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LEGISLACIÓN ECONÓMICA
Tomo I
Prof.
SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2003
Edita:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones – Comisión de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago– Chile
389 51 55 – 57
Inscripción N° 125.586
©Manuel Astudillo Astudillo
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproduci-
da, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,
químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor.
Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
José Luis Sotomayor
Felipe Vicencio Eyzaguirre
Impresión:
Impreso en los sistemas de impresión digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
PRÓLOGO
Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir
una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docen-
te de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica
de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir
las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Cla-
ses, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la
integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas,
relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especia-
lidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o
separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores
profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finali-
dad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos,
contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser
editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y
con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan
relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si
la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo
los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser
sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superfi-
cial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la
docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a
incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, úni-
camente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,
debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracte-
riza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo,
de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse
conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer
constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que,
por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.
1 ¿Por qué dotar a los Consumidores de Derechos en cuanto tales y crear 125
además un Régimen Jurídico de Protección?
2 Ambito de Aplicación del Estatuto Jurídico 129
3 Los Derechos del Consumidor 132
4 Derecho a la Libre Elección del Bien o Servicio 133
5 Derecho a una Información Veraz y Oportuna 136
6 Derecho del Consumidor de no ser Discriminado Arbitrariamente 143
7 Derecho del Consumidor a la Reparación e Indemnización de Todos los 146
Daños Materiales y Morales
8 Derecho del Consumidor a la Seguridad en el Consumo de Bienes y 149
Servicios
9 Derecho del Consumidor a la Educación para un Consumo Responsable 151
10 Normas de Equidad en los Contratos de Adhesión 152
11 Régimen Sancionatorio 153
12 Normas Especiales sobre Prestación de Servicios 155
13 Formas de Dirimir las Controversias 156
14 Organizaciones para la defensa de los Derechos de los Consumidores 158
15 El Servicio Nacional del Consumidor 159
ANEXOS
OBJETIVO GENERAL
HERRAMIENTAS
Clases expositivas de inducción
Lecturas complementarias
Controles de lecturas
Controles de comprensión
Elaboración de monografías
Debates grupales
Análisis coyunturales
Análisis especifico de la política económica nacional.
Evaluación de objetivos específicos
Ayudantías de reforzamiento
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los individuos. Desde esta perspectiva el problema aparece como un problema
universal; o sea, como un problema que afecta a todas las sociedades, aun cuando
podamos comprobar empíricamente que no todas las sociedades brindan los mis-
mos niveles de vidas a sus poblaciones, siendo unas abundantes en bienes mate-
riales mientras que en otras las personas viven en condiciones de indignidad,
pobreza y carencia de los más básicos bienes de subsistencia.
Las necesidades del individuo pueden ser naturales o bien sociales, entendidas
éstas últimas como aquellas que se tienen por vivir en sociedad.
Las necesidades de la sociedad, por su parte, pueden ser colectivas en los casos de
aquellas que, si bien tienen su origen en el individuo, pasan a ser parte de todo o
parte del colectivo social; y, públicas, cuando su origen ya no está en el individuo
propiamente tal sino que surge de la sociedad mismas, como es el caso del orden
público.
Las necesidades pueden ser examinadas también según su naturaleza. Así tenemos
las necesidades primarias, como aquellas que responden a la conservación de la
vida humana; y las secundarias o civilizadas, que en un segundo grado de exigibi-
lidad apuntan a elevar el bienestar de los individuos; su conformación está dada
por el desarrollo cultural, económico y social en que el individuo se desenvuelve.
Cuando las personas tratan de satisfacer sus necesidades, primeramente fijan sus
preferencias y luego utilizan los bienes que se encuentran en su disposición, en-
tendiendo por ellos todo aquello que satisface, directa o indirectamente los deseos
o necesidades de los seres humanos.
Según su naturaleza, estaremos presente ante los bienes de consumo, o sea, aque-
llos que se destinan directamente a satisfacer las necesidades humanas; y, de capi-
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tal, al referirnos a aquellos conocidos también como bienes de inversión, referidos
a los que se utilizan para la producción de otros bienes.
Así tenemos que para satisfacer las necesidades humanas, es necesario producir
bienes y servicios, para lo cual se deben emplear recursos productivos y bienes
elaborados. Estos recursos son conocidos como factores productivos que tradicio-
nalmente se clasifican en tierra (sentido amplio), trabajo y capital.
La amplitud del concepto tierra implica su utilización no solo para indicar la tierra
de cultivo y urbana, sino que también incluye los recursos naturales que la misma
contiene.
El factor trabajo está referido a la aplicación de las facultades físicas e intelectua-
les de las personas que intervienen en el proceso productivo; y, por último, el
capital comprende las edificaciones, fábricas, maquinarias, equipos, medios ela-
borados y otros utilizados en el proceso productivo.
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diseñados para representar aspectos de la realidad. Junto a la teoría económica, se
utilizan los datos estadísticos y series históricas que describen los fenómenos que
pretenden explicar.
Cada una de las teorías sobre las distintas áreas de la actividad económica, está
compuesta por un conjunto de definiciones, supuestos e hipótesis de comporta-
miento.
JM. Keynes al referirse a la teoría económica seria la que es un método más bien
que una doctrina, un aparato (o disciplina) de la mente, una técnica de pensar, que
ayuda a las personas que tienen que sacar conclusiones concretas.
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Lo que se conoce como economía normativa, ofrece prescripciones para la acción
basada en juicios de valor; se ocupa de lo que debería ser.- En general, es fácil
comprobar en la ciencia económica una superposición de la económica positiva y
la normativa, cuyos alcances para comprender la interacción con la ciencia del
derecho tiene gran importancia, especialmente en el aspecto metodológico del
Derecho Económico.
Por último, cabe señalar la doble óptica utilizada por la economía para el estudio
del problema económico como objeto de observación: la macroeconomía, que es
una visión integral del estudio del funcionamiento de la economía en su conjunto,
de manera que permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad económica de
un país determinado o de un conjunto de países; y, la microeconomía, que persi-
gue el estudio del comportamiento de las unidades económicas, tales como lo
consumidores, empresas, industrias y sus relaciones. Ambas visiones se preocu-
pan de las mismas cuestiones aunque se fijan en distintos aspectos.
El principio de escasez, centro del problema económico históricamente ha sido
resuelto en función de tres interrogantes:
¿Que producir? ¿Cómo producir?- ¿Para quién producir?-
La respuesta a esas interrogantes obedecen los sistemas económicos.
Conceptos
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En consecuencia, el término sistema económico abarca, a la vez, los cuadros jurí-
dicos (derecho público y derecho privado) de la actividad económica y su cuadro
geográfico, las formas de esta actividad, los procedimientos técnicos utilizados,
sus modos de organización y, por último, un factor psicológico, el móvil domi-
nante que anima a los agentes de la producción.
a) Las relaciones de los hombres con los bienes: el régimen de los bienes plantea
el problema de la propiedad.
b) Las relaciones de los hombres entre si: el régimen de las personas plantea el
problema de la libertad económica.
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El sistema económico, por su parte, es, según la expresión de André Marchal, un
conjunto, una combinación de estructuras diversas, ligadas por relaciones relati-
vamente estables; es “un complejo coherente de estructuras”.
De acuerdo con la respuesta que se decida dar en cada una de las premisas, la
sociedad contemporánea identifica tres sistemas económicos:
– Sistema capitalista liberal (o economías de mercado)
– Sistema colectivista socialista ( o economías centralmente planificadas.)
– Sistemas mixtos o duales (o economías formadas por sectores públicos y pri-
vados o descentralizados, estado social de derecho.)
El Sistema capitalista o liberal resuelve las tres interrogantes así: producir lo que
el mercado demande a través de empresas privadas destinadas a consumidores que
tengan poder de compra. En este sistema el Estado y el Derecho se limitan a pro-
teger el libre desenvolvimiento del orden económico privado, sus acciones son de
garantía, su técnica de actuación es de policía (estado gendarme) y su sub-sistema
jurídico es individualista y privado.
El Sistema mixto o dual responde a las interrogantes en forma opuesta a los sis-
temas anteriores. Esto es, produce para el mercado y para la colectividad; acepta
simultáneamente a las empresas estatales y privadas y sus destinatarios son, tanto
los consumidores reales como los sectores marginados con limitado poder de
compra.- El Estado participa en la vida económica, la ordena y la regula. Su ac-
ción es de prestación y sus instrumentos son las empresas públicas y los planes
indicativos. Por su parte, el Derecho se bifurca en dos campos diferenciados. El
derecho público y el derecho privado coexisten reconociendo garantías individua-
les y sociales a los integrantes del cuerpo social.
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Evolución histórica modelo económico liberal siglo XIX
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i) La economía es una actividad natural autorregulada por el mercado que fija
a través de los precios, la retribución al capital y al trabajo.
j) La libertad económica es total, tanto a nivel interno como a nivel de los
intercambios entre países.
Estamos en presencia del “Estado Mínimo” de la teoría clásica, desde Adam
Smith hasta Wagner. ¿Que significa Estado Mínimo?
Asimismo, la distribución se regula por el libre juego del mercado, cada individuo
tiene un volumen determinado de trabajo y ese volumen tiene un precio.
Bajo este contexto, sólo quedaría libre al Estado una acción para el supuesto que
el mercado no funcione; que su desenvolvimiento sea imposible:
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Que el producto sea de consumo rival, o sea que sólo lo pueda adquirir una perso-
na cada vez.
Este sistema tiene como fuente de inspiración la filosofía marxista- leninista que
rechaza la propiedad privada sobre los medios de producción y que la reemplaza
por la propiedad estatal y colectiva.
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e) Desarrollo del derecho público o socialista (derecho de la planificación y
derecho económico)
f) Sistema político de partido único (no democrático)
g) Inexistencia de libertad económica (o de empresa)
El poder central al distribuir no sólo las tareas del plan, sino también los
medios de producción, presenta serios problemas. Las restricciones sobre la
producción que impone el poder central, provocan en las unidades producti-
vas comportamientos que generan ineficiencias.
A esto se agregan los profundos cambios políticos sucedidos en los últimos años
en la ex Unión Soviética.
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Este modelo económico surge en la década de los treinta como respuesta al colap-
so de las economías puras de mercados, sustentado en las teorías de John May-
nard Keynes y en la experiencia del “Nuevo Trato” del presidente Roosevelt de
Estados Unidos de Norteamérica (1934).
La primera guerra mundial dio lugar a una serie de medidas legales de emergencia
para controlar las actividades económicas y dirigirlas de manera acorde con el
esfuerzo bélico y a algunas otras de finalidad social, para aliviar la situación de la
población y evitar acaparamientos y especulación.- Es así como en la mayoría de
los países combatientes y también por repercusión en el mundo neutral, vimos
aparecer medidas de requisición de industrias, de racionamientos, de control de
precios, control de arrendamientos, etc.
Sin embargo, visto el fenómeno de un modo general, podemos decir que el mun-
do, después de 1918, volvió al sistema liberal de economía que se expresa en el
campo jurídico, en la libre contratación y en la propiedad privada, como funda-
mento de la regulación de las relaciones económicas de los particulares.
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La crisis de 1930/33 y los fenómenos políticos en Italia y en Alemania vienen a
dar un vuelco a la situación, volviéndose a un mayor intervencionismo y dirigis-
mo estatal, ya no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbación
de la guerra, sino para resolver los problemas de producción y mercado y de ce-
santía provocados por la crisis a lo que seguía un proceso inflacionista de graves
proyecciones, con motivo del abandono casi general del régimen del padrón oro, y
en el caso de Alemania a un propósito bélico que exigía concentración de esfuer-
zos sobre la base de una férrea disciplina impuesta por el Estado.
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Cuando A. Smith y sus seguidores se referían al mercado, se entendía que este era
el de competencia perfecta y que daba por supuesto, a modo de ejemplo, que
nadie puede manipular los precios, que era fácil que las empresas pudieran entrar
y salir del mercado y que los oferentes y consumidores tenían perfecta informa-
ción sobre el macado.
Para que un mercado de competencia fuese ideal, tanto los costos como los bene-
ficios en la sociedad deberían estar reflejados. Sin embargo se puede constatar que
sólo se reflejan los costos y beneficios del respectivo mercado.
Las externalidades, son los efectos producidos por un agente económico al con-
sumir o producir algo sobre el consumo o la producción de otro agente económi-
co, sin que estos efectos se reflejen en los precios.
Otra situación que originó la intervención del Estado, fue producto no ya del pro-
blema de que si el mercado funciona mal o incorrectamente, sino de la comproba-
ción de los resultados alcanzados no eran los deseados. O sea, en este caso se trata
de un juicio de valor.
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La respuesta es que los resultados del mercado dependen del poder económico de
las personas cada peso es un voto. En la sociedad democrática cada persona es un
voto.
En esta etapa es donde el Estado pasa a ser de un mero observador, uno de los
principales agentes económicos.
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La realidad es otra: hay un mercado imperfecto que se contrapone a un Estado
imperfecto, hecho que denota la ineficiencia del Sector Público.
Por otra parte, también se discute hasta que punto el Estado actúa oportunamente.
Desde que el Estado se decide a actuar mediante el gasto, pueden pasar vanos
meses, retardo que en la vida económica puede hacer variar las soluciones que en
un momento se determinó actuar.
Sobre la teoría de las expectativas racionales: la idea básica es que los indivi-
duos aprenden sus experiencias; el Estado nos puede sorprender una vez pero no
más. Los agentes económicos saben que cuando el desempleo aumenta los im-
puestos bajan y las transacciones aumentan o el consumo disminuye. Si este efec-
to es conocido, los agentes económicos pueden anular sus efectos. Por ejemplo,
cuando no hay inversión una actitud típica del Estado es la de rebajar los impues-
tos. Si yo se que esto va a pasar la situación varía. Cuando va a empezar una rece-
sión el empresario paraliza la inversión e invertirá cuando ésta ya esté terminada,
beneficiándose de tal modo y anulando el efecto macroeconómico deseado.
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de la renta. La crisis de los años 70 hizo dudar respecto de la eficacia de ello. la
problemática consiste principalmente en:
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desgravación arancelarias, internacionalizando derechos y costumbres que super-
an los conceptos de Estado nacional y soberanía clásica.
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d) Cuál es la extensión de facultades que el Estado está dispuesto a amparar a
dichos titulares.
La “mano invisible” que, según Adam Smith, orientaría la actividad del sujeto, de
modo que al buscar y obtener su propio interés, consiguiera consecuencial y nece-
sariamente el de la colectividad, en la forma más eficiente posible, no ha resistido
la prueba de la historia en forma airosa. La definición de la “función social” de la
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propiedad se destaca, entonces, como una tarea de fundamental importancia. Ello
implica establecer, tácita o explícitamente, algún modelo o idea de sociedad hacia
la cual deben orientarse concientemente los esfuerzos de sus miembros. El reflejo
de esos fines sobre las relaciones de propiedad estaría definiendo el concepto de
función social.
El más importante hito dentro de la evolución del concepto de derecho de propie-
dad está constituido por el reconocimiento de su función social.
No hay definición más exacta y concisa que la que se contiene en las tres pala-
bras: “la propiedad obliga”. Con ellas se indica que la propiedad no es tenida
únicamente como un derecho, sino que envuelve al mismo tiempo un deber para
el propietario.
Esto nos lleva a concluir que la función social es una fórmula que intenta concor-
dar los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el
ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien
común. Se funden en ella la libertad del individuo y las facultades que la propie-
dad concede, con la obligación de hacer uso de ellas de manera conveniente al
interés social, absteniéndose de lo que perjudica a este y cumpliendo las activida-
des que él reclama. En consecuencia, la función social puede limitar a la propie-
dad, pero también puede determinarla activamente.
Por su parte, los regímenes de actividad económica surgen de aquella relación que
los sistemas económicos definen para los hombres entre sí, para su participación
en la función económica.
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jurídicos– tienen siempre eficacia constitutiva. Son siempre actos de creación, de
modificación o de extinción de relaciones jurídicas.
Puede también la ley limitar el poder de determinación del contenido de las rela-
ciones que la autonomía crea:
a) Puede la ley prohibir que a las relaciones lícitas que la autonomía crea se les
de un determinado contenido.- Nos hallamos así en presencia de pactos,
cláusulas o condiciones prohibidas por la ley.
b) Pero además del contenido prohibido puede haber una segunda limitación –
un contenido impuesto por la ley–. Las relaciones se crean voluntariamente,
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pero lo que la voluntad crea es un esquema determinado imperativamente
por la ley. En estos casos de determinación coactivas del contenido de una
relación, la norma constituye la fuente directa de la reglamentación de la
misma.
Del mismo modo se prohibe que puedan ser objeto del contrato los servicios con-
trarios a las buenas costumbres.
El orden público también constituye una limite, al cual se hará mención separa-
damente.
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posición connotada de excepcionalidad, por lo menos en el sentido de que se toma
parte en algo que pertenece a otro actor.
Esta concepción supone una separación entre “lo económico” (objeto de la inter-
vención), y el Estado (objeto de la lucha política). Situación que desaparece
cuando el Estado es instrumentado para actuar (intervenir) en la economía.
Como afirma Arthur lewis, los defectos del sistema de libre competencia fueron
los siguientes:
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c) Los cambios exteriores (comercio exterior) no pueden quedar integrados a la
libertad económica irrestricta.
d) El desempleo define la demanda interna y por ende decae la actividad indus-
trial.
e) Los precios no retribuyen equitativamente el capital y a los salarios.
La política económica como teoría no constituye una ciencia abstracta, sino por el
contrato conforma un conjunto de conocimientos que se enfrentan a una realidad
viva y cambiante. Como praxis intenta transformar una realidad, por lo que está
sujeta a constantes conflictos, a permanente planificación, acción y control.
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Por último, la política económica exige un proceso continuo de toma de decisio-
nes, las que pueden ser tomadas por los mercados o los diversos niveles del poder
del Estado.
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Esta intervención directa no es casual ni indicativa, sino que de forma sistemática
participa (en competencia) o sustituye (en monopolio a los particulares en el pro-
ceso de desarrollo, producción y distribución de bienes económicos).
En el plano político, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de sistema
económico establecido por la Constitución y por los límites impuestos en el lla-
mado orden público económico. Es decir, la convergencia y armonía de los inter-
eses generales de la sociedad y el ámbito de autonomía y libertades individuales
reconocidas a nivel de garantías a los gobernados. De acuerdo con el sistema que
rige dichas órbitas de actuación, estaremos frente a planificaciones indicativas o
persuasivas, o bien, frente a planificaciones de tipo imperativas o autoritarias.
Dicha dicotomía también se refleja en el ámbito espacial o territorial, pues a sis-
temas políticos unitarios corresponden planificaciones imperativas, mientras que a
sistemas políticos-administrativos federales o descentralizados corresponden
técnicas planificadoras de orden indicativo.
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la sociedad civil, estarán determinados lógicamente por el sistema político y su
respectivo orden público económico.
Jorge Ahumada, por su parte, definió la planificación como una metodología para
escoger entre alternativas que se caracterizan porque permiten verificar la priori-
dad, factibilidad y compatibilidad de los objetivos y seleccionar los instrumentos
más eficientes a través del tiempo.
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dad, lo que equivale a un verdadero diagnostico que marca la reiniciación del
mecanismo.
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– SEGÚN EL CAMPO DE APLICACIÓN, se puede reconocer planifica-
ción económica, social y financiera. Esta última es la que tiene por objeto
fundamental planificar la asignación de recursos financieros y, por lo tanto,
puede ir implícita en el presupuesto, a nivel nacional, o bien unida a planifi-
caciones especificas.
– SEGÚN SU EXTENSIÓN, podemos clasificar la planificación en global,
sectorial, regional y nacional.
– SEGÚN SU CONTROL.- Uno de los aspectos más importantes de la plani-
ficación es el régimen de control al cual está sujeta, lo que lleva a una clasi-
ficación que distingue entre planificación central y descentralizada. Por otra
parte, para J. Witker los principios que perfilan todo proceso de planifica-
ción económica serian:
– RACIONALIDAD. Este constituye el principio fundamental de la planifi-
cación del cual derivan los demás. Este es inherente en todas las etapas o fa-
ses del proceso, lo que implica, en última instancia, una actitud, una acción
y un comportamiento racional. La selección de alternativas a seguir que hace
el Estado ante varias opciones requiere inexcusablemente de un análisis
científico acerca de las ventajas y costos de cada una de las alternativas, de-
biendo escoger aquélla que posibilite al máximo el aprovechamiento de los
recursos empleados.
– PREVISIÓN. La planificación actúa temporalmente para el futuro. Seria
una incongruencia pensar en planificar para el pasado. Por tanto, la planifi-
cación es el prever situaciones factibles en un futuro inmediato o mediato
(planes a corto y largo plazo), de lo cual se desprende que abarca la idea de
previsión. La previsión es adelantarse con suficiente antelación a los aconte-
cimientos. Este poder adelantarse a los acontecimientos, fruto de una activi-
dad intelectual previa, forma parte de una de las etapas del proceso de plani-
ficación, y es el diagnostico. Es decir, la previsión nos dice, por ejemplo:
dentro de cinco años la economía deberá crear 50 mil nuevos empleos, pues
de acuerdo con la tasa de crecimiento demográfico, la población económi-
camente activa aumentará en proporción tal que exigirá la creación de em-
pleos para evitar la desocupación.
– UNIVERSALIDAD. Significa que la planificación llevada a cabo por el
Estado debe comprender a todos los sectores, las actividades propias de cada
uno, y del Estado mismo, para dotar de coherencia suficiente al plan. Los
planes parciales y sectoriales, si bien ayudan a la solución a corto plazo, re-
quieren de globalidad, pues las interrelaciones de la economía exigen trata-
miento integral y universal.
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– UNIDAD. Como resultado del principio anterior, surge el principio de uni-
dad. Significa que el plan es coherente, integrado, y constituye por lo tanto,
un todo orgánico y compatible. Para que el plan en su totalidad constituya
un cuerpo unitario, es menester la aplicación de una actividad coordinada a
cargo de un órgano especifico, de modo que sea compatible el cuerpo de
proyectos con sus respectivos programas, y éstos en consecuencia, con el
Plan Nacional y Regional.
– CONTINUIDAD. La planificación es un proceso continuo y permanente,
dividido en etapas que van repitiéndose en el transcurso del tiempo. En efec-
to, las etapas siguen un orden lógico y cronológico: diagnóstico, elaboración
del plan, discusión y decisión, ejecución, evaluación y revisión. Por tanto,
desde el punto de vista lógico e instrumental la planificación es el proceso
que no tiene fin o sea, al término del plan, se pone en ejecución el siguiente.
– INHERENCIA. Debe ser entendida en el sentido de que cualquier organi-
zación sociopolítica y económica recurre de una y otra forma, a la técnica de
la planificación, pues el problema de la escasez de recursos como la acelera-
ción del proceso de crecimiento económico, exige la observancia de ciertas
normas de racionalidad. Cabe aclarar entonces, que la inherencia es de
carácter técnico, no de carácter ideológico-doctrinario, por lo que no es ex-
clusiva de un sistema político en particular. Sin embargo, cada sistema polí-
tico tiene su forma específica de planificar. Así pues, la planificación con-
centrada o indicativa se aplica en los sistemas políticos pluralistas o de-
mocráticos, en cambio, la planificación compulsiva o imperativa es utilizada
en los sistemas no pluralistas o colectivistas.
LA PLANIFICACIÓN EN CHILE
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También se desarrolló una actividad de planificación en el Banco Central, en el
Ministerio de Economía y otros organismos estatales, que produjo en definitiva un
problema de coordinación que atentó a la eficiencia del proceso.
Como una forma de solucionar dicho problema, en los años sesenta se estableció
un sistema de planificación centralizado en una institución asesora del Presidente
de la República, denominada ODEPLAN (Oficina de Planificación Nacional),
llamada a concentrar las funciones de planificación que desarrollaban en forma
dispersa diversas instituciones estatales. Mediante la dictación de la ley N°
18.989, dicho organismo fue transformado en Secretaria de Estado (Ministerio de
Planificación y Cooperación. MIDEPLAN).
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La ley orgánica de administración Financiera del Estado determina que el presu-
puesto público debe ser un instrumento de corto plazo de la planificación del
Gobierno, lo que implica que las decisiones que se propone implementar el Esta-
do.
Por otra parte, podemos enunciar que el sistema jurídico, conforma aquel subsis-
tema de control social, que dimana del Estado en forma de normas jurídicas y
disciplina al cuerpo social en base a una ideología de aceptación.
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En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema
económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad, operando una in-
teracción dialéctica entre el Derecho y la Economía.
En otras palabras, los sistemas económicos en el seno de los cuales se definen los
Medios técnicos que determinan el qué cómo y para quién producir, con el objeto
de superar el problema económico ya conceptual izado, requieren para su implan-
tación la institucionalización de los mismos. Dicha institucionalización se produce
mediante la incorporación de las decisiones económicas al Estado de Derecho,
debiendo requerir, al efecto, la norma jurídica que la ha de proveer los efectos
coercitivos y coactivos, propios de su naturaleza.
De esta forma, si bien la economía positiva puede prescindir del derecho, la eco-
nomía normativa al formular proposiciones sobre lo que debería ser responde a
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criterios éticos, ideológicos o políticos que no pueden llevarse a la práctica sin
que las mismas no se amparen o cubran del revestimiento jurídico.
Se trata de una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento
formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es
bicéfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencio-
nismo estatal en la Economías (mixta o socializadas) a fin de alcanzar metas defi-
nidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales.
Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico.(mixto o socializa-
do).
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Claro está que esta no es la única interacción que se puede producir entre la cien-
cia económica y el derecho, pero si es la que le da el objeto al Derecho Económi-
co.
Sin embargo, para los autores italianos, más que de derecho económico de direc-
ción, habría que hablar de derecho de la economía. Para otro autor el derecho de
la economía es el derecho aplicable exclusivamente a la intervención de las perso-
nas públicas en la economía.( empresas públicas).
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las reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones
para hablar de del derecho industrial o derecho corporativo.
Se trata de un problema nada fácil de resolver, porque si bien salta a nuestra per-
cepción la formación y existencia de una vasta legislación económica, mediante la
cual el Estado aplica o pretende aplicar su política en materias económicas, esa
legislación se distingue por su carácter inestable, por abarcar materias muy di-
símiles, en gran medida de un tipo más bien reglamentario, y porque eventual-
mente muchos de estos ordenamientos legales pueden caber o ser asignados a las
ramas tradicionales del derecho, como lo son el derecho civil, el derecho comer-
cial, el derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho financiero y el derecho
administrativo, por ejemplo.
Otra corriente doctrinaria postula que el Derecho Económico no es derecho en
cuanto disciplina jurídica, sino simplemente constituye un conjunto de legislación
sobre materias económicas. Sin embargo, se acepta llamar “Derecho Económico”
y justifica su estudio separado, porque el conjunto normativo es susceptible de
una ordenación para fines de estudio y en todas ellas vemos el sello de un acto de
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intervención del Estado en los asuntos económicos, para imponer decisiones a los
particulares y dirigir la economía de la manera como lo estima más conveniente.
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Darío Munera Arango:
“Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana
en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza ge-
nerada por un sistema económico”.
R. Goldschmidt.
“Derecho de la Economía organizada”.
E.R. Huber.
“Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales utilizando facultades
administrativas, la Administración Pública, influye en el comportamiento de la
economía privada”.
Gustavo Radbruch.
“Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los
intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados
por otro”.
Jorge Witker.
“Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías sustancialmente de
derecho publico que inscritas en un orden público económico plasmado en la
Carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente
el desarrollo económico y social de un país”.
50
Cualquiera sea la definición que mejor satisfaga el concepto que tengamos de
Derecho Económico, en ellas encontramos un conjunto de elementos implícitos
que le son comunes:
Para Olivera, las fuentes son los sistemas de proposiciones (reglas o principios),
que informan el contenido concreto de un orden jurídico determinado.
Para otros juristas, son las formas de expresión de las normas jurídicas de conte-
nido económico, por ejemplo, la constitución, las leyes, los reglamentos, decretos
y circulares que permiten, prohiben o describen, comportamientos a ejecutar por
los agentes del proceso económico.
Las dos acepciones de fuentes son aplicables al derecho económico, por lo que
podemos afirmar que las fuentes son los principios materiales y formales que
disciplinas la actividad económica del Estado, ya sea de su faceta de dirección o
51
rectoría económica o su ámbito de intervención participativa o sustitutiva en el
sistema económico.
Las fuentes formales, que conforman el marco constitucional al cual deben res-
ponder las leyes, reglamentos y demás expresiones jurídicas que facultan al Esta-
do para dirigir y planificar el desarrollo económico y que dan origen específica-
mente al llamado orden público económico, no son neutras o imparciales, desde el
punto de vista de los grupos de interés o de presión que cercan al Estado en todo
momento; se habla de las fuentes reales que en determinadas circunstancias incli-
nan la aplicación estatal hacia un sentido u otro. El Estado, al ser árbitro intencio-
nal en el manejo de la política económica y en consecuencia del derecho econó-
mico, recibe la influencia y mediatización de variables no necesariamente jurídi-
cas. Aquí el problema pasa de lo normativo a lo político, sociológico y económi-
co, e incluso a la presión o autonomía internacional de intereses ajenos al Estado y
su comunidad.
Entre las nacionales tendríamos a los grupos de presión internos, tales como em-
presarios, sindicatos, consumidores, usuarios, etc.
Las fuentes reales extranjeras las constituyen los organismos financieros interna-
cionales, los inversionistas, banqueros extranjeros e incluso gobiernos extranjeros
con intereses en el país en cuestión.
Sobre estas fuentes reales del derecho económico, y en consecuencia de las trans-
formaciones experimentadas por la comunidad internacional que influye en los
sistemas económicos latinoamericanos, se habla de fuentes tecnológicas, econó-
micas y sociológicas.
Esto es, la tecnología constituye una mercancía escasa concentrada en los países
industrializados, y su difusión y adquisición está limitada por monopolios de tipo
transnacional que imponen sus condiciones a los compradores. Sin tecnología no
hay desarrollo económico integral, por lo que los Estados se ven impelidos a ob-
tenerla a cualquier precio.
52
trolan a nivel de país soberano. La disciplina monetario-financiera, por ejemplo,
recomendada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), es una variable inde-
pendiente que afecta a todo el derecho económico de un país, sin limitaciones, a
menos que se opte por cambiar integralmente el de su economía.
Finalmente, las fuentes sociológicas del derecho económico apuntan a evaluar los
efectos sociales de las medidas de política económica, medidas que se inclinarán a
favor del capital (estimular la inversión) o, en favor del trabajo (estimular los
consumos).
Las fuentes formales las trataremos en un próximo Capítulo, para referirlas es-
pecíficamente al derecho chileno.
Técnicamente, los sujetos del derecho económico son el Estado, como rector del
proceso económico, junto a diversos agentes ejecutores de actividades económi-
cas que se registran en el circuito de un país. Se trata entonces, de agentes que
están en el sector de las empresas públicas y privadas y el sector de los consumi-
dores, pero insertos en el circuito general del sistema económico. Esto es, como
oferentes o como consumidores económicos reales.
La división clásica, que parte de Ulpiano, entre derecho público y derecho priva-
do, encuentra su discutible fundamento en los dos tipos de relaciones jurídicas que
operan en las sociedades occidentales. El orden de las relaciones jurídicas orgáni-
cas, derecho público y el orden de las relaciones jurídicas inorgánicas reservadas
al derecho privado.
53
En las relaciones jurídicas orgánicas se representa la bifurcación entre el poder y
el deber que materializa una relación entre la autoridad y súbdito. Es decir, se está
en una posición jerárquica, el Estado frente a los ciudadanos.
Esta distinción, sin embargo, ha ido cediendo terreno en favor de los derechos
orgánicos en una tendencia creciente de socialización y penetración del poder
público en el mundo del individuo. En efecto, la autonomía de la voluntad, la
libertad de contratar y el derecho de propiedad, han ido disminuyendo gradual-
mente a favor de los contratos de adhesión (contratos normativos, contratos coac-
tivos, contratos necesarios, contratos tipos, etc.), la propiedad función social (teor-
ía del dominio útil y demás limitaciones sociales del propio mercado, centro es-
tratégico de los intercambios y base de la libertad de empresa.
Estos cambios responden a transformaciones cualitativas que tienen como eje las
presencias interventoras y participativas del Estado en la actividad económica.
Sin embargo, no todas las normas de derecho económico responden a esta vertien-
te orgánica. Por ejemplo, el derecho opcional que tiene un empresario para integra
su actividad al plan indicativo, cae dentro del ámbito privado, sin que se impon-
gan relaciones orgánicas jerarquizadas. Por lo que algunos autores sostienen, no
sin razón que el derecho económico es un derecho mixto, interdisciplinario y de
síntesis entre lo público y lo privado, pues contempla al empresario y a las activi-
dades económicas desde una perspectiva global, desde la cual supera la unilatera-
lidad del derecho administrativo por otro, en la medida que ambos ordenamientos
coinciden en un mismo campo.
54
En resumen, el derecho económico se adscribe al ámbito del derecho público en
general, conteniendo relaciones jurídicas privadas optativas, fronterizas a otras
normas del derecho, especialmente de naturaleza mercantil.
55
Humanista.- Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas económi-
cas con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocu-
pación es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su búsqueda
de progreso individual y social se dé en condiciones sociales y políticas poten-
cialmente iguales, ante los demás sujetos que integran esa sociedad ad.
Criterio de especialidad.- Como parte del derecho público, es decir, de las normas
orgánicas que estructuran al Estado, el derecho económico conforma su arsenal
normativo en relación a la política económica estatal. Es decir, el criterio de espe-
cialización no es estrictamente jurídico, sino económico, lo que hace complejo su
acercamiento metodológico.
Dicho criterio nos permite extraer al campo del derecho económico, los ordena-
mientos macro jurídicos rectores de los agentes públicos o privados, en cuanto
afecten la macroeconomía que va más allá de la relación inorgánica privada de
costo beneficio individual. Es decir, el régimen jurídico de la empresa, como
sujeto productor para un mercado determinado de artículos de consumo, es parte
56
del derecho económico, dejando fuera el tipo de sociedad y su carácter de comer-
ciante, o de áreas propias del derecho mercantil.
El derecho económico interno seria el conjunto de normas que enmarcan los li-
neamentos de orden público económico que todo el Estado establece para el libre
actuar de los agentes económicos en su propio mercado.
57
parte el Estado; y, el derecho económico internacional estaría referido a las nor-
mas, principios y costumbres que disciplinan los comportamientos de privados y
estatales de la sociedad globalizada de fines de siglo, referidas por ejemplo al
Fondo Monetario Internacional, a la Organización Mundial de Comercio, a la
Organización de Cooperación Económica de Desarrollo y demás que emanan de
tratados bilaterales de libre comercio y de cooperación económica.
58
BIBLIOGRAFÍA PRIMERA PARTE
Alonso Pilar, Mochón Francisco, Mc Graw Hill Economía Básica, Chile: una
realidad. Santiago.
Lajugie J. Los sistemas económicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. Aires,
4ta. Edición 19ó5.
59
SEGUNDA PARTE:
La doctrina recuerda que en el derecho romano, según una definición que se atri-
buye a Ulpiano, el derecho público es el que se refiere al modo de ser de la orga-
nización, gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el
mismo jurista, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los Particulares.
“La locución “ius publicum” es empleada también en las fuentes en otra acepción
distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, mas restringido, se alude con tal
frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es
decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las
cuales aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden Estos convenir
en modificarlas, porque constituyen una zona sustraída a las determinaciones de
su autonomía y a la eficacia de los acuerdos con los demás hombres.
Es el sentido que la expresión “ius publicum” tiene en las fuentes cuando dicen,
por ejemplo, que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones
del mismo: “jus publicum privatorum pactis mutari non potest”, las dos diferentes
acepciones del “jus publicum” responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo
público tiene incluso actualmente. Unas veces, “público” es igual a “estatal” (fun-
cionario público, hacienda pública), y otras veces significa” social” o “común”
(bienestar público)”.
63
El convencimiento de que existe un orden de la sociedad, que queda a salvo de
cualquiera alteración que provenga de pactos entre los particulares, no disminuye
con el paso del tiempo.
64
de las transmisiones y, más generalmente, todas las reglas justificadas por el in-
terés de los terceros, es decir aquéllas que tienen por objeto impedir que los con-
tratantes puedan, en virtud de su contrato, perjudicar a otras personas. Junto con
las leyes que tocan el interés general, hay otra categoría de disposiciones que se
refieren sobre todo al interés privado y a las cuales, sin embargo, no se puede
hacer excepción por medio de convenciones particulares. Se trata de disposiciones
de protección, dentro de las que queremos incluir las que tienen por propósito
proteger a las personas que por su edad, sexo, su debilidad intelectual, no pueden
defenderse ellas mismas en el comercio jurídico. Asimismo, incluso en lo que se
refiere a los contratos, que es el dominio claramente reservado a la libre voluntad
de la partes, aquellas disposiciones en cuya virtud la ley desea impedir que uno de
los contratantes abuse de su superioridad económica a detrimento del otro para
imponerle condiciones leoninas, interesan también al orden público”.
En los materiales de trabajo de la Cátedra del Prof. Jorge Streeter Prieto (U. de
Chile), se señala asimismo que en el derecho anglosajón se reconoce, en términos
generales, que los Tribunales no deben dar aplicación a los contratos que conten-
gan estipulaciones contrarias al orden público. la categoría de normas de orden
público comprende, además de aquéllas en que la ilegalidad del contrato o de la
obligación esta establecida por la ley, las reglas que miran al gobierno del Estado
o a las relaciones exteriores, las que se refieren al buen funcionamiento de la ad-
ministración de justicia, las relacionadas con la familia y las que reprimen algunas
conductas económicas, tales cono los atentados contra la libertad de comercio.
65
“Definir el orden público es punto menos que imposible, pero el concepto funda-
mental que se señala en todas las definiciones es que las normas o reglas de orden
público miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad”
(León).
66
Esta importancia se revela al constituir el orden público un límite a la aplicación
del derecho extranjero y a la eficacia o cumplimiento de las sentencias extranje-
ras.
67
De esta manera, la forma en que una comunidad organiza su quehacer para la
obtención de tales objetivos, estará informada por su visión valórica sobre el
hombre, la comunidad y el Estado, que se trasunta en su ordenamiento constitu-
cional.
Así tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de tráfico, hoy
Llamados delitos contra la libre competencia, lo que tiene precedentes en el dere-
cho anglosajón que arrancan desde el Siglo XVI. En el derecho continental la
tradición fue distinta porque, como se recordará, el régimen de agrupación gre-
mial o corporativo prescribía la libertad de iniciativa económica que, por el con-
trario, se desarrolló poderosamente en el derecho inglés. Las convenciones que
afectan la libertad de tráfico son contrarias al orden público porque lesionan la
libertad de iniciativa económica que es un pilar fundamental del sistema jurídico-
económico liberal.
Así tenemos también en los regímenes liberales como contrarias al orden público
económico y sancionado en consecuencia, las restricciones a la libre circulación
de los bienes.
68
Por tanto, puede concluirse esta breve descripción reafirmando que, si se concibe
una economía razonablemente establecida sobre un principio de mercado, se en-
contraré en su régimen económico un orden público que resguardaré principal-
mente la libertad de empresa, la libertad de estipulación, el derecho de propiedad
y el principio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal.
De esta forma, podemos concluir que no es posible formular un concepto
homogéneo de orden público económico, porque éste resulta dependiente de las
características particulares de cada sistema económico y, muy en especial, de
aquellas notas jurídicas que forman el régimen económico en el que el concepto
de orden público tiene aplicación.
Concepto Funcional
El sistema económico chileno de economía mixta con fuerte ingerencia del Estado
a partir de la tercera década del presente siglo, no tuvo dificultades hasta la dicta-
ción de la Constitución de 1980 para acoger por parte de nuestra jurisprudencia el
concepto de Orden Público Económico formulado por el Prof. Raúl Varela hace
ya medió siglo y que definía al orden público como “el conjunto de medidas y
reglas legales que dirigen la economías, organizando la producción v distribución
de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”.
A nadie puede extrañar que en un régimen de este tipo coexistan principios libera-
les y autoritarios. La planificación indicativa, por otra parte, determina las metas
que la comunidad debe lograr mediante la creación de un régimen de incentivos y
castigos, cuyo objeto es procurar que los sujetos económicos se comporten de
manera tal que las finalidades perseguidas se logren afectivamente.
69
El mismo no reconoce ningún contenido específico y determinado a aquello que
sea el orden público económico.
Refiriéndose a la sustancia que hay detrás de este concepto, y destacando las que a
su juicio son fundamentales diferencias entre el orden público civil y el orden
público económico, Farjat agrega:
“El orden público económico se opone al orden público clásico. El orden público
del derecho civil tradicional es una noción de excepción, que esta puesta frente a
la regla de la libertad contractual y que se define por su contenido: (ese orden
público clásico) está constituido por los principios fundamentales sobre los cuales
descansa la sociedad. El orden público económico es un instrumento técnico de
una legislación diversificada. Es una noción funcional. Su función (la dirección o
la protección) es la única nota de unidad del concepto. En la medida que las dis-
posiciones imperativas están al servicio de particulares corrientes cuyos intereses
han sido estimados insuficientemente protegidos por el legislador, ya no es posi-
ble referirse a principios fundamentales o a valores éticos para definir el orden
70
público económico. Se tratas de una noción instrumentalista o funcional, que
califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la eco-
nomía y las relaciones contractuales”.
Los autores que aceptan el concepto funcional de orden público económico, reco-
nocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurídicas que caben dentro
de lo que se denomina orden público, pero estiman que no es posible extraer de
ellas un conjunto de notas o características uniformes o comunes, por lo cual sólo
pueden describirlas científicamente haciendo referencia a la finalidad que la auto-
ridad pública quiere lograr cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza.
Aceptan la existencia de disposiciones de orden público económico, aceptan la
restricción que imponen a la autonomía privadas y la drasticidad de su efecto
inmediato en el tiempo, pero no encuentran como fundamento de esos efectos
ninguna nota sustantiva de importancia.
Concepto material.
La misma Comisión señalé cuáles eran, a su juicio, las principales normas consti-
tucionales que conformaban el orden público económico, comprendiendo entre
Ellas las disposiciones fundamentales del régimen de las personas, del régimen de
los bienes y del estatuto del poder público.
71
Se requería entonces desarrollar una noción capaz de ser definida en atención a su
contenido. 0 sea, se debía dar paso a un concepto material de Orden Público
Económico.
Sin lugar a dudas, una de las más importantes contribuciones al efecto ha sido la
del Prof. J.L. Cea. Este ha manifestado al respecto:
Este ha sido el concepto que adopté las jurisprudencias de los Tribunales superio-
res de Justicia ha partir de la década pasada, sustituyendo el concepto funcional
por el material que fija su contenido por referencias a los principios y valores
fundamentales sustanciales, del ordenamiento jurídico económico:
72
regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección, promoción
y control de é1, tanto como la penalidad de las transgresiones”.
Por tanto, esta noción en su contenido material debe ser interpretada y aplicada
con sujeción a los valores que informan la institucionalidad política, social y
económica plasmada en la Constitución.
Los principios básicos destacados por el Prof. J.L. Cea son los siguientes:
Libertad
Subsidiaridad
73
las excepciones que, por motivos justificados, establezca asimismo el legislador,
también mediante ley de quórum calificado.
Bien Común
74
sabilidad financiera pública, contenidos en el artículo 600, Nºs 7 y 8 de la Consti-
tución; b) la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República en
materia económica, al tenor del articulo 60°, Nº 14 y artículos 62 y 64 de la Cons-
titución; c) las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquéllas
en que éste tenga participación puedan contratar préstamos, los que en ningún
caso podrán efectuarse con el mismo Estado, sus organismos y empresas, de con-
formidad a lo establecido en el articulo 60°, Nº 9 del texto constitucional; y, d) el
objeto dado al Banco Central de Chile, de conformidad a la ley Orgánica constitu-
cional que lo rige, de velar por la estabilidad de la moneda y normal funciona-
miento de los medios de pagos internos y externos, como asimismo, de la prohibi-
ción que establece la Constitución a este órgano de financiar gasto público, salvo
en caso guerra o peligro de guerra.
Planificación
De acuerdo a los demás principios rectores del orden público económico, se puede
concluir que según la Constitución, la planificación económica tiene un carácter
indicativo para el sector privado, de manera que no implica sanciones para quie-
nes optan libremente por marginarse de ella.
Legislación Presupuestaria
Este principio establece que todo gasto público debe ser autorizado por la ley.
Ello significa una limitación a la discrecionalidad de la administración, siendo la
intención del constituyente exigir decisiones responsables, adoptadas con conoci-
miento de los costos y beneficios que ellas implican.
75
3.- CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
“Es deber del Estado, promover la integración armónica de todos los sectores de
la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de opor-
tunidades en la vida nacional”.
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.
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“Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Re-
pública, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;”
“No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto
de las asociaciones ilícitas;”
“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social”
77
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afilia-
ción a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determi-
nada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en estos.
78
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN El ACCESO A LAS FUNCIONES Y
EMPLEOS PÚBLICOS
“La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitución y las leyes”
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes
al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de institu-
ciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
“El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación
sindical será siempre voluntaria”.
79
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporciona-
dos o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al pa-
trimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afec-
tados a fines propios de la defensa nacional o autorizar que los que gravan activi-
dades o bienes que tengan una clara identificación local puedan ser establecidos
dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades comunales y
destinados a obras de desarrollo comunal;”
“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus orga-
nismos en materia económica.
80
PRINCIPIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así
lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la ad-
quisición del dominio de algunos bienes;”
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-
porales o incorporales.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador.
81
Capítulo III. Art. 19°, Nº 25.
“El Derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier
especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del
titular”
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tri-
bunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afec-
tar al funcionario que hubiere causado el daño”.
PRINCIPIO DE LIMITACIÓN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE
TRABAJO, DE ASOCIACIÓN, DE SINDICALIZACIÓN V Al DERECHO
DE PROPIEDAD.
82
derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter
administrativo que estime necesarias”.
Materias de ley.
“Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para con-
tratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específi-
cos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba
hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum
calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento
exceda del término del respectivo período presidencial.
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Titulo V. artículo 60. Nº 9.-
“Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y en
aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en
ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;”
“Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las munici-
palidades y sobre su arrendamiento o concesión”
Formación de la ley.
84
trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneracio-
nes y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para deter-
minarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;
5. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y
determinar los casos en que no se podrá negociar, y
6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella,
tanto del sector público como del sector privado”.
No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la
Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo las fuentes de recursos necesarios
para atender dicho gasto”.
85
Capítulo IX articulo 89.-
“Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un
decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se expresa la ley
o la parte del presupuesto que autorice aquél gasto”.
Banco Central.
“El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras,
sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su garantía, ni
adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. Ningún
gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del
Banco Central.
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo
de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar crédi-
tos al Estado y entidades públicas o privadas.
El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera
directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en
relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la mis-
ma naturaleza”
86
fiscalización de los servicios públicos, con excepción de la Contraloría General de
la República y de los Tribunales de Justicia”
“La doctrina distingue tres categorías en las cuales podemos agrupar el conjunto
de reglas de que se vale el orden público económico:
El orden público económico de dirección, que tiene por objeto llegar a una cierta
organización de la economía nacional, eliminando del ámbito de la contratación
privada todo lo que podría contrariar esa orientación. Se incluyen en esta categor-
ía, por ejemplo, las disposiciones obligatorias relativas a la moneda, al crédito, a
la ecología, a la regulación de los precios, a la organización de los transportes.
El orden público económico de protección. Este esta integrado por todas las me-
didas que tienden a la protección de uno de los contratantes y que modifican las
relaciones contractuales de las partes, otorgando a una de ellas un determinado
derecho.
87
acción, que podrá ser acogida o rechazada según más conviniere al destinatario,
siempre sujeto, por cierto, a que quien decida beneficiarse con las normas de fo-
mento deba dar estricto cumplimiento a los requisitos y condiciones que se exigen
para obtener y mantener los derechos de que se trate.
La doctrina también enseña que, para el cumplimiento de estas funciones, las
normas de orden público emplean diversas técnicas de aplicación, que producen
efectos jurídicos de la más variada naturaleza.
Técnica de la prohibición.
La doctrina estima que no son normas prohibitivas aquellas que permiten hacer
excepción al deber de abstenerse de la conducta de que se trate.
En relación con ello conviene distinguir entre normas imperativas y normas gene-
ralmente prohibitivas. Es posible sostener que unas y otras aplican una misma
88
técnica, en cuanto la conducta a que se refiere la norma sólo será conforme a
derecho si, en relación con ella, el súbdito de la disposición legal cumple determi-
nados requisitos.
Sin embargo, mientras la ley imperativa supone que la conducta regida por ella es
generalmente beneficiosa, y exige el cumplimiento de requisitos sólo por motivos
de ordenación y disciplina, la norma generalmente prohibitiva se fundamenta en
que la conducta a que ella se refiere es normalmente dañosa y debe ser evitada,
permitiéndose sólo por vía excepcional, y para evitar males mayores, que ella en
algunas oportunidades y con ciertos resguardos, pueda ser llevada a cabo.
En todo caso, sea que se trate de una norma imperativa o de una ley generalmente
prohibitiva, se puede hacer excepción al deber de abstenerse de la conducta por
vía “reglamentaria” o por vía de “control”.
89
o de celebrar esos contratos. Estos requisitos o condiciones se refieren a situa-
ciones tales como organizarse bajo una determinada forma social, o tener un
determinado titulo o grado, o disponer de un capital mínimo, etc., en forma tal
que para apreciar si el requisito o condición se cumplen o no bastará examinar
los hechos, sin que el arbitrio del poder público de la autoridad administrativa,
tenga influencia en la materia.
Técnica de control.
El control ocasional es aquél que la administración ejerce con motivo de, con
relación a, un acto jurídico determinado. Ese acto puede estar sujeto a una autori-
zación previa que debe prestar la autoridad, o puede exigir una aprobación poste-
rior que debe emanar del poder público, o bien supone que se exima al interesado
de las restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva.
90
nas que comprometen la confianza pública, como es el caso de los bancos e insti-
tuciones financieras, los intermediarios de títulos y valores, las administradora de
fondos de terceros para fines previsionales o de inversión, etc.
91
c) La situación contractual de origen legal, en cuyo caso se trata, sea de mantener
en vigencia situaciones contractuales más allá del plazo fijado por las partes,
sea de sustituir un contratante por otro, sin intervención de la otra parte en el
negocio jurídico. El caso del arrendatario de un bien, a quien la ley amplia el
plazo contractual para seguir gozando de la cosa, o a quien la ley le reconoce
la facultad irrenunciable de adquirir la cosa por un precio determinado por la
autoridad, ilustra una situación de esta naturaleza.
Las reglas de orden público limitarán la autonomía privada con mayor o menor
intensidad dependiendo de la técnica de aplicación correspondiente.
Está claro que la forma en que las normas de orden público económico afectan la
autonomía privada depende de la construcción técnica del procedimiento de apli-
cación o de intervención de que en cada caso se trate. Muy distinta es la situación
de una persona a quien se exige acreditar un grado académico para ejercer una
labor profesional, que en el caso de quien se ve puesto en el deber jurídico de
enajenar un bien que está en su patrimonio o de contratar con otro en condiciones
que son previamente determinadas por la autoridad.
92
En lo que se refiere al efecto que la ley de orden público económico produce en el
tiempo, la jurisprudencia ha aceptado que estas normas tienen un efecto inmedia-
to.
El que una ley tenga efecto inmediato en el tiempo significa que, a partir de la
fecha de su vigencia, han de ajustarse a ella todos los actos y negocios jurídicos
que se encuentren dentro de la esfera de su aplicación; significa también, según
los fallos antes.
93
Al efecto se plantea las siguientes interrogantes:
a) ¿Es tal Orden una categoría de derecho privado o de derecho público?
b) ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar,
que impide encajarlo en ellos?
c) ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de la noción genérica de Orden Público
a que, con disímiles connotaciones, aluden la Constitución y las leyes chile-
nas?
Para dar respuesta a las interrogantes, el autor señala que conviene tener presente
que en el proceso económico de un país participan el Estado y los particulares,
siendo distinta la naturaleza de las reglas jurídicas que rigen las tres situaciones
que pueden presentarse:
ii) Normas que regulan las relaciones económicas entre el Estado y el sector pri-
vado;
iii) Normas aplicables exclusivamente a éste caso en el cual cabe dilucidar si son
o no comunes para los particulares y el Estado en cuanto empresario
94
El orden público rige en este caso en el sentido que los derechos, libertades y
garantías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados
por los particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerlo transgrede
un principio o norma estimado de relevancia supraindivual por el derecho en el
sentido objetivo.
El profesor J.L. Cea sostiene que “la legislación económica común exigida por la
Constitución se opone a la discriminación arbitraria en favor o en contra del Esta-
do y de los particulares, pero que en su composición se podrán hallar principios y
preceptos de derecho público, de derecho privado y de orden público, los que
tendrán que ser iguales para todos los sujetos involucrados”.
Para J.L. Cea, los objetivos del Orden Público Económico emanan de los princi-
pios valóricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plas-
mados en la carta fundamental, de manera que el Derecho debe regular el proceso
económico según puntos de vista valorativos y finalisticos que fluyen del ideal de
Derecho en relación con la Constitución Económica, correspondiéndole a la cien-
cia económica el establecimiento de los medios técnicos que deben aplicarse para
alcanzar tales fines.
De esta forma, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con
sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económi-
ca proclamada en la Constitución.
95
BIBLIOGRAFÍA SEGUNDA PARTE
96
TERCERA PARTE:
Concepto
O sea, la precisión del concepto que nos preocupa, es justamente la libertad de los
sujetos económicos para establecer una oposición o rivalidad con otros que tienen
una aspiración común con él. Esas aspiraciones se manifiestan en el mercado,
dónde los participes deberían intervenir en él mediante decisiones autónomas e
independientes de los demás competidores, de forma de lograr una mayor eficacia
de su sistema productivo, pasando la competencia a constituir Aquélla fuerza
1
Diccionario de la Lengua española. Real Academia Española. 21º Edición, Tomo I, Madrid,
1992.
99
rectora proclamada por los economistas clásicos, que impulsa a una empresa indi-
vidual a la reducción del precio de sus productos con el objeto de aumentar su
participación en el respectivo mercado.
Entre estos extremos, podemos distinguir otras situaciones, tales como el mono-
polio bilateral, monopolio parcial, monopolio parcial, oligopolio bilateral, oligo-
polio, monopsonio y oligopolio, todo ello dependiendo de las situaciones del
minero de vendedores y numero de compradores que se presentan en un mercado
(Uno sólo, unos pocos, muchos).
La competencia perfecta
100
Los grados de diferenciación del producto, llevaría los productos de éstos a un
cierto control sobre el mercado y el precio de su producto.
3. Simetría de la información, o sea, que todos los participes del mercado dis-
pongan de un conocimiento del mercado, igualitario en cantidad, calidad y
oportunidad para todos ellos. Este requisito asegura la posibilidad de predecir
correctamente el precio de equilibrio del mercado.
4. Libre entrada y salida de empresas, o sea, es posible encontrar una libre movi-
lidad de los recursos productivos, de manera tal que los oferentes puedan sin
restricciones y de acuerdo a sus libres y propias iniciativas entrar o salir del
mercado de forma inmediato, como respuesta a incentivos pecuniarios.
Así tendríamos que “un mercado es perfectamente competitivo cuando hay mu-
chos vendedores pequeños en relación con el mercado, el producto es homogéneo,
los compradores están bien informados, existe libre entrada y salida de empresas y
decisiones independientes, tanto de los oferentes como de los demandantes” 2.
Monopolio
2
Larroulet y Mochón, “Economía”, Mac Graw Hill, Madrid, 1995
3
Alonso y Mochón, “Economía Básica: Chile, una realidad”. Ed. Mac Graw Hill, Santiago, 1994.
4
Larroulet y Mochón, ob. cit. Pág. 208.
101
Oligopolio
Estas formas de colusión pueden ser muy variadas. Pueden existir acuerdos sólo
sobre precios, quedando las empresas libres para vender la cantidad que puedan
colocar; y, en otras, el acuerdo consiste sólo en respetar asignaciones de cuotas o
zonas de mercado con bastante libertad de acción.
102
Las colusiones tácitas, por su parte, se pueden observar con cierta frecuencia en
los mercados oligopólicos, toda vez que existe necesidad de superar la ilegalidad
de la colusión expresa.
Existiendo una empresa dominante que controle parte importante del mercado, es
común observar que ésta se comporte como monopolista en el segmento de mer-
cado que controla, cediendo en los hechos el resto del mercado a las demás pe-
queñas empresas oferentes.
En los mercados cobra gran importancia el comprobar, generalmente, la coexis-
tencia de empresas oferentes de gran y pequeño tamaños, como asimismo, una
clara tendencia hacia la diferenciación de los productos. Estos elementos condi-
cionan el grado de concentración del mercado, que viene a ser la influencia en el
mercado que tienen los principales vendedores y corresponde a la proporción de
ventas que representan estos vendedores sobre el total de las ventas del mercado.
Cuando mayor sea el grado de concentración, el mercado tenderá más a parecer
un monopolio5.
Concepto
5
Larroulet y Mochón, ob.cit. p. 234
6
Principio de igualdad jurídica. Principio de libertad económica.
103
Estatuto Jurídico
Figuras delictivas
Artículo 1º
Inciso primero:
Inciso segundo:
Figura calificada.- “Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales,
tales como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o
salud, la pena aumentará en un grado”.
7
Lo subrayado, relaciónese con el artículo 2º.
104
Artículo 2do.
Ejemplarización.
“a) Los que se refieran a la producción, tales como el reparto de cuotas, reduccio-
nes o paralizaciones de ellas”.
“c) Los que se refieran al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales
como el reparto de cuotas o la asignación de zonas de mercado...”.
- Comercialización exclusiva:
“...o la distribución exclusiva, por una sola persona o entidad de un mismo articu-
lo de varios productores”
105
- Entorpecimiento a la libertad de trabajo:
Artículo 3º
Artículos 31º a 37º.- Procedimiento especial por los delitos establecidos en los
artículos 1º y 2º.
Procedimiento. “Articulo 31º. Los procesos criminales por los delitos penados en
esta ley se sujetarán al procedimiento ordinario por crimen o simple delito de
acción pública, sin mas modificaciones que las siguientes”.
Acción Penal. “Artículo 32º. El proceso sólo podía iniciarse por denuncia o que-
rella formulada por el Fiscal Nacional, por si o por delegado, y, en todo caso, a
requerimiento previo efectuado a dicho Fiscal por la Comisión Resolutiva”
Plazo del sumario. “Artículo 33º El sumario deberá terminar en el plazo de se-
senta días. Sin embargo este término podrá prorrogarse hasta por treinta días más
106
y por una sola vez, si el Juez lo estima indispensable para el éxito de la investiga-
ción, debiendo en tal caso dictarse un auto motivado y darse cuenta a la Corte de
Apelaciones respectiva”.
Juez Competente. “Articulo 37º Será competente para conocer en primera ins-
tancia un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, como Tribunal uniper-
sonal”.
Sistema Preventivo.
107
El siguiente cuadro presenta una visión global del funcionamiento de estos órga-
nos:
COMISIONES PREVENTIVAS
REGIONALES CENTRAL
LUGAR CAPITAL REGIÓN SOLO SANTIAGO
8
FUNCIONAMIENTO : Intendencia Fiscaliza Nac.
8
Las Comisiones Preventivas Regionales sesionarán en la Intendencia respectiva o en la sede que
ellas mismas acuerden con el voto favorable del miembro designado por el Intendente. Los gastos
que irrogue su funcionamiento serán de cargo de la Intendencia, la que designará el o los funciona-
rios públicos que administrativamente deban servirlas, sin derecho a remuneración especial por
ello. La Comisión Preventiva Central funcionará en la Sede de la Fiscalía Nacional Económica y
será servida por la Secretaría de ésta. (Artículo 15º del D.L. 211)
9
Artículo 7º del D.L.21 1 para las comisiones regionales y artículo 10º del mismo texto legal, para
la comisión central.
10
El Secretario Regional Ministerial de Economía será reemplazado, en caso de ausencia o impe-
dimento por su subrogaste legal. Respecto de los demás integrantes de la Comisiones Preventivas
Regionales, deberá designarse un titular y un suplente, quienes permanecerán dos años en sus
cargos. Presidirá la comisión el Seremi de Economía y en ausencia del titular o su suplente, la
comisión será presidida por el integrante que le siga en el orden de precedencia establecido en el
artículo 70 del D.L Nº 211. que se encuentre presente.
11
Preside la Comisión Preventiva Central. En ausencia del Presidente titular o suplente la comi-
sión será presidida por el integrante que le siga en el orden de precedencia establecido en el artícu-
lo 10º del DL.211.
12
Designación por el Consejo de Rectores
13
Elegido por los presidentes de las juntas de vecinos de la ciudad capital de la región, en reunión
especialmente convocada al efecto por el correspondiente Fiscal Regional.
14
Designación por el Consejo de Rectores
15
Elegido por los presidentes de Uniones Comunales de Juntas de Vecinos de la Región Metropo-
litana en reunión convocada al efecto por el Fiscal Nacional.
108
COMPETENCIA
ATRIBUCIONES:19,20
16
“Artículo 11. La Comisión Preventiva Central actuará como Comisión Preventiva para la Región
Metropolitana de Santiago, con todas las atribuciones conferidas por el artículo 80. Le correspon-
derá, especialmente, conocer de todos aquellos actos o situaciones que, comprendidos en dicho
artículo, tengan carácter nacional o se refieran a más de una región”.
17
Incisos finales de los artículos 7º y 10º del D.L. 211
18
Este recurso, que no suspenderá los efectos de las resoluciones reclamadas, se interpondrá ante
la respectiva Comisión Preventiva Regional o Central que lo remitirá, informado, con los antece-
dentes que se hayan allegado, dentro de tercero día. La Comisión Resolutiva se pronunciará sobre
la reclamación dentro del plazo de quince días, contado desde que reciba los antecedentes. Si no
resolviere dentro de este plazo se entenderá acogido el reclamo. (Aceptación tácita). Lo anterior no
regirá si la Comisión Resolutiva estima del caso abocarse al conocimiento del asunto, en virtud de
sus propias atribuciones, con independencia de lo solicitado por el recurrente, lo que debe decla-
rarse así, previamente, disponiendo la audiencia de los afectados. En este caso, se suspenderá los
efectos de la resolución reclamada. (Artículo 9º del D.L.21 1)
19
Atribuciones comunes para las Comisiones Preventivas Regionales y Central, contenidas en el
artículo 8º del D.L. 211.
20
Acuerdo al artículo 13 del DL.21 1, las resoluciones y acuerdos de las Comisiones Regionales y
de la Comisión Central no obstan al ejercicio de sus atribuciones por la Comisión Resolutiva y por
la Fiscalía, en su caso.
109
FUNCIÓN DE CERTEZA21
a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que podrían in-
fringir las disposiciones del D.L. 211.
FUNCIÓN CONSERVADORA
21
Artículo 140: “Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones de
las Comisiones Preventivas Regionales o Central no acarrearán responsabilidad sino en los casos
que, posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes, sean calificados como contrarios a la
libre competencia por ellas mismas o por la Comisión Resolutivas, y a partir desde que se notifi-
que o publique las resolución que haga esta calificación”
110
Máximos a los bienes y servicios objeto de investigación, por un plazo hasta de
quince días prorrogable por la propia Comisión, en resolución fundada, por igual
período.
Sistema sancionador
22
Art.17º inciso segundo, letra a).
111
Entre las medidas correctivas23 que puede adoptar la Comisión Resolutiva tene-
mos que puede modificar o poner término a los contratos, convenios, sistemas
oacuerdos que sean contrarios a las disposiciones de protección a la libre compe-
tencia. Asimismo, puede ordenar la modificación o disolución de las sociedades,
corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren inter-
venido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios
a la libre competencia.
Entre las atribuciones de la Comisión Resolutiva, tenemos que ésta puede dictar
instrucciones de carácter general a los cuales deberán ajustarse los particulares en
la Celebración de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre competen-
cia29.
23
D.L.211, Art.17º, inciso segundo, letra a) Nºs. 1 y 2.
24
D.L.211, de 1973, Art.17º, inciso segundo, letra a),Nº 3.
25
D.L. 211 de 1973, Art. 17º, inciso segundo, letra a) Nº 4. Debe indicarse que las multas se
regularán prudencialmente, según sea el capital en giro o la capacidad económica del infractor y la
gravedad de la infracción.
26
El artículo 20º, inciso primero, del D.L. 211, dispone que las multas que imponga la Comisión
Resolutiva deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede
ejecutoriada la respectiva resolución.
27
Si el afectado no pagare la multa sufrirá, por vía de sustitución, la pena de reclusión, regulándo-
se un día por cada sueldo vital mensual, que aplicará sin forma de juicio y con el solo requerimien-
to de la Comisión el Juez del Crimen del domicilio del o de los infractores. D.L .211 de 1973, Art.
200, inciso final.
28
D.L. 211 de 1973, Art. 17º, inciso segundo, letra a) Nº 5.
29
D.L. 211 de 1973, Art. 17, inciso segundo, letra b).
112
Por otra parte, la función habilitante de opinión calificada se manifiesta cuando la
ley exige informe favorable de la Comisión Resolutiva para la dictación de Decre-
to Supremo que permita la celebración o el mantenimiento de aquellos actos o
contratos, que siendo contrarios a la libre competencias, sean sin embargo necesa-
rios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales 30. De la misma
forma, la ley establece que no podrá establecerse ningún estanco, ni aún aquellos
excepcionales que establecen los dos primeros incisos del artículo 5º del D.L. 211
de 1973, sin previo informe favorable de la Comisión Resolutiva 31.
30
D.L. 211 de 1973, Art. 17, inciso segundo, letra c) en relación con el Art. 40 del mismo texto legal.
31
D.L. 211 de 1973, artículo 170, inciso segundo, letra c) en concordancia con el Art. 5º, inciso
tercero, del mismo texto legal.
32
D.L.21 1 de 1973, Art. 170 inciso segundo, letra d) en concordancia con inciso final del Art. 5º
del mismo texto legal.
33
D.L. 211, Art. 17”, inciso segundo, letra e) en concordancia con el Art. 9º del mismo texto legal.
34
D.L.21 1, Art. 17º, inciso segundo, letra f), que además establece que copia de la resolución
deberá remitirse a la Dirección del Trabajo, la que deberá notificarla a los afectados.
113
- Forma en que se encuentra integrada y funcionamiento.
Los integrantes duran dos años en sus cargos y los Decanos miembros serán de-
signados por sorteo ante el Presidente de la Comisión, en conformidad a las nor-
mas internas que ésta acuerde.
114
- Procedimiento.
5) Notificación personal del requerimiento del Fiscal, del auto cabeza de proceso,
de la resolución que los manda poner en conocimiento y la primera notificación
que se practique a una parte40. Forma de notificación general, por carta certifica-
da, excepto las que requieran notificación personal y la sentencia que debe notifi-
carse por cédula41.
6) Término probatorio de diez días hábiles, una vez vencido el plazo de contesta-
ción, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados42.
39
D.L. 211 de 1973, Art. 18º, inciso tercero.
40
La notificación personal se efectuará por un Ministro de Fe, entregando copia íntegra de la
resolución y de los antecedentes que la motivan. La Comisión podrá disponer que se entregue un
extracto de esos documentos. Cualquier lugar se considerará como hábil para practicar la notifica-
ción personal. El Ministro de Fe deberá dejar constancia de la notificación en el proceso, en la
forma señalada en el artículo 43º del Código de Procedimiento Civil. La Comisión, con el solo
informe del Ministro de fe que exprese no haber ubicado a quién debe notificar y cual es su mora-
da, podrá ordenar se notifique en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 44º del Código
de Procedimiento Civil. La Comisión podrá ordenar se practique la notificación personal que regla
el artículo 54º del Código de Procedimiento Civil, cuando se den, a su juicio, las circunstancias
que dicho precepto señala.
41
Se entenderá practicada la notificación por carta certificada, el tercer día hábil contado desde la
fecha de recepción de la carta por el Servicio de Correos y Telégrafos. Tendrán el carácter de
Ministro de Fe para las prácticas de las diligencias que ordena el procedimiento, además del Secre-
tario de la Comisión, las personas a quienes el Presidente de ésta designe para desempeñar esa
función.
42
Las partes que deseen rendir prueba testimonial, deberán presentar su lista de testigo dentro del
segundo día hábil de abierto dicho probatorio y no se admitirán a declarar más de cuatro testigos
por cada parte.
115
7) Medios de prueba, admisibles los indicados en el artículo 341 del Código de
Procedimiento civil y todo indicio o antecedentes que, en concepto de la Comi-
sión, sean idóneos para establecer los hechos pertinentes43.
12) Plazo para la sentencia. La sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cua-
renta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.
43
La causa y aún después de la vista de la misma, la práctica de diligencias probatorias que estime
conveniente. Las diligencias a que de lugar la inspección personal del Tribunal o la absolución de
posiciones, serán practicadas por el miembro de la Comisión que ésta designe.
44
Cuando haya de practicarse una actuación fuera del territorio de la Región Metropolitana de
Santiago, la Comisión podrá cometer su cumplimiento a las Comisiones Preventivas o a las Fiscal-
ías Regionales, mediante el envío del correspondiente oficio. Comisión podrá decretar, en cual-
quier estado de la causa y aún después de la vista de la misma, la práctica de diligencias probato-
rias que estime conveniente. Las diligencias a que de lugar la inspección personal del Tribunal o la
absolución de posiciones, serán practicadas por el miembro de la Comisión que ésta designe
116
14) Normas supletorias. Las normas contenidas en los Libros I y II del Código de
Procedimiento Civil regirán como supletorias al procedimiento fijado, en todo
aquello que no sean incompatibles con él.
45
Cuando haya de practicarse una actuación fuera del territorio de la Región Metropolitana de
Santiago, la Comisión podrá cometer su cumplimiento a las Comisiones Preventivas o a las Fiscal-
ías Regionales, mediante el envió del correspondiente oficio.
46
D.L. 211 Art. 19º, inciso primero. Para interponer el recurso de reclamación, deberá haberse
consignado el 50% de la multa decretada, sin considerar los recargos legales. Estará exento de este
requisito el Fiscal Nacional cuando sea él quién interponga el recurso.
47
D.L. 211 de 1973, inciso final Art. 19º.
48
La ley establece que este funcionario deberá estar en posesión del título de abogado con cinco
años de anterioridad, a lo menos, a su nombramiento. D.L.21 1, Art. 210, inciso primero.
117
designación del Presidente de la República, se regirá por las normas del Estatuto
Administrativo y sólo podrá ser removido y sancionado, según proponga la Con-
traloría General de la República, previo sumario instruido por ésta.
- Principio de independencia
49
Para el ejercicio de los cargos de Sub-Fiscal Nacional y de Fiscales Regionales se requiere el
título de abogado
50
Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 25 del D.L. 211 de 1973, quedan excluidas las
funciones de actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden
económico, ante la Comisión Resolutiva y los Tribunales de Justicia; requerir de la Comisión
Resolutiva y de las Comisiones Preventivas el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones; y,
ejercitar la acción penal a requerimiento de la Comisión Resolutiva.
51
D.L. 21 1 de 1973, Art. 24º, inciso primero.
52
Se encuentran contenidas en el inciso segundo del Art. 240 del D.L. 211 de 1973.
53
La Dirección General de Investigaciones deberá poner a disposición del Fiscal Nacional el
personal de ese Servicio que éste requiera para el cumplimiento del cometido de investigación que
le corresponde al Fiscal.
54
El Art.29º del D.L. 211 de 1973 dispone que las comisiones preventivas y la Fiscalía, deberán
recibir e investigar, según corresponda, todas las denuncias formuladas por particulares respecto
de actos o contratos que puedan importar infracción a las normas de protección de la libre compe-
tencia.
118
impugnarlos. Así, también se establece que la Fiscalía Nacional podrá, cuantas
veces estime necesario, por sí o por delegado, asumir la representación de la fis-
calía en cualquier proceso o intervenir, de igual manera, en cualquier trámite o
actuación determinados55.
55
D.L. 211 de 1973. Artículo 270.
56
El Fiscal Nacional podrá también exigir, por intermedio de los funcionarios que corresponda, el
examen de toda documentación y elementos contables y otros que estime necesarios. El Fiscal
Nacional y los funcionarios encargados de estas revisiones sólo podrán dar a conocer los datos de
119
mo, puede solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que
estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique.
- Fiscalías Regionales
Monopolios legales
120
embargo necesarios para el estabilidad o desarrollo de las inversiones naciona-
les60.
Asimismo, el legislador se vio en la obligación al momento de dictar la norma, de
declarar vigente las disposiciones legales y reglamentarias referidas a una variada
cantidad de actividades económicas, con el objeto de no provocar una anarquía
normativa, que podrían potencialmente contener disposiciones contrarias a las
disposiciones del D.L. 211 de 1973 61 Hoy, habiendo transcurrido más de 25 años
desde la dictación de la primera versión legislativa, dichos cuerpos legales casi en
su integridad contemplan los principios de libre competencia mercantil.
60
D.L. 211 de 1973, Art. 4º
61
Ver Art. 50 D.L. 211 de 1973.
121
CUARTA PARTE:
125
protección para los consumidores, que impone nuevos principios en la contrata-
ción y coloca nuevos medios para solucionar los diferendos?
Un sistema de libre mercado, como el nuestro, precisa para ser eficiente que los
mercados se desenvuelvan en condiciones de libre competencia entre los provee-
dores. Por otra parte, las relaciones de mercado deben ser transparentes y en situa-
ción de equilibrio.
Estos son los intereses que se encuentran en ese lugar concreto y abstracto, a la
vez, que es el mercado. ¿Y que podemos apreciar? En primer lugar, si observamos
su estructura podremos apreciar que los bienes y servicios obedecen a una pro-
ducción masiva, estimulada por economías de escalas, por la división del trabajo y
los avances tecnológicos. Los oferentes, normalmente, presentan un alto grado de
concentración en la industria respectiva, la cual presenta un cierto grado de orga-
nización que les permite relacionarse a través de acciones de competencia, pero
también a través de acciones de colusión, ya sean éstas expresas o tácitas.
126
en nichos de mercados para obtener mejores logros de competitividad, se asocian
para obtener concentraciones que le permitan abusos de posición dominante, res-
guardan información sobre la tecnología o los componentes utilizados en sus
productos, pueden llegar a formar carteles, adoptar acuerdos de repartición de
zonas de mercados, etc.
Por otra parte, los consumidores siendo muchísimos más que los productores,
enfrentan, sin embargo, de manera individual sus relaciones de mercado. En con-
secuencia, se presenta una situación de desequilibrio una oferta organizada versus
una demanda atomizada y desperdigada.
2
Infante y otros, “No se consuma en el Consumo”, CPEIP, Santiago, 1997,
127
Especialmente receptivo de un derecho de los consumidores resultó el derecho
europeo, que muestra como hito notable importantes logros en la organización de
la sociedad civil.
Ardua fue la tramitación del estatuto jurídico que será el centro de nuestra pre-
ocupación en este curso, más de cinco años en el Congreso Nacional. Interesante
trabajo que se puede recomendar, para los que puedan tener algún interés, es el
examen de la historia fidedigna de la ley. Allí podrán apreciar como connotados
libre mercaditas de este país no pueden entender que una eficiente legislación de
protección a los derechos del consumidor constituye una de las más importantes
contribuciones al sistema de libre mercado, pues refuerza la competencia y des-
enmascara la competencia desleal.
Estamos pues en presencia de una joven legislación, que será el objeto de nuestro
siguiente estudio. Y aún cuando le encontremos deficiencias, como producto de
nuestro análisis, deberemos reconocer que sí estamos en presencia de un estatuto
jurídico acorde con el desarrollo de la disciplina en el derecho comparado.
3
Empezó a regir 90 días después de su publicación, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 10 transi-
torio.
128
2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO JURÍDICO
El estatuto jurídico, la Ley Nº 19.496, señala que tiene por objeto normar las rela-
ciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias4.
El consumo está estrechamente ligado con las necesidades. Las personas consu-
men bienes y servicios para satisfacer sus más variada gama de necesidades. El
consumo es un acto, en consecuencia, de carácter esencial en la vida del ser
humano.
Sin embargo, el estatuto jurídico en estudio no regula todos los actos de consumo,
sino sólo alguno de ellos. En otras palabras, esto quiere decir que cuando estamos
en presencia de un acto de consumo, no necesariamente el mismo se ha de regir
jurídicamente por la ley de protección de los derechos del consumidor.
En primer lugar debemos observar el acto jurídico al cual ha dado origen el acto
de consumo que se trate. Este debe presentar dos características: 1) Debe ser one-
roso y 2) debe tener la característica de mercantil para el proveedor y de civil para
el consumidor.
4
Art.1º, Ley 19.496
129
esta ley, pues mi acto de consumo ha dado origen a una compraventa, que es un
acto jurídico oneroso. Distinta sería la situación si la tienda regala a una institu-
ción de beneficencia una cantidad determinada de camisas. Allí también habría un
acto de consumo, pero no habría un acto jurídico oneroso, pues la donación no lo
es.
En segundo término, el acto jurídico a que dio origen el acto de consumo, debe
tener el carácter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, de
conformidad a lo preceptuado por el Código de Comercio, fundamentalmente.
Pues puede significar que si yo compro un computador para mi negocio, ese acto
de consumo no tenga las características de civil para el consumidor y en conse-
cuencia no quede regido por la ley en estudio.
Ya observamos el acto jurídico: deben estar presente la onerosidad por una parte y
debe tener carácter de mercantil para el proveedor y civil para el comprador. Aho-
ra, deberemos observar los sujetos que intervienen en el acto de consumo, o sea,
proveedor y consumidor.
El consumidor5 , que puede ser persona natural o jurídica, debe adquirir, utilizar o
disfrutar del bien o servicio como destinatario final. ¿Que queremos decir? Si bien
la ley no ha definido el concepto de destinatario final, a nuestro juicio debemos de
entender que ello implica que el bien o servicio, de la forma adquirida, transfor-
mado o incorporado a otro bien o servicio, no debe ser puesto nuevamente en un
mercado. En caso alguno ello significa que el consumidor debe directamente ser
quien consuma, utilice o disfrute el bien o servicio, pues en tal caso estaríamos en
el absurdo que cuando compramos un regalo de bodas el comprador no sería con-
sumidor final. De esta forma, si el tendero de Sucupira6 en unos de sus viajes a
Santiago, compra un equipo de música en Almacenes París, que se encontraba en
oferta, para luego ponerlo a la venta en la vitrina de su negocito, está realizando
un acto de consumo de aquéllos que no rige la ley en estudio.
5
El concepto de consumidores se encuentra en el Art. 1.1 de la ley.
6
Pequeña localidad ficticia.
7
El concepto de proveedores se encuentra definido por el artículo 1.2. De la Ley.
130
de bienes y servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa, deben
desarrollar esta actividad de forma habitual.
Ahora sí, tenemos todos los elementos que han de identificar la aplicación de la
norma legal en estudio.
Sobre este punto, habría que agregar solamente que el legislador estableció dos
excepciones9: Le serán aplicables las disposiciones de esta ley a los actos de co-
mercialización de sepulcros o sepulturas (la hemos denominado la excepción
tétrica) y aquéllos en el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o
goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no
superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y
turismo. (La hemos denominado la excepción resort)
8
Art. 2, inc. primero de la ley.
9
Art. 2, inciso segundo, de la ley.
131
3.- LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
10
Contenidos en el Art. 3º de la ley.
11
Párrafo 20 del Título II, de la ley.
12
Título IV de la ley.
132
tir. Veo que este derecho a la libre elección del bien o servicio no sería posible de
concretar sin el reconocimiento de los demás derechos. ¿Cómo elegir libremente
si no cuento con información veraz y oportuna? - ¿Como elegir libremente si
puedo ser discriminado en el mercado? - ¿Como elegir libremente sino cuento con
el derecho a la seguridad en el consumo? Como elegir libremente si no cuento con
el derecho a ser reparado e indemnizado en los casos que proceda? - ¿Cómo elegir
libremente si no cuento con el derecho a la educación para un consumo responsa-
ble?
Todos estos derechos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores 13.
¿Que quiere decir esto? Que no puedo renunciarlos al contratar, pero sí podría
hacerlo posteriormente, por ejemplo, en una instancia de conciliación.
La ley establece también deberes para el consumidor, que pasaremos a detallar 14:
1) deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios ofrecidos,
su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los
mismos; 2) Evitar los riesgos que pueda afectarles en el consumo de bienes o
servicios.; 3) deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea; y, 4)
deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.
Aquí se consagra el principio de libertad para elegir el bien o servicio, de entre los
bienes y servicios disponibles. Este principio de libertad está perfectamente enca-
denado con la conducta esperada a la demanda en los mercados competitivos. Este
concepto de libertad implica la facultad natural que tiene el hombre de obrar de
una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos15. En
otras de sus acepciones, el sujeto actúa con falta de sujeción y subordinación.
Insisto, en que esto sería imposible para el consumidor sin el reconocimiento de
los demás derechos.
13
Art. 4º de la ley.
14
Ver el Art. 3º de la ley.
15
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 21º edición, Tomo II, Madrid,
1992.
16
Infante y otros, “No se consuma en el Consumo”, CPEIP, Santiago, 1997.
133
mente que este era un proceso multidimensional. ¿Cómo elegimos los bienes y
servicios? El objeto de consumo va a ser observable por el consumidor y a la vez
va a ser valorable por distingas jerarquías de valor: valor de uso; valor de inter-
cambio; valor de signo.
Ahora, este proceso de valoración múltiple antes de consumir obedece tanto aun
proceso racional como a un proceso emotivo. El ideal de un consumo responsable
no puede ser sinónimo de un consumo racional. Eso a mi juicio, es imposible. Los
hombres somos razón y emoción, vivimos un momento histórico, somos también
cultura y conformamos sociedad. Ese es el sujeto que frente al escaparate debe
elegir libremente entre los bienes y servicios que éste ofrece. Tres elementos serán
fundamentales al efecto: priorización de necesidades, educación e información.
134
satisfacción. Por último, el acceso a la información le permitirá comprobar los
bienes y servicios disponibles que reúnen las características requeridas.
Los quiero invitar a un viaje imaginario de compras. Hemos priorizado como una
necesidad el contar con aceite para nuestros alimentos. Nos dirigimos al “Jumbo”,
tomamos el carro y nos detenemos ante la góndola de los aceites de cocina. ¿Ob-
servemos como se comporta nuestro Super Consumidor?
135
Se ha reducido el espacio dónde deberá continuar eligiendo, pues aún no está en
condiciones de echar la botella al carro. Hay varios aceites Oliva del Valle del
Huasco. Su educación de consumidor le dirá ahora que existen diversos tipos de
aceite de oliva según su grado de refinación: corrientes, virgen y extra virgen.
Esta selección es importante, pues deberá determinar para que tipo de comidas
será utilizado.
Ha elegido “aceite de oliva, chileno, del valle del Huasco, corriente” Su elección
no ha terminado, quedan sí menos alternativas. El problema es que en el valle del
Huasco hay varios productores de aceite de oliva corriente que muestran sus en-
vases en el Supermercado. Nuestro consumidor deberá acercarse, verificar igual-
dad en el contenido, (todos 500 CC), que tienen una acidez máxima de 0.75º,
100% zumo de aceituna, que no contienen aditivos y que se encuentran lejanos a
su fecha de vencimiento.
Al fin tiene en sus manos tres productos homogéneos. Ahora debe elegir el que
tenga un menor precio.
No quise cansarlos con el proceso de consumo de nuestro Super-Consumidor. El
propósito ha sido despertar en ustedes una reflexión sobre la complejidad de este
proceso que pretende regular nuestra legislación. Ahora Uds. dirán ¿cómo será
este caballero cuando concurre al Supermercado? Y sin lugar a dudas soy tan mal
consumidor como la mayoría de mis compatriotas. Tenemos la percepción de ser
muy malos consumidores y con malos consumidores nada sacamos con tener la
legislación más sabia. Con buenos consumidores no necesitaríamos, seamos ex-
tremistas, ninguna legislación. Esta percepción negativa nace de aquél cuento
realidad: pedimos en una Fuente de Soda un Barros Luco y el mozo nos trae un
Barros Jarpa. Alguien se percata y nos dice que devolvamos el pedido, pero noso-
tros contestamos: “No importa, el Barros Jarpa también me gusta”...
136
tación y otras características relevantes del mismo17. O sea, con respecto a esos
elementos la información debe expresar siempre la verdad18, por una parte y por
la otra se entiende que la misma debe estar disponible cuando se le precisa.
Para hacer posible este derecho al consumidor, el proveedor tiene algunos deberes
que vamos a reconocer:
1. Debe respetar los términos, condiciones, modalidades ofrecidos y convenidos
para el entrega del bien o la prestación del servicio19. O sea, la oferta obliga al
proveedor, aún antes de contratar. Si en un aviso publicitario se ofrece una marca
y modelo de computador con determinados software incorporado, no podría al
momento de contratar desconocer los términos de la oferta.
Este deber del proveedor es importante, pues su cumplimiento lo libera, por otra
parte, de las obligaciones de garantía que se derivadas del derecho a opción por
parte del consumidor, a los cuales nos vamos a referir más adelante.
17
Art. 3º, letra b), de la ley.
18
Veraz que dice, usa o profesa siempre la verdad. Diccionario Lengua Española, ob.cit.
19
Art. 12º de la ley.
20
Art. 14º de la ley.
137
3. No puede como anunciante de su producto inducir a error o engaño respecto
de21:
b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer. En
este caso, podríamos imaginar que se faltaría a este deber si se publicitase una
máquina lavadora de ropa que además plancha las camisas de forma automática.
Hasta dónde sabemos, no existe bien en el mercado con tales propiedades.
c) Las características relevantes del bien o servicio. Sin lugar a dudas, la determi-
nación de que es no es relevante con respecto al bien o servicio va a ser una cues-
tión a determinar caso a caso, dependiendo fundamentalmente de la naturaleza del
mismo. Si en un aviso publicitario se nos dice que un Tour a Cancún, todo inclui-
do, tiene un determinado precio y se omite decimos que el traslado de Santiago a
Cancún es por vía terrestre, a mi juicio, se estaría induciendo a error o engaño con
respecto a las características relevantes del servicio.
d) El precio del bien o la tarifa del servicio y el costo del crédito. Buscando un
ejemplo al afecto, me imagino un aviso en el periódico que resalta el precio de un
televisor en $ 10.000.- y omite indicar que ese valor corresponde a una cuota,
siendo el precio total 24 cuotas de $ 10.000 c/u.- O bien, que indique una tasa de
interés para el crédito y omita señalar que esa tasa es sobre saldo insoluto reajus-
table.
21
Art. 28º de la ley.
138
no ha faltado a la verdad en su publicidad, pero si ha llamado al engaño del con-
sumidor. Pues hasta dónde hoy se conoce ninguna hierba de Paico contiene cafeí-
na y el hecho de publicitarlo de esa forma puede inducir al consumidor al error de
creer que existen otras yerbas de Paico en el mercado que si contienen cafeína.
Ya que estamos en este punto, que es la inducción al error o engaño a que puede
inducir el proveedor cuando actúa como anunciante de los bienes y servicios que
oferta, permítanme que los llame a la reflexión sobre el mensaje publicitario.
Síganme con estas definiciones y luego la discutimos entre todos:
Inducir, significa instigar, persuadir, mover a uno; error, significa concepto equi-
vocado o juicio falso; engaño, significa dar a la mentira apariencia de verdad;
mensaje, es un conjunto de señales, signos o símbolos que son objeto de una co-
municación; y, publicidad es la divulgación de noticias o anuncios de carácter
comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.22.
22
Diccionario...Ob. cit.
139
mismo mensaje publicitario, por ejemplo, podría tener distinta lectura en una
cultura musulmana que en la cristiana occidental.
140
Un cuarto deber se refiere a la información sobre el precio23. El proveedor debe
dar conocimiento al público de los bienes o servicios que expenda u ofrezca, con
la sola excepción de los que por sus características deban regularse convencio-
nalmente.
23
Ver Art. 30º de la ley.
24
Ver Art. 32º de la ley.
25
Ver Art. 33º de la ley.
141
establecido que estamos en presencia de una oferta cuando hay una “práctica
comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo esta-
blecimiento”26.
Las bases deberán estar conformadas por el conjunto de condiciones que habilitan
al consumidor para acceder a los beneficios concedidos en la oferta o promoción.
Cuándo el contenido de la promoción se trate de concursos o sorteos 28, se deberá
informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en
que se podrán reclamar. Veamos un ejemplo. La empresa de helados que ofrece
palitos premiados con “vale otro”. ¿Qué nos debería decir? 1) Hasta que fecha va
a durar la promoción. 2) Hasta cuándo podemos reclamar el premio y dónde. 3)
Número de palitos que tendrán premio y, 4) en este caso, difundir los resultados
de la promoción. A mi juicio, la obligación de difundir adecuadamente los resul-
tados de concursos o sorteos no sólo procede para informar de los premios a los
favorecidos, sino también para dar transparencia sobre el cumplimiento de lo
ofrecido en la correspondiente promoción.
26
Ver Art. 35º de la ley. 27 Ver Art. 1º, Nº 8 de la ley.
27
Art., 1º, Nº 7 de la ley.
28
Ver Art. 35º de la ley.
142
pierde en la cadena de distribución. Podrá llegar a Arica o Puerto Montt, a una
ciudad pequeña o grande. Sin embargo, el anunciante lo que hace es introducir el
cupón premiado en un envase determinado, ubicado en el anaquel de un Super-
mercado elegido, en un sector de la ciudad prefijado y en una ciudad señalada.
Ello constituye, sin lugar a dudas, un engaño.
Una de las formas más clara en que esta situación se puede presentar es en la
negación injustificada de venta o prestación de servicios, en las condiciones ofre-
cidas31. Observemos la situación: Los proveedores no pueden negar injustifica-
damente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus res-
pectivos giros en las condiciones ofrecidas. Fíjense ustedes que estamos en pre-
sencia de un límite al derecho de propiedad. ¿De quién son los bienes que ofrece
el proveedor? Son de éste, sin lugar a duda, y por tanto podría hacer uso de los
atributos del dominio y enajenarlos a quién el libremente disponga. En este caso
no. El hecho de ser un proveedor de aquéllos que el estatuto jurídico define y de
29
Ver Art. 37º de la ley.
30
Diccionario...ob. cit.
31
Ver Art. 13º de la ley.
143
ofertarlos bajo ciertas condiciones que ha impuesto, le impide negar su venta al
consumidor que acepta tales condiciones y que expresa su intención de adquirir-
los.
Entendemos que si el Casino de Viña del Mar sólo admitiera en sus salas de jue-
gos a personas con ojos azules, ello constituiría una discriminación arbitraria.
Pero entendemos, en cambio, que si no presta los servicios a quienes no ingresen
con saco y corbata, no es una discriminación arbitraria en contra de los que usan
sólo poleras, sino que constituye una condición del servicio que pueden cumplir
los que deseen acceder al mismo. De igual forma, la condición que no se prestará
144
servicio en un Bar a ebrios, no constituye evidentemente una discriminación arbi-
traria en contra de estos últimos. Pero, el letrero “El establecimiento se reserva el
derecho de admisión”, evidentemente transgrede el principio de no discriminación
arbitraria. En otra ocasión, podríamos hacer varios ejercicios para estudiar con
mayor profundidad esta situación compleja y tratar de descubrir algunos enuncia-
dos que deberían conducir a coadyuvar la correcta apreciación de cada hecho en
particular.
Curioso es que en una sociedad que se define como democrática y por muchos
como postmoderna, el legislador tenga que llamar la atención especialmente a los
proveedores para que sus sistemas de seguridad, especialmente respeten la digni-
dad y derechos de las personas. Ello nos debe sonrojar, a lo menos. Por otra parte
significa que el legislador debió haber comprobado que no siempre los proveedo-
res cumplen en estos aspectos tan fundamentales.
32
Ver Art. 15º de la ley. Dicc,. ob. citada
145
7.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA REPARACIÓN E
INDEMNIZACIÓN DE TODOS LOS DAÑOS MATERIALES Y
MORALES
Ahora bien, sin embargo esta acción de reparación puede ser insuficiente para
resarcir el daño o perjuicio ocasionado, para lo cual nacerá el derecho del consu-
midor a indemnización de todos los daños, tanto materiales como morales.
33
Ver Art. 21º de la ley.
146
serva cuyo envase no cumple con las especificaciones técnicas del latón que exige
al efecto la autoridad de salud pública.
5) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposi-
biliten el uso a que habitualmente se destine.
6) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea
inferior a la que en ellos se indique. O sea, la compra del anillo de 18 quilates, que
en realidad tiene uno inferior; y, he dejado para el último...
147
Evidentemente que el legislador quiso estimular a los proveedores para otorgar
garantías a los consumidores por plazos mayores que los establecidos por la ley.
Cómo forma de estímulo se utilizo el mecanismo de dar preminencia a la garantía
convencional por sobre la legal, en los casos que la primera fuera superior a la
segunda.
34
Ver ara 22º de la ley.
148
4) Los plazos, tanto de la garantía legal como la convencional, si procediese, se
suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado de conformidad
a la garantía.
El párrafo 5º del Título III de la ley se refiere sobre la materia que a continuación
examinaremos. En primer lugar hay que señalar que dichas normas sólo tendrán el
carácter de supletorias en lo no previsto por las normas especiales que regulen la
provisión de determinados bienes o servicios36. Este derecho a la seguridad en el
consumo, implica también la protección de la salud y el medio ambiente.
35
Art. 44º de la ley.
36
Ver Art. 45º de la ley.
149
1. Los productos peligrosos37. Deberíamos entender que los productos peligrosos
son aquellos que tienen riesgos o pueden ocasionar daños. Sin embargo toda ac-
ción humana y todo bien o servicio susceptible de consumo contiene un riesgo en
si. Podríamos decir, como contrapartida, que la seguridad 100% no existe. En
consecuencia, podríamos llegar al extremo de sostener que todo producto es peli-
groso. Podría serlo hasta el azúcar, si el consumidor padece de diabetes. Eviden-
temente que aquí nos estamos refiriendo a aquellos productos cuyo uso resulte
potencialmente peligroso, en un nivel de riesgo que se puede apreciar racional-
mente como alto, ya sea para la salud, integridad física de los consumidores o
para la seguridad de sus bienes. Estamos, por ejemplo en presencia de productos
altamente inflamables o tóxicos, que pueden requerir prevenciones en su manipu-
lación. En estos casos, el deber del proveedor es incorporar en los mismos, o en
instructivos anexos, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo
se efectúe con la mayor seguridad posible.
2. Los servicios riesgosos38. Lo mismo que lo anterior es válido para los servicios
riesgosos. Sin embargo, aquí el deber del prestador del servicio no sólo consiste
en informar al consumidor las providencias preventivas que deban observarse,
sino también debe adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para
que el servicio se realice en adecuadas condiciones de seguridad. Por ejemplo,
podríamos pensar en el servicio de fumigación domiciliaria.
37
Ver Art. 45º de la ley.
38
Ver Art. 46 de la ley.
39
Ver inciso segundo del Art. 49 de la ley.
150
Un aspecto interesante de señalar es que el juez podrá, en todo caso, disponer el
retiro del mercado de los bienes respectivos, siempre que conste que se trata de
productos peligros para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomi-
so de los mismos si sus características riesgosas o peligrosas no son subsanables40.
“Así tenemos que las organizaciones para el defensa del consumidor podrán tener
entre sus funciones las de informar, orientar y educar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran” 41.
Por otra parte, con respecto al Servicio Nacional del Consumido, se establece que
corresponderá especialmente a este servicio, entre otros “formular, realizar y
fomentar programas de información y educación al consumidor”42.
40
Art. 8, letra b) de la ley.
41
Art. 58º, segundo inciso, letra a) de la ley.
42
Ver Art. 16º de la ley.
151
10.- NORMAS DE EQUIDAD EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
3) Pongan de cargo del consumidor los efectos por deficiencias, omisiones o erro-
res administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
43
Ver Art. 17º de la ley
152
tos, sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez
letrado competente.
Otras disposiciones relativas a los contratos de adhesión que podemos señalar por
su importancia, son44:
Sin embargo, el mismo legislador establece que los contratos que consten en
idioma extranjero tendrán validez, cuando el consumidor lo acepte expresamente,
mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contra-
to, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, versión que se
estimará como auténtica en caso de dudas, para todos los efectos legales.
44
Ver Art.24º de la ley.
45
Ver Art. 18º de la ley.
153
Los invito a revisar las principales figuras del catalogo de sanciones:
– No rotulación52.
– Reincidencias53
46
Ver Art. 23º de la ley.
47
Ver Art. 28º de la ley.
48
Ver Art. 39º de la ley.
49
Ver Art. 15º de la ley.
50
Ver Art. 55º de la ley.
51
Ver Art. 29º de la ley.
52
Ver Art. 24º de la ley.
53
Ver Art. 25º de la ley
54
Art. 24º de la ley.
55
Ver Art. 45º de la ley
56
Ver Art. 25º de la ley.
154
6.- Hasta 300 UTM.
57
Ver Art. 23º de la ley.
58
Ver Art. 40º de la ley.
59
Ver Art. 40º de la ley.
60
Art. 40º, inc. tercero de la ley.
155
3) Especificación de cobro61. Cuando el consumidor lo solicite, el proveedor de-
berá especificar, en la correspondiente boleta o factura, los repuestos empleados,
el precio de los mismos y el valor de la obra de mano.
61
Ver Art. 41º de la ley.
62
Ver Art. 42º de la ley.
63
Ver Art. 43º de la ley.
64
Ver inciso 2º. Art. 50 de la ley.
156
objeto de procurar un entendimiento voluntario entre las partes65 El documento en
que dicho acuerdo se haga constar tendrá el carácter de transacción extrajudicial y
extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acción del reclamo para per-
seguir la responsabilidad contravencional del proveedor.
f) Fallo71. Rendida la prueba o practicadas las medidas para mejor resolver que se
decreten, el juez deberá fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquél
en que se haya notificado por el estado diario la resolución que cite a las partes a
oír sentencia. Sabemos que en los juzgados de policía local no existe el medio de
65
Ver inciso primero, Art. 50º de la ley.
66
Ver Art. 51º de la ley.
67
Ver inciso segundo del Art. 51º de la ley.
68
Ver último inciso del Art. 51º de la ley.
69
Ver Art. 52º de la ley.
70
Ver 53º de la ley.
71
Ver Art. 54º de la ley.
157
notificación por estado diario, en consecuencia tengo entendido que lo han reem-
plazado por la notificación mediante expedición de carta certificada.
g) Actuaciones del SERNAC 72. El Servicio Nacional del Consumidor podrá sub-
rogarse en las acciones del demandante cuando éste comparezca personalmente, y
sólo para los efectos de demandar la aplicación de las multas que correspondan.
No obstante, podrá denunciar las infracciones al tribunal competente y hacerse
parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumi-
dores.
Sin embargo, en este caso, el legislador sólo ofreció como posibilidad el meca-
nismo burocrático contemplado en el Título trigésimo tercero del libro I del Códi-
72
Ver Art. 55º de la ley.
73
Ver Art. 56º de la ley.
74
Ver Art. 5º de la ley.
158
go Civil75. Habría que recurrir a la historia fidedigna de la ley, para apreciar las
resistencias que existieron para facilitar la organización de los consumidores en
nuestro país.
Para ser francos, nos queda la percepción que el legislador quiso presentar al
derecho comparado la institución, a sabiendas que su funcionamiento real iba a
ser limitado. Eso no sólo por los mecanismos de constitución, sino también por las
funciones encomendadas a estas instituciones, muchísimo más limitadas en otros
lugares del mundo, y por los medios de financiamiento establecidos.
La ley estableció que este tipo de organizaciones sólo podrán ejercer las siguien-
tes funciones76 1) difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley sus regu-
laciones complementarias; 2) Informar, orientar y educar a los consumidores para
el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran; 3)
estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los
consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; y, 4)
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.
Por otra parte, la ley les prohibe77 a) desarrollar actividades lucrativas; b) incluir
como asociado a personas jurídicas que se dediquen a actividades empresariales;
c) percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que
suministren bienes o servicios a los consumidores; d) realizar publicidad o difun-
dir comunicaciones no meramente informativa sobre bienes o servicios; y, e)
dedicarse a actividades distintas al objeto social dado por la ley.
Por último, en esta materia, la ley entrega prohibiciones con respecto a los miem-
bros de los consejos directivos de estas instituciones78.
75
Ver Art. 8º de la ley
76
Ver Art. 80 de la ley. 78
77
Ver Art. 90 de la ley
78
Al respecto, consultar Art. 10º y 11º de la ley.
159
y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción79.
Ustedes podrán apreciar que los recursos presupuestarios con los cuente el servi-
cio, van a ser fundamentales para el cumplimiento efectivo de sus funciones82
Bueno, creo que en gran medida hemos podido apreciar los aspectos más impor-
tantes relacionados con los derechos de los consumidores en Chile, especialmente
en lo relativo al tratamiento de la Ley Nº 19.496, y podemos dar por concluido su
tratamiento.
79
La naturaleza jurídica del Servicio está contenida en el Art. 57º de la ley.
80
Ver Art. 58º de la ley.
81
Ver Art. 59º de la ley.
82
Examínese el Art. 60º de la ley, que nos informa sobre la composición del patrimonio del
SERNAC
160
ANEXO Nº 1
* Trabajo presentado por el autor en el curso Monográfico 1804, dictado por el profesor Dr. Mon-
real, programa de Doctorado DC-18, Universidad de Leída, impartido en Santiago de Chile, en el
mes de abril de 1996. Edición: agosto de 1996
1.- PRESENTACIÓN
“Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra priva-
ción, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1º,2º,3º’ inciso cuarto, 4º, 50, 60, 90 inciso
final, 110, 12º, 130, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º,
22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.
1
Soto Kloss Eduardo, “El Recurso de Protección, orígenes, doctrina y jurisprudencia”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1993.
2
El Acta Constitucional Nº 3 ( D.L. 1552 de 13.9.76, referente a “ Derechos y Deberes” de los
ciudadanos, consagró en su artículo 2, inc. 1º : “ El que por causa de actos u omisiones arbitrarios
o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías estable-
cidas en el artículo 1º Nºs 1, 3 inciso cuarto, 7,9,11,12,14, 15 inciso primero, 16, 17, 19 inciso
final, 20 inciso séptimo, 22 inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho de su libre
elección, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la
que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer la
autoridad o los tribunales correspondientes. La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule
la tramitación de este recurso.”
3
Los derechos y garantías cauteladas por la acción de protección, comprende en consecuencia los
siguientes:
a) El Derecho a la vida. (Art. 19 Nº 1º);
b) La igualdad ante la ley (Art. 19, Nº 2);
163
Si bien sólo el habeas corpus acompañó a la Constitución de 1925, como acción
cautelar de derechos y garantías fundamentales, no es menos cierto que el actual
recurso de protección se entronca en toda la tradición jurídica chilena vigente
durante el siglo pasado. En consecuencia, el mismo pasa a constituir un verdadero
retomo a nuestras fuentes, que en opinión del Prof. Soto Kloss, “de cuyo aleja-
miento por no pocos juristas y jueces resultaron funestas consecuencias para el
desarrollo institucional chileno”4.
c) Derecho a ser juzgado por tribunales que establezca la ley y que se hallen establecidos con
anterioridad por ésta. (Art. 19, Nº 30 inciso cuarto.)
d) Respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. (Art.
19, Nº 40)
e) Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (Art. 19, Nº 50)
f) La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
(Art. 19, Nº 60).
g) Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado. (Art. 19,
Nº 90 inciso final)
h) La libertad de enseñanza. (Art. 19, Nº 110)
i) La libertad de emitir opinión y la de informar. (Art. 19, Nº 12º).
j) Derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. (Art. 19, Nº 130).
k) Derecho de asociarse sin permiso previo (Art. 19, Nº 150)
1) Libertad de trabajo en lo que se refiere a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y
libre contratación; ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
(Art. 19, Nº 160). m) El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. (Art. 19, Nº
190)
a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.( Art. 19, Nº
210).
ñ) La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica. (Art. 19, Nº 220)
o) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto las señaladas en la disposi-
ción constitucional (Art. 19, Nº 230)
p) El derecho de propiedad. (Art. 19, Nº 240)
q) El derecho de propiedad autoral. (Art. 19, Nº 250)
r) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. (Art. 19, Nº 80)
4
Soto Kloss, obr, citada. pp. 11 y 12.
5
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: Nº 21. El derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En
tal caso, estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo de quórum calificado”.
164
ser cauteladas por el recurso de protección, el legislador estimó necesario estable-
cer una acción jurisdiccional tendiente única y exclusivamente a cautelar la dispo-
sición constitucional en comento. El informe técnico del Ejecutivo, que recaía
sobre el proyecto de ley que habría de dar origen a la Ley Nº 18.971, de fecha 10
de marzo de 1990, prevenía sobre la ineptitud del recurso de inaplicabilidad, por
infracción a la Constitución, y a una ley que autorizar una incursión empresarial
del Estado y que el recurso de protección presentaría dificultades para la finalidad
de evitar infracciones al Art. 19, Nº 21 de la Constitución, así por ejemplo el re-
ducido plazo para interponerlo; el saneamiento de la infracción estatal si no se
interpone en dicho plazo; y, por último, la necesidad de que lo formalice única-
mente quién sufra actualmente privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
del derecho de emprender, u otro en su nombre, pero siempre existiendo un in-
terés actualmente comprometido6.
Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de
la Constitución Política de la República de Chile.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que cono-
cerá de ella en primera instancia.
165
Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
El presente trabajo tendrá por objeto analizar los principales aspectos de esta
acción cautelar denominada Recurso de Amparo Económico, estableciendo un
paralelo con el recurso de protección ya mencionado.
7
Bertelsen, Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 338, Pág.
2.906.
8
El autor, citando a Farjat, en “Guía de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad La
República, 1991.
166
ciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien
económico de la Nación”9.
Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro país se pueden distinguir dos momen-
tos en el reconocimiento del concepto de Orden Público Económico, ampliamente
recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.
De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden
Público Económico se contienen elementos de una política económica determina-
da, la que sólo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se
funde en los principios que obedecen a un sello ideológico concreto que se expre-
san en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garant-
ías e instituciones que le son propia12.
9
Monografías de estudiantes de pregrado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M. Astudillo A.,
años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK.
10
El autor, Guía de Clases citado.
11
Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129.
12
Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor p.2.
167
Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que “se incu-
rre en un error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución
tradicionalmente usada en el derecho privado”13.
En efecto, el concepto clásico de orden público hunde sus raíces en una de las
acepciones que el derecho romano reconocía a la expresión” ius publicum”. La
doctrina recuerda que, según una definición que se hace remontar a Ulpiano, el
derecho público es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organización,
gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el mismo juris-
ta, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los particulares 14.
Arias Ramos, señala que la locución “ius publicum” es empleada también en otra
acepción distinta a la señalada. En un sentido más restringido, se alude con tal
concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es
decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. Allí se encuentran las disposiciones, que refirién-
dose a relaciones entre particulares, éstos no pueden convenir en modificarlas,
siendo sustraídas a la determinación de su autonomía de la voluntad. Colin y Ca-
pitant, señala que el orden público es el orden dentro del Estado, es decir una
cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero
además existen un gran número de disposiciones que tocan el orden público por-
que las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguri-
dad, la moralidad pública, las relaciones pacíficas de los ciudadanos y la comodi-
dad de sus relaciones económicas. Junto a ellos tendríamos, además, aquellas
reglas de protección como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas
que tienen como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superiori-
dad económica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas 15.
En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: “¿Es tal
orden (el orden público económico) una categoría de derecho privado o de dere-
cho público?; ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza
peculiar, que impide encajarlo en ellos?; ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de
la noción genérica de Orden Público a que, con disímiles connotaciones, aluden la
Constitución y las leyes chilenas?”.
13
Cea J.L., obr. Citada. p. 139
14
Streeter Jorge, P., “Apuntes de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad de Chile.
15
Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, “Derecho Romano”; y, Colin y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil Francés”.
168
Para responder, el autor recuerda que en el proceso económico de un país partici-
pan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurídi-
cas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que
establecen y rigen la acción del Estado y sus organismos en la economía, dónde
no habría duda que estas engarzan con la esencia del derecho público; 2) normas
que regulan las relaciones económicas entre el Estado y los particulares, sobre las
cuales no existiría duda sobre su pertenencia al derecho público, con la preven-
ción de la tendencia señalada García Pelayo que este llama” difuminación de
limites” entre lo público y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe
dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a em-
presario. En esta situación se pueden suscitar discusiones, porque el ámbito del
derecho privado en la economía es algo que depende de los valores plasmados en
la Constitución. “Menester es tener en cuenta que el orden público rige en el ter-
cero de los ámbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y ga-
rantías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados o los
particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerle transgrede un prin-
cipio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido
objetivo”16.
Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el
plano económico: la directiva o rectora de la economía de un país y la participati-
va como gestor y productor directo de bienes y servicios17.
Para J.L. Cea, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con
sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económi-
ca proclamada en la Constitución. En consecuencia, los objetivos del Orden
Público Económico emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y
el Estado ha sido plasmada en la Constitución.
16
Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161.
17
El autor, Legislación Económica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995
169
El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que “el orden económico que se desea establecer
en nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de
mercado el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas
maneras. En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad priva-
da. En el régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol
económico y un rol cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la
libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la econom-
ía; y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma
parte esta libre competencias es una expresión económica de un principio más
amplio de libertad”18.
Siguiendo al profesor Francisco Zúñiga 20, tendríamos que el inciso 1º del artículo
mencionado vendría a establecer un derecho público subjetivo- económico, en-
tendido como facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que
emana de su dignidad natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus
18
Hurtado J.T., C., “El Orden Público Económico” en” La Constitución de 1980, obr. Citada.
p.101.
19
Art. 19º. Constitución Política chilena. “La Constitución asegura a todas las personas:
20
Zúñiga Francisco, U., obr. Citada
170
libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él
asegure y fomenta”21. En este sentido, estamos en presencia de un poder jurídico
para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, con la
sola limitación de que ella no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
21
Cea J.L., obr. cit.
22
Cea J.L., obr. cit. Citado por Zúñiga Francisco, obr. cit.
23
Diccionario de la Lengua Española, Edit. Espasa-Calpe, 19º Ed. Madrid, 1970.
24
Zúñiga Francisco, U., obr. Citada, Pág. 5
25
El profesor Zúñiga, (obr, cit. p. 6), agrega que queda comprendida bajo denominación de Estado
y sus organismos los componentes de la Administración del Estado al tenor de lo prescrito en el
Art. 1º de la Ley Nº 18.575 y citando a Jorge Precht Pizarro ( “El Estado Empresario: análisis de la
legislación complementaria constitucional”, en Gaceta Jurídica Nº 80, Santiago, 1987, Pág. 14)
señala que “el posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluido dentro de,
171
Con respecto al concepto de empresa, se pueden distinguir los siguientes elemen-
tos constitutivos del mismo: 1) La existencia de un organismo determinado y
unitario; 2) una cierta permanencia o duración; 3) posibilidad de realizar un bene-
ficio; 4) actividad económica que implique producción, intercambio, circulación
de bienes o servicios; 5) concurrencia a un mercado; 6) sujeto de derecho, persona
física o moral; 7) dirección autónoma; y, 8) contabilidad separada o propia26.
El Prof. Zúñiga postula que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada
desde la perspectiva del principio de subsidiaridad que condiciona el crecimiento
del sector público, lo que quedaría manifestado en la exigencia que ha impuesto el
constituyente con respecto a la autorización mediante ley de quórum calificado.
Por consiguiente, la subsidiaridad del Estado debe ser entendida “en el sentido
que la Administración no asume tareas de acción directa en materia económica,
sino cuando falte la iniciativa privada, y solo intervendrá (acción indirecta) cuan-
do lo exijan los intereses superiores de la nación reconocidos y autorizados por el
legislativo, así, pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que
la iniciativa privada será el fundamento de la actividad económica, la que deberá
ser estimulada, encauzada y sólo excepcionalmente, y en su caso, suplida o inter-
venida por la acción de la Administración” 27.
pertenecientes a la Administración del Estado. (Veáse Constitución de 1980 Art. 19 Nº 21; Art. 38
inciso 2º; 60 Nº 7; 60 Nº 8; 60 Nº 9)”.
26
Precht Jorge, Pizarro. “El Estado Empresario: Análisis de la Legislación Complementaria Cons-
titucional”. En Gaceta Jurídica Nº 80, Santiago, Chile, 1987. Págs. 15, 16.
27
Zúñiga Francisco, obr. cit., PP. 6 y 7; citando a Oelckerse Camus, Osvaldo: "Reflexiones en
tomo a la Actividad Interventora Económica de la Administración Pública”, en “Estudios en
homenaje a Alex Varela”, Edeval, 1984 p. 243.
28
Zúñiga Francisco, U., ob. cit p. 6: citando a Precht P., J. ob. cit, p. 17.
172
2) la necesidad de analizar esta materia desde la perspectiva del principio de sub-
sidiaridad, al cual ya se ha hecho referencia 29.
En todo caso, el legislador orgánico identifica este recurso especial como una”
acción”31. La institución en comento se trata de una acción popular, o sea, que
puede ser intentada por cualquier persona aún cuando esta no tenga un interés
actual en los hechos denunciados; ello ha quedado confirmado por la jurispruden-
cia32. En este aspecto se diferencia del Recurso de Protección, toda vez que éste
último debe ser interpuesto por el propio afectado, que debe tener un interés direc-
to.
29
Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p.6
30
Lira Sergio, H., “El Recurso de Protección”, ed. Lira Sergio, Santiago de Chile, 1992, p. 65,
citando a Fernando Alessandri R, “Ley Orgánica de Tribunales”, p. 411, apuntes de A. Vodanovic,
Ed. Nacimiento, 1936.
31
Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p. 7
32
Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de junio de 1992.
173
En atención al bien jurídico protegido, entendiéndose éste como “aquél valor
intrínsico a la vida de relación, al que el ordenamiento jurídico reconoce y otorga
protección”33, la jurisprudencia ha sido contradictoria. En efecto, una sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 1992 ha manifestado que el
recurso sólo está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para
desarrollar actividades empresariales o participar en ella, sólo si una ley de quó-
rum calificado lo autoriza, restringiendo el mismo a lo establecido en el inciso 2º
del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución. Sin embargo, la doctrina correc-
ta, está dada por la propia Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de 15 de
junio de 1992, que en términos amplios reconoce que el bien jurídico protegido
sería el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que sea contraria en
el orden moral, público o de seguridad nacional, (inciso 1º del Nº 21 del Art. 19
de la Constitución) comprendiendo, asimismo, el bien jurídico contenido en el
inciso 2º de la norma constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus
organismos para desarrollar actividades económicas o participar en ella, debida-
mente autorizado por una ley de quórum calificado.
33
Cury Enrique, “Orientación para el estudio de la teoría del delito”, Ed. Nueva Universidad
Católica de Chile, Santiago, 1973, p. 49.
34
Plaza y Faret, ob.cit. p. 148.
35
Recurso deducido por ASIMET A.G. en contra de CODELCO CHILE.
174
Las normas procesales que han de regir la tramitación del Recurso de Amparo
Económico, son las establecidas para el recurso de amparo en la Constitución
Política, el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la Exma. Corte
Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de Protección que
en su trámite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 24 de
junio de 1992.
Cabe hacer notar que en el caso de los fallos que recaigan sobre recursos de Am-
paro Económico que no sean apelados, éstos son igualmente vistas por la Exma.
Corte Suprema por la vía de la Consulta, situación no prevista para el Recurso de
Protección.
Por último, cabe hacer notar en el Recurso de Amparo Económico, que si la sen-
tencia estableciere fundamentalmente que la denuncia crece de toda base, el actor
será responsable de los perjuicios que hubiere causado, situación no planteada en
el Recurso de Protección.
36
Plaza y Faret, ob. cit. p. 151
37
Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p.7
175
5.- CONCLUSIONES
176
4. La Constitución chilena consagra la libertad económica, en el Art. 19 Nº 210 de
la Constitución Política, y éste sanciona, junto a otros, los pilares básicos de un
régimen económico que institucionaliza un sistema de economía social de merca-
do. La libertad económica se expresa como un derecho fundamental, caracterizado
como la libertad material que importa la aplicación del derecho para desarrollar
cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o
a la seguridad nacional, con sujeción a las normas que la regulen. Asimismo, se
contempla la regulación de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de
que éste podrá desarrollar tales actividades o participar en ellas “sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza”.
177
8. En la legislación chilena, el denominado Recurso de Amparo Económico pre-
senta las principales siguientes diferencias con respecto al Recurso de Protección,
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política:
178
BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 1
– Eduardo Soto Kloss “El Recurso de Protección”. Ed. Jurídico de Chile, San-
tiago 1992.
179
ANEXO Nº 2
Puede resultar un atrevimiento extrapolar los bienes jurídicos, desde el ámbito del
jus punendi o del derecho penal subjetivo para relacionarlo con un concepto pro-
pio de otra rama del derecho público, como es el Orden Público Económico.
1
Mir Santiago, Puig “Derecho Penal, parte general”, Ed. PPU, Barcelona, 1990.
2
El autor, citando a Farjat, en “ Guía de Clases, El Orden público Económico’, Universidad La
República. 1991.
3
Cea José Luis, en” Tratado de la Constitución de 1980”.
4
Bustos Juan, Ramírez. “Introducción al Derecho Penal” Ed. Ediar-Conosur, Santiago, 1989., p.
20
5
Witker V., Jorge. “Derecho Económico”, Ed. Haría, México, 1985., p. 9, citando a Alfonso
Insuela Pereira.
183
Como marco de referencia, cabe señalar que hemos adoptado como premisa el
hecho que una sociedad se conforma realmente en su organización, a la satisfac-
ción de las necesidades que son base de su existencia. La historia conoce varios
modos de producción económica y a cada uno de ellos corresponde una diferente
forma de organización social. Esa organización supone un conjunto de ideas or-
denadoras que alcanzan a todos los ámbitos de la actividad social y que proveen a
su mejor funcionamiento. “En la realidad son las ideologías filosóficas, políticas,
económicas y sociales las que arman, explícita o implícitamente, el modelo de
organización de una sociedad y las que lo proponen como una meta social. En ese
sentido, esos modelos arquetipos de esa constituyen los organización” 6.
El presente trabajo no tiene más pretensión que iniciar una primera exploración de
los bienes jurídicos en relación con una visión crítica del concepto de Orden
Público Económico, a partir de la reflexión que la ciencia penal ha efectuado con
respecto a los primeros y con las debidas licencias que ha de permitir su extrapo-
lación desde su ámbito específico en el jus punendi a un ámbito mayor en el orde-
namiento jurídico general y especialmente en el ordenamiento económico de una
sociedad.
6
Novoa Eduardo, Monreal. “Obras Escogidas, Una Crítica al Derecho Tradicional”. Ediciones del
Centro de Estudios Políticos Latinoamericanos Simón Bolívar, Santiago 1993. pp. 27 y 28.
7
El autor, “Los bienes jurídicos en el Jus Puniendi”, inédito, 1996.
8
Mir Puig, en ob.cit. p. 138, señala que: “los bienes jurídicos descansan a veces en una realidad
material (así el bien “vida”) y otros en una realidad inmaterial (así el bien “honor”), pero en
184
Este autor, en primer lugar rechaza que el delito constituya una lesión de un dere-
cho, pues el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello puede suceder sólo
respecto a lo que es objeto de un derecho, es decir “ un bien que jurídicamente nos
pertenece”. Concluye manifestando: “según mi concepción creo que como delito
punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme a la razón,
debe entenderse toda lesión o puesta en peligro, imputable a la voluntad humana,
de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual”9
Sin embargo, es con Von Liszt que se completa un ciclo dentro del desarrollo
delbien jurídico. Para él, no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes
jurídicos, sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman
dignos de protección del derecho. Ubica el bien jurídico más allá de la lógica
jurídica abstracta –que es lo propio de la dogmática– es el centro de unión con
otras ciencias a través de la política criminal, en cuanto el derecho aparece en
razón del hombre11.
ningún caso se identifican conceptualmente con su sustrato.... Aún cuando el bien descanse en una
cosa corporal, su concepto no se agotará en el de ésta, puesto que requiere ser algo más que su ser
cosa. “Citando a Frondizi, señala: “los bienes... son las cosas más el valor que se les ha incorpora-
do”.
9
Juan, “Manual...” ob. citada, p. 45, citando a Birnbaum.
10
Ob. citada en nota anterior, p. 47, citando a Binding.
11
Bustos Juan, “Introducción ob, cit. pp. 27 y 28.
185
Para este autor el bien jurídico “es el interés jurídicamente protegido”, entendien-
do por interés el valor de producción o no producción de una determinada trans-
formación para el sujeto y por bien, aquello para lo cual tal transformación es de
valor. Señala que “todo el derecho está para favorecer al hombre, todo derecho
protege intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues el bien jurídico; de
las diferentes configuraciones de este ser resulta la división de los bienes jurídi-
cos”; en definitiva, “es el ser humano el bien jurídico, su protección sin excepcio-
nes es el último y más elevado objetivo del ordenamiento jurídico. Pero el ser
humano aparece ya como ser del individuo considerado aisladamente o como ser
único en el conjunto de los ciudadanos”12.
De esta manera la posición de Von Liszt es antagónica a Bindig, pues para él los
bienes jurídicos giran en torno al hombre y no del Estado; los bienes jurídicos no
están en la norma, sino que ésta ha de protegerlos; los bienes jurídicos están más
allá de la norma; y, que frente a la insuficiencia del derecho penal para definir los
bienes jurídicos se deba recurrir a la política criminal.
Si bien es cierto que Von Liszt retoma de cierto modo los planteamientos de
Birnbaum, sin embargo, los despoja de todo jusnaturalismo y racionalismo, al
postular que no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que señala la
razón pura, sino una cuestión de la vida y da la política.
Las principales tareas dejadas por Von Liszt fueron la oscuridad conceptual que
no permitía diferenciar “bien” e “interés”; la propia imprecisión o vaguedad del
concepto bien; y, al ubicar el bien jurídico en la lógica jurídica abstracta lo despo-
seyó de toda concreción” y paradójicamente de toda realidad social, a pesar de
surgía de la vida (de la realidad social)...”13.
Para Bustos, una conceptualización del bien jurídico ha de partir desde el punto en
la que la dejara Von Liszt, como lo han hecho Anmelung y Hassemer; a pesar que
para el primero si bien los bienes jurídicos surgen de la vida social, son de carác-
ter funcional al sistema, llegando por esta vía a la posibilidad que cualquier cosa
pueda adquirir el carácter de bien jurídico con lo que pierde significación, pues
ello no puede implicar limite alguno; y, para el segundo, al postular que los bienes
jurídicos tienen que considerarse desde un punto de vista político criminal gene-
ral, regresando a los limites planteados en relación con el criterio de necesidad de
la intervención, perdiendo nuevamente el bien jurídico como tal su significación
12
Bustos Juan, ob. cit. “Manual...”, p. 48, citando a Franz Von Liszt
13
Ob. cit. nota anterior, p. 48.
186
propia. Por tanto, el autor destaca que el punto de partida desde Von Liszt debe
considerar un planteamiento concreto y de constante revisión crítica, con el fin de
una mayor garantía para el ciudadano. O sea, partir del hombre como ser social,
pero evitando determinar esa sociabilidad mediante abstracciones como las de ser
igual y libre, sino justamente destacando el aspecto relacional de la actividad del
hombre. Bustos ha definido el bien jurídico “como una fórmula normativa sintéti-
ca concreta de una relación social dinámica determinada”, lo que implica que el
bien jurídico tiene como base la posición que ocupan los individuos en una rela-
ción determinada, la intermediación que se da entre ellos y la interacción social
que opera entre estos sujetos y entes 14.
Con respecto a la naturaleza del bien jurídico se puede distinguir una de carácter
trascendental y otra inmanente.
El criterio de inmanencia de los bienes jurídicos (Binding), postula que éstos son
inmanentes a la norma, por lo cual cada norma tiene y determina totalmente su
bien jurídico, quedando éste reducido a un problema interpretativo, al criterio
teleológico que quiso el legislador.
14
Nota 22, ob. cit. Pág. 29 y 30.
187
Si el bien jurídico surge como una síntesis normativa, fijada por el ordenamiento,
de una relación social determinada y dinámica, que implica la interacción de va-
rios sujetos en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando diversas
formas y modos, al ordenamiento sólo le cabe fijar o seleccionar ciertas relacio-
nes, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un
determinado ámbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los
sujetos y los objetos.
Para el mismo autor, con respecto a la tipicidad, el bien jurídico permite determi-
nar materialmente a ésta. Por una parte, el tipo solo puede comprender comporta-
mientos desvalorativos, o sea, comportamientos desviados o fallidos en su signifi-
cación social, y que por tanto, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurídico
en el tipo, en cuanto este es una síntesis de dicha relación social. El criterio de
significación social y de rendimiento social serán los fundamentos para precisar
los contornos mismos del tipo, será el único criterio básico de interpretación tele-
ológica. Por otra parte, el comportamiento concreto va a ser atribuido a ese mode-
lo de comportamiento que representa el tipo, solo puede ser precisado a partir,
también, del criterio de la significación y rendimiento social. “Por tanto, la rela-
ción fundamental que es necesario indagar es la relación de atribución del com-
portamiento dado al tipo, y esa relación de atribución se determina a partir del
bien jurídico, por el criterio de significación social y rendimiento social...” 16.
Complementemos estas visiones de los bienes jurídicos con otras que han regis-
trado su paso en la ciencia penal.
La colocación del bien jurídico por parte de Von Liszt en la “lógica jurídica abs-
tracta”, agregada la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemán, pro-
duce la espiritualización del bien jurídico. Para Honing 17, el bien jurídico es “el
fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su fórmu-
15
Nota anterior, ob. cit. pp. 18 y 19.
16
Bustos Juan, “Bases, ob. cit. p. 68
17
Nota anterior, ob. cit. p. 49, citando a Honig.
188
la más sucinta, o bien “como una síntesis categorial con la cual el pensamiento
jurídico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales
particulares”. De esta forma, se deja desprovisto el concepto de bien jurídico de
todo contenido real y concreto, transformándolo en simple ratio legis de los pre-
ceptos; o sea, el concepto queda reducido a una categoría interpretativa, perdiendo
todo su carácter garantista y su carácter de fundamento material del injusto.
18
Ob. cit. nota anterior, p. 49 y 50.
19
Id nota anterior.
189
Con respecto a las primeras, en forma muy breve, sólo citaremos a Bustos 20, que
manifiesta: “En general, todas estas tendencias sociológicas o sociales, que partes
de alguna determinada base teórica, ya sea funcionalista o bien interaccionista
simbólica y se acercan también a posiciones críticas, tienden sólo a señalar deter-
minadas condiciones para la existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en
concreto, dentro de una sociedad democrática, o bien a intentar precisar su fun-
ción garantizadora general; pero al faltar una precisión concreta de su contenido y
conexión y ubicación con el sistema social, no aparece suficientemente delineada
su función o significación dogmática y por tanto su carácter garantista específico,
es decir, en relación a fijar los presupuestos normativos de la pena”.
“La Constitución, en suma, debe constituir el “contexto de todas y cada una de las
leyes y normas jurídicas” 21.
La búsqueda y elección de los bienes jurídicos que deben ser protegidos por la
norma penal y la importancia que adquiere la Constitución en dicho proceso,
sirven para remarcar y reforzar ciertas características de grupos humanos, cartas
fundamentales y sistemas penales que se realizan en la sociedad. Aquí cobra im-
portancia el conflicto, la confrontación de intereses y la tensión que envuelve la
creación de una Constitución y la dirección valórica del Derecho Penal. García de
Entena se refiere a la tensión constitucional primaria cuando explica la disputa
entre una concepción constitucional que se refiere a la Constitución como una”
forma vital de los ciudadanos que participan de la vida del Estado”. Esta tensión
es eminentemente histórico-cultural y con una intensa carga ideológico valorativa.
De esta forma, las valoraciones penales serán informadas por los presupuestos
ideológicos y filosóficos que la determinan. Por eso que Hormazábal afirma que
“el concepto de bien jurídico ha de expresar... lo que real y concretamente se
protege en cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado
período histórico” 22.
20
Bustos Juan, ob.cit. “Manual...”, p. 53
21
Medina Rodrigo, Jara. “Constitución, Bien Jurídico y Derecho Penal”, en Revista Chilena de
Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol.20 Nºs 2 y 3, tomo I,
Santiago, Mayo-Diciembre de 1993, p. 305.,(Citando a García de Enterría, Eduardo: La Constitu-
ción como Norma Jurídica, en la Constitución Española de 1978, Ed. Civitas S.A., 1981, pp. 148,
citando a su vez a Zepellius.)
22
Hormazábal Hernán, Malarre. “Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, PPU.,
Barcelona 1991, p. 139, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304.
190
En ese mismo sentido, Medina cree ver a Bustos, por cuando éste último señala
que la relación social en una sociedad democrática –punto de partida de su con-
cepto de bien jurídico– es una relación dialéctica con procesos de “tesis, antítesis
y síntesis” entre los intereses contrapuestos23.
Si bien Medina Jara reconoce la coherencia del argumento, cree conveniente pre-
cisar los siguientes aspectos: i) El Estado Social y Democrático de Derecho, junto
con ser una forma de relaciones en sociedad, constituye además una exitosa
fórmula ideológica, entendiendo ésto no sólo desde la perspectiva del encubri-
miento de la realidad, sino además como procesos colectivos que interpelan a los
sujetos sociales, y que son complejos, relativos e indeterminados. (Concepto am-
plio de ideología de Goran Therborn); ii) La conquista del Estado Social y De-
mocrático de Derecho, es reciente y circunscrita, en un proceso de perfecciona-
miento, a una gran variedad de matices, lo que hace inviable vincular tan indiso-
lublemente este concepto con el bien jurídico”. Las realidades actuales, tan distin-
tas y parangonables a la fórmula democrática, pueden concretar “bienes jurídicos”
si responden a su realidad social; iii) No parece existir diferencias entre la demo-
cracia del consensus ya asumido, que permitiría que el único referente del Dere-
cho Penal fuera este tipo de Estado, y la democracia de conflicto, en la cual en
esta realidad (el conflicto) la dinámica es preferente al tipo de Estado.; y, iv) La
argumentación de Hormázabal y Bustos de que el bien jurídico surge de una rela-
ción democrática entre personas concretas no pasaría a ser un argumento ideoló-
gico, ya que con ella olvidaría que la realidad histórica no es efectivamente pura-
23
Bustos Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Cuarta edición a cargo de Hernán Hor-
mazábal M., PPU, 1994, p.11 3, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304
24
Ob. cit. p.308.
25
Bustos Juan, “Manual...”, p. 112
191
mente democrática, siendo múltiples los poderes públicos y privados que desnive-
lan la balanza social, económica, política y cultural.
26
Medina Rodrigo, Jara. ob. cit. p. 308.
27
Bustos Juan, “Manual, ob. cit. pp. 51 y 52.
192
3. La relación política criminal con el injusto (en el ámbito penal) implica indagar
sobre el núcleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurídico y que esa
indagación tiene necesariamente abarcar la investigación de la relación social
concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relación social, pasando el
bien jurídico a ser la concreción sintética de ello.
4. Para determinar los límites del injusto con respecto a su contenido y alcances se
debe asumir la contradicción que origina el disenso frente al consenso, las valora-
ciones del vencido ante el grupo triunfante y la ideología dominada frente a la
ideología dominante o hegemónica. Por tanto, la norma no puede ser explicada
por sí misma en su contenido y con ello tampoco la antijuricidad, en cuanto orde-
namiento total, ni la tipicidad en cuanto conectada a una norma en particular,
(prohibición o mandato), sino que es necesario buscar el eje de referencia de la
regla jurídica, que es justamente el bien jurídico.
10. Las orientaciones hacia la concreción del concepto de bien jurídico, apuntan
no tanto a precisar su contenido como en fijar las condiciones necesarias para su
existencia en una sociedad democrática.
193
11. Las tendencias inmanentistas hacen girar los bienes jurídicos en torno al Esta-
do (bien jurídico superior); en cambio, las tendencias trascendentalistas hacen
girar los bienes jurídicos en torno a la persona humana como un individuo., o bien
como un ente social.
14. Los derechos fundamentales y los bienes jurídicos no son lo mismo, m tienen
las mismas funciones. Su identificación conduce a una formalización de los bie-
nes jurídicos a nivel constitucional, en una línea doctrinaria inmanentista o espiri-
tualizadora.
15. Siguiendo a Von Liszt, no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes
jurídicos, sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman
dignos de protección del derecho. Ubica el bien jurídico más allá de la lógica
jurídica abstracta –que es lo propio de la dogmática– es el centro de unión con
otras ciencias
16. Los bienes jurídicos no están en la norma, sino que ésta ha de protegerlos; los
bienes jurídicos están más allá de la norma.
17. Bustos ha definido el bien jurídico “ como una fórmula normativa sintética
concreta de una relación social dinámica determinada”, lo que implica que el bien
jurídico tiene como base la posición que ocupan los individuos en una relación
determinada, la intermediación que se da entre ellos y la interacción social que
opera entre estos sujetos y entes.
194
18. Si el bien jurídico surge como una síntesis normativa, fijada por el ordena-
miento, de una relación social determinada y dinámica, que implica la interacción
de varios sujetos en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando
diversas formas y modos, al ordenamiento sólo le cabe fijar o seleccionar ciertas
relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selec-
ciona un determinado ámbito de ella, especificando unas intercomunicaciones
entre los sujetos y los objetos.
19. Si se entiende por bien jurídico, “todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones”, se debe concluir que “la suma de los bienes jurídi-
cos no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-
ficación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él
mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social”, y
20. Una importante corriente doctrinaria estima que la relación social en una so-
ciedad democrática, punto de partida de un concepto de bien jurídico, es una rela-
ción dialéctica con procesos de tesis, antítesis y síntesis entre los intereses contra-
puestos. El bien jurídico parte necesariamente de la consideración que éste es un
producto social que surge históricamente dentro de la relación social concreta. El
bien jurídico es un concepto propio a una sociedad democrática y no a otro tipo de
organización social. Un bien jurídico no es el bien del Derecho sino un bien de los
hombres reconocido y protegido por el derecho.
28
Alonso Pilar y Mechón Francisco, “Economía Básica, Chile: Una Realidad”, Mc.Graw Hill,
Santiago, 1994, p. 2.
195
Como los recursos son escasos, solamente se puede satisfacer una necesidad si se
deja de satisfacer otra. Ello implica que la sociedad económica forzosamente se
vea en la posición de elegir continuamente. Este problema se plantea a los gobier-
nos, a las familias y a las empresas, o sea, a los agentes económicos29.
La organización que requiere la sociedad económica para enfrentar el problema
económico y tomar las decisiones del qué, cómo, y para quién producir, da origen
al Sistema Económico.
29
Ob. citada, nota anterior, pp. 3 a 23.
30
Lajugie J., “Los Sistemas Económicos”, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires,
Cuarta Edición, 1965, p. 5.
31
Ob. cit., nota anterior. p. 6
32
Id. Nota anterior.
196
físicos o geográficos (clima, relieve, riqueza del suelo y subsuelo); elementos
demográficos nivel (de la población, repartición por edad, sexo, profesión); ele-
mentos institucionales (cuadros políticos y jurídicos); elementos sociales (natura-
leza, importancia, actividad de los grupos sociales); elementos económicos (pro-
porción de los factores de producción, proporción de las principales actividades,
relaciones entre las cantidades producidas y las cantidades consumidas, entre
consumo interno y exportación, entre sector público y sector privado, entre las
diversas formas de empresas, entre los precios de los diferentes sectores producti-
vos, etc.33)
Todo Sistema Económico, procurará definir “el qué” (¿que vienes producir y en
que cantidad),” el cómo” (¿cómo producir tales bienes y servicios?), y “el para
quién producir” ¿para quién producir? o ¿quiénes consumirán los bienes y servi-
cios producidos?). La respuesta que dé el Sistema Económico a tales interrogan-
tes, determinará el tipo de Sistema que la sociedad económica instaurará. La
adopción de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histórico34.
Se debe reconocer “el hecho de que las fluctuaciones ideológicas que se producen
en la vida de los pueblos, especialmente en lo político y en lo económico, tienen
un efecto directo y profundo en el contenido de las normas de Derecho”36.
33
Id. nota anterior, ob. cit. pp. 6 y 7.
34
Alonso y Mochón, ob. cit. p. 32.
35
Medina Rodrigo, ob. cit., p. 304, haciendo referencia a Octavio de Toledo.
36
Novoa Eduardo, Monreal, “Una Crítica al Derecho Tradicional”, Ed. Centro de Est. Pol. latin.
Simón Bolívar, Santiago, 1993, pp. 92 y 93.
197
4.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
37
El autor, “El Recurso de Amparo Económico en el Sistema Jurídico Chileno, inédito, 1996.
38
Bertelsen, Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 338,
Pág. 2.906.
39
El autor, citando a Farjat, en “Guía de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad La
República, 1991.Monografías de estudiantes de pregrado, Cátedra de Derecho Económico, Prof.
M. Astudillo A., años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK.
40
El autor, Guía de Clases citado.
198
Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro país se pueden distinguir dos momen-
tos en el reconocimiento del concepto de Orden Público Económico, ampliamente
recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.
De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden
Público Económico se contienen elementos de una política económica determina-
da, la que sólo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se
funde en los principios que obedecen a un sello ideológico concreto que se expre-
san en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garant-
ías e instituciones que le son propia43.
Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que “se incu-
rre en un error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución
tradicionalmente usada en el derecho privado”44.
41
Monografías de estudiantes de pre-grado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M. Astudillo
A., años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK.
41
El autor, Guía de Clases citado. Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129.
42
Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor.
p.2.
43
Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129.
43
Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor.
p.2.
44
Cea J.L., obr. Citada. p. 139
199
En efecto, el concepto clásico de orden público hunde sus raíces en una de las
acepciones que el derecho romano reconocía a la expresión “jus publicum”. La
doctrina recuerda que, según una definición que se hace remontar a Ulpiano, el
derecho público es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organización,
gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el mismo juris-
ta, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los particulares45.
Arias Ramos, señala que la locución “jus publicum” es empleada también en otra
acepción distinta a la señalada. En un sentido más restringido, se alude con tal
concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es
decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. Allí se encuentran las disposiciones, que refirién-
dose a relaciones entre particulares, éstos no pueden convenir en modificarlas,
siendo sustraídas a la determinación de su autonomía de la voluntad. Colin y Ca-
pitant, señala que el orden público es el orden dentro del Estado, es decir una
cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero
además existen un gran número de disposiciones que tocan el orden público por-
que las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguri-
dad, la moralidad pública, las relaciones pacíficas de los ciudadanos y la comodi-
dad de sus relaciones económicas. Junto a ellos tendríamos además, aquellas re-
glas de protección como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que
tienen como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad
económica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas46.
En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: “¿Es tal
orden (el orden público económico) una categoría de derecho privado o de dere-
cho público?; ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza
peculiar, que impide encajarlo en ellos?; ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de
la noción genérica de Orden Público a que, con disímiles connotaciones, aluden la
Constitución y las leyes chilenas?”.
45
Streeter Jorge, P., “Apuntes de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad de Chile.
46
Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, “Derecho Romano”; y, Colin y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil Francés”..
200
que regulan las relaciones económicas entre el Estado y los particulares, sobre las
cuales no existiría duda sobre su pertenencia al derecho público, con la preven-
ción de la tendencia señalada García Pelayo que este llama “difuminación de
limites” entre lo público y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe
dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a em-
presario. En esta situación se pueden suscitar discusiones, porque el ámbito del
derecho privado en la economía es algo que depende de los valores plasmados en
la Constitución. “Menester es tener en cuenta que el orden público rige en el ter-
cero de los ámbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y ga-
rantías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados o los
particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerle transgrede un prin-
cipio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido
objetivo47.
Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el
plano económico: la directiva o rectora de la economía de un país y la participati-
va como gestor y productor directo de bienes y servicios48.
Para J.L. Cea, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con
sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económi-
ca proclamada en la Constitución. En consecuencia, los objetivos del Orden
Público Económico emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y
el Estado ha sido plasmada en la Constitución.
El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que “el orden económico que se desea establecer
en nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de
mercado el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas
maneras. En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad priva-
da. En el régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol
económico y un rol cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la
47
Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161
48
El autor, Legislación Económica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995.
201
libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la econom-
ía; y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma
parte esta libre competencias es una expresión económica de un principio más
amplio de libertad” 49.
202
monía con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución. Esta
concepción material de orden público económico se diferencia del concepto fun-
cional, por cuánto éste último, a juicio de Farjat, es sólo un instrumento técnico de
una legislación diversificada, siendo su función, como la dirección o la protec-
ción, la única nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos orde-
namientos.
5.- SÍNTESIS
50
Cea José Luis, “Tratado de la Constitución de 1980”. P 129
203
3. La norma jurídico-económica no puede ser explicada por sí misma en su conte-
nido, sino que es necesario buscar el eje de referencia de la misma, que son justa-
mente los bienes jurídicos que la sociedad ha privilegiado para el establecimiento
y funcionamiento del sistema económico.
8. Si se entiende por bien jurídico, “todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones”, se debe concluir que “la suma de los bienes jurídi-
cos no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-
204
ficación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él
mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social”.
11. Todo Sistema Económico, procurará definir “el qué”, “el cómo”, y el para
quién producir. La respuesta que dé el Sistema Económico a tales interrogantes,
determinará el tipo de Sistema que la sociedad económica instaurará. La adopción
de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histórico, que requerirá su
legitimación e incorporación al Estado de Derecho. Este proceso comprenderá
conflictos, confrontación de intereses y tensión que recorrerá todo el orden jurídi-
co.
205
apuntan a la seguridad, moralidad pública y relaciones pacificas de los ciudada-
nos; u) aquéllas normas que limitan la autonomía de la voluntad para impedir
atentados a principios que informan todo el orden jurídico establecido; y, iii)
aquéllas normas dispuestas en protección de los sujetos que el ordenamiento jurí-
dico califica como incapaces para establecer por si mismos relaciones jurídicas.
51
El autor, “Apuntes...”, ob. cit. p. 33.
206
contenido valórico más allá del Derecho: a partir de las relaciones sociales y
económicas concretas de los individuos en una sociedad democráticas respecto de
todos posibles sujetos u objetos que pueden intervenir en esas relaciones, pudien-
do ser el Estado uno de ellos, pero no sólo éste.
6.- TESIS
207
BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 2
Alonso Pilar y Mochon Francisco, Economía Básica. Chile: una realidad. Mc.
Graw Hill., 1994.
Cury Urzua Enrique, Derecho Penal, parte general. Tomo I Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1992.
Orientación para el estudio de la Teoría del Delito Ed. Nueva Universidad,
Santiago 1973.
Mir Puig Santiago, Derecho Penal, parte general. PPU. Barcelona 1990.
Novoa Monreal Eduardo, Una Crítica al Derecho Tradicional. Ed. Centro de Est.
Pol. Latin. Simón Bolívar, Santiago, 1993.
Plaza G. Paola y Faret Casas Cordero L., Recurso de Amparo Económico, Me-
moria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, U. Central, Facul-
tad de Derecho, Santiago, 1994.
208
Valle Muñoz José M., El Elemento Subjetivo de Justificación y la Graduación del
Injusto Penal PPU. Barcelona, 1994.
209
ANEXO Nº 3
Por otra parte, el Decreto en comento al entregar facultades a los Ministros Esta-
dos y autoridades indicadas en los números I y II del mismo, contravendría el
artículo 35 de la Constitución.
1
Los senadores requirentes fueron: Olga Feliú Segovia, Arturo Alessandri Besa, Alberto Cooper
Valencia, Sergio Fernández Fernández, Hernán Larraín Fernández, Miguel Otero Lathrop, Bruno
Siebert Held, Julio Lagos Cosgrove, Enrique Larre Asenjo, Sebastián Piñera Echeñique, Francisco
Prat Alemparte y Santiago Sinclair Oayaneder.
213
Asimismo, en lo respecta a los números VI y VII del decreto en comento, referi-
dos a los Presupuestos Municipales y de los Servicios Incorporados a la Gestión
Municipal, se estaría contraviniendo el artículo 111 de la Constitución, de acuerdo
con el cual, las Municipalidades y los servicios incorporados a la gestión gozan de
autonomía constitucional en materia de administración financiera, al imponerle
obligaciones de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la
administración central.
Por último, el número VIII del decreto mencionado, que determina el ámbito
propio de éste, al ser consecuencia o complemento de las disposiciones impugna-
das sería igualmente inconstitucional.
El artículo 60, Nº 14, señala que el presupuesto nacional es materia de ley, pues
expresa “Sólo son materia de ley 14) Las demás que la Constitución señale como
leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República;...”. Esto concordado
con lo dispuesto en el artículo 64, que expresa: “El Proyecto de Ley de Presupues-
tos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacio-
nal,...” y, con lo dispuesto en el artículo 42, que señala que ambas ramas del Con-
2
Pronunciada por los señores Ministros Osvaldo Faúndez Vallejos ( Presidente), Marcos Aburto
Ochoa, Eugenio Valenzuela Somarriva, Servando Jordán López, Juan Colombo Campbell y Mario
Verdugo Masrinkovic. La ministra Luz Bulnes Aldunate no concurre al fallo por considerar inad-
misible el reclamo.
214
greso Nacional concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Cons-
titución”.
4.-Artículo 64
En seguida, en los aspectos que en esta ocasión nos interesa, se refiere a las facul-
tades del Congreso con respecto a las indicaciones que puede introducir al proyec-
to, limitándolas en el sentido que éste no podrá aumentar ni disminuir la estima-
ción de los ingresos, pudiendo sólo reducir los gastos contenidos en el proyecto,
215
salvo los que estén establecidos en leyes permanentes; y, la estimación de rendi-
mientos de los recursos que consulta el proyecto y los nuevos que establezca
cualquiera otra iniciativa de ley, queda entregada exclusivamente al Presidente de
la República” previo informe de los organismos técnicos respectivos”.
6.-Artículos 88 y 89.
Por su parte, el artículo 89 señala que: “Las Tesorerías del Estado no podrán efec-
tuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad
competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel
gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico esta-
216
blecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el
pago”.
7.-Artículo 82.
8.-Artículo 33.
9.-Artículo 35
10.-Artículo 111.
217
Con referencia a la autonomía municipal en materias de administración financiera,
el artículo 111 expresa:
“Las municipalidades gozarán de autonomía para la administración de sus finan-
zas. La Ley de Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender
sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la
ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgánica
constitucional contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingre-
sos propios entre las municipalidades del país con la denominación de fondo
común municipal. Las normas de distribución de este fondo serán materia de ley”.
11.-Artículos 6 y 7.
Por último, el artículo 7, expresa: “Los órganos del Estado actúan validamente
previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni
aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este articulo es nulo y originará las responsabilida-
des y sanciones que la ley señale”.
218
El articulo 24 se refiere a la prohibición de formular indicaciones que afecte en
alguna forma materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente
de la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento.
La norma legal en comento, junto con reiterar el precepto constitucional que dis-
pone que el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado, con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las
leyes, expresa en su artículo 30 que “La Administración estará al servicio de la
comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.
La administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada auto-
nomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
específicos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier activi-
dad económica, en conformidad con la Constitución Políticas y las leyes”.
En este texto legal se encuentra contenido las bases del sistema de administración
del presupuesto, su formación y su ejecución. Contempla las normas de flexibili-
219
zación presupuestaria, que en su artículo 26, inciso primero, autoriza al Presidente
de la República para que, por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, in-
crementos o reducciones y demás modificaciones presupuestarias. La ley le impi-
de autorizar traspasos de fondos entre diversos ministerios y el incremento de
aportes a las empresas del Estado que no sean sociedades anónimas. La limitación
anterior es sin perjuicio de las establecidas en el artículo 40 de la Ley de Presu-
puestos en vigencia, Nº 19.486.
220
gastos efectivos o incrementos que se dispongan por tales conceptos, en la canti-
dad que excedan lo presupuestado, incrementarán los montos máximos señalados
en el inciso precedente, según corresponda”.
“Igual autorización legal se requerirá para aumentar la suma de las cantidades,
aprobadas en el citado articulo 10, de los subtítulos de Inversión real, inversión
sectorial de asignación regional y Transferencia de capital a organismos o empre-
sas no incluidas en esta ley, en un monto superior al 10% de dicha suma, salvo
que los incrementos se financien con reasignaciones presupuestarias provenientes
del monto máximo establecido en el inciso primero de este articulo o por incorpo-
ración de mayores saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partida
Tesoro Público, del producto de venta de activos, de aplicación de fondos de ter-
ceros, de recursos obtenidos de fondos concursables de entes públicos o de recu-
peración de anticipos”.
“Sólo por ley podrá autorizarse el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de
Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde
ellas hacia el Tesoro Público, como también aportes a empresas del Estado, sean
estas públicas o sociedades anónimas, que no estén incluidas en esta ley. Los
aportes al conjunto de empresas incluidas en esta ley podrán elevarse hasta en
10%.”
“La Contraloría no tomará razón de ningún decrete que apruebe contratos o que
comprometa en cualquier forma las responsabilidad fiscal, si el gasto no está auto-
rizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales.
En los artículos 173 a 182 de la Cámara de Diputados y artículos 28, 44,187 y 207
a 211 del Reglamento del Senado, se regula la tramitación del proyecto de Ley de
Presupuestos.
221
La aprobación general del Proyecto de Ley de Presupuestos, importa por si sola la
aprobación de todos los gastos fijos, entendiéndose por tales los que deban su
origen a leyes especiales o generales de efectos permanentes”.
222
El Decreto se funda en el D.L. 1.263, sobre administración financiera del Estado y
en su contenido establece las normas a las que los traspasos, incrementos, reduc-
ciones y demás modificaciones deberán ajustarse.
La norma impugnada, en la medida que dispone que un decreto firmado por orden
del Presidente de la República impondría a las autoridades comunales obligacio-
nes de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administra-
ción central, estaría violando el artículo 111 de la Carta Fundamental que consa-
gra el principio de autonomía municipal en materia de administración financiera.
223
4.-Por último, el Nº VIII del Decreto Supremo en comento, que determina su
ámbito, por ser complemento o consecuencia de las disposiciones impugnadas,
quedaría igualmente viciado de inconstitucionalidad.
1.-Al plantearse que el artículo 26 del D.L. 1.263, de 1975, que sirve de funda-
mento legal al Decreto impugnado, se le habría dado una interpretación tan amplia
que conduciría a que las disposiciones del Decreto que se dicta en conformidad
con él serían inconstitucionales, lo que se argumenta es que el acto administrativo
adolece de ilegalidad y no de inconstitucionalidad como afirman los recurrentes,
materia que es ajena a la competencia del Tribunal constitucional.
224
3.-Desde el año 1977 el Presidente de la República viene estableciendo mediante
decretos supremos suscritos por el Ministro de Hacienda, por orden del Jefe de
Estado, las normas sobre modificaciones presupuestarias para el respectivo ejerci-
cio. A esto, se debe agregar el hecho que las leyes anuales de Presupuestos habi-
tualmente contemplan disposiciones que prevén modificaciones presupuestarias
por vía administrativa. Así se tiene que la presupuestaria actualmente en vigencia,
Nº 19.486, comprende diversas modificaciones presupuestarias a través de un
decreto supremo.
4.-Existe texto legal expreso que faculta al Ministro de Hacienda para dictar todas
las normas que regulan la flexibilidad presupuestaria, pues es el propio Decreto
Supremo objeto de la impugnación quien lo dispone. El Presidente de la Repúbli-
ca cuenta con la potestad para delegar su firma en otros órganos del Estado de
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5º y 43 de la ley Nº 18.575, y 65 de la Ley
Nº 16.840.
225
2.-La ley de presupuestos es de carácter especial, sus elementos configuradores
están dados porque es una estimación de carácter financiero, considera ingresos y
gastos, constituye una estimación o cálculo anual y es un instrumento de ordena-
ción y planificación. Los principios que informan una ley de estas características
son Principio de legalidad; principio de equilibrio presupuestario; Iniciativa ex-
clusiva del Presidente de la República; Principio de Universalidad; y, Principio de
Unidad.
226
5.-El principio de legalidad financiera implica una sujeción del actuar de la admi-
nistración al ordenamiento jurídico y no sólo a una ley particular. Las inversiones
deben hacerse de conformidad a la ley, pero no por la ley.
La inversión de las rentas públicas está regulada en la Ley de Presupuestos y
también en el Decreto Ley Nº 1.263. Al decretar las inversiones, el Presidente de
la República debe ajustar su actuar a las disposiciones de ambos cuerpos legales y
de cualquier otro que establezca gastos. En este contexto se entienden las faculta-
des que se contiene en el artículo 26 del D.L. Nº 1.263.
7.-El artículo 70 del D.L. Nº 1.263, al regular la forma que deben aprobarse las
materias en que dicha ley exige un decreto, se refiere a simples decretos y, en
consecuencia, son normas de particular aplicación que contienen disposiciones
precisas, que se agotan en su cumplimiento, dictándose por orden del Presidente
de la República. Al s simples decretos es posible su dictación por orden del Presi-
dente de la República, cumpliendo con el mandato del artículo 35 de la Constitu-
ción. 8.-De acuerdo al artículo 111 de la Constitución, las Municipalidades gozan
de autonomía de administración financiera, pero la Ley de Presupuestos puede
asignarles recursos y con respecto a ellos debe entenderse que la información
presupuestaria que el decreto impugnado exige, se funda en la Ley Orgánica de
Administración Financiera del Estado aplicable a los Municipios por disposición
de su propia Ley Orgánica Constitucional.
1.3
“Corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva en materia de la
Ley de Presupuestos y al Congreso Nacional, discutiría y aprobarla”.
3
Extracto del considerando 2º del fallo.
227
“Para dar eficacia al Presupuesto, se dicto el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975 que,
en su artículo 26, inciso primero, autorizó al Presidente de la República para que,
por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y
demás modificaciones presupuestarias”.
“Aprobada la Ley de Presupuestos, le corresponde, nuevamente al Presidente de
la República, su ejecución, para lo cual, la propia ley le otorga las atribuciones y
herramientas necesarias para que el Presupuesto cumpla su objetivo final”.
“El poder administrador está facultado para usar las potestades indispensables, las
que deberán contar con la flexibilidad necesaria para que no pierdan el sentido
que la Constitución señala para tan importante materia en el desarrollo integral del
Estado”.
24.
“La norma constitucional distingue entre los reglamentos, por una parte, y los
decretos e instrucciones por la otra, disponiendo que sólo respecto de los primeros
no es admisible que ellos se dicten “ por orden del Presidente de la República”.
No acontece así, por el contrario, en cuanto a los decretos supremos y las instruc-
ciones, porque como expresamente lo prescribe el inciso segundo de la norma
constitucional en análisis, ellos pueden ser dictados por orden del Presidente en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”.
4
Extracto de los considerandos 5º a 9º de la sentencia.
228
del Presidente de la República”, de acuerdo a la ley no ha vulnerado el articulo 35
de la Carta Fundamental”.
“Por otra parte, el decreto supremo cuestionado en sus números I, 1. y II,2, esta-
blece “ Sólo por decreto del Ministerio de Hacienda se efectuaran...”; a su vez, el
mismo decreto en el numeral II, 3. Señala” Por decretos del Ministerio de Hacien-
da, que deberá también suscribir el Ministro del ramo correspondiente, se efectua-
ran:...
“Si se tiene presente lo relacionado en los considerandos precedentes y lo dispues-
to en el artículo 70 del D.L. 1.263 que como hemos visto, prescribe que las mate-
rias que de acuerdo a las disposiciones de dicho cuerpo legal deben sancionarse
por decreto y” serán cumplidas por el Ministro de Hacienda, bajo la fórmula” Por
Orden del Presidente de la Repúblicas”, lógico resulta concluir que las normas
objetadas se ajustan al artículo 35 de la Constitución desde el momento que se
trata de un decreto y que lo obrado se hace, en conformidad a la ley”.
35.
5
Trascripción de los aspectos centrales de los considerandos 10º a 28º de la sentencia comentada.
229
“Debemos entender que el decreto contraría la ley no sólo cuando está en pugna
con su texto expreso sino, también, cuando su contenido desborda el marco de
posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. En efecto, la ley hace una
remisión al decreto de ejecución para que complemente, bajo ciertas directrices,
su contenido básico; pero al propio tiempo lleva incita la obligación de que la
regulación por la vía del decreto no vulnere los preceptos de la Constitución ya
que no resulta razonable” aceptar que el legislados ha encomendado a los órganos
gubernamentales dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. Lo anterior
corresponde a lo que en doctrina se denomina” razonabilidad técnica” y que, en el
caso que nos ocupa, se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postu-
lados por la ley y los medios que planifica el decreto para lograrlos. En otras pa-
labras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma im-
pone y los propósitos que la ley quiere alcanzar”.
230
efecto, lo complejo y dinámico no puede regularse íntegramente con anticipación, ni
puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorísticos”.
“Que, de lo expuesto en esta sentencia se deriva que es un hecho que la Ley de Pre-
supuestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y amplia las faculta-
des colegisladoras del Presidente de la República, criterios que deben tenerse presente
para la interpretación decisoria litis”.
Que, la Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo
administrativo detallar su ejecución. En este orden de ideas resulta útil recordar la
opinión del profesor José Luis Cea Egaña que estima que “la ley de Presupuestos no
es más que un ejemplo particular de aquella configuración global del dominio máxi-
mo legal, es decir, que a ella corresponde establecer las bases del régimen presupues-
tario del sector público, entregando a la potestad reglamentaria la particularización y
ejecución del presupuesto nacional. Dicho en otras palabras, la Ley de Presupuestos
es una normativa típicamente autorizatoria, en términos generales o básicos, de un
marco que contempla los lineamientos fundamentales de la política de ingresos y
gastos del Estado para el año calendario, cuya aplicación queda al Jefe de Estado”
“Que, debe precisarse que la normativa de la Ley de Presupuestos ha de interpretarse
según los principios que informan la hermenéutica constitucional, para que cumpla el
Estado el objetivo básico que le asigna la Constitución, o sea, como lo señala el artí-
culo 1º, inciso tercero, estar al servicio de la persona humana y promover el bien
común, creando las condiciones necesarias que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posi-
ble, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución reconoce”.
231
“Que, la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas mate-
rias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras.
Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de
absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la
potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases,
criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello
ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “ con arreglo a la
ley”,” de acuerdo con las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo determine
la ley” o “en conformidad a la ley...”
“Que, del análisis efectuado en esta sentencia y de las disposiciones invocadas, puede
concluirse que la legalidad del gasto público significa que ellos deben estar incluidos,
como gastos, en la Ley de Presupuestos; más, por la vía de la potestad reglamentaria
de ejecución, el Presidente de la República puede hacer uso de las facultades que
expresamente le confiere el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975”.
“Que, con todo lo expuesto en los considerandos precedentes surge con claridad el
verdadero sentido y alcance del artículo 32, Nº 22 de la Carta Fundamental, que dis-
pone que es atribución especial del Presidente de la República “Cuidar de la recauda-
ción de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”
“La expresión “con arreglo a la ley” tiene fundamental importancia porque ella deno-
ta que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia respectiva,
sino que ha convocado a la potestad reglamentaria para regularía en los términos que
fije la ley”.
4.6
6
Considerando Nº 29 de la sentencia citada.
232
(Ésto) origina un problema de legalidad y no de constitucionalidad y no corresponde
a este Tribunal pronunciarse al respecto, ya que carece de atribuciones para hacerlo,
pues únicamente le compete, de conformidad a lo dispuesto del artículo 82, Nº 5, de
la Carta Fundamental, resolver sólo sobre la constitucionalidad de los decretos”.
5.7
6. 8.
8.- CONCLUSIONES9
2.-Los gastos del Estado no son ellos propiamente fijados en la Ley de Presupuestos,
sino autorizados por ella.
3.-La Ley de Presupuesto es una norma que la distingue de las leyes tradicionales,
pues el presupuesto es un instrumento de política fiscal que incluye estimaciones de
ingreso y gasto público, lo que explica elementos de periodicidad, discrecionalidad y
condicionalidad.
7
Considerando Nº 30 de la sentencia citada.
8
Considerandos 31 y 32 de la sentencia citada.
9
Este apartado contiene conclusiones del Informe Constitucional Nº 1.536. De 23 de junio de
1997. del jurista Raúl Bertelsen Repetto.
233
4.-El principio de legalidad en relación a la Ley de Presupuestos, exige una interpreta-
ción flexible, racional y lógica, ya que la norma que constituye formalmente una ley
reúne características de herramienta con que el Estado satisface gran parte de las nece-
sidades públicas, constituyendo una categoría especial en el ordenamiento jurídico.
6.-El principio constitucional de legalidad del gasto público sólo puede ser concebido
en términos flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos. Así es la propia Constitución
la que habilita al legislador para obrar así (Art. 32 Nº 22 de la Carta Fundamental).
7.-La regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma
amplitud y profundidad que otras. En por ello que hay casos en que la fuerza de la
reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. Cada vez que la Constitución
emplea expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con
sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley”,
incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo
propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad.
8.-La legalidad del gasto público significa que ellos deben estar incluidos, como
gastos, en la Ley de Presupuestos; por la vía de la potestad reglamentaria, el Presiden-
te de la República puede hacer uso de las facultades que expresamente le confiere el
D.L. Nº 1.263, de 1975.
234
ANEXO Nº 4
237
cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la Super-
intendencia de Bancos. Por otra parte, la Justicia ordinaria y la militar, en las
causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antece-
dentes relativos a operaciones especificas que tengan relación directa con el pro-
ceso, sobre los depósitos y demás operaciones de cualquier naturaleza que hayan
efectuado quienes tengan carácter de parte o inculpado o procesado en esas causas
u ordenar su examen, si fuese necesario. Lo anterior ha sido ampliado a aquellos
requerimiento judiciales, con motivo de las investigaciones que se encuentre rea-
lizando el Consejo de Defensa del Estado, en aquellas materias relativas a dineros
provenientes de operaciones ilícitas de tráfico de estupefacientes (“lavado de
dinero”), de conformidad a lo establecido en la Ley Nº 19.366
Fundado en esta nueva disposición legal, el señor Director Nacional del Servicio
de Impuestos Internos dictó la Resolución Exenta Nº 5.111, de 25 de octubre de
1995, publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1995, intitulada obliga-
ción de los Bancos e Instituciones Financieras de Informar al SII los Intereses
Pagados o Abonados en Cuenta a sus Clientes, por Depósitos de cualquier natura-
leza no acogidos al mecanismo de incentivo al ahorro de la Letra B) del articulo
57 Bis de la Ley de Renta”. Esta Resolución obliga a los bancos e instituciones
financieras a informar los intereses devengados a partir del 1º de enero de 1995 y
durante los años siguientes. La información exigida debe proporcionarse, a lo
menos en dos ejemplares, en medios magnéticos separados según sea el domicilio
o residencia del inversionista, de acuerdo con formatos cuyos modelos se adjuntan
como anexo a dicha Resolución, que deben entregarse mediante una declaración
jurada contenida en un formulario ad-hoc, y debe comprender una serie de por-
menores.
238
Con fecha 15 de noviembre de 1995, un grupo de bancos e instituciones financie-
ras presentaron ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de protec-
ción, de conformidad al articulo 20 de la Constitución Política de la República,
contra el señor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, “por el acto
arbitrario e ilegal en que incurrió al dictar la Resolución Nº 5.111...”; y, poste-
riormente, “un recurso de inaplicabilidad (ante la Exma. Corte Suprema) por in-
constitucionalidad, de conformidad con el Articulo 80 de la Constitución Política
de la República, para que se declaren inaplicables los incisos 1º y 3º del articulo
101 de la Ley de la Renta, éste último agregado por el articulo 30, letra d) de la
ley Nº 19.398”.
De esta manera se trabó una importante contienda que, sin perjuicio de los demás
argumentos debatidos, tiene como objeto central el conflicto entre la preservación
de la institución del secreto bancario frente a las acciones posibles que el legisla-
dor puede proveer para dotar a la administración fiscal de los recursos de infor-
mación necesarias para su función fiscalizadora de los tributos legalmente esta-
blecidos.
239
Este concepto, siguiendo la interpretación que una reiterada jurisprudencia ha
señalado para el artículo 20 del Código Civil, se puede considerar como su senti-
do natural y obvio.
La doctrina ha ensayado también otros conceptos: para Juan Carlos Malarriga, “es
la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada
los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuen-
cia de las relaciones jurídicas que los vinculan”. Jorge Labanca por su parte, seña-
la que el secreto bancario” es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto
de hechos vinculados a las personas con quiénes se mantienen relaciones comer-
ciales.
Evidentemente, toda precisión conceptual va a ser determinada por el ámbito
legislativo de dónde procede.
240
La primera consagración legislativa del secreto bancario, provino con motivo de
la promulgación de la Ley Nº 7.498 de 17 de agosto de 1943 que introdujo una
disposición expresa en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, me-
diante la cual se estableció en forma absoluta la reserva sobre la cuenta corriente
bancaria y sus saldos, permitiendo a los Tribunales, en determinadas circunstan-
cias, ordenar la exhibición de determinadas partidas de una cuenta corriente.
Luis Morand sostiene que: “de lo antedicho se desprende que el principio de re-
serva de las operaciones bancarias existe en Chile coetáneamente con la dictación
de las leyes bancarias, y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aquel
que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicación particular de un
principio más general”.
El Mensaje del Ejecutivo señalaba que el objeto de la iniciativa, entre otros, era
“consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias y de las institucio-
nes financieras” y “determinar las limitaciones a que la referida reserva sería
241
sometida”. El informe técnico que acompañaba el proyecto resaltaba que la inicia-
tiva tenía como propósito esclarecer una situación planteada recientemente (el
fallo mencionado, desfavorable para el Servicio de Impuestos Internos) y resalta-
ba la importancia del mismo para las atribuciones del órgano fiscalizador imposi-
tivo.
Una primera tesis considera el secreto bancario como un secreto profesional. Esta
está basada en la especial relación que se establece entre el banquero y su cliente,
en dónde se puede apreciar una necesaria confianza recíproca, similar a aquéllas
clásicas relaciones profesionales garantizadas por el secreto, y que debido a las
nuevas exigencias de la sociedad no puede quedar constreñido al ejercicio de sólo
éstas, sino que debe ser extendida a otras nuevas relaciones de confianza, como
sería el caso de la actividad bancaria. La doctrina Europea, especialmente la fran-
cesa, ha tenido una mayoritaria adhesión a esta tesis. En España, por ejemplo, ha
sido sostenido por algunos la necesidad de adoptar la noción más amplia del se-
creto profesional, que permita considerar en la misma el secreto bancario, de
manera que el secreto profesional constituya “el significado más amplio o exten-
so, que comprende la profesión en sentido estricto, el oficio o empleo, y el arte
cuando la relación, en la que se genera o se produce el secreto, se estime necesaria
o cuasinecesaria”.
242
Una importante corriente doctrinaria, por su parte, ha fundamentado el secreto
bancario en el uso. La aceptación de esta tesis principalmente tiene su origen en la
doctrina italiana y se fundamenta en la observación del uso tradicional y universal
observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios de sus clientes y
de las relaciones con el público, pasando a constituir una costumbre jurídica con
fundamento positivo en el ex artículo 1374 del Codice Civile, según el cual “ el
contrato obliga a las partes no sólo a cuanto en el mismo se expresa, sino también
en todas las consecuencias que se derivan según la ley”.
Otras posiciones han creído ver en el secreto bancario un carácter convencional,
que emana de una obligación accesoria de mantener secreto, por parte de la banca,
en sus relaciones contractuales con los clientes. Esta tesis ha tenido principalmen-
te aceptación en Alemania, dónde el silencio legislativo hace necesario fundar la
institución en la elaboración doctrinaria y jurisprudencial. Asimismo, en Inglate-
rra, por un antiguo precedente, se ha estimado el secreto bancario como una obli-
gación contenida en el contrato por una cláusula implícita. (Caso Tournierm vs.
National Provincial Bank).
Por último, existe una visión que configura el secreto bancario como una manifes-
tación del derecho a la intimidad, con sólidos argumentos basados en los derechos
fundamentales y su consagración constitucional. En el Recurso de Inaplicabilidad
al que hemos hecho mención (supra nota 7), los recurrentes a fojas 35 de su pre-
sentación argumentan: “El fundamento del secreto bancario radica en el resguardo
y protección de la intimidad de los aspectos económicos de los clientes, derecho
243
garantizado por artículo 19 Nº 5, de la Constitución Política, que asegura la invio-
labilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada” y que si bien es
cierto que esta garantía constitucional no es absoluta, sólo le corresponde al legis-
lador la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse.
Los tributos tienen como finalidad dar satisfacción a las necesidades colectivas.
244
ples deberes, ya positivos, como la denuncia o declaración de los hechos a los
cuales la ley vincula la obligación del impuesto, ya negativos, como la prohibi-
ción de autorizar actos para los cuales no se haya satisfecho el correspondiente
impuesto.
Para el nacimiento del tributo, son decisivas las relaciones económicas del contri-
buyente; es él, o su representante legal, quién, mejor que nadie, puede dar la in-
formación del caso; en sus manos se encuentra, por regla general, la documenta-
ción correspondiente. En consecuencia, la mayor parte de los medios de compro-
bación sólo pueden ser proporcionados por el propio deudor. Por ello, el primer
medio de comprobación, en estos casos, está constituido por la” declaración”,
efectuada por el propio contribuyente.
Puede suceder, que el sujeto pasivo a pesar de la obligación que pesa sobre él de
cumplir con la obligación de declarar los elementos que integran el hecho tributa-
rio y la base imponible, no lo haga dentro de los plazos establecidos por la ley; o
bien, que su contenido sea incompleto o inexacto.
Para corregir esta situación, que evidentemente atenta contra la igualdad de los
sujetos ante los tributos y que pueden llegar a constituir un fraude, la ley atribuye
a la autoridad financiera determinados poderes de investigación, comprobación y
control, cuyo ejercicio representa una penetración más o menos extensa en la
esfera de la libertad individual.
245
En este contexto surge la obligación que el legislador puede imponer a terceras
personas, distintas del obligado al pago del tributo respectivo, de informar de los
hechos gravados a la administración impositiva.
El inciso primero del artículo 87 del Código Tributario chileno establece que,
funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y semifiscales, de
administración autónoma y municipales, y las autoridades en general, estarán
obligados a proporcionar al Servicio todos los datos y antecedentes que éste soli-
cite para la fiscalización de los impuestos”.
246
En consecuencia, estando dichos intereses gravados, asiste sin lugar a dudas in-
terés a la administración impositiva de contar con la información de las institucio-
nes pagadoras de los mismos sobre este hecho económico, de manera de fiscalizar
que los mismos se encuentren contenidas en las declaraciones impositivas de los
contribuyentes.
4.- LA CONTROVERSIA
247
II) El respeto y protección a la vida privada y pública, y la inviolabilidad de la
comunicación privada.
IV). El derecho a no ser discriminado arbitrariamente en el trato que deben dar los
organismos del Estado en materia económica.
V) El derecho de propiedad.
248
sería la administración impositiva la que se aprovecharía de su autoría, al exigir la
información mediante la utilización de herramientas informáticas.
9º.- Que siendo la ley la que impone a los Bancos e Instituciones Financieras la
obligación de informar sobre los intereses pagados o abonados a sus clientes, no
es jurídicamente aceptable sostener, como lo hacen los recurrentes, que la vulne-
ración de los derechos y garantías constitucionales en los números 2º, 4º, 5º, 21º y
22º, de ser tal lesión efectiva, tenga su origen la Resolución Nº 5.111 del Director
del Servicio de Impuestos Internos; en este aspecto, el funcionario recurrido so-
lamente se limitó a cumplir las funciones propias de su cargo y en estricto cum-
plimiento de la normativa contenida en el artículo 101 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta”.
249
aplicables los incisos 1º y 3º del articulo 101 de la Ley de Renta, éste último agre-
gado por el artículo 3º, letra d) de la Ley Nº 19.398”.
250
Defensa del Estado, planteada en forma subsidiaria sobre el fondo de la cuestión
debatida, y que en lo principal expresaron:
i) Que los preceptos legales objetados tienen por finalidad impedir la evasión
tributaria, en especial respecto de los intereses devengados, para hacer efectivo el
deber constitucional de concurrir el mantenimiento del Estado, a través del cum-
plimiento de obligaciones tributarias” (sic).
ii) Que aunque se aceptara que el secreto bancario está amparado constitucio-
nalmente, ha de tenerse en cuenta que las instituciones financieras son entes de
carácter privado, pero su función es esencialmente pública; de modo que en su
caso entran en juego dos clases de intereses: el público y el privado, de consi-
guiente debe primar el público sobre el privado, más aun si en verdad el secreto
bancario sólo cuenta con reconocimiento legal –y no constitucional– en el articulo
20 de la Ley General de Bancos.
iii) Que si bien la obligación que la disposición legal hace recaer en los bancos
puede perjudicar al particular que pretende amparar una actividad ilícita en des-
medro del interés general, no es menos cierto que no afecta al secreto bancario en
su esencia, porque la información suministrada queda a su vez sometida al secreto
tributario (Art. 35 inc. 2º del Código Tributario).
251
vii) Que no se está en presencia de una lesión al derecho de propiedad de que
gozan los recurrentes, y de ser efectiva tal lesión, en ningún caso cercena el dere-
cho en su esencia, y
5.- CONCLUSIONES
1.- El secreto bancario es una institución que hunde sus raíces en la costumbre que
ha rodeado la relación de los banqueros y sus clientes, pasando a ser constitutiva
de la misma.
2.- El secreto bancario, presente en esa relación, no ha podido tener como otra
causa que la de imponer la obligación al banquero de no revelar a terceros aque-
llas confidencias del cliente, sobre su estado patrimonial, negocios y proyectos
que han llegado necesariamente al conocimiento del banquero en razón de las
operaciones financieras realizadas por éste con su cliente, con el exclusivo propó-
sito de que dicho resguardo evite cualquier perjuicio a éste.
3.- El secreto bancario no es irrestricto, como podría ser el deber de secreto que
pesa sobre el sacerdote católico por los hechos que conociera en el sacramento de
la confesión. La ley, sin desvirtuar el propósito de la institución, puede considerar
imponer no sólo la liberación de la carga que pesa sobre el banquero, sino, más
aún, imponerle la obligación de revelarla, en aquellos casos que el interés público
así lo exija.
4.- El secreto bancario no puede ser un obstáculo que ampare el fraude, la conduc-
ta ilícita o contraria al orden público, pues en tal caso socavaría el estado de dere-
cho.
252
De otra forma, a modo de ejemplo, podríamos citar la situación del médico que,
en el ámbito del secreto profesional no le es licito revelar a terceros las enferme-
dades de su paciente, pero que en caso de traumatismos producidos por acciones
violentas le asiste, en cambio, la obligación de denunciarías a las autoridades
competentes.
9.- Los tributos tienen como finalidad dar satisfacción a las necesidades colecti-
vas. El Estado es llamado a satisfacerlas, pues su finalidad es promover el bien
común y al estar al servicio de la persona humana debe procurar contribuir a crear
las condiciones sociales que permita a sus integrantes la mayor realización en el
aspecto espiritual y material. El cumplimiento de tal misión lleva implícito reque-
rimientos financieros que son proveídos por los tributos.
253
11.- La imposición de tributos y la obligación tributaria está resguardada por un
conjunto de principios garantísticos, siendo esenciales el principio de legalidad y
la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en progresión o
forma que fije la ley.
13.- La autodeterminación de los tributos, por parte del sujeto pasivo de la obliga-
ción tributaria, constituye una de las formas más usuales para la determinación del
mismo. Ello requiere, que la administración se encuentre con los medios idóneos
para ejercer su función fiscalizadora, con el objeto de detectar la no declaración o
que su contenido sea incompleto o inexacto. Para ello el legislador dota a la admi-
nistración impositiva de determinados poderes de investigación, comprobación y
control, que indudablemente significan una penetración consentida, más o menos
intensa, en la esfera de la intimidad económica del contribuyente.
254
17.- La ley chilena sobre impuesto a la renta, grava las rentas provenientes de
“depósitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo”; estas rentas consisten en los
intereses que dichos depósitos devengan. Por tanto, asiste un legitimo interés a la
administración impositiva de contar con la información sobre tales hechos
económicos, de parte de las instituciones pagadoras de los mismos, para optimizar
su función fiscalizadora.
20.- En resumen, los preceptos objetados tienen por indudable finalidad el preca-
ver fraudes tributarios, o sea, conductas ilícitas que atentan contra bienes jurídicos
consagrados constitucionalmente. No podría el orden jurídico, bajo el pretexto de
hacer prevalecer el secreto bancario como una manifestación del derecho a la
intimidad de los ciudadanos en sus actuaciones económicas, impedir que la auto-
ridad impositiva tenga acceso a una información tendiente a impedir la ocurrencia
de tales fraudes, que atentan al principio de igualdad de los ciudadanos ante los
tributos que el legislador imponga; aún más, cuando dicha información, queda a
su vez amparada por el secreto tributario, produciéndose al efecto sólo un traslado
del ámbito de reserva de dicha información.
255
los inversionistas en el mercado bancario, si acaso se impusiera el secreto de las
rentas obtenidas por sus depósitos por sobre el legítimo interés de la administra-
ción de conocerlos para ejercer con mayor eficacia su función fiscalizadora, que
debe ser ejercida sobre todos los contribuyentes, sin excepción, para plasmar el
principio de igualdad frente a la ley.
256
BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 4
Ley de Renta. Decreto Ley Nº 824, Ediciones Siena, Santiago de Chile, 1994.
DOCUMENTOS ANEXO Nº 4
257
Sentencia sobre el recurso de protección “ABN AMRO Bank y otros”, de fecha
19 de marzo de 1996. Corte de Apelaciones de Santiago. (Fotocopia del original)
258
PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES
LOS CINCUENTA AÑOS DE LA TESIS CHILENA DE Nº 1 ÉTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) Ismael Bustos Concha
Hugo Llanos Mansilla
Nº 2 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA
ESTUDIO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL
ESTRECHO DE MAGALLANES Y Gabriel Álvarez Undurraga
EL DERECHO INTERNACIONAL Nº 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
John Ranson García Pedro Ballacey Herz
DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos
Sergio Rodríguez Garcés Nº 4 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO I
DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y Manuel Astudillo Astudillo
ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONÓMICA DEL ESTADO
José Antonio Ramírez Arrayas Nº 5 DERECHO DEL TRÁNSITO 2ª Ed.
LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO Leonardo Aravena Arredondo
Y LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN CHILE Nº 6 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
Antonio Dougnac Rodríguez y Felipe Vicencio Eyzaguirre
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO II
ÉTICA, DERECHO Y SOCIEDAD Manuel Astudillo Astudillo
José Miguel Vera Lara
Nº 7 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
ÉTICA, POLÍTICA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO III
Manuel Astudillo Astudillo
ÉTICA, MERCADO Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara Nº 8 MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2° Ed.
CURSO ELEMENTAL DE Pedro Ballacey Herz
FILOSOFÍA Y LÓGICA Nº 9 MANUAL DE TÉCNICAS DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN
José Miguel Vera Lara Gabriel Álvarez Undurraga
ÉTICA, TECNOLOGÍA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara Nº 10 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
Luis Ducos Kappes
ELEMENTOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Francisco Zúñiga Urbina Nº 11 LEY DE ALCOHOLES Y PROCEDIMIENTOS
Leonardo Aravena Arredondo
OBRAS AUSPICIADAS O PATROCINADAS Nº 12 HISTORIA DEL DERECHO I
MANUAL DE CONTABILIDAD Eric Palma González
Jaime Gallegos Aguilar. Ed. Jurídica La Ley Nº 13 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁNEO
DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Eric Palma González
Carlos del Río Ferretti. Francisco Rojas Rubilar Ed. Conosur Nº 14 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO I
SEMINARIO: LOS DESAFÍOS EN LAS RELACIONES Germán Hermosilla Arriagada
POLICÍA-MINISTERIO PÚBLICO
Ministerio de Justicia; Universidad Central de Chile y otros Nº 15 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO II
Ed. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial y Germán Hermosilla Arriagada
Corporación de Promoción Universitaria
Nº 16 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA 3 TOMOS
HANS KELSEN: UNA VISIÓN MODERNA DE Jorge Cabello Terán
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
José Miguel Vera Lara. Ed. Jurídica La Ley Nº 17 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ECONÓMICO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INFORMÁTICO Bernardita Blasco Pauchard
Rodolfo Herrera Bravo, Alejandra Muñoz Romero. Nº 18 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO III
Ed. Jurídica La Ley Germán Hermosilla Arriagada
SEMINARIO COPROPIEDAD INMOBILIARIA
Patricio Figueroa Velasco y Otros. Ed. Conosur Nº 19 MANUAL DE METODOLOGÍA PARA LA INVESTIGACIÓN
SOCIOJURÍDICA
COLECCIÓN TEMAS Jorge Cabello Terán
Nº 20 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO IV
Nº 1 REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL Germán Hermosilla Arriagada
EN EL DERECHO CHILENO
Francisco Pfeffer Urquiaga, Nº 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL
Críspulo Marmolejo González Juan Carlos Cárcamo
Nº 2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD Nº 22 HISTORIA DEL DERECHO I TOMO I
EXTRACONTRACTUAL
Rubén Celis Rodríguez Eric Eduardo Palma González
Nº 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA Nº 23 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁNEO II
Rubén Celis Rodríguez (1808-1830)
Nº 5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Eric Eduardo Palma González
Rubén Celis Rodríguez Nº 24 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO V
Nº 6 REGÍMENES MATRIMONIALES Germán Hermosilla Arriagada
Rubén Celis Rodríguez
Nº 25 CURSO DE DERECHO DE AGUAS
Nº 7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN Luis Simón Figueroa del Río
Francisco Zúñiga Urbina
Nº 26 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
Nº 8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Francisco Zúñiga Urbina Ismael Bustos Concha
Nº 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁNEO IV
CUADERNOS JURÍDICOS (1865-1924)
Eric Eduardo Palma González
Nº 1 LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU PERSPECTIVA FILOSÓFICA,
HISTÓRICA Y DOGMÁTICA Nº 28 DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES
Ángela Cattan Atala
Nº 2 PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MÉDICO
Nº 29 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DELDERECHO ECONÓMICO 2ª Parte
Bernardita Blasco Pauchard
Nº 30 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Bulo