite da zona de mineração
que, independentemente da legislação, foi estabelecido apenas pela
resistência feroz dos temidos “botocudos”. Segundo Venâncio (1997),
“durante muitos anos impediram o avanço das hostes mineradoras,
estabelecendo uma fronteira militar sobre a fronteira econômica”, que
representava o limite aceitável da expansão colonial. Uma Carta Régia,
datada de 6 de maio de 1747, pede ao governador Gomes Freire de
Andrada informações sobre uma petição dos moradores de
Guarapiranga, em que se queixam dos “danos” recebidos do gentio
bravo dos sertões vizinhos, relacionadas, aparentemente, ao ataque aos
índios, em 1746, liderado por João de Azevedo Leme (Venâncio, 1997).
Na mesma petição, os moradores pedem licença para entrar nos sertões
para conquistá-los e descobrir ouro, argumentando que os índios
estavam na posse das melhores terras. Assim, “todo aquele que se puser
em guerra e for apanhado seja captivo, não se podendo nunca vender e
todos que forem mortos nas occasioens que vem roubar, matar e
queimar não se tirem devassas”. O texto da carta não deixa dúvidas da
real motivação dos moradores: as “melhores terras” e “cativos”,
acenando ao rei com a perspectiva de mais descobertas de ouro, sem que
daí resultassem punições. Qualquer que tenha sido o desenrolar desta
questão, o certo é que novas fronteiras foram fixadas, por volta de 1758
(Venâncio, 1997). A partir de então, o aparecimento pontual de
indivíduos do “gentio dos buticudos” nos registros paroquiais do
Antônio Dias, a léguas de distância de Guarapiranga, constituem uma
evidência concreta do avanço inexorável sobre os sertões mineiros, que
culminou num quase completo desaparecimento da população
indígena.(CAMPOS, 2007, p. 18).

“[entende-se] em guerra defensiva a que fizer qualquer cabeça ou


comunidade, por que tem cabeça e soberania para vir fazer e cometer
guerra ao Estado por que faltando esta qualidade a quem faz guerra,
ainda que seja feita com ajuntamento de pessoas, os que se tomarem não
serão cativos” (FARIA, 2005, s.n.).

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O Alvará de 1º de abril de 1680 estabelecia que os índios estavam isentos de
tributos sobre as terras das quais eram “primários e naturais senhores”. Neste, Portugal
reconheceu que se deveria respeitar a posse indígena sobre suas terras.

[...] E para que os ditos Gentios, que assim descerem, e os mais, que há
de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que
senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser
tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com
parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares
convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser
mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a
pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em
Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva
sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se
entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais
senhores delas (CUNHA, 1987, p. 59).

No entanto, esse alvará não foi respeitado, pois as terras indígenas


continuaram a serem alvos de um processo de esbulho por parte dos “conquistadores”, e
quando não raro, com o apoio das autoridades. Citamos como exemplo a Carta Régia de
1808, que “declarava como devolutas as terras que fossem conquistadas dos índios nas
chamadas guerras justas”. Essas guerras justas eram promovidas pelo próprio governo da
época, contra os povos indígenas que não se submetia à Coroa portuguesa. E como se
nota, a “condição de devolutas permitia que as terras indígenas fossem concedidas a quem
a coroa quisesse” (ARAÚJO, 2006, p. 38).

A legislação colonial possibilitava aos índios serem aldeados em suas próprias


terras, que lhes eram reservadas a títulos de sesmarias. Ainda em 1850, uma decisão do
Império mandou incorporar às terras da União as terras dos índios que já não viviam
aldeados, conectando o reconhecimento da terra à finalidade de civilizar hordas selvagens
(Decisão nº 92 do Ministério do Império, 21/10/1850). Na prática, a lei de terras reduzia o
direito indígena aos territórios dos aldeamentos. O reconhecimento jurídico previsto nas
cartas régias deu origem ao instituto do indigenato, ou seja, reconhecendo o direito por
nascimento aos índios às terras que ocupam ou ocuparam (SOUZA FILHO, 1998;
VIETTA, 2012).

Legislação Indigenista no Brasil Império (1822 - 1889)

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No período imperial encontramos dispositivos do direito indigenista na
Constituição de 1824, que apesar de relativa omissão, adotou algumas medidas favoráveis
aos índios141. Segundo Freitas Júnior (2010), por meio de lei, sancionada em 27 de outubro
de 1831, foi determinada a libertação dois índios que se achavam em regime de servidão e,
como forma de melhor resguardar os seus interesses, os índios foram equiparados aos
órfãos e entregues à proteção dos respectivos juízes de órfãos.

No regulamento que tratava do regime de aldeamento, editado em 1845, ficou


sob a responsabilidade dos missionários religiosos a tarefa de catequizar e adaptar os índios
ao convívio com a sociedade brasileira142.

A proposta legislativa do Império era notadamente integracionista. O


índio era visto como um indivíduo pertencente a uma sociedade
primitiva que precisava, para o próprio bem seu e melhor
desenvolvimento do País, sair do estado de barbárie e se adaptar à
cultura nacional. A concepção oficial de “índio” não permitia sequer a
garantia de suas terras, enquanto propriedade coletiva do grupo indígena.
Qualquer garantia à posse de terras dada aos índios seria somente mais
uma estratégia de facilitar o processo civilizatório. Sendo a qualidade de
índio apenas um status provisório a desaparecer com a sua integração à
comunhão nacional, os aldeamentos se configuravam apenas como
espaços necessários à colonização e não como habitats dos povos
indígenas. Somente com a Lei n°. 601 de 18 de setembro de 1850 (“Lei
de Terras”), as terras destinadas à colonização dos indígenas passaram ao
usufruto exclusivo dos índios, tornando-se inalienáveis até que o
Governo Imperial lhes concedesse o pleno gozo delas, quando assim
permitisse o seu estado de civilização. Nota-se que a Lei n°. 601/1850
foi o primeiro diploma legal a referir-se em terra indígena como
“inalienável” e de “usufruto exclusivo” dos índios, estabelecendo
elementos que ainda hoje compõem a definição constitucional de terra
indígena (FREITAS JÚNIOR, 2010, p. 29).

141 Outras leis foram publicadas na tentativa de melhor resguardar os direitos desses povos considerados
incapazes de, por si só, promover a defesa de seus interesses. Destacam-se, dentre elas, as de 3 e 18 de junho
de 1833; a primeira beneficiava os índios que se estabelecessem nos aldeamentos à margem do rio Arinos, no
estado do Mato Grosso, com a isenção do pagamento de qualquer tributo por um período de vinte anos, e a
segunda transferia a administração dos seus bens para os juízes dos órfãos, também tutores dos interesses dos
indígenas (OLIVEIRA SOBRINHO, 1992, p.108, apud, FREITAS JÚNIOR, 2010, p. 28).
142 Às missões cabia a tarefa de desenvolver a catequese dos índios; trabalhando diretamente nas aldeias já

existentes e agrupando os índios nômades em aldeamentos, para ministrar, nestes e naquelas, o ensino das
primeiras letras, as máximas da Igreja Católica, incutindo o respeito e a prática dos seus sacramentos, dentre
eles o casamento. Construíam também habitações mais confortáveis, tudo com o fim de promover a
adaptação dos índios às práticas correntes na sociedade brasileira. E como uma espécie de prêmio aos índios
que bem se comportavam nos aldeamentos, a eles eram concedidas terras separadas das aldeias para suas
granjearias particulares, que passariam a sua propriedade definitiva, através de Carta de Sesmaria, se, durante
doze anos ininterruptos, mantivessem-nas cultivadas (OLIVEIRA SOBRINHO, 1992, p.110 apud FREITAS
JÚNIOR, 2010, p. 28).
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O marco jurídico-institucional que preparou a transição do modelo de
monocultura exportador para um novo modelo econômico, foi a Lei de Terras de 1850 143.
A lei de Terras introduziu o sistema da propriedade privada das terras, ou seja, a terra
passou ser mercadoria visto que a partir de 1850, as terras podiam ser compradas e
vendidas. Até então, eram apenas objeto de concessão de uso – hereditária – por parte da
Coroa àqueles capitalistas com recursos para implantar, nas fazendas, monoculturas
voltadas à exportação (BORGES, 1958). A característica principal desta lei foi a
implantação no Brasil da propriedade privada, ou seja, a lei proporcionou juridicamente a
transformação da terra (bem da natureza) em mercadoria, objeto de negócio. Normatizou
então a propriedade privada. A segunda característica144 estabelecia que qualquer cidadão
poderia se transformar em proprietário privado de terras (STEDILE, 2011).

No período do Império essa lei tratou de regulamentar a propriedade privada


no território brasileiro, assegurou o direito territorial dos índios. Segundo Souza Filho
(1998) era na verdade a reafirmação do indigenato, instituto do período colonial que
reconhecia os índios como os primeiros e naturais senhores da terra. Essa lei foi
regulamentada pelo Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854, destacando-se os seguintes
dispositivos:

Art. 72. Serão reservadas as terras devolutas para colonização e


aldeamento de indígenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens.
[...]
Art. 75. As terras reservadas para colonização de indígenas, e para elles
distribuídas, são destinadas ao seu uso fructo; não poderão ser alienadas,
enquanto o Governo Imperial, por acto especial, não lhes conceder pelo
gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilização.

Azanha (2001) pondera que a legislação do Império manteve a distinção dos


dois tipos de "terras de índios" reconhecidos pela legislação colonial: as possuídas pelos
índios estabelecidos nos seus terrenos originais e aquelas reservadas para a colonização "das
hordas selvagens" em terrenos distintos da ocupação original.

143 A lei de terras foi muito importante. Ela foi concebida no bojo da crise da escravidão e preparou a
transição da produção com trabalho escravo – nas unidades de produção tipo plantation, utilizadas nos quatros
séculos do colonialismo – para a produção com trabalho assalariado (BORGES, 1958, p. 283).
144 […] essa característica visava, sobretudo, impedir que os futuros ex-trabalhadores escravizados, ao serem

libertos, pudessem se transformar em camponeses, em pequenos proprietários de terras, pois, não possuindo
nenhum bem, não teriam recursos para comprar, pagar pelas terras à Coroa. E assim continuariam à mercê
dos fazendeiros, como assalariados (STEDILE, 2011, p. 23).

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Por sua vez Mendes Junior (1988) assevera que as leis portuguesas dos tempos
coloniais apreendiam perfeitamente estas distinções: dos índios aborígenes, organizados em
hordas, pode-se formar um aldeamento, mas não uma colônia; os índios só podem ser
constituídos em colônia quando não são aborígenes do lugar, isto é, quando são emigrados
de uma zona para serem imigrados em outra. O autor, interpretando os dispositivos já
citados do Regulamento de 1854 (artigos 72 a 75), conclui que:

[...] o Legislador não julgou necessário subordinar os índios aldeados às


formalidades da legitimação de sua posse; pois o fim da lei era mesmo o
de reservar terras para os índios que se aldeassem. Desde que os índios já
estavam aldeados com cultura efetiva e morada habitual, essas terras por
eles ocupadas, se já não fossem deles, também não poderiam ser de
posteriores posseiros, visto que estariam devolutas [...].

A luz desses artigos conclui-se que enquanto o artigo 75 determinou que as


terras reservadas para os índios fossem destinadas ao seu usufruto, não há qualquer registro
de salvaguardar aos Guaicuru e aos Aruak na borda do pantanal ou aos Guarani nos
Campos de Vacaria o direito sobre as terras por eles habitadas (VIETTA, 2012).

Legislação Indigenista no Brasil República (1889 - 2013)

No período republicano, a primeira Constituição da República de 1891, em seu


Art. 64, transferiu aos Estados-membros as terras devolutas situadas em seus territórios, e
como se sabe, muitas das terras indígenas haviam sido consideradas devolutas nos períodos
colonial e imperial. A partir de então, imediatamente os estados passaram a se assenhorear
das terras indígenas.

A concessão se dava por meio de procedimento que exigia medições e


vistorias, o que na época não foram realizadas e por isso foi ignorada a presença de várias
comunidades indígenas. Ao mesmo tempo, o constituinte de 1891, excepcionou as terras
de fronteiras, os Estados ignoravam, expedindo inúmeros títulos incidentes sobre terras
indígenas. Exemplo disso são vários títulos que datam dessa época concedidos
indevidamente sobre terras dos índios Guarani – Kaiowá, em Mato Grosso do Sul
(VIETTA, 2012).

A Constituição de 1891 não fazia qualquer menção aos índios ou aos seus
direitos territoriais. Isso explica, por exemplo, porque o Serviço de Proteção ao Índio – SPI

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não tinha poderes para reconhecer as terras indígenas (ARAÚJO, 2006). Após isso, as
constituições que se seguiram trouxeram alguns dispositivos reconhecendo a posse dos
índios sobre as terras por eles ocupadas:

. Constituição Federal de 1934:


Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se
achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado
aliená-las.
. Constituição Federal de 1937:
Art.154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que achem
localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a
alienação das mesmas.
. Constituição Federal de 1946:
Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem
permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.
.Constituição Federal de 1967 – Emenda Constitucional nº 1 de
1969:
Art. 198 - As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos
que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e
ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas
naturais e de todas as utilizadas nelas existentes.
1º - Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de
qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a
ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.

Os textos constitucionais que se seguiram trataram das terras indígenas no


sentido de se respeitar a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas que ali estão,
no entanto, somente com a Constituição de 1988 que o legislador se preocupou em tratar
da terra indígena como instituto diferenciado do direito civil, e ainda, traçando os
elementos conceituais que marcam a posse indígena.

Quadro: Atos normativos relacionados com o instituto da autonomia dos povos


indígenas
ANO ATO CONTEÚDO / OBJETIVO
Visão Integracionista: 1916 Código Civil Os índios como relativamente incapazes,
-Superioridade da cultura sujeitos ao regime tutelar enquanto não fossem
hegemônica; adaptados à civilização do país.
- Caráter
transitório da
Identidade sócio–político
– cultural Indígena.
1934 Constituição Federal “Incorporação dos silvícolas à comunhão
nacional”
1937 Constituição Federal Omisso em relação ao status jurídico dos índios
1946 Constituição Federal “Incorporação dos silvícolas à comunhão
nacional”
1966 Convenção 107 da OIT Proteção e integração das populações tribais e
semitribais de Países Independentes
1967 Constituição Federal “Incorporação dos silvícolas à comunhão

418
nacional”
1969 Emenda Constitucional “Incorporação dos silvícolas à comunhão
nacional”
1973 Estatuto do Índio “... preservar a sua cultura e integrá-los
progressiva e harmoniosamente à comunhão
nacional”
- Reconhecimento da organização social,
Visão pluriétnica e costumes, línguas, crenças e tradições;
multicultural: - Reconhecimento do uso das línguas maternas
- proteção e valorização 1988 Constituição Federal e processos próprios de aprendizagem no
das diferenças; ensino fundamental;
- convivência respeitosa; - Reconhecimento dos direitos originários (de
- reconhecimento das posse e usufruto exclusivos) sobre as terras que
instituições indígenas tradicionalmente ocupam;
próprias, submetidas - Consulta às comunidades sobre projetos de
apenas ao marco jurídico exploração mineral;
do Estado soberano. - Reconhecimento da capacidade de
postulação em juízo para a defesa de seus
direitos e interesses;
- Dever da União em demarcar as terras e
proteger e fazer respeitar todos os bens
indígenas;
- Sobre povos indígenas e tribais em países
independentes.
1989 Convenção 169 da OIT, - Reconhece suas aspirações a “assumir o
(promulgada no Brasil pelo controle de suas próprias instituições e
Dec. 5051 de 19.04.2004) formas de vida e seu desenvolvimento
econômico, e manter e fortalecer suas
identidades, línguas e religiões, dentro do
âmbito dos Estados onde moram”.
- Direito de usufruto das riquezas naturais.
- Consulta às comunidades sobre projetos de
exploração mineral.
1996 Lei de Diretrizes e Bases Educação escolar bilíngüe e intercultural
da Educação Nacional
Fonte: ELOY AMADO, 2014.

Do período republicano três instrumentos legais merecem aprofundamento:


Estatuto do Índio de 1973, a Constituição Federal de 1988 e a Convenção 169 da
Organização internacional do trabalho - OIT.

a) Lei n. 6.001 de 1.973 – Estatuto do Índio

A lei n. 6.001 de 21 de dezembro de 1.973 também conhecida como Estatuto


do índio fora concebida num dado momento histórico brasileiro e estando em vigor até os
dias atuais deve ser interpretada a luz dos dispositivos constitucionais de 1988. O primeiro
ponto merecedor de nossa reflexão diz respeito ao plano de validade e eficácia do estatuto
legislativo em comento.
419
O estatuto do índio é norma de natureza infraconstitucional e mesmo não
sendo revogada expressamente não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, ou
seja, embora estando em vigor e existindo no mundo jurídico alguns dispositivos desta lei
encontram-se com a eficácia de aplicabilidade suspensa por força de comando
constitucional. Significa dizer que todos os artigos que não estão de acordo com a
Constituição de 88 não devem ser aplicados.

O artigo 1º do estatuto do índio preceitua que tem “o propósito de preservar a


sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional”, ou seja, a
perspectiva do Estado brasileiro era integracionista no sentido de incorporar os índios a
chamada comunhão nacional. Se por um lado o estatuto perseguiu este objetivo
(incorporar, integrar, civilizar) a Constituição de 1988 veio reconhecendo de permanecer e
ser diferente.

Nesse sentido que grande parte dos dispositivos do estatuto do índio encontra-
se em desacordo com o que preceitua o texto constitucional razão pela qual não devem ser
aplicados, justamente por ser a Constituição Federal norma hierarquicamente superior ao
estatuto do índio.

Quadro: Hierarquia das normas jurídicas

NORMAS CONSTITUCIONAIS
(Topo da Hierarquia)
Constituição Federal
Emendas Constitucionais
Tratados internacionais de direitos humanos
CF
NORMAS COMPLEMENTARES
(Complementam a Constituição. São expressamente previstas por esta)
Leis complementares

Complementares
NORMAS ORDINÁRIAS
(elaboração legislativa comum)
Leis ordinárias (Ex:Estatuto do Índio , Código Civil, Código Penal,
LDB) Medidas Provisórias (Presidente da República) Decreto Legislativo
(Congresso Nacional)
Leis Delegadas (Presidente da República) Ordinárias

NORMAS REGULAMENTARES
(elaboração administrativa)
Decreto (Presidente da República) Portarias (Ministeriais, interministeriais,
Administrativas)
Resoluções
Regulamentares
NORMAS INDIVIDUAIS
(aplicação aos casos concretos, individualizados)
Sentenças (“a sentença é lei entre as partes”)
Despachos
Contratos Individuais

Fonte: Assessoria Jurídica – CIMI

420
O capítulo II da lei 6.001/73 trata da tutela e da incapacidade civil do índio.
Continua adotando a expressão do Código Civil de 1916145: silvícola”. Expressão
ultrapassada que não foi utilizado com o advento da Constituição em 1988. O artigo Art.
7º146 do estatuto preconiza que “os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados
à comunhão nacional ficam sujeito ao regime tutelar estabelecido nesta lei”, ou seja, o índio
ou a comunidade indígena era tido como “alguém incapaz” que só poderia exercer seu
direito se tivesse seu “tutor”, no caso a FUNAI, lhe assistindo. São comuns nas falas dos
caciques anciãos a lembrança dos tempos em que até para viajarem necessitavam de uma
autorização da FUNAI, sem a qual não poderiam nem sair da comunidade.

No artigo 8º está à previsão de nulidade dos “atos praticados entre o índio não
integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido
assistência do órgão tutelar competente”. Não poderia o índio firmar qualquer tipo de
contrato (compra, venda, abrir conta em banco, etc) sem a assistência do órgão tutelar
(FUNAI) sob pena de nulidade. Estávamos diante do que no direito Civil brasileiro
denomina de incapacidade civil relativa para a prática dos atos da vida civil. O artigo 6°,
inciso IV do Código Civil de 1916 preconizava que os silvícolas são incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira de exercê-los; afirmando expressamente no
parágrafo único que “os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e
regulamentos especiais, e que cessará à medida de sua adaptação”.

O estatuto do índio prevê procedimento, individual ou coletivamente, para ser


liberado do regime tutelar que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988:

Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua


liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude
da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes:
I - idade mínima de 21 anos;
II - conhecimento da língua portuguesa;
III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional;
IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.

145O Código Civil de 1916 foi revogado pelo atual Código Civil de 2002.
146Art. 7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeito ao
regime tutelar estabelecido nesta Lei.
§ 1º Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princípios e normas da tutela de
direito comum, independendo, todavia, o exercício da tutela da especialização de bens imóveis em hipoteca
legal, bem como da prestação de caução real ou fidejussória.
§ 2º Incumbe à tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas
(Lei n. 6.001/73).

421
Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão
de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença
concessiva no registro civil.
Art. 10. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do
interessado, o órgão de assistência poderá reconhecer ao índio, mediante
declaração formal, a condição de integrado, cessando toda restrição à
capacidade, desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no
registro civil.
Art. 11. Mediante decreto do Presidente da República, poderá ser
declarada a emancipação da comunidade indígena e de seus membros,
quanto ao regime tutelar estabelecido em lei, desde que requerida pela
maioria dos membros do grupo e comprovada, em inquérito realizado
pelo órgão federal competente, a sua plena integração na comunhão
nacional.
Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se-á o
preenchimento, pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no artigo
9º.

A situação atual do índio, sua comunidade e organização devem ser analisadas


a luz da Constituição de 1988, visto que esta é hierarquicamente superior ao estatuto do
índio. Mesmo o estatuto estando em vigor alguns dispositivos que não estão em harmonia
com a Carta constitucional está com sua aplicabilidade suspensa, ou seja, embora exista não
se aplica.

Isso porque, com a promulgação em 1988 da Carta Magna a visão


integracionista e a tutela do índio caem por terra, inaugurando uma nova ordem jurídica
que reconhece o direito a diferença e a capacidade civil do índio, sua comunidade e sua
organização própria.

Constituição Federal de 1988

Como abordado até o momento, desde a chegada dos “colonizadores” ao


território que depois se chamaria Brasil, a posse das terras dos índios foi alvo de
preocupação por parte da Coroa portuguesa. Desde o período colonial vários são os
expedientes normativos relacionados ao direito dos povos indígenas que aqui estavam. No
entanto tem-se na Constituição Federal de 1988 o marco divisor na legislação indigenista,
ou seja, é preciso verificar como o índio e sua comunidade era tratado pelo ordenamento
jurídico brasileiro antes e depois de 1988147.

147 Sem dúvida a Constituição Federal de 1988 é o marco divisor de águas na linha de evolução do direito
indigenista. Não só trouxe um capítulo específico denominado “Dos Índios”, rompendo com a visão
integracionista, como também, reconheceu o direito à diferença das comunidades indígena, reconheceu a
422
Rompendo com a visão integracionista148 que orientava o relacionamento do
Estado com os povos indígenas, a constituição denominada cidadã inovou trazendo um
capítulo específico denominado “Dos Índios”. Ali estão dois artigos de fundamental
importância para o movimento indígena e que vaticinam os princípios vetores do direito
indigenista.

Art. 231 - São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do
solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais
energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas
só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional,
ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação
nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e
os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad
referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que
ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País,
após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer
hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que
tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se
refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios
e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da
União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a
nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União,
salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de
boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no Art. 174, §§ 3º e 4º.

capacidade processual dos índios, suas comunidades e suas organizações, bem como atribuiu ao Ministério
Público o dever de garantir os direitos indígenas e por fim, em seu Art. 231, caput, reconheceu os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupadas. Como bem atesta Deborah Duprat, os territórios
indígenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo texto constitucional, são concebidos como espaços
indispensáveis ao exercício de direitos identitários desses grupos étnicos. As noções de
etnia/cultura/território são, em larga medida, indissociáveis (ELOY AMADO, 2011, p. 13).
148 A teoria integracionista ou assimilacionista foi inspirada na teoria do evolucionismo social. Essa teoria da

evolução, oriunda da Biologia de Darwin, foi construída a partir de dados empíricos, qual seja, a seleção de
diversos organismos e sua diferenciação tipológica. Contudo, essa teoria foi refutada pelas ciências sociais,
notadamente pela antropologia (SANTILLI, 2009 apud FREITAS JÚNIOR, 2010, p. 23).
423
Art. 232 - Os índios, suas comunidades e organizações são partes
legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses,
intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

O caput do Art. 231 vaticina que são reconhecidos aos índios sua organização
social, costumes, línguas, crenças e tradições; com isso a ordem constitucional derrubou
por terra a visão integracionista que antes perdurava. Nota-se que o estatuto do índio de
1973 apregoa em seu Artigo 1º que tem como propósito “integrar, progressiva e
harmoniosamente, à comunhão nacional”. Se antes a política era integrar a comunhão
nacional, agora a Constituição de 1988 reconhece o direito de ser diferente. O índio tem o
direito de ser índio do jeito que o quiser, seja na aldeia ou na cidade. Ele tem o direito de
preservar sua cultura, sua língua e manter suas crenças e tradições. Em síntese, ele não
precisa deixar de ser índio para ser integrado à sociedade nacional, visto que ele já tem sua
própria sociedade com organização própria.

Essa política assimilacionista fica nítida ao observar o que dispõe o Artigo 4º


do mesmo estatuto em comento, in vebis:

Art. 4º - Os índios são considerados:


I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que
se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com
elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou
permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das
condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de
existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão
necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e
reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem
usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

Nota-se que a norma prevê três “categorias” de índio: isolado, em vias de


integração e o integrado. A ideia é que aos poucos os índios seriam integrados e deixariam
de ser índios, perdendo assim todos os direitos especiais, principalmente com relação as
suas terras, pois desaparecendo-se os índios não haveria a necessidade de demarcar terras e
todo o território brasileiro ficaria livre para a implantação de grandes projetos
agroexportadores. É essa mesma visão que orientou por muito tempo o Serviço de
Proteção ao Índio – SPI quando o mesmo reservou pequenos espaços de terras para os

424
índios; pois, pensava-se que “progressiva e harmoniosamente” esses deixariam de ser
índios e desapareciam.

A Constituição de 1988 consagra o direito à diferença, acabando com essa


política integracionista. Reconhece ainda o direito a organização social própria de cada
povo e/ou comunidade indígena. São eles próprios que devem decidir o seu futuro e eleger
quais são suas prioridades.

A segunda parte do Artigo 231 reconhece ainda “os direitos originários sobre
as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens”. O direito originário significa dizer um direito de nascença,
direito congênito, direito anterior a qualquer outro direito. Essa é a extensão da afirmativa
constitucional.

O texto constitucional de 1988 inovou com relação aos requisitos para


definição de terra indígena. Se antes era posto como requisito a “imemorialidade”, o caput
do Artigo 231 trouxe como requisito fundamental a “tradicionalidade149”. Significa dizer
que os povos indígenas têm direito sobre seus territórios tradicionais. A própria
constituição no §1º do mesmo artigo traçou o conceito de tradicionalidade, ou seja, terra
indígena não é invenção de FUNAI ou de antropólogos como suscitam algumas vozes,
mas decorre da própria quadra constitucional, tem seus parâmetros vinculados a ela.

Segundo dicção do dispositivo constitucional, terra tradicional ocupada são as


habitadas em caráter permanente; as utilizadas para suas atividades produtivas; as
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; e as
necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Nessa esteira, a terra indígena deve contemplar o espaço necessário para as habitações
(moradias) da comunidade. Deve ainda, englobar os recursos naturais, como a mata onde
se possa caçar e colher as plantas medicinais, os rios e lagos onde se possa pescar e onde as
crianças possam desfrutar de momentos de lazer. O espaço deve ser o suficiente para as
atividades culturais e para a convivência harmoniosa dos grupos familiares presentes e as
futuras gerações. Este território deve abarcar também eventual montanha, rio, mata, gruta

149 Na lição de José Afonso da Silva, o tradicionalmente refere-se não a uma circunstância temporal, mas ao
modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção (Os
Direitos Indígenas e a Constituição - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor –– 1993,
p. 47).

425
ou outro elemento qualquer considerado sagrado pela comunidade, dentre outros, o
cemitério.

Vê-se que as atuais reservas indígenas estão bem longe do que traçou a
Constituição de 1988, logicamente porque terra indígena reservada é diferente de terra
indígena demarcada, razão pela qual todas as reservas indígenas de Mato Grosso do Sul
deverão ser demarcadas de acordo com as lentes constitucionais de 1988.

O §2º do Artigo 231 da CF/88 dispõe que as terras tradicionalmente ocupadas


pelos índios (comunidade indígena) destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Terra
indígena é bem da União (Artigo 20, inciso XI da CF/88), mas o seu uso é exclusivo da
comunidade indígena, não podendo os índios dispor da mesma.

Nota-se que no Artigo 231 da Constituição Federal de 1988 não tem palavra
sobrando, nem faltando. O dispositivo foi bem redigido, razão pelas quais tais direitos
devem ser protegidos e aplicados em absoluto. O direito dos povos indígenas não sofre
mitigação a exemplo de outros direitos como o de propriedade.

b) Convenção 169 da OIT

A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT dispõe


sobre os povos indígenas e tribais em países independentes, foi aprovada em 1989, durante
sua 76ª Conferência. Está dividida em oito partes: parte I – Política Geral (art. 1º a art. 12),
Parte II – Terras (art. 13 a art. 19), Parte III – Contratação e condições de emprego e
industrias rurais (art. 20 a art. 23), Parte IV – Seguridade social e saúde (art.: 24 e 25), Parte
V – Educação e meios de comunicação (art. 26 a art. 31), Parte VI – Contatos de
cooperação através das fronteiras (art. 32), Parte VII – Administração (art. 33) e Parte VIII
– Disposições finais (art. 36 a art. 44).

A exposição de motivos da convenção consigna a evolução do direito


internacional desde 1957 e as mudanças sobrevindas na situação dos povos indígenas de
todas as regiões do mundo fazem com que seja aconselhável adotar novas normas
internacionais nesse assunto, a fim de se eliminar a orientação para a assimilação das
normas. Reconhecendo as aspirações dos povos em assumir o controle de suas próprias
instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, bem como de manter e
fortalecer suas identidades, línguas e religiões. O texto da convenção teve a colaboração das
426
Nações Unidas, da Organização das Nações Unidas para a Agricultura e a Alimentação, da
Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura e da Organização
Mundial da Saúde, bem como do Instituto Indigenista Interamericano.

Os princípios que norteiam a convenção 169 são: a consulta e a participação150


dos povos interessados; o direito dos povos indígenas de definirem suas próprias
prioridades de desenvolvimento na medida em que afetem suas vidas, crenças, instituições,
valores espirituais e o território; direitos territoriais e recursos naturais e tratamento penal.

PROCESSO DE DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA


Para tratar da demarcação de terra indígena deve-se ter claro os conceitos
jurídicos que a própria Constituição de 1988 trouxe e que dizem respeito aos elementos
identificadores de terra tradicionalmente ocupada. E ainda, segundo o estatuto do índio (lei
n. 6.001/73) a demarcação deve ser procedida “por iniciativa e sob orientação do órgão
indigenista oficial” (art. 19). Mas, como bem salienta Lacerda (2008) sob pressão dos
interesses políticos e econômicos incidentes nas terras indígenas, a sistemática do
procedimento passou por várias alterações. Fruto dessas alterações foi uma grande
interferência de interessados. Tanto o estatuto do índio quanto a Constituição Federal
impuseram prazo de cinco anos para que todas as terras indígenas fossem demarcadas, o
que obviamente não ocorreu.

Segundo o Art. 231, caput, última parte, da CF/88, compete à União demarcar
as terras de ocupação indígena. O Estatuto do Índio – Lei 6.001/73, em seu Art. 19, caput,
prevê que as terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência
ao índio (FUNAI), serão administrativamente demarcadas151, de acordo com o processo
estabelecido em decreto do Poder Executivo. O processo demarcatório é regulado pelo
Decreto 1.775/96, em que são previstos etapas que delineia o procedimento: 1)
identificação e delimitação, 2) aprovação pela FUNAI, 3) contestação, 4) declaração de
limites pelo ministro da justiça, 5) demarcação física, 6) homologação presidencial, 7)
registro e 8) desintrusão.

150 Art. 5, Alíne “c” - deverão ser adotadas, com a participação e cooperação dos povos interessados, medidas
voltadas a aliviar as dificuldades que esses povos experimentam ao enfrentarem novas condições de vida e de
trabalho.
151 A demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é "ato estatal que se reveste da

presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade", além de se revestir de natureza declaratória e força
autoexecutória. (Pet 3388 / RR – Rel. Min. CARLOS BRITTO/ 25-09-2009).
427
Quadros esquemáticos

Tabela: Procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas segundo o Decreto n.


1.775/1996.

FASES DECRETO N.º 1.775/96


⇒ Levantamento de provas que vão fundamentar a demarcação.
O Presidente da Funai baixa Portaria constituindo Grupo Técnico (GT), composto de
preferência por servidores do órgão, e coordenado por antropólogo. A Portaria deve ser
publicada no Diário Oficial da União (DOU).
O antropólogo e o GT realizam estudos (de campo e documentais) de natureza antropológica,
etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário. Este
1.ª - último pode ser feito conjuntamente com o órgão fundiário federal (INCRA) ou estadual.
IDENTIFICAÇÃO Refere-se à presença de ocupantes não-indígenas e servirá de base para que se providencie, o
E DELIMITAÇÃO seu reassentamento em outro local – se for o caso, e indenização de benfeitorias úteis e
(Prazo da Portaria) necessárias, se a ocupação for de boa-fé.
Membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos podem ser solicitados pelo
GT a prestar colaboração.
Até 30 dias depois da publicação da Portaria constitutiva do GT, os órgãos públicos têm a
obrigação e as entidades civis têm a faculdade de prestar informações sobre a área objeto da
identificação.
Concluídos os trabalhos, o GT apresentará relatório circunstanciado à Funai, caracterizando a
terra indígena a ser demarcada. A Portaria n.º 14, de 09 de janeiro de 1996, do Ministro da
Justiça, estabelece regras para a elaboração do Relatório.
⇒ Torna pública a proposta de demarcação da área, proporcionando a terceiros
2. ª - as informações necessários à sua contestação.
PUBLICAÇÃO O relatório de identificação e delimitação é submetido à aprovação do Presidente da Funai.
(Prazo: 15 dias) Aprovando-o, este tem prazo de 15 dias para enviar resumo do mesmo, juntamente com
memorial descritivo e mapa da área, à publicação no DOU e no Diário Oficial estadual. A
publicação tem que ser afixada na sede da Prefeitura Municipal onde se encontre a área indígena
a ser demarcada.
⇒ Apresentação de elementos contrários ao relatório do GT.
As contestações podem ser feitas até 90 dias após a publicação do relatório do GT. Podem
3.ª - apresentar contestações: Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação
CONTESTAÇÃO e demais interessados.
(Prazo: 90 dias) Provas admitidas na contestação: títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de
testemunhas, fotografias e mapas, entre outros. A contestação serve para pleitear indenização
ou demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório do GT.
As contestações são dirigidas ao Presidente da Funai.
4.ª - ⇒ A Funai analisa e emite opinião sobre a contestação apresentada.
ANÁLISE Membro do corpo técnico da Funai emite parecer sobre a contestação apresentada O
(PARECER) Presidente do órgão tem até 60 dias (após o encerramento do prazo para as contestações) para
(Prazo: 60 dias) encaminhar toda a documentação (autos) ao Ministro da Justiça.

⇒ Ministro da Justiça analisa os autos e julga sobre a procedência ou não das


contestações.
Ao receber os autos, o Ministro tem 30 dias para decidir: A) Se não houve contestação, e os
autos estiverem corretos, o Ministro baixa imediatamente a Portaria Declaratória de ocupação
tradicional indígena (6.ª fase). B) Se houve contestação, e os autos estiverem corretos, o
5.ª - Ministro baixa Despacho julgando procedente ou improcedente a contestação. C) Se entender
DECISÃO que há situações a serem melhor esclarecidas, o Ministro devolve os autos à Funai para
(Prazo: 30 dias) realização de novas diligências. A Funai tem 90 dias para realizá-las, mas uma vez feito isso o
Decreto não prevê prazos para a nova análise e decisão Ministerial. D) Se entender que não há
provas que a área é de ocupação tradicional indígena, o Ministro desaprova a identificação,
devolvendo os autos à Funai, mediante decisão fundamentada.
(OBS: os Despachos do Ministro da Justiça podem ser contestados em Ações perante o

452
Superior Tribunal de Justiça – STJ)
⇒ Reconhecimento formal dos limites da terra tradicionalmente ocupada que
está sendo demarcada.
6.ª - Se entender que os autos encontram-se bem fundamentados, se não houver contestação ou se
DECLARAÇÃO tiver julgado improcedente a contestação, o Ministro da Justiça baixa Portaria Declaratória da
DE ocupação tradicional indígena. A Portaria é publicada no DOU. Indica a superfície aproximada
OCUPAÇÃO em hectares, perímetro aproximado em quilômetros e as coordenadas geográficas dos limites
(Prazo anterior) da área. Por último, determina que a mesma seja submetida a demarcação administrativa pela
Funai. Em alguns casos o Ministro inclui um ítem proibindo o ingresso, trânsito e permanência
de não-indígenas no local, interditando-o. Em várias ações de Mandado de Segurança, o STJ
anulou estas interdições, entendendo que são ilegais, mesmo se previstas em Decreto.
(OBS: as Portarias Declaratórias do Ministro da Justiça podem ser contestadas em Ações
perante o STJ)
⇒ Fixação de marcos nos limites determinados pela Portaria Declaratória.
7.ª - Fase também chamada de “Demarcação Física”, pois é quando são abertas as picadas e fixados
DEMARCAÇÃO os marcos. O trabalho é feito por empresa especializada, contratada pela Funai mediante
ADMINISTRATIV licitação. Também pode ser efetuado pelos próprios índios (“autodemarcação”), através de
A convênio com o órgão. Nesta fase são necessários recursos financeiros, em maior ou menor
(Sem prazo) volume a depender do tamanho da área e das características geográficas dos limites onde os
marcos devem ser colocados.
⇒ Aprovação final da demarcação pelo chefe do Executivo Federal.
8.ª- É feita através de Decreto do Presidente da República, após a realização dos trabalhos de
HOMOLOGAÇÃO demarcação administrativa. A homologação é publicada no DOU. O Decreto 1.775/96 não
(Sem prazo) prevê prazo para o Presidente da República efetuar a homologação de demarcação.
(OBS: os atos de homologação de demarcação podem ser contestados em Ações perante o
Supremo Tribunal Federal – STF)
9.ª - Publicado o Decreto de homologação, a Funai tem 30 dias para requerer o registro da área,
REGISTRO como terra de ocupação tradicional indígena e bem da União, no Registro Notarial de Imóveis
(Prazo: 30 dias) da Comarca respectiva, e na Secretaria do Patrimônio da União.
Fonte: ELOY AMADO, 2014

Tabela: Direitos e deveres do índio

DIREITOS CONDIÇÕES GERAIS NO CASO DOS ÍNDIOS


CF/88, art. 7.º. São direitos dos trabalhadores urbanos e Lei 6001/73, art. 14 e parágrafo
rurais, ...: I – relação de emprego protegida contra único: “ Não haverá discriminação
despedida arbitrária...; II – seguro-desemprego ...; III – entre trabalhadores indígenas e os
FGTS; IV – salário mínimo, ...; V – piso salarial demais trabalhadores, aplicando-se-
proporcional ...; VI – irredutibilidade do salário, ...; VII – lhes todos os direitos e garantias das
TRABALHISTA garantia de salário nunca inferior ao mínimo,...; VIII – leis trabalhistas ... . Parágrafo único. É
S décimo terceiro salário,...; IX – remuneração do trabalho permitida a adaptação de condições de
noturno superior à do diurno; X – proteção do salário..., trabalho aos usos e costumes da
constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação comunidade a que pertencer o índio.”
nos lucros, ...; XII – salário família ...; XIII – duração do ⇒ Os mesmos direitos e
trabalho normal não superior a oito horas diárias e garantias;
quarenta e quatro semanais ...; XIV – jornada de seis horas ⇒ Nulo o contrato de trabalho
para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de com índios isolados.’
revezamento, ...;XV – repouso semanal remunerado, ...; ⇒ Permitida adaptação do
XVI – remuneração do serviço extraordinário ...; XVII – trabalho aos usos e costumes;
gozo de férias anuais remuneradas ...; XVIII – licença à ⇒ Fiscalização das condições
gestante, ... ; XIX - licença paternidade, ...; (...) XXI – aviso de trabalho pelo órgão
prévio proporcional ...;XXII – redução dos riscos indigenista.
inerentes ao trabalho,...; XXIII – adicional de remuneração CONCLUSÃO: Os direitos
para atividades penosas, insalubres ou perigosas,...; XXIV trabalhistas estendem-se aos indígenas,
– aposentadoria; (...) XXXIII – proibição de trabalho da mesma forma que aos demais
noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito trabalhadores, sendo permitida
anos, e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, adaptação de condições de trabalho
salvo na condição de aprendiz.” aos usos e costumes da comunidade.
CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 13. “A
Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória
para o exercício de qualquer emprego... e para o exercício
por conta própria de atividade profissional remunerada.”

453
CF/88, art. 201: “Os planos de previdência social, Lei 6001/73, art. 14: “ Não haverá
mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: I – discriminação entre trabalhadores
cobertura de eventos de doença, invalidez, morte, indígenas e os demais trabalhadores,
incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e aplicando-se-lhes todos os direitos e
reclusão; II – ajuda à manutenção dos dependentes dos garantias das leis ... de previdência
segurados de baixa renda; III – proteção à maternidade, social”
especialmente à gestante; IV- proteção ao trabalhador em ⇒ Os mesmos direitos e
PREVIDÊNCIA situação de desemprego involuntário; V – pensão por garantias.
SOCIAL morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
companheiro e dependentes,...§ 1.º qualquer pessoa CONCLUSÃO: Os direitos
poderá participar dos benefícios da previdência social, previdenciários estendem-se aos
mediante contribuição na forma dos planos trabalhadores indígenas, da mesma
previdenciários.” forma que aos demais trabalhadores.
⇒ Exige Contribuição do Beneficiário.
⇒ Comprovação da atividade e Recolhimento das
contribuições.
-Obrigatoriamente: Para Empregados (urbano ou rural;
urbano temporário; doméstico); Empresários;
Trabalhadores Autônomos; Equiparados a trabalhador
autônomo; Trabalho Avulso e Segurado Especial
(pequeno produtor, parceiro, meeiro e arrendatário rurais;
pescador artesanal e assemelhados.)
- Especificidade Rural: Portar Carteira de Identificação e
Contribuição, emitida pelo INSS (Lei 8212/94, art. 12, §
3.º, conforme redação dada pela Lei 8870/94. Exigência a
partir de 16/04/94, pela Lei n.º 8.213/91, art. 106,
conforme redação dada pela Lei 9063/95); Comprovação
do tempo de serviço rural e contribuição.
- Prestações Devidas ao Segurado: Aposentadoria ( por
motivo de invalidez, idade, tempo de serviço, especial);
Auxílio-doença; Auxílio-acidente; Salário-família; Salário-
maternidade.
- Prestações Devidas aos Dependentes: Pensão por morte;
Auxílio-reclusão.
CF/88, art. 203: “A assistência social será prestada a Lei 6001/73, art. 2.º: “Cumpre à
quem dela necessitar, independentemente de União, aos Estados e aos Municípios,
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a bem como aos órgãos das respectivas
proteção à família, à maternidade, à infância, à administrações indiretas, nos limites
adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e de sua competência, para a proteção
adolescentes carentes; III – a promoção da integração no das comunidades indígenas e a
mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das preservação dos seus direitos: I –
ASSISTÊNCIA pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua estender aos índios os benefícios da
SOCIAL: integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário legislação comum, sempre que
mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de possível a sua aplicação; II – prestar
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios assistência aos índios e às
de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por comunidades indígenas ...”
sua família, conforme dispuser a lei.”
⇒ Não Exige Contribuição do Beneficiário. CONCLUSÃO: Os direitos de
A) Benefícios de Prestação continuada: mensal: p/ assistência social estendem-se aos
portadores de deficiência incapacitante p/ o trabalho e índios que dela necessitarem,
carentes a partir de 65 anos. conforme o previsto na CF/88.
B) Benefícios eventuais: Auxílio Natalidade e Auxílio
Funeral: - Para famílias com renda mensal, por pessoa,
inferior a ¼ do salário mínimo.
- Regulamentação de critérios e prazos: Conselho
Nacional de Assistência Social (CNAS);
- Regulamentação de deferimento e valor do benefício:
Conselhos de Assistência Social dos Municípios, Estados e
DF.
- Quem efetua o pagamento: Município (com recursos do
município e do estado).
CF/88, art. 14, §3.º: São condições de elegibilidade, na Lei 6001/73, art. 5.º:“Aplicam-se aos
forma da lei:I – a nacionalidade brasileira; II – o pleno índios ou silvícolas as normas dos
exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; artigos .... da Constituição Federal,
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação relativas à nacionalidade e cidadania.
partidária; IV – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos Parágrafo único. O exercício dos
ELEITORAL: para Presidente, Vice-Presidente da República e Senador; direitos ... políticos pelo índio
454
Elegibilidade. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de depende da verificação das condições
estado e do Distrito Federal;c) vinte e um anos para especiais estabelecidas nesta Lei e na
Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, legislação pertinente.”
prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; d) dezoito anos para ⇒ Aplicação normas
Vereador. § 4.º. São inelegíveis os inalistáveis e os constitucionais s/ nacionalidade e
analfabetos.” cidadania; Exercício direitos civis e
Lei n.º 4737/65 (Código Eleitoral). políticos: Verificação condições
⇒ Nacionalidade brasileira; Pleno exercício dos especiais no Estatuto e legislação
direitos políticos; Alistamento eleitoral; Domicílio pertinente; preenchimento dos
eleitoral na circunscrição; Filiação partidária; Idades requisitos.
mínimas para os cargos respectivos; Alfabetização. CONCLUSÃO: Os indígenas são
também elegíveis, quando preenchem
as condições de elegibilidade previstas
na CF.
CF/88, art. 5.º, II – ninguém será obrigado a fazer ou CF/88: art. 231. São reconhecidos
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;(...) aos índios sua organização social...
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo Art. 232. Os índios são partes
de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele legítimas para ingressar em juízo em
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” defesa de seus direitos e interesses ...
Dec. n.º 637/92, art.19. São condições gerais para Lei 6001/73:“ Art. 8.º. São nulos os
VIAGENS AO obtenção do passaporte comum: I - ser brasileiro; II - atos praticados entre o índio não-
EXTERIOR declarar, sob as penas de lei; (...) c) que está em dia com as integrado e qualquer pessoa estranha à
obrigações eleitorais e militares, quando for o caso; (...). comunidade indígena, quando não
III - apresentar cédula de identidade ou, na sua falta, tenha havido assistência do órgão
certidão de nascimento ou de casamento. IV - comprovar tutelar competente. Parágrafo único.
o recolhimento de taxas de emolumentos devidos. § 1º(...). Não se aplica a regra deste artigo no
§ 2º Quando se tratar de menor de 18 anos, não caso em que o índio revele consciência
emancipado, será exigida autorização dos pais ou do e conhecimento do ato praticado,
responsável legal, ou do juiz competente. § 3º Salvo nos desde que não lhe seja prejudicial, e da
casos de justificadas razões, nenhum outro documento extensão de seus efeitos.”
poderá ser exigido. Art. 20. O pedido de passaporte CONCLUSÃO: A CF/88 abole a
comum deverá ser feito em formulário específico,(...), perspectiva da incorporação, assentada
assinado pelo próprio interessado ou, sendo este absoluta na idéia da capacidade reduzida do
ou relativamente incapaz, pelo seu representante legal, e índio p/ o exercício dos direitos civis
entregue ou remetido ao órgão expedidor, acompanhado e confere-lhe capacidade para a defesa
dos documentos exigidos, os quais, após conferidos, serão judicial de seus direitos e interesses.
restituídos ao titular. § 1º Quando o solicitante não puder Mesmo que assim não fosse, se
ou não souber ler e escrever, o formulário relativo ao aplicaria a regra do parágrafo único do
pedido será assinado a rogo. art. 8.º da lei 6001, pela qual têm valor
Lei n.º 4737/65 (Código Eleitoral) exige quitação com as os atos praticados com consciência e
obrigações eleitorais (art. 7.º, § 1.º, V). conhecimento, desde que não seja
Lei n.º 4375/64 (Lei do Serviço Militar) exige se estar em prejudicial ao índio. Assim, é
dia com as obrigações militares (art. 74, “a”). desnecess. intervenção da Funai.
⇒ ser brasileiro; c. de identid. ou cert. de nasc. ou
casam.; - de 18 anos, não emancipado: autoriz. pais
ou responsável legal, ou juiz.
CF/88, art. 37, “I – os cargos, empregos e funções Lei 6001/73, art. 1.º, § único: “Aos
ACESSO A públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os índios e às comunidades indígenas se
CARGO, requisitos estabelecidos em lei*; assim como aos estende a proteção das leis do país,
EMPREGO E estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo nos mesmos termos em que se
FUNÇÃO ou emprego público depende de aprovação prévia em aplicam aos demais brasileiros,
PÚBLICA: concurso público de provas ou de provas e títulos, de resguardados os usos, costumes e
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou tradições indígenas, bem como as
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as condições peculiares reconhecidas
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de nesta Lei.” art. 5.º. “Aplicam-se aos
livre nomeação e exoneração; (...)”(de acordo com redação índios ou silvícolas as normas dos
da EMC n.º19/98, art. 3..º.) artigos .... da Constituição Federal,
* Lei n.º 8.730/93 - Estabelece a obrigatoriedade da relativas à nacionalidade e cidadania.
declaração de bens e rendas para: Presidente e Vice- (...).”
Presidente da República;Ministros de Estado; membros do CONCLUSÃO: Aplicam-se aos
Congresso Nacional; membros da Magistratura Federal; índios que pretendam o acesso a este
do Ministério Público da União; e todos quantos exerçam tipo de atividade, as regras específicas
cargos eletivos e cargos, empregos ou funções de que se aplicam aos demais brasileiros.
confiança, na administração direta, indireta e fundacional,
de qualquer dos Poderes da União.
Lei n.º 4737/65 (Código Eleitoral) exige quitação com as
obrigações eleitorais (art. 7.º, § 1.º, I).
455
Lei n.º 4375/64 (Lei do Serviço Militar) exige estar em dia
com as obrigações militares (art. 74, “ f ”).
CF/88, art. 14, “§ 1.º. O alistamento eleitoral e o voto são
CF/88, art. 231: “São reconhecidos
: I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II –aos índios sua organização social,
facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de costumes, línguas, crenças e
setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de tradições, (...) competindo à União
dezoito anos. § 2.º Não podem alistar-se como eleitores os
..., proteger e fazer respeitar todos os
estrangeiros e, durante o período do serviço militar seus bens.”
obrigatório, os conscritos.” Lei 6001/73, art. 5.º:“Aplicam-se aos
ELEITORAIS: Lei n.º 4737/65 (Código Eleitoral). índios ou silvícolas as normas dos
Alistamento e ⇒ Obrigatório: + de 18 anos. artigos .... da Constituição Federal,
voto. ⇒ Facultativo: Analfabetos; entre 16 e 18 anos; + relativas à nacionalidade e cidadania.
de 70 anos. Parágrafo único. O exercício dos
⇒ Inalistáveis: estrangeiros; conscritos. direitos ... políticos pelo índio
depende da verificação das condições
especiais estabelecidas nesta Lei e na
legislação pertinente.”
⇒ Aplicação das normas
constitucionais relativas à
nacionalidade e cidadania.
⇒ Exercício dos direitos civis e
políticos: verificação de
condições especiais no Estatuto e
na legislação pertinente.
CONCLUSÃO: 1) Os índios são
alistáveis (podem tirar o título de
eleitor) pois possuem nacionalidade
brasileira. 2) O alistamento eleitoral e
o voto facultativo estendem-se
automaticamente aos que não
possuem alfabetização em língua
portuguesa, aos que estão entre 16 e
18 anos e aos acima de 70 anos. 3)
Para os que são alfabetizados em
língua portuguesa e possuem entre 18
e 70 anos, o alistamento eleitoral e o
voto também não são obrigatórios,
pois devem ser respeitados a
organização social, os costumes e
tradições do povo ou comunidade.
Portanto, em termos gerais o
alistamento eleitoral e o voto são
facultativos para os indígenas.
CF/88 art. 143. “O serviço militar é obrigatório nos CF/88, art. 231: “São reconhecidos
SERVIÇO termos da lei*. (...). § 2.º As mulheres e os eclesiásticos aos índios sua organização social,
MILITAR ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de costumes, línguas, crenças e
OBRIGATÓRIO paz, sujeitos porém a outros encargos que a lei ** lhes tradições, (...) competindo à União
atribuir. “ ..., proteger e fazer respeitar todos os
* Lei n.º 4375/64 (Lei do Serviço Militar), regulamentada seus bens.”
pelo Decreto n.º 57.654/66. Lei 6001/73. art. 1.º, Parágrafo único.
** Lei n.º 8.239/91. Aos índios e às comunidades
⇒ Obrigatório: sexo masculino: 19 anos; indígenas se estende a proteção das
⇒ Isentos: mulheres e eclesiásticos em tempo de leis do país, nos mesmos termos em
paz; que se aplicam aos demais brasileiros,
resguardados os usos, costumes e
tradições indígenas, ... . art.
5.º:“Aplicam-se aos índios ou
silvícolas as normas dos artigos .... da
Constituição Federal, relativas à
nacionalidade e cidadania.
Convenção 107 da OIT. Art. 7.º 1.
Ao serem definidos os direitos e as
obrigações das populações
interessadas, será preciso levar-se em
conta seu direito costumeiro.
CONCLUSÃO: Para os índios não se
estende a regra do serviço Militar
456
obrigatório em razão da idade. Há
também que considerar o respeito à
organização social, costumes, crenças
e tradições do Povo ou Comunidade.
Para os indígenas o alistamento e o
Serviço Militar são facultativos.
Fonte: ELOY AMADO, 2014

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Alfredo W. B. Terras tradicionalmente ocupadas. In: SOUZA LIMA, A.C. de.
(Coord.). Antropologia e direito: temas antropológicos para estudos. Contra Capa.
LACED. Rio de Janeiro, 2012.

______ . Terras tradicionalmente ocupadas: processos de territorialização e movimentos


sociais. Revista Brasileira estudos urbanos e regionais. V. 6, n.1 – maio de 2004.

ARAÚJO, AnaValéria, ET alii. Povos indígenas e a lei dos brancos: o direito à diferença –
Brasília: MEC; LACED/Museu Nacional, 2006.

AZANHA, G. Etnodesenvolvimento, mercado e mecanismo de fomento: possibilidades de desenvolvimento


sustentado para as sociedades indígenas no Brasil. In: SOUZA LIMA, Antonio Carlos de, e
BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Etnodesenvolvimento e políticas públicas; Estado e povos
indígenas; e Além da tutela: bases para uma nova política indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa
Livraria. 2002.

______ . Resumo do relatório circunstanciado de identificação e delimitação da Terra Indígena


Taunay/Ipegue. Processo FUNAI/BSB nº 0289/85. Portaria nº 1.155/PRES de 13/11/00
(DOU de 14/11/00).

BELTRÃO, Maria C. 1974. As datações arqueológicas mais antigas do Brasil. Anais da


Academia Brasileira de Ciências, 46(2): 211 – 251.

BORGES, Fragmon Carlos. Origens históricas da propriedade da terra – 1958. Revista de


estudos sociais, maio-junho de 1958. 259 – 298.

BRAND, Antonio; MARINHO, Marcelo; LIMA, Vanuza Ribeiro de Lima. História,


Identidade e desenvolvimento local: questões e conceitos. História & Perspectivas, Uberlândia (36-
37):363-388, jan.dez.2007

BUZZATO, Cleber. Conjuntura político-indigenista no Brasil: enfrentamento ou


retrocesso. Informe CIMI n. 059. Ano 2013. Disponível em
http://www.cimi.org.br/site/pt-br/?system=news&conteudo_id=6793&action=read
Acesso em 17.04.2013.

CAMPOS, Kátia Maria Nunes. Elo da história demográfica de Minas Gerais: reconstituição
e análise inicial dos registros paroquiais da Freguesia de N. S.a DA Conceição do Antônio
Dias 1763-1773 . Dissertação de Mestrado – UFMG/Cedeplar . Belo Horizonte, MG. 2007
.
457
COLMAN, Rosa Sebastiana. Território e Sustentabilidade: os Guarani e o Kaiowá de Yvy Katu.
Dissertação de Mestrado. Universidade Católica Dom Bosco. Mestrado em
Desenvolvimento Local. Campo Grande, 2007.

COSTA, Beatriz Souza; REZENDE, Elcio Nacur. O direito como instrumento de


promoção do desenvolvimento brasileiro e a questão da exploração econômica das terras
indígenas e das faixas de fronteiras no século XXI. In: SILVEIRA, Vladmir Oliveira da;
SANCHES, Samyra Naspolini, COUTO, Monica Benetti Couto (Org.) Direito e
desenvolvimento no Brasil do século XXI - Brasília: IPEA : CONPEDI, 2013.

COSTA, Cíntia J. C. A. Os primeiros habitantes e colonizadores do território brasileiro.


Disponível em:
http://www.sbhc.org.br/resources/anais/10/1345073167_ARQUIVO_SBHC-
CJCAC.pdf . Acesso em 20.09.2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil – 4. Direito das coisas. 23. Ed. Ver., atual. –
São Paulo, Saraiva, 2012.

ELOY AMADO, L.H. O Supremo Tribunal Federal como “construtor” da Constituição


Federal: análise das condicionantes impostas para demarcação de terra indígena.
Monografia. Curso de Direito. Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. Campo
Grande, 2011.

_______________ . Poké'exa Utî: o território indígena como direito fundamental para o


etnodesenvolvimento. Dissertação de Mestrado. Universidade Católica Dom Bosco -
UCDB. Campo Grande, 2014.

_______________; PACHECO, Rosely Aparecida Stefanes . Violência contra os povos


indígenas: a luta por direitos em contextos de desigualdades. In: Roberto Ribeiro de
Almeida, Priscila Aparecida Silva Cruz, Marianny Alves. (Org.). Direitos Humanos em
contextos de desigualdades. 1ªed.Birigui: Boreal, 2012, v. 01, p. 190-205.

EREMITES DE OLIVEIRA, Jorge. Terra indígena Buriti: perícia antropológica,


arqueológica e histórica sobre uma terra terena na Serra de Maracaju, Mato Grosso do Sul.
Dourados: Ed. UFGD, 2012.

FARIA, Ivani Ferreira de. Expropriação da identidade e da terra indígena no Brasil.


Disponível em http://www.ipol.org.br/ler.php?cod=329. Acesso em 23 de setembro de
2013.

FREITAS JÚNIOR, Luís de. A posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios
como um instituto diverso da posse civil e sua qualificação como um direito constitucional
fundamental. Dissertação de Mestrado. Programa de Pós- Graduação em Direito ,
UNIFOR. 2010.

FREITAS JÚNIOR, Luís de. O INSTITUTO DA POSSE NO ÂMBITO INDÍGENA.


Revista da Direito e Liberdade – Mossoró – v. 7, n. 3, p. 299 – 318 – jul/dez 2007.

458
GUIDON, Niède. As ocupações pré-históricas do Brasil (excetuando a Amazônia). In
CUNHA, M. Carneiro da (org.), História dos índios no Brasil. São Paulo,
FAPESP/SMC/Companhia das Letras, 1992, pp. 37-52.

LACERDA, Rosane. Os povos indígenas e a constituinte – 1987/1988. Brasília, CIMI –


Conselho Indigenista Missionário, 2008.

LE BOURLEGAT, Cleonice A. Do território produzido e vivido ao dinamismo territorial.


Junho de 2008. Disponível em http://www.siid.ucdb.br/docentes/arquivos/109135.pdf
Acesso em 15 de outubro de 2012.

LÉFÈBVRE, Henry. Espado y política. Barcelona: Ediciones Península, 1976.

LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. Dos capítulos da sentença. Revista Jus Vigilantibus,
Sábado, 13 de junho de 2009. Disponível em http://jusvi.com/artigos/40442. Acesso em
16/02/2011.

LITTLE, Paul E., Etnodesenvolvimento local: autonomia cultural na era do neoliberalismo global.
Tellus, ano 2, n. 3, p. 33-52, out.2002. Campo Grande – MS.

MENDES JÚNIOR, J. - Os Indígenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Políticos, ed.


Fac-similar, Comissão Pró-Índio de São Paulo – 1988.

MORIN, Edgar. Complexidade e liberdade. In Thot, Associação Palas Athena, São Paulo
(67), 1998, p. 12-19.

NOZOE, Nelson. Sesmarias e Apossamento de Terras no Brasil Colônia. Revista de


Economia. Set/Dez 2006 . p. 587 – 605. São Paulo.

OLIVEIRA SOBRINHO. Os silvícolas brasileiros e a legislação pátria. O Decreto


Legislativo n°. 5 484, de 1928. In: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Textos
clássicos sobre o direito e os povos indígenas. Curitiba: Juruá, 1992.

OLIVEIRA, João Pacheco de. Indigenismo e Territorialização: poderes, rotinas e saberes


coloniais no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro. Contra Capa, 1998.

OLIVEIRA, João Pacheco de. Terras indígenas. In: SOUZA LIMA, A.C. de. (Coord.).
Antropologia e direito: temas antropológicos para estudos. Contra Capa. LACED. Rio de
Janeiro, 2012.

OLIVEIRA, João Pacheco de. Uma etnologia dos “índios misturados”? Situação colonial,
territorialização e fluxos culturais. Mana. Rio de Janeiro, 1998.

ONU – ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração sobre o direito de


desenvolvimento. ONU, 1986. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/bmestar/dec86.htm >. Acesso em
18.09.2013.

PEREIRA, Levi Marques. Mobilidade de processo e processo de territorialização entre os


Guarani atuais. História em Reflexão, Dourados, 1(1): 1-33, 2007.

459
RAFFESTIN, Claude. Por uma geografia do poder. Tradução: Maria Cecília França.
Editora Ática: São Paulo-SP, 1993.

SACK, Robert David. Human territoriality: Its theory and history. Cambridge: Cambridge
University Press, 1986.

SARMENTO, Daniel. Nota Técnica: A PEC 215/00 e as cláusulas pétreas. Ministério


Público Federal. 6ª Câmara, 2013.

STEDILE, J. P. A questão agrária no Brasil I. Rio de Janeiro, Expressão Popular, 2011

SILVA PEREIRA, Caio M. da. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1978.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos Povos Indígenas para o
Direito. Curitiba: Juruá, 1998.

SOUZA, M. J. L. de. O território: sobre espaço e poder, autonomia e desenvolvimento. In:


Castro, I. et al (org.).Geografia: conceitos e temas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.

TUAN, Yi-Fu. Topofilia: um estudo da percepção, atitudes e valores do meio ambiente


(trad.Lívia de Oliveira) São Paulo: Difel, 1980. 288p.

VIETTA, Katya. Como o coletivo se transforma em privado: o histórico papel do Estado


na privatização das terras indígenas sul-mato-grossenses. UFMS, Campo Grande – MS.
2012.

460