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Cícero Dantas Bisneto

A presente obra tem por objetivo discutir a aplicação de meios Cícero Dantas Bisneto
não pecuniários de reparação do não patrimonial no direito brasi-
leiro. A partir da constatação da predominância, no campo práti-
co, de um modelo exclusivamente monetário de compensação de
danos extrapatrimoniais, em face de um alargamento do campo

FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE


de incidência da responsabilidade civil, aliado a uma concepção
Sugestões de Leitura: subjetiva do que seja a lesão imaterial, analisa-se a missão de-

FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL


REPARAÇÃO DO DANO MORAL
sempenhada pelo secular instituto jurídico. Conclui-se, à luz do
ordenamento civil nacional, desempenhar a responsabilidade civil
função precipuamente reparatória, constituindo a prevenção e a
punição efeitos reflexos, mas não necessários, da reparação do UMA ANÁLISE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL À LUZ DO CÍCERO DANTAS BISNETO
dano. O sistema indenizatório deve guiar-se pelo princípio da re-
PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO ADEQUADA
paração adequada, voltado a buscar as medidas mais eficazes a
reparar o bem imaterial violado, não sendo possível falar-se em Pós-graduado em Direito Civil pela
reparação integral do dano extrapatrimonial. É analisada a posi- Universidade Federal da Bahia.
ção prioritária da reparação específica no ordenamento brasilei- Mestre em Direito Civil pela Univer-
ro, consistindo o ressarcimento monetário em meio subsidiário e sidade Federal da Bahia. Ex-Pro-
complementar de compensação do dano moral. A ausência de curador do Estado de São Paulo.
determinação explícita quanto ao método a ser utilizado na re- Juiz de Direito do Tribunal de Justi-
composição do bem jurídico violado, à luz do disposto no art. ça do Estado da Bahia.
927 do CC/02, longe de desembocar no afunilamento dos meios
reparatórios, mediante o uso exclusivo da via monetária, impõe Apresentação: Fredie Didier Jr.
ao intérprete perscrutar, dentre o catálogo de opções ofertadas Prefácio: Bruno Leonardo Câmara Carrá
pelo sistema, aquela que se apresente mais adequada à repa-
ração do direito da personalidade transgredido. A utilização de
meios não pecuniários de reparação não afasta integralmente a
possibilidade de ser ministrado o remédio monetário, cabendo ao
magistrado, no caso concreto posto à apreciação, avaliar em que
medida a tutela específica logrou efetivamente recompor o bem
existencial lesado, circunstância esta que influirá diretamente no
montante a ser arbitrado.

Academia Academia
Cícero Dantas Bisneto

FORMAS NÃO MONETÁRIAS


DE REPARAÇÃO DO DANO
MORAL:
UMA ANÁLISE DO DANO
EXTRAPATRIMONIAL À LUZ DO PRINCÍPIO
DA REPARAÇÃO ADEQUADA

Academia

Florianópolis
2019
Cícero Dantas Bisneto
Copyright© 2019 by Cícero Dantas Bisneto
Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

Conselho Editorial Científico:


Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
FORMAS NÃO MONETÁRIAS
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da DE REPARAÇÃO DO DANO
MORAL:
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón UMA ANÁLISE DO DANO
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
EXTRAPATRIMONIAL À LUZ DO PRINCÍPIO
DA REPARAÇÃO ADEQUADA
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
B529f

Bisneto, Cicero Dantas


Formas não monetárias de reparação do dano moral : uma análise do dano
extrapatrimonial à luz do princípio da reparação adequada / Cicero Dantas Bisneto. - 1.
ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2019.
300 p. ; 23 cm.

Inclui bibliografia e índice


ISBN 978-85-9477-310-4

1. Direito civil - Brasil. 2. Responsabilidade (Direito) - Brasil. 3. Danos (Direito) -


Brasil. I. Título.

19-55819 CDU: 347.51(81)

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644

14/03/2019 18/03/2019
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/
ou editoriais.
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à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.


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Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040
www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br
Florianópolis
Impresso no Brasil / Printed in Brazil 2019
APRESENTAÇÃO

Conheço Cícero Bisneto desde os tempos da graduação, quando


foi meu aluno e orientando. Sério, estudioso, curioso e preocupado
com temas dogmáticos difíceis.
Agora, no mestrado, preservou essas suas características e se
dedicou a escrever um belíssimo trabalho sobre a tutela ressarcitória
na forma específica do dano moral, tema elegante e muito pouco
trabalhado no Brasil. Este livro, que pude ler como membro da
banca da defesa pública da dissertação de mestrado na Universida-
de Federal da Bahia, me remeteu ao início dos meus estudos sobre
processo civil, quando mergulhei no pensamento de Luiz Guilherme
Marinoni, amplamente citado por Cícero e, à época, dedicado a
desenvolver a até hoje não superada teoria da tutela jurisdicional
específica. Pode-se dizer que este livro é um desenvolvimento do
pensamento de Marinoni, vinte anos depois.
Além de apresentar o estado da arte da doutrina brasileira,
Cícero se debruça sobre os principais julgados dos tribunais bra-
sileiros a respeito do assunto. Trabalho utilíssimo e que deve estar
à mão dos operadores do Direito que lidam com temas afetos à
responsabilidade civil.
Parabéns ao autor e à Editora.
Salvador, em fevereiro de 2019.

Fredie Didier Jr.


PREFÁCIO

Sem mesmo bem me conhecer, honrou-me Cícero Dantas


Bisneto em duas distintas ocasiões ocorridas em tão pouco espaço
de tempo. Inicialmente, fui por ele lisonjeado em razão do convite
que me fez para participar, na condição de examinador, ao lado
de Fredie Didier Junior, da banca de avaliação de sua dissertação
de Mestrado, que foi orientada por Roxana Cardoso Brasileiro
Borges. Para a fortuna da comunidade jurídica, a dissertação vem
a ser publicada. Logo após a defesa, Cícero fez-me outro distinto
convite, justamente o de prefaciar a obra, agora, que se torna livro
editado por um dos mais prestigiados selos editoriais na área do
Direito na atualidade.
O trabalho tem como temática central o dano extrapatrimo-
nial, porém sob perspectiva diferente daquela que comumente se
costuma ver no Brasil: a possibilidade de sua reparação se realizar por
meios não pecuniários, vale dizer, através de prestações in natura. A
afirmação, conquanto se mostre geralmente aceita não costuma ser
objeto de pesquisas tanto na literatura nacional como internacional.
Nada obstante, sua adoção é até relativamente comum, por exemplo,
na Corte Interamericana de Justiça.
Diversas são as decisões da Corte de San José, associadas à
doutrina Sessarego, que implementaram mecanismos não pecuniá-
rios de compensação para os danos ao patrimônio imaterial. No
paradigmático Benevides versus Peru, a instância judiciária da prote-
ção ao Direitos Humanos do Tratado da Organização dos Estados
Americanos - OEA determinou que a ofensa a um projeto de vida,
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no caso a prisão arbitrária do postulante, à época estudante de bio- Não se põe em dúvida, tomando emprestada a expressão utili-
logia, deveria ser indenizada na forma do pagamento de uma bolsa zada por André Tunc, que a função indiscutível da responsabilidade
acadêmica e os demais custos necessários para que ele retomasse e civil é a indenizatória em seu sentido estrito, dela não se podendo
concluísse seus estudos. apartar mercê de uma secular tradição iniciada ainda no Direito
O mesmo se diga do conhecido caso Caracazo vs. Venezuela, romano e que consagrou a condenação em dinheiro como seu ins-
quando se determinou ainda, sob o primado da reparação integral, trumental base. Basta recordar suas razões fundamentais: o respeito
medidas ex faciendo como a obrigação de apurar notícias de desapa- à individualidade e a limitação do Estado para incidir sobre a vida
recimento, implementar a capacitação das forças armadas e a, hoje, dos cidadãos em seus negócios particulares. Um compromisso, em
já bem aceita publicação da sentença da Corte em jornais do país. essência, libertário que pode ser resumido no clássico: nemo potest
Igualmente podem ser lembradas condenações na criação de cursos praecise cogi ad factum. Responda o patrimônio do agressor por seus
escolares (Gutiérrez Soler vs. Colômbia) e o fornecimento de certos atos delituosos, não sua liberdade.
serviços públicos de modo gratuito (Barrios Altos vs. Peru). Nada obstante, não conheciam os romanos com propriedade
Tais medidas de reabilitação já haviam sido cogitadas nos es- o fenômeno da personificação jurídica e, muito menos, que ela,
tudos do professor Theo van Boven relativamente às reparações a sobretudo as públicas, seriam a causa da quase totalidade dos casos
serem consideradas nos episódios de graves violações internacionais envolvendo violações imateriais aos indivíduos. Nesse contexto,
aos Direitos Humanos e que dão parte do substrato da Resolução efetivamente, não se pode considerar que a indenização pecuniária
60/147 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 16 de novembro seja o único dos mecanismos postos à disposição da responsabi-
de 2005. Para além dos mecanismos tradicionais de indenização em lidade civil para permitir, repete-se, uma adequada reparação ao
dinheiro (compensation), a norma da ONU alude ainda à restituição dano moral.
(restitution), concernente a toda forma de devolução da vítima ao O mesmo Tunc antes referido dirá que, apesar de primária,
status quo ante, e a mencionada reabilitação (reabilitation), destina- “é preciso reconhecer as graves fraquezas da responsabilidade civil
da a verter para o lesado toda uma série de prestações estatais para em sua função indenizatória”. Tudo isso advoga a necessidade de
lhe devolver o elã da existência que fora violado. que, realmente, nossa dogmática comece a pensar a possibilidade
Nesse contexto, a perspectiva do autor é a de que o dano de implementar indenizações in natura. A proposta, já inicialmente,
extrapatrimonial não se submeteria propriamente ao princípio aporta a vantagem sistêmica de se permitir uma compensação ampla
da reparação integral, suposto que ele, em sua inteireza, somente e que venha a guardar correspondência com o que resultou agredido,
alcançaria aquelas lesões de natureza material; a partir de tal pre- a saber, o patrimônio ideal das pessoas. Assim, para casos de viola-
missa, advoga a possibilidade de que o dano extrapatrimonial seja ções graves, além da indenização em dinheiro, outras modalidades
aquilatado a partir do que denomina reparação adequada, onde condenatórias poderão se somar de modo a permitir uma reparação
seria ofertado “à vítima uma miríade de soluções, não apenas pecu- de fato compatível com a perda sofrida.
niárias”. A afirmação revela-se, em nosso sentir, mais que adequada Além disso, a reparação não pecuniária possuiria o mérito de,
em sua conclusão. se não evitar, pelo menos diminuir o excesso de monetização tão
criticado na doutrina e desapreciado pelos tribunais. Jocosamente
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denominado de “paradoxo agrida-me por favor”, é inegável sua e os incontáveis dramas humanos que de modo diuturno cobram
vinculação com a visão estritamente pecuniária da indenização do da Justiça soluções compatíveis com os tempos em que vivemos,
dano moral. Na medida, entretanto, em que se vem a sugerir meios Cícero - e no ponto faz jus a seu ilustre homônimo - nos provoca
alternativos para a recomposição da lesão extrapatrimonial, é possí- a descortinarmos eventuais preconcepções na procura de uma res-
vel que haja um natural desestímulo na procura ao Poder Judiciário ponsabilidade civil plena.
para apreciar demandas que, pela sua simplicidade, possam ter como Uma leitura necessária para quem deseja, de algum modo, re-
resultado prático condenação que não seja em dinheiro. fletir sobre o futuro do dano extrapatrimonial.
Por fim, é preciso esclarecer que, se bem tenha sido imple-
mentada nas últimas décadas dentro de um contexto relacionado à
preservação de direitos humanos, a temática é inerente à cidadela Bruno Leonardo Câmara Carrá
do Direito Civil. O problema, claramente, já existia na Alemanha
antes mesmo de seu atual Código Civil, o conhecido Bürgerliches
Gesetzbuch - BGB. Atrelado à tradição romanística e não ao padrão
dado pelo Código Civil dos franceses de 1804, o BGB diz em seu §
249 (1) que a recomposição ao estado anterior e não a indenização
genérica em dinheiro (Schadensersatz in Geld) seria o princípio reitor
da responsabilidade civil.
A reparação in natura com a restituição do status quo como
meta, todavia, passou a ser vista como eflúvios de um romantismo
jurídico que não caberia mais no Século XX. Exemplo disso foram,
na Argentina, as acerbas críticas feitas por Alfredo Orgaz à reforma
da Lei 17.711/68 que passou a preconizar, do mesmo modo que o
BGB, a restituição sobre a indenização: “en suma, después de la re-
forma del art. 1083, lo que aparece en la ley como principio general,
es solamente la excepción en la vida real; y lo que aquella presenta
como excepción, es, al contrario, la regla general”.
É fundamentalmente contra tal perspectiva que se busca, ao
fim e ao cabo, objetar. Através de um coerente e muito bem articu-
lado discurso argumentativo, o autor demonstra com uma invulgar
precisão técnica, que logo anima seu leitor, de como é possível obter
reparações in natura no âmbito da responsabilidade civil sem que
isso possa ser considerado um preciosismo sem utilidade. Longe de
sugerir um diletantismo estéril, sem vinculação com demandas reais
SUMÁRIO

CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
CAPÍTULO 2
CONFIGURAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
INDIVIDUAL INDENIZÁVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPARABILIDADE DO
DANO EXTRAPATRIMONIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
2.1.1. Danos morais nos povos da Antiguidade oriental . . . . . . . . . . 30
2.1.2. Danos morais no Direito Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2.1.3. Danos morais no Direito francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.1.4. Danos morais no Direito alemão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2.1.5. Danos morais no Direito italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.1.6. Danos morais no Direito português . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2.1.7. Danos morais no Direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2.2. CARACTERIZAÇÃO DO DANO
EXTRAPATRIMONIAL INDIVIDUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2.2.1. Concepções negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2.2.2. Concepções positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2.2.2.1. Dano moral como dor e sofrimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
2.2.2.2. Dano moral como lesão à dignidade humana . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2.2.2.3. Dano moral como lesão a direitos da personalidade . . . . . . . . . . . 89
2.2.3. Expansão dos danos ressarcíveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CAPÍTULO 3
REPARAÇÃO ADEQUADA DOS DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS INDIVIDUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3.1. FUNÇÕES DA REPONSABILIDADE CIVIL . . . . . . . . . . . . . . 109
3.1.1. Inaplicabilidade da indenização punitiva no sistema jurídico
brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
3.1.1.1. A pena privada na tradição romano-germânica . . . . . . . . . . . . . . 113
3.1.1.2. A pena privada na tradição anglo-americana . . . . . . . . . . . . . . . . 120
3.1.1.3. Incompatibilidade da indenização punitiva com o sistema
20 FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL

jurídico brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130


3.1.2. Inadequação do uso da responsabilidade civil como meio de
gestão preventiva de danos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
3.1.3. Função de reparação e compensação do dano extrapatrimonial . . 152
Capítulo 1
3.1.3.1. Reparação integral e danos extrapatrimoniais . . . . . . . . . . . . . . . 161
3.1.4. Princípio da reparação adequada do dano extrapatrimonial . . 171
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 4
REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIA DE DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS INDIVIDUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
4.1. ESCORÇO HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 A temática da reparação dos danos extrapatrimoniais
4.2. APLICAÇÃO E ALCANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 constitui um dos mais tormentosos problemas da seara da respon-
4.2.1. Definição e noções preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 sabilidade civil. Desde a caracterização da lesão imaterial, passando
4.2.2. Prevalência das formas de reparação não pecuniárias . . . . . . . 200 pela seleção dos meios de reparação empregados, até a fixação de
4.2.2.1. Predomínio da reparação específica no direito estrangeiro . . . . . . 201 métodos de arbitramento da indenização, revelam-se abundantes
4.2.2.2. Predomínio da reparação específica no direito brasileiro . . . . . . . 213
4.2.3. Aspectos processuais da reparação específica do dano as questões que povoam as discussões no ambiente jurídico, sem
extrapatrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 que se tenha logrado êxito, até o presente momento, após mais
4.2.3.1. Escolha do meio reparatório adequado pelo juiz . . . . . . . . . . . . . 223 de três séculos de intensos debates, em pacificar as turbulentas
4.2.3.2. Limites impostos pela proibição da onerosidade excessiva à
reparação específica de danos extrapatrimoniais . . . . . . . . . . . . . 232
controvérsias que flutuam em torno da matéria. Em que pesem ge-
4.3. FORMAS DE REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIAS EM rações de juristas não tenham se furtado às profusas discussões que
ESPÉCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 emergem do enfrentamento desta árida esfera do conhecimento,
4.3.1. Retratação pública ou privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 certo é que as divisas da responsabilidade civil permanecem ainda
4.3.2. Publicação da sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 imprecisas em muitos pontos.
4.3.3. Direito de resposta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
4.3.4. Imposição de obrigações de fazer no âmbito do direito de Como elemento agravante, tem-se testemunhado, na atual
família . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 quadra histórica, um alargamento, sem precedentes, das fronteiras
4.3.5. Outras formas de reparação não pecuniárias . . . . . . . . . . . . . 265 do dano ressarcível, oriundo de uma pletora de elementos sociais
CAPÍTULO 5 e jurídicos, resultando no desmoronamento de tradicionais cons-
CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 truções doutrinárias e no abrandamento, aparentemente ilimitado,
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 dos pressupostos de incidência do dever de indenizar. Após a mi-
tigação da exigência de comprovação da culpa, com a consagração
da responsabilidade objetiva, e atenuados os rigores do nexo de
causalidade, por meio de sua flexibilização, tem-se presenciado o
esgarçamento progressivo da outrora rígida concepção de dano,
última barreira posta aos avanços da responsabilidade civil.
O agigantamento do instituto reparatório, através da erosão