Voces: DIFERENCIAS SALARIALES - JORNADA LABORAL - IUS VARIANDI -

IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR - DAÑO MORAL -

REBELDÍA - MOBBING - MULTA LABORAL - RETENCIÓN INDEBIDA DE APORTES
PREVISIONALES

Partes: Rivero Mirta c/ Sociedad de San José | despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 28-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-81769-AR | MJJ81769

Producto: LJ,MJ

La disminución en el salario mensual derivada de una reducción del horario laboral no afecta el
principio de irrenunciabilidad si es consentida por el trabajador, puesto que si este considera que dichas
modificaciones lo perjudican debe cuestionarlas oponiéndose y eventualmente dándose por despedido.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza las diferencias salariales reclamadas
tanto en torno a la reducción remuneratoria proveniente de la modificación de la jornada laboral, pues
la disminución en el salario mensual que deriva de la reducción del horario de trabajo consentida por el
trabajador no afecta el principio de irrenunciabilidad ni da derecho a éste a percibir diferencias por
servicios que, como consecuencia de la reducción de la jornada, en realidad no llegó a prestar.

2.-Ante la modificación de las condiciones de trabajo, si el actor entendía que ello le ocasionaba un
perjuicio debía haber cuestionado tal medida en forma contemporánea, oponiéndose y, acaso, darse por
despedido si la empleadora la mantenía; por lo que la circunstancia de que no se haya opuesto
formalmente evidencia que consintió la modificación implementada por la empleadora y que ello se
tradujo, entonces, en una novación objetiva del contrato, que obsta a la pretensión de que se reconozcan
diferencias salariales basadas en las condiciones vigentes con anterioridad.

3.-Si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como una renuncia a sus
derechos, tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a las
circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para
entender que tal situación ha sido consentida.

4.-Debe revocarse el fallo en lo pertinente al rechazo del daño moral reclamado, pues la presunción
emanada de la situación procesal de rebeldía en la que quedó incursa la accionada se proyecta, en este
caso, sobre los hechos invocados en el escrito de inicio, que denotan un trato desconsiderado y
humillante de una superior de la actora y de una inquilina que no ha sido desvirtuado por prueba en
contrario alguna.

5.-El empleador debe velar irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras
se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del
deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad, de la misma forma que debe preservar
también la dignidad del trabajador.

6.-Cabe confirmar el rechazo de la sanción prevista en el citado art. 132 bis LCT., al no encontrarse
acreditada la omisión del depósito de aportes que hubieran sido retenidos ni cumplida la intimación a la
cual la norma reglamentaria condiciona la procedencia.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 28 de agosto de 2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de
considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones,
practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los
fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial a las pretensiones salariales,
indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial; y, en cambio, rechazó el reclamo por
diferencias salariales derivadas de un supuesto ejercicio abusivo del ius variandi y del convenio
colectivo aplicable, y el referido al recargo por las horas trabajadas en días domingos, como también
por daño moral y la sanción del artículo 132 bis de la LCT.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la
parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs. 149/150
vta.). A su vez, la representación letrada de la parte actora cuestionó la regulación de honorarios
profesionales efectuada en su favor, en el fallo.

Al fundamentar el recurso, la apelante se agravia porque el a quo consideró que las diferencias
salariales se fundaban en la modificación de los días y horarios de trabajo dispuesta unilateralmente por
la empleadora.Señala que en realidad se trata de dos reclamos distintos, por un lado las diferencias por
el pago de sumas inferiores a las establecidas en el convenio colectivo aplicable a la actividad (462/06
de UTEDYC), y por otro lado las diferencias originadas por la modificación unilateral de la jornada
laboral en perjuicio de la actora, y agrega que, dada la situación procesal de rebeldía de la demandada,
debe presumirse como cierto lo afirmado en la demanda en cuanto a que "nunca se le abonó la
remuneración que correspondía por convenio...".

Asimismo, se queja porque entiende que el sentenciante consideró que la modificación de la jornada de
trabajo no implicó "una renuncia lisa y llana de algún derecho sin obtener nada a cambio", a lo que
agrega diversa argumentación conforme la cual considera que en el caso se han excedido los límites del
ius variandi. Considera, además, que la mencionada situación de rebeldía también implicaba tener por
cierta la modificación y el perjuicio invocados en la demanda, argumento que intenta robustecer con las
propias palabras del sentenciante al señalar que la acción se encontraba "fáctica y legalmente fundada",
por lo que también cuestiona que se rechace el reclamo de las horas trabajadas los días sábados y
domingos, que el Juez de grado consideró improcedente en los términos de los artículos 7 y 9 del CCT
462/06, y destaca que en el escrito de inicio se expresó que se realizaron horas extras "que no se le
abonaron...".

Por otra parte, apela el rechazo al resarcimiento por daño moral, ya que entiende que, por la declaración
testimonial obrante a fs.37, en torno a las "picas" de la demandada con la actora, la presunción sobre
los hechos vertidos en la demanda no se vio desvirtuada sino, por el contrario, resultó reforzada.

Finalmente, se agravia por el rechazo de la sanción que establece el artículo 132 bis de la LCT como
también que no se haya hecho lugar al reclamo por temeridad y malicia fundado en los artículos 275
del mismo texto legal y en el artículo 9 de la ley 25.013. En el caso del artículo 132 bis, sostiene que la
"retención de aportes" puede ser expresa o encubierta, siendo este último el caso de una situación
laboral clandestina como ocurrió durante los primeros seis años del vínculo habido entre las partes, por
lo que solicita que se haga lugar a dicha sanción. En el caso del planteo por temeridad y malicia, pone
de resalto que la actora oportunamente intimó a la demandada para que le fueran abonadas las
indemnizaciones y diversas sumas reclamadas, y que la accionada rechazó esa petición. Por las razones
que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se modifique, en tal aspecto, la sentencia recurrida y
que, en definitiva, se haga lugar a las sumas que se reclaman.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que
posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios contenidos en el
recurso de la forma en que paso a exponer a continuación.

En primer término, cabe señalar que llega firme la situación procesal de la demandada incursa en los
términos del artículo 71 de la L.O. La citada disposición legal establece claramente que "si el
demandado debidamente citado no contestare la demanda en el plazo previsto en el art. 68 será
declarado rebelde, presumiéndose como ciertos los hechos expuestos en ella, salvo prueba en
contrario". Siguiendo al Dr.Miguel Ángel Maza (en "Ley de Organización y Procedimiento de la
Justicia Nacional del Trabajo, Comentada, Anotada y Concordada", dirigida por Amadeo Allocati, T.II
págs. 127 y 128, Ed. Astrea, 1999) cabe puntualizar que la solución que prevé dicha norma "es
imperativa y terminante y constituye una directiva ineludible para el juez, a diferencia del proceso civil
y comercial, en cuyo marco el art. 60 del CPCCN establece que sólo en caso de duda la rebeldía
declarada firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la
declaración".

Sin embargo, tal directriz tiene como límite el análisis de verosimilitud de los hechos alegados que
debe realizar el sentenciante, pues sólo debe considerarse su veracidad, en tanto éstos sean posibles y
verosímiles. Asimismo la mencionada normativa dispone que si el citado a contestar demanda dejare de
comparecer sin causa, se deben tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en
contrario. Por ende, si bien la norma prevé la posibilidad de que se desvirtúen los efectos del
reconocimiento ficto mediante la producción de prueba en contrario, si dichas probanzas enervatorias
no se producen, una vez analizada la verosimilitud y licitud de los hechos reconocidos por esa vía, el
magistrado se encuentra totalmente habilitado para dictar sentencia sobre dicha base. (Conf. M.Á.
Maza en op. y lug. cit).

A lo expuesto, cabe agregar que la mencionada presunción no resulta operativa respecto a cuestiones
"de derecho" ni puede aplicarse sobre hechos que no han sido debida y claramente explicados en el
escrito de inicio, en forma concreta y específica, para lo cual resulta necesaria, además, la verosimilitud
y licitud ya mencionadas.

En cuanto al agravio referido a la modificación unilateral de la jornada de trabajo que dispuso la

demandada a partir de enero del año 2000 (ver fs. 7 vta. y 11), en virtud de lo cual la actora continuó
trabajando durante algo más de nueve años en un nuevo horario que abarcó sólo los domingos y
feriados (ver fs.7 vta.), creo necesario señalar que, tal como sostuve en un trabajo doctrinario anterior
("Derechos y Deberes de las Partes del Contrato de Trabajo", editada por La Ley, Junio de 2013), a fin
de analizar si esa medida (reitero, aceptada por más de nueve años) puede considerarse que excedió los
límites del ius variandi que prevé el artículo 66 de la LCT, es menester recordar que es doctrina de esta
Sala que la disminución en el salario mensual que deriva de la reducción del horario de trabajo
consentida por el trabajador, no afecta el principio de irrenunciabilidad ni da derecho a éste a percibir
diferencias por servicios que, como consecuencia de la reducción de la jornada, en realidad, no llegó a
prestar ("Heredia, Horacio Ricardo c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Camargo 23/25", S.D.
92.670 del 6/7/2004, del registro de ésta Sala).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en relación a esta clase de

controversia, concretamente en el fallo "Zorzín", al decir que "si bien es cierto que el silencio del
trabajador no puede ser concebido como una renuncia a sus derechos, no menos lo es que tal principio
cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a las circunstancias relativas a
las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que tal situación ha
sido consentida". Asimismo, cabe agregar que en dicha causa se entendió que a través de un
comportamiento inequívoco de aceptación de las nuevas condiciones de trabajo medió un
consentimiento tácito de ello, y por ende se produjo una novación objetiva de la relación laboral,
criterio que el sentenciante, en esta causa, aplicó al afirmar, además, que se modificaron otros aspectos
esenciales del vínculo, como las tareas desempeñadas y el tiempo de trabajo cumplido, por lo que no se
advierte un ejercicio abusivo del ius variandi "sino una reformulación integral de los términos del
contrato de trabajo...", enfoque con elque coincido en virtud de la doctrina judicial precedentemente
citada.

Como con acierto señaló Livellara al comentar el mencionado fallo "Zorzín", la Corte compatibilizó
"...las directivas del artículo 58 LCT con el principio de seguridad jurídica, admitiendo que puede
mediar un consentimiento tácito del trabajador, que afecte sus derechos, apartir de la existencia de un
"comportamiento inequívoco" de aceptación de las nuevas condiciones de trabajo (novación objetiva de
la relación laboral)..." (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, dirigida por Rodríguez Mancini, Tº II,
pág. 773).

En el sentido expuesto también me he pronunciado en la causa "Sorrentino, Pablo Leandro c/

Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/ Despido" (SD Nº 97.532, 22/12/09, del registro de esta Sala), al
señalar que, ante la modificación de las condiciones de trabajo, si el actor entendía que ello le
ocasionaba un perjuicio debía haber cuestionado tal medida en forma contemporánea, oponiéndose y,
acaso, darse por despedido si la empleadora la mantenía. La circunstancia de que no se haya opuesto
formalmente -tal es el caso de autos, pues no se advierte invocado ni acreditado que en la época de la
modificación se haya efectuado reclamo alguno sobre este aspecto- evidencia que consintió la
modificación implementada por la empleadora y que ello se tradujo, entonces, en una novación objetiva
del contrato, que obsta a la pretensión de que se reconozcan diferencias salariales basadas en las
condiciones vigentes con anterioridad a enero del año 2000.

En consecuencia, no cabe considerar que en la presente causa la empleadora haya excedido los límites
de razonabilidad del ius variandi, de conformidad con lo que dispone el artículo 66 de la LCT y, por
ello, corresponde confirmar la sentencia apelada por cuanto rechaza la acción en ese aspecto.

Asimismo, en orden a los agravios vertidos por la apelante sobre las diferencias salariales rechazadas,
que distingue como dos reclamos individuales, merece puntualizarse que a fs.136, considerando III, el a
quo tuvo en cuenta que "de los recibos de remuneraciones acompañados por la propia actora en anexo
4246 no se desprende que en enero de 2000 ni en los meses subsiguientes la accionante hubiera
experimentado alguna reducción salarial", y de tal modo consideró que la reducción de la jornada
ocurrida a partir del año 2000 no produjo diferencias salariales. Ahora bien, sin perjuicio de cuanto he
propiciado resolver en torno al ius variandi, este fundamento no ha sido objeto de crítica concreta y
razonada ni rebatido por la parte actora en su memorial recursivo, por lo que llega firme a esta alzada
(art. 116 L.O.).

En cuanto a las diferencias que la accionante reclama con sustento en las escalas del CCT 462/06,
advierto que a fs. 12 vta. se indicó una suma genérica por diferencias salariales, sin precisar los
conceptos ni períodos específicamente reclamados ni las supuestas diferencias entre lo efectivamente
percibido y lo devengado por el convenio colectivo de trabajo invocado, por lo que no se ha cumplido
de este modo con lo establecido en los incisos 3), 4) y 6) del artículo 65 de la L.O., y ello sella la suerte
del reclamo en sentido adverso al pretendido. No empece a dicha conclusión la mera invocación de las
escalas salariales acompañadas a fs. 97/118 y del informe pericial contable (fs. 86/92), pues la
recurrente soslaya que la escala salarial acompañada indica los salarios correspondientes a un
trabajador de tiempo completo, y que a fs.136 el a quo consideró que la actora se desempeñó en los
términos de lo dispuesto por el artículo 7 del CCT 462/06, es decir como un trabajador a tiempo
parcial, a lo que agregó que el artículo 9 del mismo convenio establece que "en aquellos casos en que la
jornada normal y habitual de trabajo comprenda el sábado y el domingo y el trabajador goce de un día y
medio de descanso en la semana, las horas trabajadas en tales condiciones los días sábados y domingos
se liquidarán sin recargo.". Estos fundamentos tampoco fueron cuestionados por la actora, y por ende,
también llegan firmes a esta instancia. Las afirmaciones de la recurrente, en este aspecto, resultan
genéricas y no rebaten los fundamentos y conclusiones del a quo basadas en expresas normas del CCT
correspondiente a la actividad, lo que obsta al derecho de la actora a percibir los recargos que pretende
por las horas trabajadas los días sábados y domingos.

En este orden, el agravio basado en la supuesta viabilidad del segundo agravio, sobre la modificación
unilateral de la jornada de trabajo, y la consecuente de la reposición de la escala salarial original y
horas extras rechazadas (fs. 147, cuarto párrafo), no puede tener acogida a la luz de la solución antes
propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas.

Por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza las diferencias salariales
reclamadas tanto en torno a la reducción remuneratoria proveniente de la modificación de la jornada
laboral, como las pretendidas por una supuesta deficiente aplicación de las escalas salariales del
convenio colectivo 462/06 y por supuestos recargos en las horas cumplidas en sábados, domingos y
feriados.

El agravio referido al reclamo por daño moral que el a quo rechazó a mi juicio debe tener favorable
acogida.En efecto, la presunción emanada de la situación procesal de rebeldía, en la que quedó incursa
la accionada, se proyecta, en este caso, sobre los hechos invocados en el escrito de inicio, que denotan
un trato desconsiderado y humillante de una superior de la actora y de una inquilina que no ha sido
desvirtuado por prueba en contrario alguna (conf. art. 71 de la LO). En efecto, a fs. 7 se indicó que la
actora fue objeto de malos tratos por parte de la empleadora, a través de la señorita Laura Casanove, y
que ésta, en una oportunidad, llegó a arrojarle a la accionante un llavero en la cara, lo que se reiteró a
fs. 9 vta. Agregó la accionante que durante años recibió insultos por parte de una inquilina de la
residencia, Sra. Ana María Mingo, y que la empleadora no aseguró ni hizo respetar su integridad. En
este sentido, encuentro acertado el planteo de la recurrente cuando afirma que los hechos en cuestión no
han sido desvirtuados por declaración testimonial alguna. En efecto, si bien las declaraciones obrantes a
fs. 35/38, C.L.B., y 39/41 R.M.L. no resultarían suficientes por sí mismas para acreditar los hechos
expuestos en la demanda -C.L.B. dice saber de las picas entre la actora y la demandada "porque la
actora le contaba", y R.M.L. no puede precisar "si la actora recibía un trato especial"- lo cierto es que
tampoco advierto que alcancen para probar en contrario de la presunción que emana del artículo 71 de
la LO.Por ello, tengo por cierto que la accionante fue víctima de un trato hostil y desconsiderado por
parte de su superior Laura Casanove y que, además, recibió insultos durante años por parte de una
inquilina del hogar sin que su empleadora tomara medidas preventivas o correctivas relativas a los
hechos referidos, lo que constituye un apartamiento de esa parte respecto de las obligaciones que la ley
de contrato de trabajo pone a su cargo, lo cual, a mi entender, constituyen actos ilícitos de carácter
extracontractual destinados a afectar la dignidad personal de la trabajadora, genera, en forma refleja, la
responsabilidad de la empleadora (art. 1113 del Código Civil) por el daño moral provocado y justifica
el reconocimiento de una reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto con relación a
los incumplimientos de índole contractual.

Ello así, por cuanto, tal como lo ha señalado mi distinguido colega Dr. Miguel Ángel Maza, en la causa
"Reinhold Fabiana c/ Cablevisión S.A. s/ Despido" (S.D. Nro 95.304 de fecha 12/10/07 del registro de
esta Sala), "el empleador debe velar irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes
mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan
del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT), de la
misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el
dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis
C.N.). De ahí que el principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la
integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena
fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y concs. LCT)".

A mi entender, la demandada ha actuado con total desinterés en el manejo de un valor tan importante
como la dignidad de la trabajadora y el respeto que se le debe dispensar.Es evidente que el ambiente de
trabajo hostil en el que prestó servicios la reclamante como consecuencia del maltrato personal que le
infligió Larua Casanove y los insultos a los que estuvo expuesta, razonablemente, han debido generarle
angustia y aflicciones íntimas constitutivas de una daño de índole "moral" que debe ser reparado (conf.
arts. 1.078 y 1.113 del Código Civil).

Desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por los arts. 4 de la LCT y los arts. 1.078 y 1.113
del Código Civil, corresponde revocar el decisorio en cuanto no viabilizó el resarcimiento reclamado
con fundamento en dicho daño y condenar a la demandada al pago de una reparación extratarifaria
adicional. Habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una
afectación de índole moral, teniendo en consideración, además, las particulares circunstancias que
rodearon al presente caso y las pautas que usualmente utiliza esta Sala, entiendo prudencial graduar el
monto de la indemnización por daño moral de este pleito en la suma de $10.000.-

Por ello, propicio receptar parcialmente el agravio, modificar en este aspecto la sentencia recurrida y
condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $10.000.-, en concepto de reparación del daño
moral, con más los intereses que en la oportunidad prevista en el artículo 132 de la LO, se calculen
desde la fecha de extinción a la tasa fijada en la sentencia de grado.

El agravio por el rechazo de la sanción prevista en el artículo 132 bis, tampoco resulta procedente,
porque entiendo que no se han acreditado los presupuestos de hecho contemplados en esa norma. En
efecto, de los hechos expuestos en la demanda -que corresponde tener por fictamente reconocidos- no
surge que haya existido "retención" de aportes en la época en la cual el vínculo no fue registrado.En ese
orden, la directiva del artículo 71 de la LO no alcanza para tener por acreditado este extremo, ya que no
es lógico ni verosímil, ni se adecua al normal suceder de los acontecimientos que una empleadora que
no registra el vínculo "retenga" aportes de la remuneración. Como he señalado anteriormente, la
presunción del artículo 71 de la L.O. sólo opera con relación a hechos verosímilmente aceptables; y, en
este caso, reitero, no es verosímil ni usual que se produzca "retención" de aportes en salarios abonados
en forma marginal.

Por otra parte, de los términos del escrito inicial, tampoco surge que se hayan cubierto las exigencias
del art. 1 del Dec. 146/01. En efecto, la citada disposición reglamentaria establece que, para que sea
procedente la sanción que contempla el art. 132 bis, el trabajador, "previamente", debe intimar al
empleador para que "dentro del plazo de treinta días corridos" a partir de la recepción de la intimación,
proceda a ingresar los importes adeudados que hayan sido "retenidos" de la remuneración. De la
exposición de motivos del decreto se desprende, además, que la sanción prevista en la norma
reglamentada sólo se devengará a partir del vencimiento del plazo conferido en la intimación.

En el caso de autos, la actora no concretó una intimación en la cual invocara la existencia de aportes
"retenidos" de su remuneración que no hubieran sido depositados y en la que requiriera en forma
explícita a la demandada que depositara los importes retenidos-conf.CNAT, Sala IV, 22-12-04,
S.D.Nº90.190 "Gómez, Paula L. C/ Sentor SRL s/ despido y Volpe, N. c/20 de febrero S.A. y otro
s/despido"; S.D nro. 10111, del 23/10/12-.

En consecuencia, al no encontrarse acreditada la omisión del depósito de aportes que hubieran sido
"retenidos" ni cumplida la intimación a la cual la norma reglamentaria condiciona la procedencia de la
sanción prevista en el citado art.132 bis LCT, es indudable que la pretensión basada en esa disposición
legal (art. 43 ley 25.345) fue correctamente desestimada (art. 499 Código Civil).

Finalmente, respecto de la apelación sobre el rechazo por la sanción con fundamento en los artículos
275 de la LCT y 9 de la ley 25.013, observo al respecto que el sentenciante de anterior instancia
admitió la viabilidad del incremento del 50 % de las indemnizaciones previstas en los arts. 245, 233 y
232 LCT, con base en la previsión contenida en el art. 2 de la ley 25.323 (ver fs. 659). En un
precedente de esta Sala, mi distinguida colega la Dra. Graciela González sostuvo -con relación a la
aplicación simultánea de las sanciones provenientes de los arts. 2 de la ley 25.323 y 9 de la ley 25.013-,
que es menester señalar que, no podría discutirse que ambos dispositivos legales prevén sanciones
relacionadas con idéntico incumplimiento, es decir la falta de pago en término de las indemnizaciones
emergentes del despido injustificado y, aún cuando la operatividad de las multas sea diferente en ambos
casos (en el primero se fija un incremento del 50% en las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245
LCT y 6 y 7 de la ley 25.013, según su caso, mientras que en la restante se remite a lo previsto en el art.
275 LCT, generando una presunción legal de temeridad y malicia ante el incumplimiento patronal), lo
cierto es que la aplicación acumulada de ambas disposiciones legales violaría el principio "non bis in
idem" en tanto se estaría propiciando castigar al empleador dos veces por la misma inconducta, lo cual
deviene a todas luces irrazonable ( ver, esta Sala, SD Nº 93.844 del 27.09.05 in re "Acosta, Daniel
Alberto c/ Search O.S.S.A. s/ despido". Por su parte, el Dr.Miguel Ángel Maza, en otro precedente de
este Sala señaló que, tal como lo sostuvo en el estudio monográfico "Los artículos 9° de la ley 25.013 y
2° de la ley 25.323: supuestos de concurrencia y de exclusión" (Derecho del Trabajo 2003- B-1486, con
Eduardo Loustaunau), las sanciones previstas en dichas normas no pueden acumularse puesto que ello
implicaría sancionar dos veces el mismo hecho reprochable, en la especie el pago tardío de las
obligaciones indemnizatorias (ver SD: 95192 del 28.08.07, in re "Borge Laura Irene C/ Q.D.V.S.A. y
otros s/ despido").

Como se puede advertir y, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal en el sentido de que -a mi
entender- de verificarse los supuestos contemplados en cada una de esas normas podría llegar a
acumularse la aplicación de las sanciones previstas en ellas, lo cierto es que esta Sala, en su actual
integración y en virtud del criterio de la mayoría que surge patentizado en los votos de los Dres. Maza
y González, entiende que no resulta viable la aplicación simultánea de las sanciones provenientes de los
arts. 2 de la ley 25.323 y 9 de la ley 25.013. En tal marco, dado que no se encuentra cuestionada en la
Alzada la admisión del incremento que prevé el art. 2 de la ley 25.323, y en la inteligencia que mi
postura no ha de ser aceptada, por razones de economía y celeridad procesal, propiciaré que se
desestime este aspecto de la queja.

Por lo expuesto, el monto de condena debe elevarse a la suma de $95.875,95 ($85.875,95 + $10.000),
más los intereses establecidos en el pronunciamiento de grado anterior.
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN,
corresponde adecuar la imposición de costas y honorarios al resultado del pleito que se ha dejado
propuesto para resolver la apelación.En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con la
directriz que emana del art. 68 del C.P.C.C.N, estimo que los gastos causídicos de ambas instancias
deben imponerse a cargo de la demandada vencida en los aspectos principales de la controversia.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada, al nuevo resultado del pleito que he dejado
propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y
del art. 38 de la LO, y Dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia,
corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y del
perito contador, en el 13% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el capital de condena con más sus
intereses. A su vez, y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito
y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte
actora, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 30% de lo que corresponde
por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Adhiero al voto precedente por compartir, en general, los fundamentos y conclusiones, con la siguiente
salvedad.

1. A mi juicio, la reducción de la extensión de la jornada de trabajo y la consiguiente disminución

salarial analizada en el subjúdice resultan jurídicamente inválidas y en esto discrepo, con todo respeto,
con el vocal preopinante y con el Sr. Juez de primera instancia.

Tal como lo sostuve ya como titular del Juzgado Nº 62 del Fuero en autos "Alzaa, María del Carmen c/
Universidad del Salvador Asociación Civil" (S.D. Nº 3668, del registro de dicha dependencia, de fecha
3/10/2003) y al votar en la causa "Fedalto, Elisa I. c/ Rinland SA" (S.D.Nº 95.687 del 22/04/2008, de
esta Sala), es nula la decisión patronal de naturaleza unilateral que modifica la jornada de trabajo y no
se adecua al régimen del art. 66 LCT puesto que dicha norma, que regula el derecho empresarial de
introducir cambios derivados de sus poderes de organización y dirección, expresamente restringe tal
facultad a modalidades no esenciales del contrato.

No tengo la menor duda de que el quantum de lo laborado constituye una de las cláusulas esenciales del
contrato de trabajo habido ya que se relaciona directa e inseparablemente con la extensión de lo que el
dependiente debe hacer (poner su capacidad laborativa a disposición del empleador con la consiguiente
enajenación de su tiempo) así como con la entidad de su retribución. Ante ello, el empleador no puede
modificar con su sola voluntad ese derecho adquirido del trabajador a obtener ocupación efectiva (art.
78 LCT) por una predeterminada cantidad de horas semanales ni reducirle mediante esa vía la
contraprestación económica.

Opino que el dependiente tiene incorporado, como derecho subjetivo de origen contractual, el derecho
a obtener empleo en esa extensión semanal y a ser remunerado en consecuencia y que una unilateral
decisión empresarial en tal materia constituye un acto patronal prohibido por la ley 20.744 y, por ende,
nulo de nulidad absoluta, ya que, como bien lo explica el Dr. De La Fuente en su estudio "Invalidez del
acuerdo que modifica condiciones esenciales del contrato en perjuicio del trabajador sin su
consentimiento previo" (publ. revista D.T., 1999, págs. 988 y stes.), la modificación por el empleador
de cláusulas esenciales del contrato constituye una violación a expresas normas imperativas que le
vedan tal potestad.

Considero, siguiendo a De La Fuente, que esa alteración contractual desprovista de todo fundamento es
tildable de injusta, arbitraria y antijurídica, contradiciendo los más elementales principios generales del
derecho ya que nadie puede modificar el contrato sin consentimiento previo de la otra parte (doc. art.
1197 Cód.Civil), y menos aún en el ámbito del contrato de trabajo en el que el empleador detenta
mayor poder negocial.

Como excepción a ese principio general de que el contrato solo pueden modificarlo las partes mediante
un nuevo acuerdo, aclara De La Fuente con acierto, el art. 66 LCT introdujo una excepción que se
limita exclusivamente a las modalidades no esenciales del contrato.

Y comparto ese enfoque puesto que el mismo art. 66 LCT prohíbe de un modo claro y expreso al
empleador alterar unilateralmente las condiciones esenciales, por lo que el acto así realizado
contraviene una regla imperativa de la ley y ello resulta sancionado por el régimen de los arts. 1038 y
1047 del Código Civil con la nulidad absoluta.

Consecuentemente y como lo anticipé, pienso que la decisión de la demandada de modificar por si y de

modo unilateral la extensión de la jornada laboral y consecuentemente la remuneración a obtener por la
accionante resultó absolutamente nula y no es oponible a aquella, quien tiene derecho al cobro de los
salarios que percibía antes de dicho cambio (arts. 14, 66, 260 y concs. LCT y 1038 y 1047 C. Civil).

2.A mi juicio, el tiempo transcurrido entre el acto abusivo y la extinción del contrato no permite
considerar que el acto nulo haya sido consentido, en tanto los actos nulificados por contravenir reglas
imperativas no son pasibles de ser convalidados ni saneados por la parte perjudicada (doc. art. 1047
C.Civil).

Creo que en materia laboral resulta obvio que el nudo silencio de un trabajador dependiente y la falta
de protesta o reclamo no puede entenderse como un "comportamiento inequívoco" de la aceptación,
puesto que el derecho del trabajo existe no como un mero listado de beneficios mínimos concedidos
por las leyes sino como respuesta socio-jurídica ante la situación de inferioridad negocial, contractual,
económica y cultural del dependiente que hace posible que su contraparte imponga su voluntad y
silencie las protestas y reclamaciones.

No es posible soslayar, por añadidura, que la falta de oposición o protesta a actos patronales indebidos
carece de la menor relevancia tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
dejar sin efecto la resolución de la Sala III de la CNAT dada en la causa "Padín Capella, J. D. C/ Litho
Formas SA" (Sentencia del 2-3-87, Fallos 310:558, publicado también en la revista T.S.S. 1987, págs.
790 y stes.). Según la Corte Federal el argumento de que el silencio del trabajador permite considerar
que medió una novación objetiva de las cláusulas contractuales conduciría a admitir la presunción de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, y advirtió que ello estaría "en abierta
contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT".
Como es fácil advertir, se trató de toda una declaración por parte de la Corte Suprema y en orden a la
interpretación de la ley.

Y agregó que ni siquiera obsta a esta conclusión el hecho de que el trabajador haya mantenido su
silencio y pasividad hasta la finalización del contrato de trabajo, deduciendo su reclamo recién luego
del distracto pues de conformidad con los arts.256, 259 y 260 de la LCT no estaba obligado a efectuar
sus peticiones hasta el agotamiento del plazo prescriptivo y dado que el pago insuficiente de
obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considero como entrega a cuenta del total
adeudado, aún cuando sea recibido sin reservas.

Puntualizó la Corte que el criterio contrario no constituye una interpretación valiosa de lo que las
norma en juego y recordó que no cabe la admisión de soluciones injustas cuando es posible arbitrar
otras de mérito opuesto, invocando, incluso, la regla "in dubio pro operario".
Es decir que de esta resolución surge que la interpretación de los arts. 12, 58, 256, 259 y 260 de la LCT
impide dar valor al silencio del trabajador y aún a su inacción reclamatoria durante la vigencia del
contrato de trabajo como instrumentos para modificar las cláusulas de aquel, no admitiéndose en el
derecho del trabajo la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo pues ello
contradeciría el principio de irrenunciabilidad.

Y al respecto no me parece ocioso traer a colación un viejo antecedente que la Corte sentara aún antes
de que se dictase la ley 20.744 y en el que quedó diáfanamente delineada su postura en relación a la
inferioridad negocial del trabajador dependiente: El 11/6/62, en los autos "Iglesias, José y otros c/
Intela SA" (Fallos 253:47) el Tribunal Federal expuso que la regla del art. 505, 2da. Parte, del Cód.
Civil debe tener variaciones particulares en el derecho del trabajo, en protección de la parte más
débil.Agregó que este principio, impuesto por las normas legales en vigor -reitero que no se había
sancionado aún la ley 20.744-, es el que decide que el efecto liberatorio no surja del pago recibido y
consentido, mientras subsista el vínculo laboral del que nace la aludida necesidad de protección.

Y no parece innecesario aclarar que esta línea de doctrina no ha sido modificada por el Alto Tribunal
en la causa "Zorzín, Víctor R. C/ Y.P.F. SA" (Sentencia del 11-6-1998, Fallos 321:1.696, publicado
también en la revista T.S.S. 1998, págs. 974 y stes.), citada por mi distinguido colega preopinante.

El Tribunal Federal, en el considerando 6º, ratificó que ".es cierto que el silencio del trabajo no puede
ser concebido como renuncia a sus derechos.", pero en este caso relativizó esta doctrina sentada por el
Tribunal en su anterior integración incorporando otros elementos de juicio. Según el Máximo Tribunal,
ese principio debe ceder ante la exigencia de seguridad jurídica en atención a circunstancias relativas a
las personas y cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que la situación ha sido
consentida.Si bien esta excepción, y en particular su segunda afirmación, dogmáticamente considerada
aparece como contradictoria con la regla que se dice seguir, cabe puntualizar que las reflexiones que
inmediatamente efectúa la Corte, en cumplimiento de tal postura, restringen los alcances de la
excepción y ratifican la regla básica sentada en "Padín Capella".

En efecto, el fallo señala que ".en el sub examine debían ponderarse especialmente.las aptitudes que el
demandante, en su calidad de profesional y alto directivo, tenía para comprender los alcances de la
decisión patronal y su posibilidad de resistirla.". Es decir que la Corte reiteró la regla de que el silencio
del trabajador dependiente no permite presumir la renuncia de sus derechos, pero introduce la
posibilidad de distinguir situaciones de excepción a tal premisa en virtud de la extensión del tiempo de
ese silencio y las calidades personales del dependiente.

Obviamente, puede afirmarse que las excepciones no hacen más que confirmar las reglas y no se puede
dejar de decir que este caso fue encuadrado por la Corte Suprema como un supuesto de ius variandi no
cuestionado oportunamente por el trabajador y en el que no mediaba perjuicio al momento del cambio,
pero importa aclarar que, indudablemente, se ha tratado de un caso con demasiadas particularidades
como para esperar que su doctrina se proyecte hacia el futuro para una generalidad de supuestos.
Coincido con Diego M. Tosca en que, en definitiva, no parece que la Corte ha modificado la doctrina
del precedente "Padín Capella" (véase su comentario "Alcance del principio de irrenunciabilidad en el
derecho del trabajo", pág. 12, en la obra colectiva Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, dirigida por Mario E. Ackerman, Editorial La Ley, Buenos Aires,
2002).

Aquella línea de pensamiento, por otra parte, parece haber sido la retomada por el Alto Tribunal en los
precedentes "Iribarne, Rodolfo A. c/ Estado Nacional. Senado de la Nación", del 22/05/2012 y
"Ambrogio, José N. R.y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes", del 10/07/2012, en los que,
aunque en materia de contratos de empleo público, la Corte destacó la irrelevancia del acatamiento o de
la falta de impugnación o de reserva frente a derechos protegidos por el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, que son irrenunciables, indisponibles e inviolables, en el empleo público y privado.

3.Por todo ello, pienso que la reducción bajo análisis no fue consentida y resulta ser una decisión
unilateralmente impuesta por el empleador, considerándose un acto nulo por carecer de poder jurídico
para modificar por si solo condiciones nucleares del contrato de trabajo (doc. art. 66 LCT) como lo es
la retribución del dependiente.

4.No obstante, esta postura que acabo de exponer y cuyas raíces pueden seguirse en mi estudio "La
irrenunciabilidad de los créditos laborales. Alcances e interpretación del artículo 12 de la Ley de
Contrato de Trabajo" (Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2010), y que dejo expresada por razones de
principios, no es compartida por mis distinguidos colegas Miguel Ángel Pirolo y Graciela A. González
puesto que, tal como está señalado en el voto del vocal preopinante, en los citados autos "Sorrentino,
Pablo L. c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA" fue reiterada esa interpretación mayoritaria que
originalmente fue establecida en la antes mencionada causa "Fedalto".

Por ende, por razones de economía procesal, dejo constancia de mi discrepancia y los fundamentos de
mi distinta opinión pero, a los fines de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, acato formalmente ese
criterio mayoritario y, por eso, adhiero al voto del juez preopinante con las aclaraciones ya efectuadas.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:1)
Modificar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior y elevar el monto diferido a condena a
la suma de $95.875,95, más los intereses allí establecidos; 2) Imponer las costas de ambas instancias a
cargo de la demandada vencida; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de
la parte actora, y del perito contador interviniente, por sus actuaciones en primera instancia, en el 13%
y en el 6%, respectivamente, del monto de condena más sus intereses, y de la representación y
patrocinio letrado de la parte actora, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 30%, de lo que
corresponde por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior y 4) Oportunamente, cúmplase con lo
dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. A tal fin, se deberán
adoptar los resguardos legales en orden a la tutela de los derechos personalísimos de las partes o
terceros en el proceso que pudieran resultar afectados por la difusión de datos protegidos y se
publicarán sólo las iniciales de sus nombres.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara