UNIVERSIDAD DE SANTIAGO

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN Y ECONOMÍA

DEPARTAMENTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA

EL ORDEN
PÚBLICO
ECONÓMICO
Autor:
Prof. G.R. PINTO PERRY
 Orden Público Económico

El Orden Público Económico

El Orden Público Económico (OPE) es un concepto que la doctrina ha desarrollado en nuestro

país (Pereira, 2008) para referirse a la existencia de disposiciones legales que tienen un
fundamento económico, aplicando y reconociendo en nuestro ordenamiento jurídico, una serie
de criterios, lógica y teorías que tienen su origen en la ciencia económica. Este origen
económico puede estar inspirado en alguna concepción epistemológica y/o filosófica particular.
Es por ello que resulta controversial el acercamiento a este concepto.

A continuación, se expone su estudio desde sus orígenes hasta cómo nuestra legislación chilena
lo ha rescatado.

Los distintos aportes que han formado el concepto de OPE

Es difícil precisar un día o un año en que nace el concepto de OPE, pues como en todo ámbito
de la evolución de los conceptos humanos, la génesis de las ideas no está en un nacimiento
espontáneo u original de una sola persona, sino en el aporte de diversos actores que pueden
contribuir consciente o inconscientemente a su gestación. Así es el caso de este “orden” que
se vincula jurídicamente con las ideas económicas, las cuales están presente en Alemania luego
de la Primera Guerra Mundial, como también en la ya extinga URSS, aunque en ambos casos se
constata una inspiración antagónica en materia ideológica.

El aporte de la Escuela de Friburgo

Autores como Gerber (1994) y Vatiero (2010) reconocen a la llamada Escuela de Friburgo como
la gestora de que los principios económicos se sustenten en leyes para generar efecto en una
comunidad, opinión que, históricamente, es correcta. Sin embargo, este hecho ya había sido
aplicado anteriormente. En efecto, alrededor del Siglo XVIII en Viena (Vatiero, 2010) se había
desarrollado la idea de una “ley de competencia” que permitiera que el mercado funcionara en
forma eficiente en algunos aspectos, pero solo hasta inicios del Siglo XX fue posible ver una
norma jurídica efectiva que tuviera estas características gracias al aporte de intelectuales como
Carl Menger y Eugen Bohm-Bawerk (Gerber, 1999). Es así cuando en 1923 surge la primera ley
de competencia que tenía por objetivo proteger a los agentes económicos de los abusos de la
autoridad, aunque esta iniciativa tuvo una corta vida dado que el régimen nazi la derogó.

Pese a los sucesos anteriormente mencionados, la semilla ya estaba plantada y fue un grupo de
abogados y economistas que estaban protegidos físicamente en una localidad alemanda que
está al sur-este del país, en la frontera con Francia y Suiza, en un espacio geográfico
suficientemente alejado de la capital y otros centros de poder, quienes dieron nacimiento a una
forma de pensamiento crítico del manejo económico del país que se llevó a cabo luego de la
Primera Guerra Mundial hasta el surgimiento del régimen nazi, es decir, desarrollaron una

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posición crítica al gobierno de la República de Weimar hasta la instauración de Hitler en el poder

(Gerber, 1994).

Destacan en este grupo de pensadores los abogados Franz Böhm y Hans Grossmann-Doerth y
el economista Waltar Eucken quienes desde sus respectivas profesiones establecieron el
vínculo entre la Economía y el Derecho.

Este grupo de pensadores fue bautizado como la Escuela del Liberalismo del Orden (Vargas,
2010) y son considerados como lo padres de la Economía Social de Mercado, donde se aplican
las virtudes de los mercados como mecanismo eficiente de asignación de recursos, pero
estando vigilado y controlado por el Estado, el cual vela por la satisfacción de necesidades
sociales, aunque este término fue acuñado realmente por Alfred Müller-Armack en 1946 y por
el también ministro de la República Federal Alemana por los años 1949 a 1964, Ludwig Erhard
(Gerber, 1994).

Las ideas iniciales de esta escuela resaltaban la protección que debía existir para que los
privados estuvieran a resguardo del poder desmedido del estado, hecho que era evidente
durante la República de Weismar, cuando el estado alemán trataba de sobreponerse a la crisis
económica que le generó la Primera Guerra Mundial. Los ordoliberales, como se les llamó
posteriormente (Koler 2010), vieron como el poder estatal dañaba la economía alemana.

El postulado contestatario a la acción de la autoridad alemanda de la época que difundía esta

escuela, fue bautizado como el nuevo Prometeo” (Vatiero, 2010, p 690) porque permitía a los
hombres crear riqueza, disminuir la pobreza, reducir diferencias de clases y asegurar la libertad
(Gerber, 1999). Se consideraba que la libre competencia permitía el éxito económico, para lo
cual había que consagrar las Walrasian tatonnement, o el tanteo de las leyes de Walras (Vatiero,
2010, p 701). Para lograr esta morigeración del poder estatal y el control del poder privado
abusivo (otra fuerza negativa que constataron los ordoliberales), era imperioso contar con un
respaldo constitucional, es decir, un ordnungsolitik (p. 702).

El rol de las leyes

Las leyes se convierten en el vehículo que permite la aplicación de la Economía, motivo por el
cual, la legislación tiene que estar orientada al cumplimiento de los objetivos económicos,
generando los incentivos y desincentivos para que los particulares actúen de acuerdo a esos
lineamientos que fueron establecidos por la doctrina y la teoría económica. En ese mismo
sentido, el Estado tiene que actuar según las regulaciones legales, permitiendo que estén
encaminadas hacia la acción independiente de las acciones de los particulares, facilitando la
libre competencia. Es por lo anterior que la autoridad estatal no tiene que intervenir cuando los
particulares interactúan en el juego de la oferta y demanda y cuando compiten entre ellos.

En ese marco surgen algunos conceptos que es interesante destacarlos:

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 Orden Público Económico

 Ordunungspolitik: Es la política de la planificación, la cual tiene que estar claramente

manifestada en la legislación
 Rechtsstaat: Es la vinculación con la ley o el Derecho.
 Rechtssicherheit: es la seguridad jurídica para actuar. Con ella, los particulares pueden
tener la certeza que el ejercicio de sus libertades económicas estará garantizado.

Haciendo una vinculación de las tres nociones, podemos elaborar el siguiente algoritmo

Ordnungspolitik => Rechtasstaat + Rechtssicherheit

Es importante señalar que esta vinculación tuviera su génesis en Austria en la década de 1890,
cuando se emitieron una serie de leyes con connotación económica, pero su alcance y efectos
eran limitados. Es por ello que tuvo que pasar alrededor de 30 años para que vieran la luz a
través del aporte de la Escuela de Friburgo.

Economía constitucional: el fundamento del “orden”.

No es suficiente que las garantías económicas libertarias estén contenidas o reguladas en leyes
ordinarias, sino que es imperiosos que exista una jerarquía en ellas, lo que redunda en contar
con una constitución que consagre aspectos económicos, siendo lo que se denominó como la
Witschaftswerfassung (Gerber, 1997, p42). Esto ha sido reconocido como el gran aporte de esta
escuela, pero, como señala Fermandois (2006), no es original de este grupo de pensadores,
pues la Constitución Alemana de 1919, la de Weismar, ya tenía menciones económicas, hecho
que resulta interesante, pues de esa misma carta magna nace la motivación de estudiar cómo
la acción estatal y la de los poderosos particulares, generan una distorsión que perjudica el goce
de los beneficios de una economía libre. Ahora bien, de poco sirvió que fuera esa constitución
la que consagrara esos principios, pues como ya se dijo, ese régimen fue suprimido por el nazi.

La Escuela de Friburgo fundamentaba el nivel constitucional de esta protección en los siguientes

dos principios:

 Solo un estado independiente puede asegurar la libertad y los derechos de sus

ciudadanos contra los abusos del poder económico
 Solamente un estado con funciones acotadas puede asegurar que no se ejerza
arbitrariamente el poder estatal

Dada la importancia de la acción estatal, y dado que esa acción tiene que estar contenida en
una norma de alta jerarquía, es evidente que esos lineamientos tienen que ser consagrados en
una constitución.

No hay que olvidar lo que señala Kelsen (1993):

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“La unidad del orden jurídico consiste en una cadena de actos de creación. Pero urge advertir
que el orden jurídico no es un sistema de normas de Derecho coordinadas, situadas unas al lado
de otras, por así decirlo, sino una serie escalonada de diversas zonas normativas, que podemos
presentar, en esquema, del modo siguiente: el grado supremo de un orden jurídico estatal está
formado por la constitución en el sentido material de la palabra, cuya función esencial consiste
en determinar los órganos y el procedimiento de la creación normas jurídicas generales, es decir,
de la legislación….”

Este párrafo extraído de la obra clásica de Kelsen, “La Teoría Pura del Derecho”, ilustra la
“estructura piramidal del Derecho” en donde la constitución es la cúspide que ordena todo el
resto de la legislación. Es por ello que si los miembros del ordoliberalismo buscaban que los
principios económicos fueran los que rigieran las conductas de los ciudadanos, debían estar en
una norma jurídica de la jerarquía que Kelsen había postulado: la constitución.

De esta forma, si el objetivo era la aplicación de la teoría del libre mercado, era imperioso que
se estableciera legalmente el rol del estado en esta materia.

Argandoña (2012) precisa que el libre mercado interior (ausencia de regulaciones) y el exterior
(economía abierta) requieren un reconocimiento de un papel activo para el estado como
guardián del sistema responsable de las infraestructuras y, sobre todo, en la vertiente social,
como corrector de los posibles fallos del mercado, principalmente en la distribución de la renta
y el sistema de seguridad social. Estos ejemplos ilustran, nuevamente, la necesidad que los
criterios económicos estén consagrados en una norma jurídica de alta jerarquía.

Esta valoración de la constitución como fuente natural para consagrar las reglas de juego justas
en Economía, es lo que derivó en la utilización del término “orden”, que fue característico de
esta escuela, siendo utilizado para el nombre con el que bautizaron la revista a través de la cual
difundieron sus ideas: “Ordo” (Vatiero, 2010, p 689). Sin embargo, como ya se ha señalado, el
concepto OPE no es de autoría de esta escuela, sino del francés George Ripert

Otro argumento interesante, es el ofrecido por Fermandois (2006, p 34) que señala que
inicialmente, la Economía era asumida como un fenómeno que obedecía a leyes naturales que
actuaban con independencia a la voluntad de los poderes públicos y eran patrimonio de la
voluntad humana, hecho que es contradicho por el desarrollo histórico del constitucionalismo
que siempre ha considerado elementos económicos, como la abolición del feudalismo,
supresión de monopolios y la liberalización del comercio. Por otro lado, cada vez que se
consagra en elementos constitucionales la libertad, se toca la libertad económica, evidenciando
que los aspectos vinculados a este fenómeno están íntimamente ligados al desarrollo social y
cultural del Hombre.

George Ripert y el origen del concepto de Orden Público Económico

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 Orden Público Económico

Este concepto surge primeramente en la doctrina con el postulado que hizo George Ripert
utilizó para referirse al poder que tiene el Estado para limitar la autonomía de la voluntad de
los particulares en materias económicas (1963, p. 425). Al respecto, este jurista señala:

“La idea de orden público es una idea política. Durante mucho tiempo el Estado no intervino en
la vida económica para regular la producción, la circulación, o la distribución de las riquezas. En
la actualidad es muy diferente; de allí provienen una serie de reglas imperativas que han venido
a restringir la libertad contractual.” (p. 426)

Ripert hace una afirmación que constata la existencia del OPE sobre la base de la observación
de la realidad que tiene presente y que puede apreciar en una serie de disposiciones legales
que ordenan la acción de los particulares, restringiendo la autonomía de la voluntad, cuando
ésta afecta el correcto funcionamiento de la Economía. Esta intervención tiene tal jerarquía por
parte de la autoridad, que le da el rango de orden público.

“Se ha formado así un nuevo orden público” (p. 426a)

Esta connotación es dirigista (Fermandois, 2005) y hasta imperativa, pues “prohíbe las
convenciones y las cláusulas que podrían debilitar el valor de la moneda, o desalentar el ahorro,
o estimular la venta a altos precios, o impedir la explotación del comercio en locales ocupados
por comerciantes, etc.” (426b)

Tal como resalta Fermandois (2005a), Ripert tiene una connotación negativa hacia la acción del
Estado en materia de regulación de la autonomía de la voluntad. El jurista chileno traduce una
mención de Ripert de su libro Le Regime Democraique el le Droit Civil Moderne (anterior a su
Tratado sobre Derecho Civil según Planiol, que data de 1956) de la siguiente forma:

“El Estado interviene no solo para proteger la voluntad de los contratantes, sino también para
destruir las manifestaciones de voluntad individual que son funestos al interés general”

Es destacable el vocablo utilizado por Ripert de “destruir” las acciones de los particulares, acción
que no es antojadiza por parte del Estado, sino que emana del artículo 6 del Código Civil Francés
que hasta nuestros días está vigente, y que reza:

“Art. 6.- No se pueden derogar por contravenciones particulares, las leyes que interesan al orden
público y a las buenas costumbres”1

Este articulado es una restricción general a la autonomía de la voluntad que se materializa en

las contrataciones particulares, siendo el límite básico el orden público y las buenas costumbres.
Es bajo el carácter de orden público que se limita, según la conclusión de Ripert, las acciones

1
Texto en español del artículo 6 del Código Civil Francés, según traducción definida por LexIntern en versión
digital. Accedido en http://lexinter.net/ESPANOL/codigo_civil.htm. Traducción coincidente con la señalada por
don Arturo Fermandois (2006) en su obra ya referenciada (p 52).

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que tienen características económicas, estableciendo de esta forma el expreso reconocimiento

de que el Estado actúa restringiendo el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya no tan solo
por temas políticos como estaba concebido cuando se redactó el Código Civil Francés, sino que
ahora también bajo motivaciones esencialmente económicas.

Es interesante señalar que la acción del Estado en materia económica obedece a un interés
intervencionista, tal como lo indica Jean Carbonnier2, citado por Fermandois (2005; p 13) y no
con la connotación libertaria que se conoce en nuestros días tal como se desarrollará más
adelante.

Pese a lo anterior, hay un rasgo incipiente en las reflexiones de Ripert en sus primeros años,
cuando reconoce que el Estado actúa restrictivamente e imperativamente en protección del
derecho a la propiedad. Esto es la semilla del pensamiento libertario que, posteriormente,
campeó en nuestra legislación y también en el trabajo del profesor francés.

En efecto, en una obra posterior, en 1951, en su libro Aspectos Jurídicos del Capitalismo
Modernos, Ripert se declara antagónico del dirigismo que antes evidenció a través de sus
observaciones de la legislación francesa de inicio del Siglo XX. Ahora se considera como opositor
al control de las acciones o la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales del
Hombre, empatado, evidentemente, del espíritu de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948. Es desde este momento en que Ripert cambia su énfasis
y justifica al OPE como una herramienta fundamental para defender la libertad de las personas
en el ejercicio de su derecho de propiedad, entre otros similares.

Fermandois (2005, p.15) destaca el siguiente texto:

“La modestia del dirigismo es extrema. Para hacerse aceptar fácilmente no ha hecho declaración
de principios, lo que equivale que los antiguos principios no han perdido valor. Ahora bien,
nosotros vivimos en un régimen de libertad y la libertad económica ha aparecido en la historia
como hermana de la libertad política. Es una conquista de la revolución francesa que no puede
ser combatida sin atacar a sus grandes principios.”

A renglón seguido, ilustra cómo estas libertades quedaron reflejadas en las constituciones
francesas de fines del Siglo XIX y desde ahí transcendieron a las normas constitucionales del
Siglo XX.

Como una conclusión del aporte de Ripert, es posible afirmar que este jurista es el primero en
formalizar el reconocimiento que existe del OPE en las legislaciones, específicamente de la
francesa. En un inicio, lo reconoce como una limitación de la voluntad de los particulares,
cuando ésta atenta con la armonía del desarrollo económico. Posteriormente, reconoce al OPE
como la acción del poder estatal para garantizar la correcta acción de la Economía libre. En otras
palabras, las primeras referencias de Ripert señalan cómo la autoridad protege la acción

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Abotado francés que vivió entre los años 1908 y 2003. Es considerado el más importante jurista del Siglo 20

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 Orden Público Económico

económica restringiendo las acciones de los individuos cuando son contradictorias a los
principios económicos; pasando, posteriormente, a reconocerlo en las normas legales que
estimulan la acción de la Economía.

Carácter político del Orden Público Económico

Autores como Pereira (2008) defienden la tesis de que el OPE es una extensión del tipo de poder
que detenta el grupo dominante en un determinado momento de la historia jurídica de un país,
no siendo más que el reflejo de la política económica del gobierno que toma la responsabilidad
de establecer leyes con carácter económico. Al respecto señala:

“OPE refleja lo contrario a un carácter neutro, ya que de él emana la visión del mundo y de
sociedad característica del grupo que detenta el poder en la comunidad, o sea, el OPE está
determinado por la ideología de ese grupo” (p 159).

Sin duda que este comentario emerge de la observación empírica de la realidad jurídica de los
países, y especialmente en el caso de Chile respecto a las normas económicas que están
consagradas en nuestra Constitución, el hecho que el OPE esté teñido de una visión ideológica
no es algo anómalo o apañado por parte del constituyente o del legislador ordinario, sino que
es un hecho de la causa.

Si aceptamos el concepto básico (y tal vez insuficiente) de OPE como el conjunto de normas
jurídicas que regulan situaciones con carácter económico, podemos encontrar ese tipo de
normas en los países capitalistas y en los socialistas, tal como lo señala Fajat (1977) al destacar
que luego de la Revolución Rusa de 1918, la Ex Unión Soviética dictó una serie de leyes que
buscaron aplicar las ideas comunistas en la economía de los países que formaron esa entidad
geopolítica, eliminando cualquier vestigio de propiedad privada para imponer el dominio
estatal sobre la posesión de los factores productivos. El Derecho que se reglamenta es el de
propiedad pública y cómo el Estado se hace parte y gestor de la economía, siendo esta posesión
fundamental para dar nacimiento y reconocimiento al Derecho Económico “Socialista” que
algunos estudiosos del Derecho reconocen como una rama particular de la ciencia jurídica.

Este derecho centralista en materia económica tiene real y vital presencia en las economías
socialistas, porque tienen que articular toda la acción del estado en materias de convivencia
social y económica que permita el desarrollo económico desde la perspectiva central y estatal.
Es por ello que, en este caso, sí existe un OPE con claro carisma político.

Por el otro lado, el mismo Fajat señala que en las economías capitalistas o liberales en materias
económicas, el hablar de un Derecho Económico resulta hasta una herejía (p 161) ya que el
principio básico de la teoría del mercado es que se actúe en total libertad para que la “mano
invisible” haga su labor de asignación eficiente de los recursos, motivo por el cual, hablar de
normas jurídicas que regulen esa libertad, resulta contradictorio.

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Pese a tener mucho sentido la reflexión del jurista francés, es obviamente entendible que es
imperioso generar un marco jurídico para poder garantizar que esa libertad sea realmente
respetada por los particulares y por los poderes públicos, limitando por ley constitucional la
acción del estado.

Bidart Campos (1999; p 83ss) señala un matiz interesante sobre el hecho de consagrar una
corriente de política económica en una constitución y el desechar otras formas de pensar. Al
respecto señala que, si bien es plausible que en una carta magna sean consagrados principios
inspirados en un modelo socioeconómico, es posible aceptar la habilitación de ciertas opciones,
pues lo que hoy se observa en las constituciones modernas, no es la consagración de un estilo
de política, sino el respeto de una serie de principios que campean en la cultura occidental son
representan un “eje mínimo” que son respetados transversalmente. Sobre esto se precisan los
siguientes principios:

 Principio de la libertar y de derechos humanos, dentro de los cuales están los derechos
sociales
 Principio de igualdad real de oportunidades y trato
 Principio de desarrollo integral, ya sea social, económico y humano
 Principios que comulgan con un sistema general de valores que obligan a promover
condiciones necesarias para que el marco jurídico del orden socioeconómico
constitucional provea un bienestar general para todos los seres humanos.

Estos pilares fundamentales no son una restricción, sino criterios amplios que aceptan la
convergencia de diversas formas de pensar y corrientes políticas.

Sin perjuicio de todo lo anterior, y si seguimos aceptando la rudimentaria definición de OPE en

el sentido que existe por la sola presencia de leyes que traten materias económicas, bien
podemos encontrar en alguna legislación leyes que solo tengan por objetivo aplicar lo que la
“Economía Positiva” señala como ciencia social. Fernández, Parejo y Rodríguez (1999; p 24 ss)
mencionan que la diferencia de la Economía Positiva de la Economía Normativa está en la
primera corresponde al estudio que se realiza del fenómeno económico siguiendo el criterio
científico de esta disciplina, tal como lo defiende Samuelson (1967, p 6 ss); la segunda,
corresponde a las aplicaciones de esos resultados científicos que buscan un resultado específico
que, bien puede ser, esté influenciado por algún sesgo político.

Por lo tanto, pueden existir normas jurídicas que consagren criterios que emanan de la
Economía Política, pero también puede haber normas jurídicas que solo aplican lo que la
Economía Positiva ha consagrado y demostrado, siendo de esta forma la discusión sobre la
utilización del OPE como una extensión de la acción de los grupos de poder, una reflexión
filosófica de cómo se ejerce el poder en un país.

Como conclusión a este apartado, es posible señalar que, tal como se indicó anteriormente al
poder evidenciar en el desarrollo del constitucionalismo que cada vez que se tratan materias

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 Orden Público Económico

del respeto de la libertad se tocan aspectos económicos, y éstos pueden obedecer a una
intensión doctrinaria y, por qué no decirlo, dogmática de la Política Económica, también es
posible encontrar consagración de elementos de la Economía Positiva que solo buscan, desde
un punto de vista neutro, articular el ejercicio económico, que escapan a un ejercicio intencional
de las políticas económicas.

Características específicas del Orden Público Económico

Luego del desarrollo histórico del concepto y de otros aspectos culturales, se precisarán las
características de esta teoría.

Concepto
Desde un punto de vista positivista, es posible definir al OPE con el conjunto de normas jurídicas
que regulan la actividad económica de un país, según los lineamientos doctrinarios que se han
definido en la Constitución Política. Esta definición es descriptiva y vincula al OPE a la existencia
de las normas jurídicas que le dan sentido y validez. Sin duda que esta definición es pobre en
el sentido que realmente puede tener esta teoría.

Sentido o noción del OPE

Por noción se entiende según RAE en su segunda acepción: conocimiento elemental. Esto es
útil porque se quiere conocer la esencia del OPE. Sin embargo, este ejercicio no es tan inmediato
dado que reconoce una serie de detalles importantes.

El primero lo podemos rescatar de Ripert, quien tiene una evolución en su concepción tal como
ya fue señalado anteriormente. En un principio reconoció al OPE como una forma de restricción
que hacía la autoridad del ejercicio de la autonomía de la voluntad, apreciación que concibió
del análisis de una serie de articulados de la legislación francesa. Posteriormente derivó a una
concepción más libertaria que reconocía el ejercicio de funciones económicas.

Otro aporte que queda fuera de la definición tan operativa que se presentó, fue el aporte de la
Escuela de Friburgo, la cual consideraba que el OPE era un “orden” que se lograba con su justa
posición en las normas jurídicas de alta jerarquía, es decir, en la Constitución. Solo así se podía
entender cómo la autoridad podría regular o permitir disfrutar de los beneficios de la economía
de mercado.

De esta forma, precisamos que el sentido o noción del OPE corresponde al ejercicio de
consagrar en normas jurídicas de alta jerarquía, normas vinculada al aspecto socioeconómico
del Hombre, resaltando la idea de normas jurídicas que parten de la constitución y se plasman
en el resto del sistema jurídico de un país.

Orden público y sistema económico

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Muy ligado con lo anterior, el OPE es un “orden” superior que requiere ser respetado y seguido
con la jerarquía que se merece. Es por ello que el ordoliberalismo estableció que tenía que estar
en un contexto superior. Ahora bien, como ya ha sido mencionado, este ordenamiento es
doctrinario, pues se establecen como prioridad principios que fueron concebidos bajo una
inspiración ideológica, ya que no es lo mismo ordenar la economía de un país desde un punto
de vista libertario a uno socialista, debido a que en la primera corriente del pensamiento, la
confianza está plenamente sustentada en la toma de decisiones de los particulares; y en la
segunda, en las decisiones nacen centralizadas. Es así que el OPE tiene una connotación especial
de acuerdo a cómo la comunidad, o, mejor dicho, en el ejercicio de la soberanía, lo ha
establecido.

Ahora bien, desde una perspectiva más amplia y, porque no decirlo, más moderna, la
separación entre capitalista y socialista es algo anacrónico, pues ya no se aprecia la aplicación
de las teorías económicas que se restringen exclusivamente a una forma de ver la realidad
(capitalista, liberal; socialista, central), sino que hay una comunión de principios supremos que
son respetados por distintas doctrinas que redundan en la libertad, el bienestar y progreso
social. Es por ello que hablar de corrientes con una sola matriz, es algo que desconoce
realidades como la vivida en la República Popular Chila que desde fines de los años ochenta ha
permitido una forma particular de capitalismo. Es más, en Rusia, cuna de la ex. URSS, se permite
una liberación y aplicación de corrientes del capitalismo. Para qué decir de la experiencia de
Cuba, la cual aplaudió las gestiones realizadas capara volver a tener relaciones diplomáticas con
su clásico enemigo, Estados Unidos de Norteamérica, desconociendo todos los años de
animosidad que se constataron en los años de gobierno de Fidel Castro.

Estos últimos casos, no tratados aún por la literatura, evidencian que las aprehensiones de
constitucionalistas que se negaban a que se consagraran criterios o principios económicos en
las constituciones, alegando que se constitucionalizaban doctrinas económicas pasajeras,
resultan desoídas por el peso de los hechos que se señalaron someramente en el párrafo
anterior.

Principios que abarca el OPE en Chile

La Constitución Política de la República de Chile fechada en 1980 ha sido categorizada como

una “constitución económica” (Ferrada, 2000), pero también se ha vinculado a una concepción
particular de la Economía, tal como señala Pereira (2008), alegando que nuestra carta magna
es un ejemplo de cómo las constituciones son instrumentalizadas y reducidas a un conjunto de
elementos que utiliza el grupo que detenta el poder, no siendo posible concebir un OPE neutro,
pues éste emana de una forma particular de ver la realidad.

En párrafos anteriores se defendió la idea que ya no es correcto hablar de constituciones con

un “color” socioeconómico, pues la realidad de los hechos demuestra una situación distinta, la
cual permite afirmar que existe una morigeración de las doctrinas, constatando una
consagración y respeto de principios fundamentales transversales.

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 Orden Público Económico

Si bien lo anterior es cierto, la Constitución de 1980 nace de una concepción particular de la

realidad que permite afirmar que ésta sí es una constitución con un claro sentido
socioeconómico. Este hecho solo es posible que se constate por la coyuntura histórica que le
dio nacimiento y por lo antigua que ésta es, en relación a otras constituciones actuales del
mundo. Es por ello que podemos señalar que nuestro ordenamiento económico-jurídico está
permeado de una concepción liberal en donde campea el rol subsidiario de Estado, aunque
algunos autores como Varela del Solar (1989) expresamente señalan que la subsidiaridad, el
OPE y la seguridad nacional son tres instituciones jurídicas que están íntimamente ligadas, pues
señala que la subsidiaridad es el pilar fundamental del OPE el cual es cautelado por la Seguridad
Nacional, y que por tal, no es patrimonio exclusivo de una doctrina particular.

El Principio de Subsidiaridad del Estado

Existen distintos postulados para fundamentar el sentido del Principio de Subsidiaridad del
Estado (PSE), ya que algunos utilizan distintas fuentes para señalar su origen. En este caso se
aplica lo mismo que se señaló para el OPE, en el sentido que su origen no es espontáneo, sino
que surge del desarrollo de varios conceptos y de la unión de varios aportes, amén del hecho
que su nacimiento no es expreso, sino que algún estudioso señala que algún hecho histórico en
particular es la cuna de este concepto, luego de hacer un estudio de la materia. Sobre lo mismo,
cada estudio está influido por el marco de referencia que tuvo cada investigador, redundando
en distintas concepciones sobre el origen o formas de conceptualizar su origen o sus
características.

Hay autores como Fermandois (2006; p89) y García y Verdugo (2015) que vinculan el origen del
PSE a una raíz íntimamente cristiana, señalando en la Encíclica Rerum Novaron y Quadragesimo
Annos como la fuente de este principio. Es más, autores como Sánchez (1962) destacan el hecho
que este principio haya surgido de la pluma de un papa y no de un científico político.

Tapia (2003) afirma que es posible encontrar el origen de este postulado en Aristóteles, quien
destaca a la familia con centro de la sociedad y por tal hecho, dotada de una vital
independencia; y en Santo Tomás (p 101), como también en los escritos de Johannes Althusius3.
También coincide en que la Encíclica papal Rerum Novarum de León XIII, escrita en 1891, es la
constancia positiva del principio de subsidiaridad en su concepción positiva, cuando señala que
el Estado tiene que actuar cuando los particulares lo necesitan. Es nuestra opinión que estas
características no se manifiestan tan claramente con tal diferenciación en sendas encíclicas,
sino que son complementarias como veremos más adelante.

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Johannes Althusius fue un filósofo y teólogo calvinista que vivió entre los siglos XVI y XVII (1557-1638), siendo
uno de los primeros políticos que escribieron obras vinculadas al poder y a la organización de los países, siendo
reconocido como uno, si es que no el padre, del federalismo

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Independientemente del hecho que el concepto del PSE pueda tener un origen impreciso y que
se ha ido formado con la evolución de la cultura occidental, las encíclicas papales son,
convencionalmente, los puntos de partida para su estudio, tal como lo enfatiza Varela del Solar
(1998).

En efecto, el Papa León XIII en su encíclica Rerum Novarum señala expresamente la que la
familia es la base de la sociedad siendo ésta una sociedad una “sociedad doméstica, bien
pequeña, es cierto, pero verdadera sociedad y más antigua que cualquiera otra, la cual es de
absoluta necesidad que tenga unos derechos y unos deberes propios, totalmente
independientes de la potestad civil” (punto 9 de la Encíclica) Sobre la base de este
planteamiento, expresa la directriz al Estado el cual debe “respetar la condición humana, que
no se puede igualar en la sociedad civil lo alto con lo bajo”. Como se puede apreciar, el Papa
concentra en la familia el centro del ejercicio de la libertad y que la autoridad no puede ni debe
desconocer como elemento que ayuda a la realización del Mensaje de los Evangelios, acusando
a los “socialistas” de atentar contra este principio, siendo esto una “vana tentativa contra la
naturaleza de las cosas”. Tal vez sea por estas afirmaciones que se vincule el PSE a una doctrina
en particular y como antagónica a los criterios socialistas al definir una concepción ideológica
particular en las constituciones (Ferrada, 2000).

Es importante destacar que, en esta primera encíclica, no hay una mención específica al término
“subsidiaridad” sino que es en la segunda, la Quadragesimo Anno” en donde aparece la palabra
y, posteriormente en estudios de esta obra, como la realizado por Ebeerhard Welty4 (Sánchez
1962). Sin embargo, pese a este silencio, existen fundamentos que permiten afirmar que León
XIII sembró la semilla del PSE establecer cómo el Estado debe imperiosamente reconocer el
derecho de asociación como un derecho natural, reconociendo la vital importancia de que los
grupos intermedios son una realidad y tienen una gran importancia en la sociedad en su
totalidad. Lo anterior determina que es un derecho natural que las personas se organicen en
asociaciones profesionales, en órdenes (no religiosas, sino gremiales) corporaciones o
estamentos.

Para poder entender la concepción papal del PSE, es imperioso desarrollar otro concepto
fundamental: la conformación de la sociedad en general.

Desde Aristóteles se reconoce que la base de la sociedad es la familia, la cual es conceptualizada

como una “sociedad doméstica”. En su obra “Política”, señala una clara distinción entre
gobernar una casa a ser un gobernante de un país, aludiendo a Sócrates, quien consideraba de
igual dimensión ambas funciones, pues el hombre que ejerce el poder es el rey, “pero cuando,
según las normas de la ciencia política, alternativamente manda y obedece, es gobernante”.
(Aristóteles, 2000; p 4). Pese a esta salvedad, que no es lo mismo ser padre de familia que un
buen rey, establece que la génesis de las polis es la familia, fundamentando su apreciación a la
observación histórica de las instituciones.

4
Eberhard Welty fue un sacerdote de la Orden Dominicana que nació en 1902 y murió en 1965 Era de
nacionalidad alemana. Fue ideólogo del llamado “socialismo cristiano”

13
 Orden Público Económico

Dentro de este núcleo social (la familia), existen una serie de personas que concentran
determinadas actividades: la mujer, la crematística; el esclavo, el trabajo; el padre, la
administración; los hijos, el estudio y la proyección de la familia. Esta diversidad de funciones
es fundamento para entender que en la sociedad total existen una serie de funciones que deben
ser personificadas por agrupaciones de individuos reconocidas como “subsociedades”, las
cuales se organizan para cumplir sus fines, pero ese cumplimiento no puede ser interrumpido
por sociedades mayores, tal como lo ordena León XIII, asumiendo que ese ejercicio es un
derecho natural.

Volviendo a la Encíclica de León XIII, es dable resaltar la jerarquización del hombre por sobre la
sociedad que hace el Sumo Pontífice, pues establecer claramente que el primero es anterior al
segundo:

“Y no hay por qué inmiscuirse la providencia de la república, pues que el hombre es anterior a
ella, y consiguientemente debió tener por naturaleza, antes de que se constituyera comunidad
política alguna, el derecho de velar por su vida y por su cuerpo. El que Dios haya dado la tierra
para usufructuarla y disfrutarla a la totalidad del género humano no puede oponerse en modo
alguno a la propiedad privada. Pues se dice que Dios dio la tierra en común al género humano
no porque quisiera que su posesión fuera indivisa para todos, sino porque no asignó a nadie la
parte que habría de poseer, dejando la delimitación de las posesiones privadas a la industria de
los individuos y a las instituciones de los pueblos”. (punto 6 de la Encíclica)

Es evidente cómo se resalta el hecho de que no es posible quitar la posesión que libremente
han adquirido las personas, hecho que debe respetar la autoridad. Ahora bien, esta libertad no
es desmedida y, pese a promocionar el respeto a la propiedad privada, establece lineamientos
importantes a considerar. En efecto, a reglón seguido, el Papa señaló:

“Por lo demás, a pesar de que se halle repartida entre los particulares, no deja por ello de servir
a la común utilidad de todos, ya que no hay moral alguno (sic) que no se alimente con lo que los
campos producen. Los que carecen de propiedad lo suplen con el trabajo, el cual, rendido en el
fundo propio o en un oficio mecánico, recibe, finalmente, como merced, no otra cosa que los
múltiples frutos de la tierra o algo que se cambia por ellos.” (punto 8 de la Encíclica)

Lo anterior es el fundamento para señalar que los dueños de la tierra no pueden negar a sus
trabajadores recibir el justo precio por haber aportado su trabajo y su sudor para lograr que la
tierra diera sus frutos. Esto establece la directriz de ejercer la propiedad privada, pero con
generosidad para repartir sus beneficios con todos aquellos que participaron en esa generación.
Ahí es cuando el Estado debe participar, evitando los abusos, buscando “la pacífica y tranquila
convivencia”.

Sentencia su consejo con el siguiente párrafo:

14
Prof. Pinto Perry

“No es justo, según hemos dicho, que ni el individuo ni la familia sean absorbidos por el Estado;
lo justo es dejar a cada uno la facultad de obrar con libertad hasta donde sea posible, sin daño
del bien común y sin injuria de nadie. No obstante, los que gobiernan deberán atender a la
defensa de la comunidad y de sus miembros. De la comunidad, porque la naturaleza confió su
conservación a la suma potestad, hasta el punto que la custodia de la salud pública no es sólo
(sic) la suprema ley, sino la razón total del poder; de los miembros, porque la administración del
Estado debe tender por naturaleza no a la utilidad de aquellos a quienes se ha confiado, sino de
los que confían, como unánimemente afirman la filosofía y la fe cristiana. [……] Si, por tanto, se
ha producido o amenaza algún daño al bien común o a los intereses de cada una de las clases
que no puede subsanarse de otro modo, necesariamente deberá afrontarlo el poder público”.
(punto 26 de la Encíclica)

Lo anterior es de vital importancia e ilustra cómo se conceptualiza el PSE, sin mencionarlo

expresamente, enraizándolo en la doctrina económica.

Sin duda que nuestra afirmación anterior generaría escozor entre los autores cristianos que se
han citado, pero no es menos cierto que lo señalado por el Sumo Pontífice está en total
comunión con lo afirmado por Adam Smith (2008) en su libro “La Riqueza de las Naciones”
quien señaló:

“Todo hombre debe proceder con libertad natural y dirigir sus ocupaciones hacia las más
ventajosas para la sociedad.

El soberano debe proteger a la sociedad de la violencia e invasión de otras sociedades

independientes; debe también protegerla de la violencia y la opresión interna y hacer las obras
públicas que sean para bien de la sociedad” (p. 139)

No es descabellado pensar que León XIII hizo oídos en 1891 a lo señalado por Smith en 1776, o,
a lo menos, que lo dicho por el filósofo escocés comulgaba con los postulados pontificios del
Siglo XIX.

Siguiendo con el origen cristiano del PSE, podemos analizar la Encíclica Quadragesimo Anno
escrita por Pío XI el 15 de mayo de 1931, siendo un análisis 40 años después de la Rerum
Novarum, en donde sí es posible ver con mayor énfasis las raíces del Principio de Subsidiaridad.

La misma carta apostólica de 1931 resalta la importancia que el Papa León XIII dio a la labor del
Estado para proteger a los proletariados y el llamado a corregir la protección laxa que estaban
dando a ellos, amparados en el estilo de gobierno liberal que se había estado apreciando y que
dio fundamento a las revoluciones socialista. Pío XI resaltaba el aporte que la encíclica papal
había tenido en las nuevas leyes laborales que habían sido promulgadas inspiradas en esa carta
(Quadragesimo Anno, 27).

En el punto 80 de esta carta apostólica expresa claramente lo siguiente:

15
 Orden Público Económico

“Conviene, por tanto, que la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones
inferiores aquellos asuntos y cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo demás
perdería mucho tiempo, con lo cual logrará realizar más libre, más firme y más eficazmente todo
aquello que es de su exclusiva competencia, en cuanto que sólo (sic) él puede realizar, dirigiendo,
vigilando, urgiendo y castigando, según el caso requiera y la necesidad exija.

Por lo tanto, tengan muy presente los gobernantes que, mientras más vigorosamente reine,
salvado este principio de función "subsidiaria", el orden jerárquico entre las diversas
asociaciones, tanto más firme será no sólo la autoridad, sino también la eficiencia social, y tanto
más feliz y próspero el estado de la nación”

Claramente destacado por el Sumo Pontífice está la palabra “subsidiaria” cuyas comillas son
propias del texto.

Es nuestra opinión que las dos encíclicas papales tratan del PSE, pero no con connotaciones
distintas, pues la Caudragesimo Anno es un estudio de su texto antecesor que escribió León XIII,
siendo ésta la cuna de los conceptos que ambos papas desarrollaron. Por otro lado, de la lectura
de esos documentos, no se aprecia un carácter distinto. Tal vez sí, una forma de explicar el texto
de 1891 de una manera tal que se quiera resaltar algún aspecto oculto o no potenciado
inicialmente.

Independientemente de lo anterior, lo concreto es que la Iglesia Católica Romana tiene

documentos claros y precisos en que se refiere, no al término, sino al concepto que luego fue
acuñado para referirse a una forma de intervenir la Economía de un país por parte del Estado,
en donde la autoridad reconoce en toda su dimensión, la libertad del ser humano para satisfacer
sus necesidades y solo actúa cuando no es posible que ellos ejerzan su libertad porque no
pueden o no les es interesante actuar, reservando la administración de justicia y la defensa para
la acción estatal.

Ahora bien, cuando el ejercicio de la libertad de los grupos intermedios genera brechas entre
el interés social y el particular, el Estado tiene que intervenir para lograr el equilibrio,
redistribución de la renta y el acceso equitativo de los productos y frutos que emanan de la
Sociedad en su conjunto.

El OPE Reflejado en Nuestra Constitución

Chile no está ajeno a esta serie de constituciones económicas que se han venido sucediendo
desde principios del Siglo XIX en el mundo, lo que especialmente se refleja en el carácter
económico de la Constitución de 1980, el que se demostró desde sus orígenes.

En efecto, en las actas de la Comisión Constituyente de la actual carta magna, se puede apreciar
cómo se atendió el interés económico para que estuviera presente en esta norma de máxima

16
Prof. Pinto Perry

jerarquía, quedando definitivamente expresado en el artículo 1 de esta carta magna, el cual

señala:

“Art. 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.

El tercer inciso del artículo extraído es totalmente ilustrativo para demostrar la mención
expresa del OPE en esta norma jurídica al señalar claramente el rol subsidiario del estado en
nuestro ordenamiento jurídico.

La mención a “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantía la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos” es la evidencia palmaria de lo señalado anteriormente, pues señala el
reconocimiento a grupos propios de la acción de los particulares, de su autonomía para realizar
todos sus propósitos específicos, siendo este el elemento fundamental del rol subsidiario.

Los grupos intermedios tienen que ser entendidos como todo ente colectivo, no integrante del
aparato fiscal, que goce o no de personalidad jurídica, y que busque fines particulares, tal como
lo ha definido Silva (1997; p 51).

El concepto “grupo intermedio” puede ser entendido bajo un marco teórico sociológico, pues
se reconocen a los grupos conjunto de personas que interactúan socialmente. Es así que
pasamos nuestras vidas como parte de estos conglomerados desde el momento que formamos
parte de una familia, para luego interactuar en las escuelas, las universidades, las asociaciones,
etc. que constituyen las instituciones sociales que nos acompañan durante toda nuestra
existencia (Gilbert, 1997; p 139), siendo posible clasificarlos en dos grandes categorías: grupos
primarios y grupos secundarios.

Los primarios son aquellos en donde la interacción es continua cara a cara, la identidad personal
es fuerte con el grupo, existen vínculos fuertes de afecto entre sus miembros, hay relaciones

17
 Orden Público Económico

multifacéticas y existe una tendencia del grupo hacia la permanencia. Ejemplo de esto es la
familia nuclear.

Los grupos secundarios son aquellos en que hay una limitada interacción cara a cara, la
identidad personal es modesta o débil con el grupo, existen vínculos débiles de afecto entre los
miembros del grupo, las relaciones son limitadas y existe una tendencia a no ser muy
permanentes (Light, Keller y Calhoun, 1991; p 211).

Ahora bien, si es cierto que esta clasificación, especialmente la segunda, está ligada a grupos
que son de interés para la Sociología, no es menos cierto que dentro de la categoría última
(grupos secundarios) estarían las instituciones que, tal como señala Verdugo y García (2000; p
36) “son creaciones del obrar humano colectivo que, con carácter de permanencia, procuran
satisfacer necesidades sociales éticas” y, tal como lo señala Aristóteles (2000ª) estos grupos
pueden ayudar a la felicidad de las polis.

Por otro lado, prescindiendo de las complejidades propias de Sociología, el constituyente

consideró este concepto para hacerlo recipiente del poder social para “intermediar” entre el
Estado y el hombre, tal como lo afirman los profesores Vergudo, Pfeffer y Nogueira (1999; p
112), al igual que lo concibió el profesor de derecho constitucional de la Universidad de Chile,
don Jorge Guzmán Dinator, quien participó en la Sesión 22° de la Comisión Constituyente,
celebrada el 12 de marzo de 1974 (Biblioteca del Congreso Nacional, 2016), cuando afirmó que
los grupos intermedios son “los grupos de opinión, los grupos de intereses, hasta los grupos de
presión, respecto de los cuales el constituyente puede tener dos criterios: o prescinde de ellos y
no los trata en la Constitución, o, por el contrario, procede como el legislador norteamericano,
y los declara y reglamente, lo que sería una actitud más racional” .

Este concepto fue tratado en varias sesiones, hasta que finalmente quedó con la redacción que
ha llegado a nuestros días, estableciendo claramente cómo el Estado tiene que respetar la
acción de estas entidades respetando su debida autonomía. Por otro lado, el artículo 23 de la
carta fundamental obliga a estas entidades a no hacer mal uso de la autonomía que la
Constitución les reconoce, cuando éstas intervienen en fines que no les son propios, so pena de
su caducidad como entidades.

De esta forma, la Constitución de 1980 tiene un especial reconocimiento a la autonomía de los

grupos o cuerpos como el profesor Silva Bascuñán los mencionó (1997; p 56), dotándoles de la
facultad para participar libremente en las acciones propias de su naturaleza, reconociéndolos,
amparándolos y garantizándoles su autonomía, pudiendo actuar sin personalidad jurídica. Es
así que existe expresa mención a la libertad de agrupación, organizaciones sindicales,
organizaciones religiosas, partidos políticos, empresas, entidades privadas, medios de
comunicación social, instituciones financieras, fundaciones, asociaciones, movimientos
sociales, universidades, establecimientos de educación y otras similares, lo que evidencia el
reconocimiento de estos grupos intermedios a los cuales se les reconoce la autonomía para
actuar.

18
Prof. Pinto Perry

Por otro lado, hay una expresa manifestación de una serie de libertades que ilustran el OPE,
cuando se permite a los grupos antes señalados, el ejercicio y garantía de las siguientes
facultades (Zavala y Morales, 2009; 30 ss).

 Libertad de trabajo y su protección. Artículo 19 número 16

 Legalidad de los tributos. Artículo 60 número 14 y artículo 62 número 1.
 Equidad tributaria. Artículo 19 número 20.
 Libertad económica. Artículo 19 número 21.
 La no discriminación arbitrara. Pese a que esto es una extensión de la no discriminación
legal en general, tiene especial y oportuna aplicación en materia económica. Artículo 19
número 22.
 Derecho a la propiedad. Artículo 19 número 23.
 Derecho de propiedad. Artículo 19 número 24. Difiere al derecho anterior, en que éste
reconoce la protección a la propiedad actual; en cambio el anterior contenido en el
número 23, es la protección de la facultad a adquirir nuevas propiedades.
 Seguridad legal. Esta garantía tiene una aplicación general que no aplica exclusivamente
a la materia económica, sino que es extensible a toda actividad jurídica de los
ciudadanos y consiste en que toda acción de cualquier autoridad, tiene que estar acorde
con el ordenamiento legal vigente.

Finalmente, es posible afirmar claramente que existe una mención precisa del OPE en nuestra
Constitución a través del reconocimiento del RSE, en la mención a que “Es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional”. Tal como ya ha sido señalado, el hecho que la autoridad se
resguarde la protección del país comulga claramente con el postulado de Adam Smith, siendo
esto una evidencia palmaria de este reconocimiento en nuestra carta fundamental

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