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FACULTAD : DERECHO
2019
1
El presente trabajo va dedicado a nuestros
profesores, porque en cada clase se esmeran
y esfuerzan a través de sus conocimientos y
experiencias, para hacer de nosotros sus
alumnos, futuros abogados de éxito.
2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................4
CAPITULO I.........................................................................................................................5
1.1 CONCEPTO Y OBJETO DE LA REGULACIÓN...............................................................5
1.2 CONCEPTO Y OBJETO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.................................................5
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS......................................................6
1.4 CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS...........................................................7
CAPITULO II........................................................................................................................8
2.1 FALLAS DE MERCADO Y REGULACIÓN......................................................................8
2.1.1 FALLOS DEL MERCADO......................................................................................8
2.1.2 CAUSAS DEL FALLO DEL MERCADO...................................................................8
2.2 COMPETENCIA MONOPOLISTA................................................................................9
2.2.1 DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS...........................................................................9
2.3 REGULACIÓN............................................................................................................9
CAPITULO III.....................................................................................................................11
3.1 MONOPOLIOS NATURALES.....................................................................................11
3.2 ECONOMÍAS DE ESCALA.........................................................................................12
CAPITULO IV.....................................................................................................................12
4.1 REGULACIÓN Y COMPETENCIA..............................................................................12
5.1 LOS ORGANISMOS REGULADORES.........................................................................13
CONCLUSIONES................................................................................................................17
RECOMENDACIONES........................................................................................................18
WEBGRAFIA.....................................................................................................................19
ANEXOS............................................................................................................................20
EXP. N.º 2939-2004-AA/TC...........................................................................................20
EXP. N.º 0008-2003-AI/TC............................................................................................31
3
INTRODUCCIÓN
4
CAPITULO I
1.1 CONCEPTO Y OBJETO DE LA REGULACIÓN
“El artículo 58 de La Constitución señala que el régimen económico de la
República se fundamenta en la economía social de mercado sin expresar
claramente que se entiende por ella. Ello, lamentablemente, permite que
los diversos actores económicos entiendan de diversa manera qué es lo
que ello significa y a su vez permite diversos mecanismos
intervencionistas; situación que se ha venido presentando en los
sucesivos gobiernos que se han dado desde que el término se ha
consagrado constitucionalmente. Esta situación, que viene repitiéndose
en nuestras constituciones, no ha sido corregida por ninguna de nuestras
constituciones recientes, incluyendo la de 1993.”[ CITATION Nap16 \l
1033 ]
Efectivamente tal como dice el autor; nuestro ordenamiento jurídico no
especifica en que consiste el régimen económico y mucho menos define
el significado de la economía social del mercado. Sólo indica que va
orientado el desarrollo del país, pero de una manera general.
“La regulación económica es en realidad una manifestación de la
actividad limitativa de derechos de la Administración Pública, lo que se
conocía antiguamente como actividad de policía. De hecho, el concepto
que venimos reseñando implica una limitación a ciertos derechos
fundamentales, como podría ser el derecho de propiedad, la libertad de
comercio o las libertades contractuales. Sin embargo, el derecho que se
encuentra limitado de manera más evidente es la libertad de empresa. El
Artículo 59º de la Constitución, señala que el Estado estimula la creación
de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta a
esquemas como el de la Carta de 1979, en los cuales el éxito del
desarrollo económico parecería estar más enfocado en la acción del
Estado que en la acción realizada por los particulares”.
Esto quiere decir que al momento que hubo un cambio en la constitución
en el año 93, supuestamente el estado dejó de verse dedicado a obtener
el poder económico de las empresas, las cuales ya dejaron de ser parte
de él, para privatizarse. Sin embargo; a pesar de que el artículo 59,
menciona lo que el estado estimula, en la actualidad la libertad de
empresa no está del todo dada, ya que existen órganos reguladores que
limitan justamente esta libertad, dañando de esta manera un derecho
fundamental de la sociedad.
1.2 CONCEPTO Y OBJETO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
“Los servicios públicos son el conjunto de actividades
y subsidios permitidos, reservados o exigidos a las administraciones
públicas por la legislación en cada Estado, y que tienen como finalidad
responder a diferentes imperativos del funcionamiento de la sociedad, y,
en última instancia, favorecer la realización efectiva del desarrollo
personal, económico, la igualdad y el bienestar social.
5
Son servicios esenciales, ya que los costos corren a cargo de
los contribuyentes a través del Estado (gasto público). Tienen una
presencia especialmente significativa en los países de economía
mixta que siguen modelos político-económicos como el Estado
social o Estado del bienestar.
Existen servicios básicos que son regulados por el Estado, con el fin de
asegurar la accesibilidad y cobertura.
Son denominados públicos, ya que se encuentran priorizados por estar
referidos a servicios básicos (agua y alcantarillado, luz y gas
natural, infraestructura de transporte de uso público y
telecomunicaciones).
Estos servicios están regulados por instituciones públicas denominadas
entes reguladores. Estos organismos se encuentran ubicados en todas
las regiones del país, de acuerdo a su ámbito de competencia y de
cobertura frente a los servicios que fiscaliza a favor de los usuarios
peruanos”. [ CITATION Tho19 \l 1033 ]
En la actualidad los servicios públicos son servicios brindados por el
gobierno para el uso del público en general, sin embargo, estos servicios
aún no llegan a toda la sociedad, solamente a sectores cercanos a la
capital, ya que existen muchos lugares informales en el ámbito urbano.
Esto hace que el gobierno no pueda tener una cobertura total de todas las
personas que necesitan servicios básicos e incluso se puede decir que en
muchos sectores donde existen los servicios públicos estos no están
cubiertos de manera íntegra, sino muchos de ellos tienen grandes
deficiencias, como por ejemplo en la actualidad San juan de Lurigancho.
Con el tema del desagüe y la falta de energía eléctrica.
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos más
resaltantes de los servicios públicos pueden compendiarse así:
A. Todo servicio público debe suministrarse con un criterio técnico
gerencial y con cuidadosa consideración a las funciones del proceso
administrativo científico: planificación, coordinación, dirección,
control y evaluación, tanto en su concepción orgánica como en el
sentido material y operativo.
6
D. Generalmente les sirve un organismo público, pero su prestación
puede ser hecho por particulares bajo la autorización, control,
vigilancia, y fiscalización del Estado.
7
potestad discrecional de la autoridad administrativa competente.
Véase Art. 38 LORM.
CAPITULO II
2.1 FALLAS DE MERCADO Y REGULACIÓN
2.1.1 FALLOS DEL MERCADO
En economía, un fallo de mercado es una situación en la que la
asignación de los recursos por parte del mercado no es eficiente. Los
fallos de mercado suelen estar asociados con preferencias temporales
inconsistentes, asimetrías de información, mercados no competitivos,
problemas del agente principal, externalidades o bienes públicos. La
existencia de fallos de mercado es habitualmente la razón por la que las
organizaciones autorreguladas, los Estados y las instituciones
supranacionales intervienen en un mercado particular.
Los economistas, especialmente los microeconomistas, suelen
preocuparse de los fallos de mercado y sus posibles soluciones. Ese
análisis desempeña un papel importante en muchos tipos de políticas
públicas y estudios. Sin embargo, el intervencionismo estatal, como los
impuestos, las subvenciones, los rescates, los controles de precios y las
regulaciones (incluyendo intentos mal implementados de corregir fallos de
mercado) también pueden llevar a asignaciones ineficientes de recursos,
conocidos como fallos del Estado.
Se puede decir que los fallos del Mercado, son las consecuencias
negativas del funcionamiento del estado y se produce cuando este no
distribuye de manera correcta la asignación de sus recursos. Es por ello
que nosotros como ciudadanos debemos de buscar dar soluciones y
proponerlas ante el estado para que no se produzcan estas
consecuencias negativas en el mercado.
2.1.2 CAUSAS DEL FALLO DEL MERCADO
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Cálculo inadecuado de los costos y beneficios en forma de precios y
por tanto se introducen distorsiones en las decisiones microeconómicas
de los agentes económicos.
Estructuras de mercado inadecuadas o con desempeño subóptimo.
Competencia imperfecta, aparece cuando una empresa tiene más poder
de mercado que el resto de las empresas que están operando en un
momento determinado. Como consecuencia de este fallo, los
consumidores van a consumir una cantidad menor a un precio mayor.
Ejemplos de estructuras de mercado sin desempeño óptimo de acuerdo a
los patrones de eficiencia económica son:
Monopolio, aunque considerado generalmente como una forma de fallo
de mercado, cierto tipo de monopolios con curvas de costes decrecientes
a largo plazo, como por ejemplo los monopolios naturales, pueden no ser
tan ineficientes frente a las alternativas posibles.
Monopsonio, por el cual un producto sólo tiene un comprador natural que
puede manipular o distorsionar los precios en su beneficio.
Oligopolio, en el que sólo un reducido número de agentes tiene
capacidad de producir un determinado producto o servicio,
Oligopsonio, en el cual sólo un reducido número de agentes son los
demandantes de un determinado bien o servicio, pudiendo cada uno de
ellos influenciar los precios en su beneficio.
En nuestro país existe el libre mercado sin embargo estos fallos siempre
nos estarán acompañando, mientras no existan buenas políticas que
influyan en el crecimiento económico. Debemos dar también importancia
a nuestras pequeñas empresas y a nuestros productos nacionales para
que no existan los grandes monopolios u oligopolios, etc.
2.2 COMPETENCIA MONOPOLISTA
2.2.1 DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS
Información asimétrica, por la cual alguno de los agentes tiene
información privilegiada y puede aprovechar el desconocimiento de
ciertos hechos por parte de los agentes para fijar precios por encima o por
debajo del precio de equilibrio en su beneficio.
Externalidades negativas, que se producen cuando un tercer agente
recibe algún perjuicio resultante de la actividad económica de un
productor o un consumidor, no relacionado con él.
Bien público, bien económico cuya naturaleza conlleva que es no rival y
no excluyente. Un bien es no rival cuando su uso por una persona en
particular no perjudica o impide el uso simultáneo por otros individuos -por
ejemplo: una señal de Radio (medio de comunicación)- y es no
excluyente cuando no se puede impedir su usufructo por usuarios
potenciales o reales.[ CITATION Eum18 \l 1033 ]
9
La pregunta es qué podemos hacer ante los fallos de mercado , cuál sería
la solución, que es lo que está haciendo mal el gobierno, acaso no está
cumpliendo con su labor de formar entes reguladores que justamente se
encarguen de ver estos fallos, o es que estos entes reguladores no están
funcionando como debería de hacerlo, ya que no tienen una información
adecuada.
2.3 REGULACIÓN
Existe la intervención del Gobierno para corregir los fallos de mercado. En
una economía mixta, como en la que vivimos, parte de las decisiones se
toman por los ciudadanos y parte por el gobierno. Dado que existen
ciertos fallos de mercado inevitables, la intervención del gobierno en el
mercado se justifica ante:
10
autorización, control, vigilancia y fiscalización del Estado, con sujeción al
ordenamiento jurídico permanente. En sentido general, están sometidos
al régimen legal de derecho público, pero, también pueden estar
sometidos a un régimen de derecho privado, siempre y cuando así lo
disponga expresamente la Ley.
CAPITULO III
3.1 MONOPOLIOS NATURALES
El monopolio natural es un caso particular de los monopolios en el cual
una entidad pública o una empresa privada puede generar toda la
producción del mercado con un coste menor que si fuera ofrecido por
varias entidades pública y/o empresas privadas compitiendo.
Los monopolios naturales se dan en los servicios públicos básicos (agua,
alcantarillado) y las denominadas industrias de redes, energía,
telecomunicaciones y transporte. Es decir, el abastecimiento de agua,
alcantarillado, suministros de gas, electricidad y en algunos casos la
telefonía. También ocurre en el caso de infraestructuras, carreteras,
ferrocarriles, aeropuertos, presas hidráulicas, puentes, etc.
Si bien el monopolio natural tiene también cautivos a sus consumidores, a
diferencia de uno clásico es socialmente eficiente.
Como ejemplo podemos decir que la distribución de agua potable en las
ciudades. Pero incluso el concepto de monopolio natural ha llegado a ser
reexaminado, dado que algunos sectores que tradicionalmente se
consideraban como tales -por ejemplo, el servicio de distribución de
energía eléctrica y la telefonía fija. Asimismo, la distribución de agua
potable, se puede dar bajo un esquema de competencia parcial como en
el caso de Reino Unido, donde las empresas que brindan ese servicio lo
hacen a nivel de regiones, compitiendo bajo un sistema regulado (en
asuntos de calidad, etc.) para negociar con las autoridades. Al mismo
tiempo, otorgan, en algunos casos, otros servicios a los usuarios
(incluyendo municipalidades y ayuntamientos, entre otros) tales como
tratamiento de aguas servidas, servicios de gas o electricidad.
Sin embargo, desarrollos posteriores han sugerido que tales
transformaciones no son necesariamente positivas o beneficiosas para
los consumidores. Como muestra, en Estados Unidos los servicios
públicos mantenidos por empresas privadas son más de un tercio más
caros y menos eficientes que los servicios ofrecidos por municipalidades.
En el caso de América Latina, Luis Andrés y otros encuentran que la
introducción del sistema ha llevado a algunas mejoras (principalmente en
la reducción de la fuerza de trabajo) pero también a un incremento en los
precios al consumidor.
11
La misma baja expectativa de ventajas significativas al público entre el
sistema privado y el municipal se ha encontrado en otros países, lo que
ha llevado a una percepción general de que la implementación de este
tipo de iniciativas está basada -y requiere fuerte apoyo basado- en
consideraciones políticas.[ CITATION Unm07 \l 1033 ]
Aparte, aun en el caso de que se establezca un sistema de "competencia
limitada", el monopolio natural se mantiene en las partes de ese tipo de
suministros que, económicamente, no conviene multiplicar. En el caso de
la energía eléctrica o telefonía fija, por ejemplo, existen diversas
empresas que prestan los servicios a distintos precios, pero una sola
empresa que mantiene la red de transporte o comunicación y cobra un
precio por su uso a las empresas distribuidoras.
Un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala son de tal
magnitud que una única empresa es capaz de satisfacer toda la demanda
de forma más eficiente que un grupo de empresas en competencia.
Los monopolios naturales hacen que el nivel y la calidad de vida de los
ciudadanos mejore; además les permite tener mayores oportunidades que
los que no poseen. Por ello es importante también que el estado actúe
como un ente regulador, para que justamente no existan los fallos en el
mercado tales como los monopolios.
Monopolios como los estatales que antes había y como los actuales que
provienen de empresas privadas.
3.2 ECONOMÍAS DE ESCALA
Se refiere al poder que tiene una empresa cuando alcanza un nivel
óptimo de producción para ir produciendo más a menor coste. A medida
que la producción en una empresa crece, sus costes por unidad
producida se reducen. Cuanto más produce, menos le cuesta producir
cada unidad. Las economías de escala se entienden por las ventajas en
términos de costos que una empresa obtiene gracias a la expansión.
[ CITATION Arl14 \l 1033 ]
CAPITULO IV
4.1 REGULACIÓN Y COMPETENCIA
La finalidad de la creación de los organismos reguladores fue garantizar
un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades
económicas calificadas como servicios públicos o de actividades que se
desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivo y que
requieren para su desarrollo la utilización de redes de infraestructura.
Asimismo, se crearon para ejercer acción sobre el mercado mediante una
intervención «arbitral», buscando el equilibrio entre los intereses de los
usuarios, de los prestadores del servicio y del mismo Estado. Por ello, la
regulación debe ser utilizada como un instrumento al servicio del mercado
y no como un sustituto del mismo.
12
Los organismos reguladores se crean, además, para garantizar un marco
institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la
inversión. En esa línea, su éxito dependerá del entendimiento de las
relaciones entre la estructura del mercado, el diseño de las reglas y los
requerimientos institucionales. Como veremos a continuación, la aparición
de reguladores en el Perú determinó la liberalización de amplios sectores
del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de
numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de
servicios públicos y de obras públicas de infraestructura.[CITATION
Heb \p 5 \l 1033 ]
CAPITULO V
5.1 LOS ORGANISMOS REGULADORES
En el Perú y como parte de un proceso relativamente similar al que se
experimentó en países de nuestro entorno como Argentina y Chile, entre
otros la aparición de la mayoría de los organismos reguladores de Jos
servicios públicos se produjo en el marco del proceso de transformación
del rol del Estado en la economía, que se desarrolló durante la última
década del Siglo XX y que determinó la liberalización de amplios sectores
del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de
numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de
servicios públicos y de obras públicas de infraestructura. Consecuencia
de la reorientación del papel del Estado en la economía se crearon
organismos reguladores de los servicios públicos (telecomunicaciones
-OSIPTEL, electricidad-OSINERG, saneamiento-SUNASS) y de las
concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte (puertos,
aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias-OSITRAN).
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al
proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
privado y/o otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Al ser
creados en diferentes momentos, los Organismos Reguladores tenían
importantes diferencias entre ellos, tanto en funciones como en
estructura.
Por lo que se determinó emitir la Ley No 2733211 denominada Ley Marco
de organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos
con el propósito de establecer normas básicas comunes de organización
y funcionamiento de tales entidades. En el caso del sector energía, un
cambio importante fue la fusión por absorción de la Comisión de Tarifas
de Energía (CTE), integrándose al Organismo Supervisor de la Inversión
en Energía (OSINERG) que se consolidó en mayo de 2001, fecha en que
éste último implementó la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria
(GART) como el área técnica independiente y responsable que soporta la
regulación de tarifas de energía con un mayor nivel de coordinación con
las áreas de supervisión.
La citada ley precisa:
13
Las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación
(OSIPTEL, OSINERG, SUNASS y OSITRAN).
Determina la ubicación de las citadas entidades en la estructura del
Estado (adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros
-PCM-).
Clasifica y define las funciones que les corresponde ejercer
reguladora, normativa, sancionadora, de (supervisora, fiscalizadora
y solución de controversias entre empresas y de reclamos de los
usuarios).
Las hace responsables de la supervisión de las actividades de pos
privatización.
Potencia sus potestades de investigación.
Dispone que la dirección de los citados organismos corresponde a
su respectivo Consejo Directivo y determina su composición y
régimen de sus integrantes.
Establece que los organismos reguladores contarán con un
Tribunal de Solución de Controversias.
Que se financian con el denominado aporte por regulación que
recaudan de las empresas y entidades bajo su ámbito.
Que su personal se sujeta al régimen laboral de la actividad
privada.
La Ley No 27332 no reemplaza las leyes preexistentes que establecen el
régimen legal de cada organismo regulador, las cuales siguen vigentes,
aunque su aplicación debe adecuarse al nuevo marco legal, es decir, las
uniformiza. Desde la aprobación de la Ley Marco han entrado en vigencia
otras leyes que modifican aspectos puntuales del régimen de algunos
organismos reguladores, algunas inmediatas a la Ley marco y otras
importantes como la Ley No 27336 denominada Ley de desarrollo de las
funciones y facultades del organismo supervisor de la inversión privada
en telecomunicaciones-OSIPTEL y la Ley N° 27699 denominada Ley
complementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisor
de la inversión en energía - OSINERG.
Posteriormente, a fin de adecuar el régimen de los organismos
reguladores a lo dispuesto por la nueva Ley Marco, en su oportunidad el
Poder Ejecutivo dictó progresivamente los nuevos Estatutos para cada
uno de los organismos reguladores.
Las normas posteriores, en términos generales, realizan el esfuerzo de
homogeneizar en la medida de lo posible el régimen básico de los
organismos reguladores en orden a reforzar su autonomía y potenciar sus
potestades.
La Ley Marco define a los Organismos Reguladores como organismos
públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía
administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.
Así, en el caso del Perú los organismos reguladores, de la inversión
privada en servicios públicos, según la Ley Marco, son entidades que;
14
Actúan dentro del marco de la normativa vigente establecida para
cada tipo de servicio público y la que se derive de los respectivos
contratos de concesión.
Su principal función es de carácter supervisor o de control de la
actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios
públicos y de los compromisos contraídos en los contratos de
concesión.
Ejercen potestades de regulación económica principalmente en
materia de determinación de tarifas.
Promoción de la competitividad en los mercados.
Determinación de niveles de calidad y cobertura del servicio.
Garantía de las condiciones de acceso a la actividad y utilización
de las redes.
Solución de Controversias y reclamos de usuarios.
15
usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos;
reconociendo o desestimando los derechos invocados;
e) Función de solución de controversias. - Comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas en su
ámbito de competencia entre éstas y sus usuarios o de resolver los
conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los
derechos invocados.
f) Función de solución de los reclamos. - De los usuarios de los
servicios que regulan.
Cabe resaltar que de acuerdo al Decreto Supremo No 042-2005-PCM,
(Reglamento de la Ley No 27322), la función reguladora y la normativa,
serán ejercidas exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo
Regulador. [ CITATION Heb00 \l 1033 ]
Como ya mencionamos en nuestro país existen diversos organismos
reguladores de servicos públicos, que están amparados por diversas
leyes, además de cumplir un rol importante en el bienestar de todos los
ciudadanos y ayudan a que sus derechos fundamentales no sean
vulnerados, estos entes reguladores son: OSINERGMIN, OSITRAN,
OSIPTEL, SUNASS.
16
CONCLUSIONES
17
RECOMENDACIONES
18
WEBGRAFIA
Link: https://es.scribd.com/document/405074264/16342-
64960-1-PB-pdf
Link: https://economipedia.com/definiciones/fallos-de-
mercado.html
Link: https://es.wikipedia.org/wiki/Fallo_de_mercado
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ANEXOS
a. Demanda
20
b. Contestación de la demanda
III. FUNDAMENTOS
22
1. Acto lesivo
2. Petitorio
3. Sentido de pronunciamiento
C. Norma aplicable
23
Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la
norma procesal aplicable al presente caso.
Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal
Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del año 2004,
24
pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en
ciertas circunstancias.
25
En ese sentido, este Tribunal ha establecido, en la STC 008-2003-
AI/TC, lo siguiente:
De la concepción de que
27
Se desprende el principio interpretativo de la eficacia vertical de
los derechos fundamentales, que exige que los poderes públicos en
el ejercicio de sus competencias den a los derechos fundamentales el
carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de
protección especial, reconociendo, asimismo, su capacidad de
irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como
verdaderos límites a la autonomía privada.
Y esta declaración no resulta ser innecesaria y reiterativa, a pesar del
reconocimiento de la supremacía normativa vinculante de la
Constitución, pues siendo los derechos fundamentales parte del
contenido dogmático de ella, se hace necesaria una reafirmación, en
atención al especial significado que justifica su sistema de protección
y mandato del artículo 44° de la Carta Fundamental, que establece
como deber primordial del Estado
28
Las resoluciones cuestionadas de la Gerencia General del OSINERG
deben ser apeladas ante el Consejo Directivo de la misma institución,
de conformidad con la Ley del Organismo Supervisor de Inversión en
Energía (artículo 9, inciso b, de la Ley 26734, Ley del Organismo
Supervisor de Inversión en Energía, OSINERG), que señala:
29
En ese sentido, la aplicación de la sanción de cierre de un local donde
se expenden y almacenan hidrocarburos, que no cuenta con la debida
autorización para su funcionamiento, y la impugnación de la misma en
sede administrativa, no constituye un supuesto de irreparabilidad de
los derechos constitucionales demandados que derivaría en un
impedimento para continuar realizando las actividades de satisfacción
de prestación de los servicios públicos de su responsabilidad [6].
IV. FALLO
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
30
EXP. N.º 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
ASUNTO
ANTECEDENTES
31
motivación razonable, impone las condiciones contractuales en
variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y
servicios.
FUNDAMENTOS
32
económico consagrado por la Constitución, y, ante todo, destacar la
importancia que reviste la inclusión de un régimen económico en la
Carta Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la
doctrina y de la propia comunidad económica cuestione la
conveniencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas a
establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen
económico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera
categórica, no es difícil deducir que en dichas críticas subyace el
temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un régimen que, desde
tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que
la recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede
librada a la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de
distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los
distintos agentes y operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido
siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder
privado propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave
y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto
Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción
al poder del príncipe, hay una “no libertad” más profunda ... y más
difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato
productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso
que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”.
(Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo y Estado. En:
Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997, pág. 34). Por
ello, no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto
nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía
orientada hacia un Estado social y democrático de derecho.
§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y
social
4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico
constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la
Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente
aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal,
sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la
Constitución posee también un importante contenido político, dado
que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia
inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones
que propugnan el “programa social” del Estado, en una de cuyas
vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert
Alexy, cuando subraya la existencia de “normas constitucionales regla”
y “normas constitucionales principio” (Teoría de los Derechos
33
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse
aquellos que permitan concretar de mejor manera los principios que
inspiran los postulados político-sociales y político-económicos de la
Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una
interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social.
5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones
constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde
luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y
lógico del Estado social y democrático de derecho. En efecto, las
normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos
desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones
incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a
apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una
suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que
pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel
García Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la razón
instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la
racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.”
(García Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas
de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitución
española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79).
A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales
de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia
práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de
interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter
Häberle denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en
todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas
también en la Constitución Personal.
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con
el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra
todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo
común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores
básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un
conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas
normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un
medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí
que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente
“cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo
latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”. (Häberle,
Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción
de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
34
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar
los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la
erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de
nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las
dificultades y contingencias del presente como para avizorar las
eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto
ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la
expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su
importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos
y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los
derechos fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de
la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica
ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores
superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho
fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar
nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues
estará condenado al repudio social.
6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia
de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos
concretos, de modo tal que las normas programáticas, en cuya
concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una
mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso
con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester
recordar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de
manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los
derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo, en lo
sustancial, se repite en el artículo 26° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona
humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es
primordial “integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la
Constitución); el material ético del principio democrático, presente no
sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo
incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en
el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo
35
28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio
de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de
manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la
economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º),
amén del bien común.
8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es
ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas
que dan forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar
“Constitución económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el
establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad
configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad
económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del
Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines
del Estado social y democrático de derecho.
De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter
económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de
la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social,
en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la
persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la
finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que
toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.
§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo
económico
9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad
constitucional permitirá aprehender adecuadamente el contenido y la
finalidad del modelo económico establecido en la Constitución. Para
ello, es preciso determinar previamente los principios básicos de la
estructura del sistema constitucional económico.
§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de
derecho
10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las
características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así
se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de
libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación
de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los
derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad
ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país
se realiza en el marco de una economía social de mercado.
36
seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien,
pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad
no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en
implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad
si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de
unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su
ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del
Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo
que supone la existencia de un conjunto de principios que
instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema
jurídico estadual y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los
derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el
ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición humana
según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de
la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de
la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son
condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y
democrático de derecho, y se configuran en un marco de condiciones
vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de
órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del
país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el
respeto de la dignidad de las personas.
§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de
derecho
12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política
frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además
le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios
que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material.
Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para
hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo
debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien
común, y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura
económica adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere
de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para
alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las
posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el
desarrollo social.
37
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio
del Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la
Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al
interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida
en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la
cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea
regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden
social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional
como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por
medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los
hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters.
Nros. 39-40).
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y
democrático de derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente,
es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal
Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y post-
industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con
sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un
contexto de respeto a los derechos fundamentales. (Las
transformaciones... Ibid, pág. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del
Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida
con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está
caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta
y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los
oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
38
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de
progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca
conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos
clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene
que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace
posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su
capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea,
el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en
una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las
partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).
c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del
Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del
Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual:
método de organización política del Estado, es decir, método de
elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para
conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio
democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino
que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el
ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al
seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo
establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al
Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y
también de identificación de los derechos fundamentales de la
persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio democrático
uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para
extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma,
nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una
democracia económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia,
dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de
la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación
sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en
todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el
modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede
agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del
territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar
39
la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente
integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura
social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas
d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no
puede ser concebido como una regulación de características
estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El
sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la
regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos
axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de
dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la
persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el
despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la
base del principio de libertad.
§4.2 Dignidad de la persona humana
14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto
constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es
el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto
ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde
luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán
constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la
problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad
humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una
economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la
consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber,
la consolidación de la dignidad del hombre.
§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la
luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2°
de la Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios
de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-AI/TC),
este Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado
Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar
igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma
tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la
generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que
el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores
discriminatorios de cualquier índole. Empero, emprender la
interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio
40
decimonónico, supondría reducir la protección constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la
cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la
colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad
reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con
los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos
sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es
lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse
manifestando en la realidad social, a contracorriente de las
aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico,
en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado
tiene la obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad (artículo 59°).
§4.4 Economía social de mercado
16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de
manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que
se inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de
la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de
mercado. La economía social de mercado es representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que
inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta
imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material
dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que
L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en
donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la
transformación de la productividad individual en progreso social,
beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de
protección social para los sectores económicamente débiles …" (El
orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de
Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso
de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los
múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas
automáticas de la oferta y demanda reguladas por los
precios". (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución
alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y
dirección central, la economía social de mercado se opone también a
la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe
inmiscuirse en el proceso económico.
41
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del
Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el
capitalismo y el socialismo ...” (Peter Häberle. Incursus.
Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de
trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997,
pág. 25). Y es que, dado el carácter "social" del modelo económico
establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede
permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo
alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente
en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
§4.5 Libre iniciativa privada
17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el
de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la
Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo
establecido en el inciso 17), artículo 2° del mismo texto, el cual
establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea
en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De
ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a
emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica
de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la
producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un
beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido
de libertad y otro de actuación económica, cuya expresión es “que las
personas son libres de realizar las actividades económicas que mejor
consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su
capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP,
Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no
colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se
encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al
ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo
énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre
iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo
que se considera como “privativo” de la autodeterminación de los
particulares.
§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía
19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o
central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones
locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede
intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del
42
ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con
los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación
existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político,
respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos,
reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se
constituye en un elemento de vital importancia para el Estado
democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la
descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto
principio que inspira un proceso de socialización de los poderes
públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en
el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil
para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos
mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales,
y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo
privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción
democrática del ordenamiento estatal.
20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener
en el ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está
referido a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y
autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del
derecho objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de
normación en el Estado-persona o bien en entes dotados de
soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los
entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar
en forma autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el
acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos
deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley
estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de
fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los
diversos niveles de expresión de las funciones y competencias
públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa
estructurada sobre la base de una articulación diferente de las
relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se
trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido en sentido
vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los
otros, sino como momentos de una única esencia que caracteriza la
configuración del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en
el Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a
las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el
ámbito de la disciplina económica y de la producción de los actos
43
normativos -no ordenados desde una óptica jerárquica sino, más bien,
desde una estructura diversificada sobre la base axiológica y
valorativa-; y, también, a la organización vertical del Estado, que se
distribuye según formas mayores de descentralización administrativa a
favor de los ordenamientos menores.
44
Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el
campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe
coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario,
ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los
derechos esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir
el derecho y la obligación –de cada persona- de ser, normalmente, la
primera responsable de su propia manutención y de la de su familia, lo
cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada
ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las actividades de
producción.” (Encíclica Mater et Magistra. Iter N.° 55)
45
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres
humanos; quedando éstos habilitados para usar y disponer
autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos,
así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal,
deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una
cosa.
Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el
concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los
contenidos que le confiere el derecho civil.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las
cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho
constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del
dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la
pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que
integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son
susceptibles de apreciación económica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional.
Buenos Aires: Ad-Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas
como a los bienes e intereses estimables económicamente que puede
poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las
cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de
sus bienes tangibles e intangibles ... los intereses apreciables
económicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al
margen de su vida y libertad de acción”.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la
voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza
humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo “su” ámbito de acción y
autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición
de diversos bienes de carácter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70°
de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el
orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los
principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados
a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La
propiedad no sólo supone el derecho del propietario de generar con la
explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se
restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al
titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la
Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su
propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la
propiedad no sólo reside un derecho, sino también un deber: la
obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común.
Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural
en la economía.
46
Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM,
2001) “en la democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés
público- es indispensable”. Incorporando la necesaria referencia al
bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha
libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés
público.
47
limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo,
nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad,
así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que
desconozcan la indemnidad de dicho derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía
institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional
en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el
derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de
derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen
en garantía institucional para el desarrollo económico .... Empero,
para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que
nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse
titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es
imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar,
a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es
decir, es necesario que el Estado cree las garantía que permitan
institucionalizar el derecho ....
Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía
institucional, no implica el desconocimiento de las garantías que, a su
vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las
facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran
mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la
condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño (El
derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima,
1994) sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por
diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan
importantes, como crecientes en extensión y número, y ello en
relación directa de la estimación del interés público y del concepto
social del dominio”.
Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes
de producción o a los bienes de servicio público, mas no así a los
bienes de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en
los que sólo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en
cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de
la comunidad.
48
b) El derecho a la libre contratación
Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se
concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más
personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo
-fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o
intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no
contravenir las leyes de orden público.
c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se
formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad
ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción
espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto,
dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la
ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden
público, la seguridad nacional, la salud y el interés público.
d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la
facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una
unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
49
seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio
ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la Constitución reconoce.
e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la
facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada
al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda
de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la ley.
f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de
elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad
económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de
operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios
productos.
50
El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o
periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o
disfrute de bienes, productos y servicios
30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los
intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero
jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la
actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho
subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta
básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del
Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio
estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre
la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de
los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución
reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y
usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus
legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una
actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza
o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario,
incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución,
el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones
genéricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios
que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación
de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de
consumidoras o usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho
a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los
consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real
dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es
de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos
referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y
admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones
sucedáneas.
Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de
"nuevos" derechos, en función de la aplicación de la teoría de los
“derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.
51
reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del
consumidor, se erigen también en derechos fundamentales
reconocidos a los consumidores y usuarios.
52
propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre
en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con
pleno respeto a los derechos fundamentales de los "otros" y con
sujeción a la normativa que regula la participación en el mercado.
§7. Estado vigilante, garantista y corrector
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el
accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las
libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al poder
estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una
función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es
consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las
garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio
de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe
también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque
subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los
apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales
que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo
permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga
imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y
control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para
que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”.
(Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-35).
36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo
58° de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre.
Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura …" Por su parte, el artículo 59°
establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y
combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el
abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma,
nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga
la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los
hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o
servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o
usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones
dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los
que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente,
es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,
compradores y clientes o proveedores en función a factores tales
53
como la participación significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de
los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una
legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios
que permitan mayores niveles de competencia.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la
función orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del
país, procurando que se materialice el componente social del modelo
económico previsto en la Constitución.
39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes
características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que
éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del
país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad
para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden
alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe
estimular y promover la actuación de los agentes económicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como
un poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo una
organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico,
sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas
de juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el
bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador
de los procesos económicos.
§8. Acerca del rol de los organismos reguladores
41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley
N.º 27332, parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido
a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores
públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto
desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos
compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la
supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen
servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que
hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan
las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o
quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia
eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución
de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les
compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función
específica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas
al amparo del Decreto Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en
los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a
favor de empresas privadas (art. 4° de la Ley N.° 27332). Se trata,
pues, de una supervisión de las actividades “post- privatización”.
54
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en
la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de
promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de
bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.
55
economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no
sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable
consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un
costo razonable.
56
pasajeros y carga, lo que, sin duda, es una intervención directa en el
funcionamiento del mercado.
48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub
exámine, se colige que los fines de la norma son, por un lado,
preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de
transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las
distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la
presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que
no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el servicio
y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que
informan al régimen económico de la Constitución es la función
reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economía social de
mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía
mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y
democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que
tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes
económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular
del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que
toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla
del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la
oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan
alcanzar una asignación eficiente de recursos, lesionando intereses
públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los
bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado
desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las
decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su
fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio
fluido de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los
agentes económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de
los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en
un mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a
reducir sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece,
en beneficio de los usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 140-
2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En
efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los
usuarios, así como la defensa de la libre competencia, constituyen
fines constitucionalmente legítimos, ello no basta para concluir la
constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta imprescindible
57
determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de precios
mínimos) a los referidos fines, así como analizar la necesidad que
impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines
perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijación mínima de
precios prevé implícitamente, como un efecto práctico, que generará
un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede
presumirse, asimismo, que ello producirá una reducción de la
demanda, y una sustitución en el mercado de las opciones formales
por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la
ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las
autoridades competentes resulta más sencillo fiscalizar a las
empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se
genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume
que ello reduciría la capacidad de establecer precios por debajo de los
márgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la
idoneidad de medidas como la fijación de precios mínimos en los
servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad de los
mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y
no a la luz de un caso concreto no permite sancionar la
inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda razonable
obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se
procede a determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto,
una de las condiciones imprescindibles que debe comportar toda
medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al
“mínimo costo”. Corresponde, pues, determinar si no existían medidas
que, siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir los
objetivos constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo menos
restrictivas de los derechos fundamentales de contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de
vehículos, una intensificación en las acciones de fiscalización
tributaria, una definición clara de estándares de calidad mínimos, un
programa de revisión técnica de unidades, así como una severa
política sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los
requisitos mínimos de calidad en el servicio de transporte, son
medidas menos limitativas de las libertades económicas, e incluso
más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad
ciudadana y defender la libre competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del
presente año, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo
N.º 026-2003-MTC, que reabrió el Registro Nacional de Transporte
Terrestre de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas
a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de
58
empadronamiento de vehículos, permite afirmar a este Tribunal que no
existió una política razonable y progresiva emprendida por el Estado
con el propósito de revertir la situación de informalidad existente,
prefiriéndose la adopción de medidas sumamente restrictivas de la
libre competencia, para recién luego adoptar medidas bastante más
proporcionales a efectos de proteger distintos bienes constitucionales,
lo que a todas luces resulta arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo
4º del Decreto de Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de
proporcionalidad que debe informar a todo acto que restrinja derechos
fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.
§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional
56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la
constitucionalidad del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 desde un
punto de vista estrictamente material, sino también desde un punto de
vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada
fuera de los supuestos que el inciso 19) del artículo 118° exige para su
legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la
demanda.
57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que
el principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo
del artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis
monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los
poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde
una función específica no susceptible de ser ejercida por los demás,
bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y autonomía
de los poderes estaduales que sirve de garantía contra la instauración
del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea
impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre
los mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De
ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia,
parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al
Estado social y democrático de derecho, siempre que sea llevada a
cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la
propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose de la impugnación de
normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo, además de la
evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su
compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley
Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluación de su
constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación a los criterios de
índole procedimental establecidos en la propia Constitución.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son
tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex
ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de
Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el
59
requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta
al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el
procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la
norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del
Reglamento del Congreso.
Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia
N.° 140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales
constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.
60
luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos
fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello
sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional
español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que
“en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es
competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación,
por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el
establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza
tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento
parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate,
aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en
su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben
mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario
para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme
se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios
de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC,
F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo
prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el
“interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta.
Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la
medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses
determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la
comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre
la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En
tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español
cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de
urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de
disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente,
no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de
afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma,
independientemente de su contenido, no modifican de manera
instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente
podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente
necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación
produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y
no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones
normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación
excepcionalmente delicada.
61
61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.°
140-2001, demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes
motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del
transporte público nacional requiere de medidas orientadas a su
formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio
brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista
mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad,
imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este
caso, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del
procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas
orientadas a revertir la situación.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el
artículo 4° de la norma impugnada delegue en normas de inferior
rango, como son los decretos supremos, la regulación de medidas
extraordinarias, las cuales se encuentran constitucionalmente
reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada su
calidad de “norma excepcional” con rango de ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le
corresponden a la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,
FALLA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
62
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
63