CAPITULO I

1.1 CONCEPTO Y OBJETO DE LA REGULACIÓN

“El artículo 58 de La Constitución señala que el régimen económico de la
República se fundamenta en la economía social de mercado sin expresar
claramente que se entiende por ella. Ello, lamentablemente, permite que
los diversos actores económicos entiendan de diversa manera qué es lo
que ello significa y a su vez permite diversos mecanismos
intervencionistas; situación que se ha venido presentando en los sucesivos
gobiernos que se han dado desde que el término se ha consagrado
constitucionalmente. Esta situación, que viene repitiéndose en nuestras
constituciones, no ha sido corregida por ninguna de nuestras
constituciones recientes, incluyendo la de 1993.” (Napuri, 2016)
Efectivamente tal como dice el autor; nuestro ordenamiento jurídico no
especifica en que consiste el régimen económico y mucho menos define el
significado de la economía social del mercado. Sólo indica que va orientado
el desarrollo del país, pero de una manera general.
“La regulación económica es en realidad una manifestación de la actividad
limitativa de derechos de la Administración Pública, lo que se conocía
antiguamente como actividad de policía. De hecho, el concepto que
venimos reseñando implica una limitación a ciertos derechos
fundamentales, como podría ser el derecho de propiedad, la libertad de
comercio o las libertades contractuales. Sin embargo, el derecho que se
encuentra limitado de manera más evidente es la libertad de empresa. El
Artículo 59º de la Constitución, señala que el Estado estimula la creación
de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta a
esquemas como el de la Carta de 1979, en los cuales el éxito del desarrollo
económico parecería estar más enfocado en la acción del Estado que en
la acción realizada por los particulares”.
Esto quiere decir que al momento que hubo un cambio en la constitución
en el año 93, supuestamente el estado dejó de verse dedicado a obtener
el poder económico de las empresas, las cuales ya dejaron de ser parte de
él, para privatizarse. Sin embargo; a pesar de que el artículo 59, menciona
lo que el estado estimula, en la actualidad la libertad de empresa no está
del todo dada, ya que existen órganos reguladores que limitan justamente
esta libertad, dañando de esta manera un derecho fundamental de la
sociedad.
1.2 CONCEPTO Y OBJETO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
“Los servicios públicos son el conjunto de actividades
y subsidios permitidos, reservados o exigidos a las administraciones
públicas por la legislación en cada Estado, y que tienen como finalidad
responder a diferentes imperativos del funcionamiento de la sociedad, y,
en última instancia, favorecer la realización efectiva del desarrollo
personal, económico, la igualdad y el bienestar social.

1
Son servicios esenciales, ya que los costos corren a cargo de
los contribuyentes a través del Estado (gasto público). Tienen una
presencia especialmente significativa en los países de economía mixta que
siguen modelos político-económicos como el Estado social o Estado del
bienestar.
Existen servicios básicos que son regulados por el Estado, con el fin de
asegurar la accesibilidad y cobertura.
Son denominados públicos, ya que se encuentran priorizados por estar
referidos a servicios básicos (agua y alcantarillado, luz y gas
natural, infraestructura de transporte de uso público y
telecomunicaciones).
Estos servicios están regulados por instituciones públicas denominadas
entes reguladores. Estos organismos se encuentran ubicados en todas las
regiones del país, de acuerdo a su ámbito de competencia y de cobertura
frente a los servicios que fiscaliza a favor de los usuarios peruanos”. (J.,
2019)
En la actualidad los servicios públicos son servicios brindados por el
gobierno para el uso del público en general, sin embargo, estos servicios
aún no llegan a toda la sociedad, solamente a sectores cercanos a la
capital, ya que existen muchos lugares informales en el ámbito urbano.
Esto hace que el gobierno no pueda tener una cobertura total de todas las
personas que necesitan servicios básicos e incluso se puede decir que en
muchos sectores donde existen los servicios públicos estos no están
cubiertos de manera íntegra, sino muchos de ellos tienen grandes
deficiencias, como por ejemplo en la actualidad San juan de Lurigancho.
Con el tema del desagüe y la falta de energía eléctrica.
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos más
resaltantes de los servicios públicos pueden compendiarse así:
A. Todo servicio público debe suministrarse con un criterio técnico
gerencial y con cuidadosa consideración a las funciones del proceso
administrativo científico: planificación, coordinación, dirección, control
y evaluación, tanto en su concepción orgánica como en el sentido
material y operativo.
B. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y
continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades
por sobre los intereses de quienes los prestan.
C. La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente
fines de lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del
beneficio económico de personas, organismos o entidades públicas o
privadas que los proporcionan.
D. Generalmente les sirve un organismo público, pero su prestación
puede ser hecho por particulares bajo la autorización, control,
vigilancia, y fiscalización del Estado.

2
Los servicios públicos están destinados a satisfacer las necesidades
colectivas de las poblaciones, se supone que debe ser uniforme, es decir
para toda la ciudadanía, sin distinguir clases sociales, además de ser
continua y regular. Pero lamentablemente esto no sucede en la realidad,
como dice en una de las características debe de suministrarse con un
criterio técnico, hecho que aparentemente no se ha dado, ya que ni siquiera
está pensado en crecimiento actual de la Sociedad, solamente está
diseñada para las poblaciones del momento, sin pensar en el crecimiento
exponencial al que estamos entrando.
1.4 CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
1.Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no
prestarse pondrían en peligro la existencia misma del Estado:
policía, educación, sanidad.
Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés
general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la
existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales.
2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de
manera regular y continua para la satisfacción de necesidades de
interés general. Los esporádicos; su funcionamiento o prestación es
de carácter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad
colectiva transitoria.
3. Por el origen del órgano del Poder Público o ente de
la administración que los presta; Nacionales, Distritales, Municipales
y concurrentes si son prestados por cada una de las personas
jurídicas territoriales: nacionales por la República u otros órganos del
Poder Nacional, los Municipales en conformidad con la Constitución
de la República y Ley Orgánica del Régimen Municipal. Hay servicios
públicos de competencia concurrente; son aquellos en cuya
prestación concurren distintos órganos de los niveles del Poder
Público, bien sean nacionales, distritales, estatales o municipales y los
hay que son prestados en forma exclusiva por órganos de la
administración o por los particulares.
4. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, se clasifican
en servicios administrativos y servicios públicos industriales y
comerciales; éstos últimos específicamente referidos a las actividades
de comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de
interés general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer
necesidades colectivas.
5. Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan
como tales la Constitución y las leyes; y son indispensables para la
vida del Estado. Los optativos, el orden jurídico los deja a la potestad
discrecional de la autoridad administrativa competente. Véase Art. 38
LORM.
6. Por la forma de prestación de servicio: Directos y por concesionarios
u otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida
directamente por el Estado (nacionales, estadales, municipales,
distritales, entes descentralizados). Por concesionarios: no los asume
directamente el Estado; prestan a través de concesionarios.

3
 Las clasificaciones siempre son importantes, no obstante en el caso de
los servicios públicos debemos de recordar que estos son para la
sociedad, para que esta pueda utilizarlos de manera conjunta y sin
limitaciones tanto por la zona geográfica donde viven y por la cultura
tienen, recordemos que sin los servicios básicos la gente tendía que vivir
al margen de la civilización y esto produciría que nuestro país no crezca
con en otros sitios, debemos buscar una integración social.

CAPITULO II
2.1 FALLAS DE MERCADO Y REGULACIÓN
2.1.1 FALLOS DEL MERCADO
En economía, un fallo de mercado es una situación en la que la asignación
de los recursos por parte del mercado no es eficiente. Los fallos de
mercado suelen estar asociados con preferencias temporales
inconsistentes, asimetrías de información, mercados no competitivos,
problemas del agente principal, externalidades o bienes públicos. La
existencia de fallos de mercado es habitualmente la razón por la que las
organizaciones autorreguladas, los Estados y las instituciones
supranacionales intervienen en un mercado particular.
Los economistas, especialmente los microeconomistas, suelen
preocuparse de los fallos de mercado y sus posibles soluciones. Ese
análisis desempeña un papel importante en muchos tipos de políticas
públicas y estudios. Sin embargo, el intervencionismo estatal, como los
impuestos, las subvenciones, los rescates, los controles de precios y las
regulaciones (incluyendo intentos mal implementados de corregir fallos de
mercado) también pueden llevar a asignaciones ineficientes de recursos,
conocidos como fallos del Estado.
Se puede decir que los fallos del Mercado, son las consecuencias
negativas del funcionamiento del estado y se produce cuando este no
distribuye de manera correcta la asignación de sus recursos. Es por ello
que nosotros como ciudadanos debemos de buscar dar soluciones y
proponerlas ante el estado para que no se produzcan estas consecuencias
negativas en el mercado.
2.1.2 CAUSAS DEL FALLO DEL MERCADO
Cálculo inadecuado de los costos y beneficios en forma de precios y
por tanto se introducen distorsiones en las decisiones microeconómicas de
los agentes económicos.
Estructuras de mercado inadecuadas o con desempeño subóptimo.
Competencia imperfecta, aparece cuando una empresa tiene más poder
de mercado que el resto de las empresas que están operando en un
momento determinado. Como consecuencia de este fallo, los
consumidores van a consumir una cantidad menor a un precio mayor.

4
Ejemplos de estructuras de mercado sin desempeño óptimo de acuerdo a
los patrones de eficiencia económica son:
Monopolio, aunque considerado generalmente como una forma de fallo de
mercado, cierto tipo de monopolios con curvas de costes decrecientes a
largo plazo, como por ejemplo los monopolios naturales, pueden no ser tan
ineficientes frente a las alternativas posibles.
Monopsonio, por el cual un producto sólo tiene un comprador natural que
puede manipular o distorsionar los precios en su beneficio.
Oligopolio, en el que sólo un reducido número de agentes tiene capacidad
de producir un determinado producto o servicio,
Oligopsonio, en el cual sólo un reducido número de agentes son los
demandantes de un determinado bien o servicio, pudiendo cada uno de
ellos influenciar los precios en su beneficio.
En nuestro país existe el libre mercado sin embargo estos fallos siempre
nos estarán acompañando, mientras no existan buenas políticas que
influyan en el crecimiento económico. Debemos dar también importancia a
nuestras pequeñas empresas y a nuestros productos nacionales para que
no existan los grandes monopolios u oligopolios, etc.
2.2 COMPETENCIA MONOPOLISTA
2.2.1 DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS
Información asimétrica, por la cual alguno de los agentes tiene
información privilegiada y puede aprovechar el desconocimiento de ciertos
hechos por parte de los agentes para fijar precios por encima o por debajo
del precio de equilibrio en su beneficio.
Externalidades negativas, que se producen cuando un tercer agente
recibe algún perjuicio resultante de la actividad económica de un productor
o un consumidor, no relacionado con él.
Bien público, bien económico cuya naturaleza conlleva que es no rival y
no excluyente. Un bien es no rival cuando su uso por una persona en
particular no perjudica o impide el uso simultáneo por otros individuos -por
ejemplo: una señal de Radio (medio de comunicación)- y es no excluyente
cuando no se puede impedir su usufructo por usuarios potenciales o reales.
(Eumed.net, 2018)
La pregunta es qué podemos hacer ante los fallos de mercado , cuál sería
la solución, que es lo que está haciendo mal el gobierno, acaso no está
cumpliendo con su labor de formar entes reguladores que justamente se
encarguen de ver estos fallos, o es que estos entes reguladores no están
funcionando como debería de hacerlo, ya que no tienen una información
adecuada.
2.3 REGULACIÓN
Existe la intervención del Gobierno para corregir los fallos de mercado. En

5
una economía mixta, como en la que vivimos, parte de las decisiones se
toman por los ciudadanos y parte por el gobierno. Dado que existen ciertos
fallos de mercado inevitables, la intervención del gobierno en el mercado
se justifica ante:

 La ausencia de regulación: El sector público regulará los mercados

con normas tanto nacionales como internacionales y así favorecer
el desarrollo de la economía.
 Desigualdad en la distribución de la renta: El sector público contará
con una política fiscal, como la implantación de impuestos
progresivos.
 Inexistencia de determinados bienes en el mercado: Algunos bienes
pueden no ser rentables para las empresas privadas y por ello el
sector público intervendrá produciendo bienes públicos. A estos
bienes no se les aplica el principio de exclusión. La oferta de ese
bien es conjunta, es decir, cuando se facilita a un sujeto ese bien o
servicio queda a disposición de los demás.
Por lo tanto, es de entender que las funciones del Estado son todas
aquellas actividades que los gobernantes ejercen para crear, organizar y
asegurar el funcionamiento ininterrumpido de los servicios públicos. En
consecuencia, cabe concluir que para esta
doctrina administración y servicios públicos son la misma cosa.
En el preámbulo de la Constitución, entre los valores que debe consolidar
el Estado se consagra el bien común el cual se logra en parte, mediante
una adecuada creación y prestación ininterrumpida de los servicios
públicos. A partir de allí, se desprende que los "servicios públicos" son las
actividades asumidas por órganos o entidades públicas o privadas, creados
por la Constitución o por Ley, para dar satisfacción en forma regular y
continua a cierta categoría de necesidades de interés general, bien sea en
forma directa, mediante concesionario o, a través de cualquier otro medio
legal, con sujeción a un régimen de derecho Público o Privado, según
corresponda.
Si bien existen características, que se desprenden de los servicios
públicos, encontramos que el mismo debe ser prestado para cubrir
necesidades de interés general, y no particular. Por lo tanto, la prestación
de un servicio público no debe perseguir fines de lucro.
Generalmente, los servicios públicos son ejercidos por un organismo, pero
también pueden hacerlo los particulares, bajo la autorización, control,
vigilancia y fiscalización del Estado, con sujeción al ordenamiento jurídico
permanente. En sentido general, están sometidos al régimen legal de
derecho público, pero, también pueden estar sometidos a un régimen de
derecho privado, siempre y cuando así lo disponga expresamente la Ley.

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 CAPITULO III
3.1 MONOPOLIOS NATURALES
El monopolio natural es un caso particular de los monopolios en el cual una
entidad pública o una empresa privada puede generar toda la producción
del mercado con un coste menor que si fuera ofrecido por varias entidades
pública y/o empresas privadas compitiendo.
Los monopolios naturales se dan en los servicios públicos básicos (agua,
alcantarillado) y las denominadas industrias de redes, energía,
telecomunicaciones y transporte. Es decir, el abastecimiento de agua,
alcantarillado, suministros de gas, electricidad y en algunos casos la
telefonía. También ocurre en el caso de infraestructuras, carreteras,
ferrocarriles, aeropuertos, presas hidráulicas, puentes, etc.
Si bien el monopolio natural tiene también cautivos a sus consumidores, a
diferencia de uno clásico es socialmente eficiente.
Como ejemplo podemos decir que la distribución de agua potable en las
ciudades. Pero incluso el concepto de monopolio natural ha llegado a ser
reexaminado, dado que algunos sectores que tradicionalmente se
consideraban como tales -por ejemplo, el servicio de distribución de
energía eléctrica y la telefonía fija. Asimismo, la distribución de agua
potable, se puede dar bajo un esquema de competencia parcial como en
el caso de Reino Unido, donde las empresas que brindan ese servicio lo
hacen a nivel de regiones, compitiendo bajo un sistema regulado (en
asuntos de calidad, etc.) para negociar con las autoridades. Al mismo
tiempo, otorgan, en algunos casos, otros servicios a los usuarios
(incluyendo municipalidades y ayuntamientos, entre otros) tales como
tratamiento de aguas servidas, servicios de gas o electricidad.
Sin embargo, desarrollos posteriores han sugerido que tales
transformaciones no son necesariamente positivas o beneficiosas para los
consumidores. Como muestra, en Estados Unidos los servicios públicos
mantenidos por empresas privadas son más de un tercio más caros y
menos eficientes que los servicios ofrecidos por municipalidades. En el
caso de América Latina, Luis Andrés y otros encuentran que la introducción
del sistema ha llevado a algunas mejoras (principalmente en la reducción
de la fuerza de trabajo) pero también a un incremento en los precios al
consumidor.
La misma baja expectativa de ventajas significativas al público entre el
sistema privado y el municipal se ha encontrado en otros países, lo que ha
llevado a una percepción general de que la implementación de este tipo de
iniciativas está basada -y requiere fuerte apoyo basado- en
consideraciones políticas. (Un monopolio natural en manos de una única
empresa, 2007)
Aparte, aun en el caso de que se establezca un sistema de "competencia
limitada", el monopolio natural se mantiene en las partes de ese tipo de
suministros que, económicamente, no conviene multiplicar. En el caso de
la energía eléctrica o telefonía fija, por ejemplo, existen diversas empresas
7
que prestan los servicios a distintos precios, pero una sola empresa que
mantiene la red de transporte o comunicación y cobra un precio por su uso
a las empresas distribuidoras.
Un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala son de tal
magnitud que una única empresa es capaz de satisfacer toda la demanda
de forma más eficiente que un grupo de empresas en competencia.
Los monopolios naturales hacen que el nivel y la calidad de vida de los
ciudadanos mejore; además les permite tener mayores oportunidades que
los que no poseen. Por ello es importante también que el estado actúe
como un ente regulador, para que justamente no existan los fallos en el
mercado tales como los monopolios.
Monopolios como los estatales que antes había y como los actuales que
provienen de empresas privadas.
3.2 ECONOMÍAS DE ESCALA
Se refiere al poder que tiene una empresa cuando alcanza un nivel óptimo
de producción para ir produciendo más a menor coste. A medida que la
producción en una empresa crece, sus costes por unidad producida se
reducen. Cuanto más produce, menos le cuesta producir cada unidad. Las
economías de escala se entienden por las ventajas en términos de costos
que una empresa obtiene gracias a la expansión. (Advíncula, 2014)

CAPITULO IV
4.1 REGULACIÓN Y COMPETENCIA
La finalidad de la creación de los organismos reguladores fue garantizar un
tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades
económicas calificadas como servicios públicos o de actividades que se
desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivo y que
requieren para su desarrollo la utilización de redes de infraestructura.
Asimismo, se crearon para ejercer acción sobre el mercado mediante una
intervención «arbitral», buscando el equilibrio entre los intereses de los
usuarios, de los prestadores del servicio y del mismo Estado. Por ello, la
regulación debe ser utilizada como un instrumento al servicio del mercado
y no como un sustituto del mismo.
Los organismos reguladores se crean, además, para garantizar un marco
institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la inversión.
En esa línea, su éxito dependerá del entendimiento de las relaciones entre
la estructura del mercado, el diseño de las reglas y los requerimientos
institucionales. Como veremos a continuación, la aparición de reguladores
en el Perú determinó la liberalización de amplios sectores del mercado, la
transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras
públicas de infraestructura. (Velaochaga H. E., p. 5)

8
 CAPITULO V
5.1 LOS ORGANISMOS REGULADORES
En el Perú y como parte de un proceso relativamente similar al que se
experimentó en países de nuestro entorno como Argentina y Chile, entre
otros la aparición de la mayoría de los organismos reguladores de Jos
servicios públicos se produjo en el marco del proceso de transformación
del rol del Estado en la economía, que se desarrolló durante la última
década del Siglo XX y que determinó la liberalización de amplios sectores
del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de
numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de
servicios públicos y de obras públicas de infraestructura. Consecuencia de
la reorientación del papel del Estado en la economía se crearon
organismos reguladores de los servicios públicos (telecomunicaciones -
OSIPTEL, electricidad-OSINERG, saneamiento-SUNASS) y de las
concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte (puertos,
aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias-OSITRAN).
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al
proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
privado y/o otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Al ser
creados en diferentes momentos, los Organismos Reguladores tenían
importantes diferencias entre ellos, tanto en funciones como en estructura.
Por lo que se determinó emitir la Ley No 2733211 denominada Ley Marco
de organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos
con el propósito de establecer normas básicas comunes de organización y
funcionamiento de tales entidades. En el caso del sector energía, un
cambio importante fue la fusión por absorción de la Comisión de Tarifas de
Energía (CTE), integrándose al Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía (OSINERG) que se consolidó en mayo de 2001, fecha en que éste
último implementó la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria (GART)
como el área técnica independiente y responsable que soporta la
regulación de tarifas de energía con un mayor nivel de coordinación con las
áreas de supervisión.
La citada ley precisa:

 Las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación (OSIPTEL,

OSINERG, SUNASS y OSITRAN).
 Determina la ubicación de las citadas entidades en la estructura del
Estado (adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros -PCM-).
 Clasifica y define las funciones que les corresponde ejercer
reguladora, normativa, sancionadora, de (supervisora, fiscalizadora
y solución de controversias entre empresas y de reclamos de los
usuarios).
 Las hace responsables de la supervisión de las actividades de pos
privatización.
 Potencia sus potestades de investigación.

9
  Dispone que la dirección de los citados organismos corresponde a
su respectivo Consejo Directivo y determina su composición y
régimen de sus integrantes.
 Establece que los organismos reguladores contarán con un Tribunal
de Solución de Controversias.
 Que se financian con el denominado aporte por regulación que
recaudan de las empresas y entidades bajo su ámbito.
 Que su personal se sujeta al régimen laboral de la actividad privada.
La Ley No 27332 no reemplaza las leyes preexistentes que establecen el
régimen legal de cada organismo regulador, las cuales siguen vigentes,
aunque su aplicación debe adecuarse al nuevo marco legal, es decir, las
uniformiza. Desde la aprobación de la Ley Marco han entrado en vigencia
otras leyes que modifican aspectos puntuales del régimen de algunos
organismos reguladores, algunas inmediatas a la Ley marco y otras
importantes como la Ley No 27336 denominada Ley de desarrollo de las
funciones y facultades del organismo supervisor de la inversión privada en
telecomunicaciones-OSIPTEL y la Ley N° 27699 denominada Ley
complementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisor
de la inversión en energía - OSINERG.
Posteriormente, a fin de adecuar el régimen de los organismos reguladores
a lo dispuesto por la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo
dictó progresivamente los nuevos Estatutos para cada uno de los
organismos reguladores.
Las normas posteriores, en términos generales, realizan el esfuerzo de
homogeneizar en la medida de lo posible el régimen básico de los
organismos reguladores en orden a reforzar su autonomía y potenciar sus
potestades.
La Ley Marco define a los Organismos Reguladores como organismos
públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía
administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.
Así, en el caso del Perú los organismos reguladores, de la inversión privada
en servicios públicos, según la Ley Marco, son entidades que;

 Actúan dentro del marco de la normativa vigente establecida para

cada tipo de servicio público y la que se derive de los respectivos
contratos de concesión.
 Su principal función es de carácter supervisor o de control de la
actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios
públicos y de los compromisos contraídos en los contratos de
concesión.
 Ejercen potestades de regulación económica principalmente en
materia de determinación de tarifas.
 Promoción de la competitividad en los mercados.
 Determinación de niveles de calidad y cobertura del servicio.

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  Garantía de las condiciones de acceso a la actividad y utilización de
las redes.
 Solución de Controversias y reclamos de usuarios.

Específicamente sobre sus Funciones Generales establece que son cinco

y las define:
a) Función Supervisora. - Comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por
parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de
verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el
Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a
cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Función Reguladora. - Comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito;
c) Función Normativa. - Comprende la facultad de dictar, en el ámbito y
la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que
regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y
mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses,
obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de
sus usuarios y la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de
obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas
derivadas de los contratos de concesión, en su ámbito, así como por el
incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por
ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro
de Jos límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado
por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que
pertenece el Organismo Regulador;
d) Función Fiscalizadora o Sancionadora.- Comprende la facultad de
imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el
incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas,
así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los
respectivos contratos de concesión; de solución de controversias que
comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades
o empresas en su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de
resolver los conflictos suscitados entre los mismos; reconociendo o
desestimando los derechos invocados;
e) Función de solución de controversias. - Comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas en su ámbito
de competencia entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados.
f) Función de solución de los reclamos. - De los usuarios de los servicios
que regulan.

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Cabe resaltar que de acuerdo al Decreto Supremo No 042-2005-PCM,
(Reglamento de la Ley No 27322), la función reguladora y la normativa,
serán ejercidas exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo
Regulador. (Velaochaga H. T., 2000)
Como ya mencionamos en nuestro país existen diversos organismos
reguladores de servicos públicos, que están amparados por diversas leyes,
además de cumplir un rol importante en el bienestar de todos los
ciudadanos y ayudan a que sus derechos fundamentales no sean
vulnerados, estos entes reguladores son: OSINERGMIN, OSITRAN,
OSIPTEL, SUNASS.

12
CONCLUSIONES

 No obstante, lo expuesto hasta aquí, el concepto de servicio público

en el Derecho peruano viene siendo utilizado de manera indebida
tanto en nuestra legislación como en nuestra doctrina. El uso
indebido de este concepto responde a la adopción de diversas
teorías y posturas extranjeras, que intentan adecuar el uso de este
concepto a sus necesidades jurídico-económicas, en algunos casos
muy distantes a la realidad peruana.
 La reformulación de este importante concepto en el Derecho
peruano debe partir, pues, por distinguir claramente lo que es un
servicio público, de lo que debe ser un servicio público. Un servicio
público, que quede claro, es un concepto instrumental, que permite
al Gobierno contar con la facultad discrecional de conceder o no la
explotación económica de una determinada actividad en el mercado.
Así, las actividades que no requieran de una concesión del
Gobierno, no serán servicios públicos.
 El concepto de servicio público en el Derecho peruano, el punto de
quiebre aparece al tratar de determinar qué actividades deben
calificar como servicios públicos o, lo que es lo mismo, qué
actividades deben estar sujetas a una concesión gubernamental
para poder ser prestadas en el mercado. A nuestro entender, en el
Derecho peruano, regido por los principios económicos de libre
empresa y subsidiariedad de la actividad empresarial del Gobierno,
sólo es posible condicionar el ejercicio de determinadas actividades
al otorgamiento previo de una concesión gubernamental, cuando
existan razones de índole técnico-económico que lo justifiquen.
Dicha justificación encuentra cabida, solamente, cuando el acceso
al mercado al sector privado se encuentra restringido y cuando
razones técnico económicas no permiten el ingreso de particulares
que desean competir.
 En tales casos, la intervención del Gobierno se hace necesaria para
determinar las posibilidades de acceso y otorgar en concesión el
derecho a ingresar al mercado a quienes considere mejor
capacitados para prestar el servicio. Para nosotros, en la gran
mayoría de los casos, son las actividades que requieren contar con
bienes de dominio público o de propiedad pública, las que deben
estar sujetas al otorgamiento de una concesión, en la medida en que
la explotación de dichos bienes por el sector privado resulte
restringida por razones técnico económicas.
 Es importante, pues, tener en consideración estas premisas, antes
de aventurarse a calificar una determinada actividad como un
servicio público. Si el acceso a un determinado mercado es
restringido y no permite el libre acceso del sector privado, entonces
se requerirá que el gobierno otorgue en concesión el derecho a
prestar el servicio, y estaremos ante un servicio público. Si el acceso
a un determinado mercado es libre y cualquier particular que cumpla
con la normativa legal vigente puede prestarlo, entonces no hay
razón que justifique su entrega en concesión, ni su calificación como
servicio público

13
RECOMENDACIONES

 Como ya lo mencionamos durante el trabajo los servicios públicos

deben estar orientados al buen funcionamiento de la sociedad en su
conjunto, a favorecer la realización efectiva del desarrollo personal
de nuestros nuevos ciudadanos, mejorar el desarrollo económico
de nuestro país, a la igualdad social entre todos nuestros
compatriotas y por ende al bienestar social.

 El Gobierno es el responsable de determinar las posibilidades de

acceso a los servicios públicos de la población en general y de
otorgar el derecho a ingresar al mercado a las grandes
concesionarias para que puedan prestar un mejor servicio a los
ciudadanos. Además de ello se supone que el mercado es libre , por
lo que cualquier empresa suficientemente capaz podría hacerse
responsable de otorgar estos tipos de servicios.

 Nuestro gobierno al permitir el libre mercado, interviene para corregir

los fallos de este. Supuestamente vivimos en una economía mixta,
donde las decisiones se toman por los ciudadanos y por parte del
gobierno. Sin embargo esto no sucede las decisiones solamente son
tomadas por un grupo poderoso y con gran economía , no por los
ciudadanos que no tienen este poder y el gobierno tampoco toma
las decisiones ya que está controlado su poder. Entonces lo que
debe de existir es una equidad entre la población y el gobierno , no
solo decisiones de los más poderosos. Si bien es cierto existen fallos
de mercado que se dan por ser inevitables, pero para dar solución
a ello justamente están los organismos reguladores.

 En cuanto a los Organismos Reguladores, que están adscritos a la

Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho
público interno y con autonomía administrativa, funcional, técnica,
económica y financiera. No siempre actúan conforme a ley , muchas
veces dejan que se resuelvan los casos de acuerdo a silencio
administrativo y en otros casos solamente se dedican a poner multas
a las empresas, en lugar de hacerlas crecer e incentivar el desarrollo
económico del país, lo que deben de busca estos organismos es
una correcta eficacia pero por parte de sus mismas autoridades y
trabajadores.

14
WEBGRAFIA

 SERVICIO PÚBLICO - WIKIPEDIA

Link: https://es.wikipedia.org/wiki/Servicio_p%C3%BAblico
 SERVICIOS PÚBLICOS – AUTORIDAD NACIONAL DE
PROTECCION DEL NACIONAL
Link: https://www.consumidor.gob.pe/servicios-publicos
 SERVICIOS PÚBLICOS - Br. Castellín, Diógenes
Link: https://www.monografias.com/trabajos31/servicios-
publicos/servicios-publicos.shtml
 LOS SERVICIOS PUBLICOS EN EL PERU: UNA VISION
PRELIMINAR – Luis Miguel Reyna Alfaro, Karen Ventura Saavedra
Link:
http://www.administracion.usmp.edu.pe/institutoconsumo/wp-
content/uploads/2013/08/Servicios-P%C3%BAblicos-en-el-
Per%C3%BA-UNAM.pdf
 LOS ORGANISMOS REGULADORES DE SERVICIOS PUBLICOS
– Hebert Tassano Velaochaga
Link:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/
viewFile/14527/15137
 MONOPOLIO NATURAL EN EL PERU - Arlet Alexandra Rojas
Advíncula
Link: https://prezi.com/awdndow3ko99/monopolio-natural-en-
el-peru/
 LA REALIDAD DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA COMO
MECANISMO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA
ECONOMÍA – Christian Guzmán Napurí
Link: https://es.scribd.com/document/405074264/16342-
64960-1-PB-pdf
 FALLO DE MERCADO - Andrés Sevilla
Link: https://economipedia.com/definiciones/fallos-de-
mercado.html
 FALLO DE MERCADO - Wikipedia
Link: https://es.wikipedia.org/wiki/Fallo_de_mercado

15
ANEXOS

EXP. N.º 2939-2004-AA/TC

UCAYALI
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE CORONEL PORTILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Pucallpa, a los 13 días del mes de enero de 2005, la Sala Primera

del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por la Municipalidad Provincial de

Coronel Portillo contra la resolución de la Primera Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Ucayali, de fojas 242, su fecha 10 de mayo de 2004,
que declara improcedente la acción de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES

a. Demanda

Con fecha 10 de setiembre de 2003, la recurrente interpone demanda

de amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversión de la Energía
(OSINERG), alegando que la demandada ha actuado de manera
arbitraria y desproporcional, pues inicialmente dispuso el cierre del local
municipal principal.
Tan cierto es lo aseverado que la entidad se vio obligada a rectificar la
Resolución 305-2002-OS/GG, de fecha 27 de noviembre de 2002,
mediante Resolución de OSINERG 300-2003-OS/GG, de fecha 26 de
mayo de 2003, señalando que el local verificado no se encuentra en el
jirón Raymondi 101, sino en el jirón 2 de Mayo 480, que es la sede de la
Maestranza Municipal.
Señala que en el local de la Maestranza Municipal únicamente se
almacena combustible para el suministro de las maquinarias que utilizan
para el desarrollo provincial, si bien no cuentan con licencia para ello.

16
b. Contestación de la demanda

Con fecha 22 de setiembre de 2004, el emplazado contesta la demanda

solicitando que se la declare improcedente o en su caso infundada, por
ser evidente que el único propósito de la demandante es sorprender a la
autoridad judicial, pretendiendo que se declare la nulidad de las
resoluciones impugnadas y, por ende, la suspensión de la ejecución de
las sanciones administrativas impuestas.
Solamente así se explica que, a pesar de estar absolutamente
consciente de que no cuenta con la inscripción ante el Registro de la
Dirección General de Hidrocarburos en su calidad de consumidor directo
para el almacenamiento de combustible, como lo exige el Reglamento
para la Comercialización de Combustibles Líquidos y otros productos
derivados de los hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo
030-98-EM, impugne los actos legítimos realizados por OSINERG en
cumplimiento del ejercicio regular de las funciones legales que le
corresponden, como son el control y la fiscalización de las empresas
privadas que invierten en energía y en hidrocarburos, de conformidad
con la Ley 26734, Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía
y el Decreto Supremo 054-2001-PCM, mediante el cual se aprueba el
Reglamento de la Ley del OSINERG.
A esta situación cabe señalar que, mediante Informe 3065-N-2002-
OS/GCI, se concluye, como resultado de la visita, que el establecimiento
de la municipalidad se dedica a la venta de combustibles líquidos sin
contar con la constancia de registro emitida por la Dirección General de
Hidrocarburos o la DREM, y que, sin embargo, insiste en señalar dicho
local como tipo de establecimiento de un consumidor directo.
Finalmente, alega que la actora confunde la acción de amparo con una
acción de impugnación de resolución administrativa, ya que su
verdadera intención es que se declaren nulas y que se deje sin efecto
las resoluciones de OSINERG.
c. Resolución de primera instancia

Con fecha 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Especializado en lo Civil

de la Provincia de Coronel Portillo emite la resolución 7, de fojas 158,
que declara fundada, en parte, la demanda y, en consecuencia,
inaplicable a la municipalidad demandante el acto administrativo
contenido en las resoluciones impugnadas, solo en el extremo en que
sanciona a la municipalidad demandante con el cierre del local de la
Maestranza Municipal, ubicado en el jirón 2 de Mayo 480; e inaplicable
la resolución de ejecución coactiva de fecha 22 de agosto de 2003,
recaída en el Expediente 063-2003-OS-EC, emitida por el ejecutor
coactivo de OSINERG; e improcedente la demanda en el extremo que
solicita la nulidad de las citadas resoluciones, por los siguientes
fundamentos:

17
 - La municipalidad demandante, si bien es consumidor directo de
gasolina de ochenta y cuatro octanos y petróleo (diesel), no tiene
instalaciones móviles para combustibles para la ejecución de obras;
sólo almacena combustible en su local de Maestranza Municipal, en
cilindros y en un tanque de mil galones; tampoco realiza actividades
de transporte de combustible; no contraviniendo lo dispuesto en el
artículo 5 del Decreto Supremo 030-98-EM y demás normas que
sirvieron de basamento para la aplicación de la sanción prevista en el
numeral 8 del anexo cuatro del Cuadro de la Escala de Multas y
Sanciones que aplicará OSINERG por infracciones a las Leyes de
Concesiones Eléctricas y Orgánica de Hidrocarburos, y demás
complementarias aprobadas por Resolución Ministerial 176-99-
EM/SG.
- Es de público conocimiento que la municipalidad demandante no
realiza actividades de comercio de combustible, por ser ajenas a su
razón de ser como Gobierno Local; entonces, se le ha aplicado una
sanción inadecuada.
d. Resolución de segunda instancia

Con fecha 10 de mayo de 2004, la Primera Sala Mixta de la Corte

Superior de Justicia de Ucayali emite la resolución de fojas 242, que
declara improcedente la demanda por los siguientes fundamentos:

- La Ley 26734, Ley del Organismo Supervisor de Inversión en

Energía, establece en el inciso b del artículo 9 que son funciones del
Consejo Directivo resolver en última instancia administrativa los
conflictos derivados de la realización de las actividades en el ámbito
de su competencia.

- La Municipalidad Provincial, sin agotar la vía previa, ha interpuesto

acción de amparo contra las Resoluciones 305-2002-OS/GG y 300-
2003-OS/GG, las cuales pueden ser apeladas ante el Consejo
Directivo de OSINERG, razón por la cual no se ha agotado la vía
administrativa, contraviniéndose el artículo 27° de la Ley 23506,
además de haberse incurrido en causal de improcedencia,
debiéndose dejar a salvo el derecho de la demandante para que lo
haga valer conforme a ley.

III. FUNDAMENTOS

A. Datos generales del proceso

1. Acto lesivo

18
 Este proceso constitucional de amparo fue promovido por la
Municipalidad Provincial de Coronel Portillo contra el Organismo
Supervisor de la Inversión de la Energía (OSINERG).
El acto lesivo se refiere a la emisión de la Resolución 305-2002-OS-OG,
rectificada por la Resolución 300-2003-OS-GG, que dispone el cierre
del local de Maestranza Municipal e impone la sanción de 1UIT, por
ejecución de operaciones de instalación y actividades de
comercialización de hidrocarburos sin contar con la Constancia de
Registro vigente otorgada por la Dirección Regional de Energía y Minas
correspondiente.

2. Petitorio

El demandante ha alegado la afectación de los derechos

constitucionales al debido procedimiento administrativo (artículo 139,
inciso 3), a la igualdad ante la ley (artículo 2, inciso 2) y al trabajo
(artículo 22).
El demandante ha solicitado lo siguiente:

- Que se deje sin efecto las Resoluciones 305-2002-OS/GG, del

27 de noviembre de 2002, y 300-2003-S-GG, del 26 de mayo de
2003, expedidas por la Gerencia General del OSINERG.

- Que se declare la nulidad de la Resolución de Ejecución

Coactiva, del 22 de agosto de 2003 (Expediente 063-2003-OS-EC-
Ejec.Forz), emitida por OSINERG, que dispone la sanción del cierre
del local de Maestranza Municipal.

B. Materias constitucionalmente relevantes

3. Sentido de pronunciamiento

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciarse

básicamente sobre lo siguiente:
Si la municipalidad se encuentra legitimada para presentar una
demanda de amparo.
¿Cómo se configura el ordenamiento jurídico-administrativo y el
rol de los organismos reguladores en el marco de la Constitución?
Si se han agotado o no los mecanismos procesales ordinarios.

Sólo si se supera este análisis, este Colegiado podrá pasar a un estudio

sobre el fondo del problema constitucional.

C. Norma aplicable

4. La aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional

Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la

norma procesal aplicable al presente caso.

19
 Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal
Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del año 2004,

las normas procesales previstas por el presente Código son

de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin
embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las
reglas de competencia, los medios impugnatorios
interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución
y los plazos que hubieran empezado.

Por tanto, en el presente caso, es de preferencia la utilización del

Código Procesal Constitucional porque su aplicación no tiene relación
alguna con los supuestos de excepción y no termina afectando los
derechos del demandante. En consecuencia, se aplicarán las normas
procesales de tal código, al ser su empleo de carácter inmediato y ser
más convenientes para resolver los cuestionamientos existentes en el
proceso en curso.

D. Legitimación activa para demandar

5. Derechos fundamentales y municipalidades

Conforme a la Constitución, el artículo 189 establece que

El territorio de la República está integrado por regiones,

departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la
Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado y de la Nación.

Es así como el ámbito local de gobierno está constituido por las

provincias, distritos y los centros poblados. Es en este punto donde
cabe preguntarse por la naturaleza de los derechos constitucionales
demandados como vulnerados por la Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo y la titularidad de los mismos.
Resulta claro para este Colegiado que las municipalidades, al constituir
una instancia de gobierno, no son titulares de derechos que sean
originarios, pues sobre ellas recaen atribuciones y competencias
reconocidas en la Constitución y desarrolladas legislativamente. Se ha
señalado, en la STC 0905-2001-AA/TC, que

el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales

es, en principio, a favor de las personas naturales. Por
extensión, considera que también las personas jurídicas
pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en
ciertas circunstancias.

20
6. La titularidad del derecho al debido procedimiento
administrativo de la municipalidad

Con respecto a la titularidad de derechos fundamentales por personas

jurídicas de derecho privado, se ha explicado, en la STC 0905-2001-
AA/TC, que

también lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso,

tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en
sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y,
naturalmente, en la medida en que les sean extendibles [...].

De esta forma, atendiendo a la naturaleza no estrictamente

personalísima del derecho al debido procedimiento administrativo, se
reconoce su extensión a las personas jurídicas, y, entre ellas, se debe
hacer extensivo dicho reconocimiento de la titularidad del derecho
fundamental para el caso de las personas jurídicas de derecho público,
pues una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por
un lado, habilitar el ejercicio de facultades a las municipalidades
consagradas en la Constitución y, por otro, negar las garantías
necesarias para que las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser
susceptibles de protección.
Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de
reconocer a las personas jurídicas, independientemente de su
naturaleza pública o privada, que puedan ser titulares de algunos
derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela
mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo[1]. Por tal
razón, la municipalidad sí se encuentra legitimada para presentar la
presente demanda.

E. Constitución y ordenamiento jurídico-administrativo

7. El rol de los organismos reguladores de la inversión privada en

los sectores públicos en el Estado social y democrático de
derecho: funciones constitucionales del OSINERG

El rol de los organismos reguladores en el marco del Estado social y

democrático de derecho se encuentra definido legislativamente a
través de la Ley N.º 27332, parcialmente modificada por la Ley N.º
27632, otorgándoseles funciones de especial trascendencia para el
correcto desenvolvimiento del mercado en el marco del Estado social
y democrático de derecho.
En ese sentido, este Tribunal ha establecido, en la STC 008-2003-
AI/TC, lo siguiente:

21
 [...] A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus
correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión,
regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen
servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a
que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios
contravengan las disposiciones legales y técnicas que
regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que
garantizan una competencia eficiente y leal. Deben,
asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda
controversia que pudiera presentarse en el sector que les
compete.
Es de esta forma como se busca otorgar mayores niveles de bienestar
para los usuarios de los servicios bajo su supervisión, de conformidad
con lo que prescribe la Constitución en su artículo 65°; la defensa de
los intereses de los consumidores y usuarios, que establece un
principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente,
consagra un derecho subjetivo.

8. Principio jurídico de supremacía constitucional y

Administración Pública
Los organismos reguladores para el derecho administrativo tienen una
personalidad jurídica independiente, con plena capacidad para ser
titulares de las relaciones jurídico-administrativas que deban establecer
en el cumplimiento de sus funciones, tanto en el ámbito público como
privado del ordenamiento en el pleno desenvolvimiento de sus
potestades.
Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurídica
de la Administración Pública está sometida al principio de legalidad que
implica que

los entes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico

ilimitadamente, salvo las prohibiciones o limitaciones que el
ordenamiento puede contener (esto es, más o menos, lo
propio de la capacidad privada); por el contrario, sólo pueden
enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a
ello.[2]
Ello es así, en la medida en que la Administración, en el ejercicio de
sus funciones públicas y potestades, no puede invocar un supuesto
principio de presunción general de aptitud o libertad.
Al ejercer un poder de naturaleza pública, debe someterse a los límites
previstos en el artículo 45° de la Constitución, que señala:
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen.[3]

22
 Es así como el principio de legalidad que determina las actuaciones
competenciales de la Administración Pública, y en el caso específico
de los organismos reguladores, debe ser conforme a los principios y
valores que la Constitución consagra, en la medida en que los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a ella, dejando de ser
las leyes
el único camino de positivización facultativa del supuesto
“programa” constitucional que ellas mismas serán nulas si
contradicen los preceptos de la Constitución.[4]
En este sentido, se configura el principio de supremacía jurídica y
valorativa de la Constitución, recogido en el artículo 51 de la
Constitución:
[...] La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
Este valor normativo fundamental de la Constitución constituye uno de
los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho,
que es la forma de gobierno consagrada en el artículo 43° de la Carta
Fundamental, que exige una concepción de la Constitución como
norma, la primera entre todas, y la más relevante, que debe ser
cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los
ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de
los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica,
pues resulta difícil encontrar preceptos constitucionales carentes de
eficacia jurídica; convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros
para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de
gobierno, entre ellos los actos administrativos de los organismos
reguladores.
Por ello, el Tribunal Constitucional, como supremo garante de la
constitucionalidad, a través de este pronunciamiento, debe señalar que
la Administración Pública para garantizar un ejercicio jurídico, en esa
medida legítimo, de sus potestades, debe encontrarse vinculada en
primer término a la Constitución, y que es a partir de esa conformidad
primordial que se encuentra en segunda instancia sometida a las
normas legislativas, producto de los poderes constituidos por la
Constitución misma y que desarrollan sus preceptos.
9. Debido proceso y organismos reguladores

De la concepción de que

la Constitución es una norma de aplicación directa; es

auténtico Derecho.[5]

Se desprende el principio interpretativo de la eficacia vertical de

los derechos fundamentales, que exige que los poderes públicos en
el ejercicio de sus competencias den a los derechos fundamentales el
carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de

23
 protección especial, reconociendo, asimismo, su capacidad de
irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como
verdaderos límites a la autonomía privada.
Y esta declaración no resulta ser innecesaria y reiterativa, a pesar del
reconocimiento de la supremacía normativa vinculante de la
Constitución, pues siendo los derechos fundamentales parte del
contenido dogmático de ella, se hace necesaria una reafirmación, en
atención al especial significado que justifica su sistema de protección y
mandato del artículo 44° de la Carta Fundamental, que establece como
deber primordial del Estado

[...] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

Es así como el constituyente ha tenido un especial interés de vincular

a todos los entes que ejercen poder público en torno a la defensa de
la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran
el bien común como fin y tarea de los órganos estatales.
De manera indubitable se incluyen los organismos reguladores que, en
el marco de los procedimientos administrativos que lleva a cabo,
señalan que deben respetarse las garantías básicas de los derechos
fundamentales de los que son titulares los particulares, entre ellos
especialmente el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo
139, inciso 3, de la Constitución, que, tal como lo ha recordado este
Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garantía que si bien tiene
su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de
los procedimientos administrativos, que tiene su formulación legislativa
en el artículo IV, numeral 1.2., del Título Preliminar de la Ley N.° 27444,
del Procedimiento Administrativo General.
En ese sentido, este Colegiado reafirma que las garantías del debido
procedimiento administrativo adquieren especial relevancia e
imperiosa necesidad cuando los organismos reguladores ejercen las
funciones de control y fiscalización de las empresas privadas que les
corresponden legalmente; debiendo OSINERG otorgar a los
administrados la plena posibilidad de ejercer su derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión
motivada y fundada en derecho y a impugnar.

F. Agotamiento de las vías previas

10. La vía previa en el presente proceso

La municipalidad demandante, sin agotar la vía previa, ha interpuesto la
presente demanda de amparo.
Las resoluciones cuestionadas de la Gerencia General del OSINERG
deben ser apeladas ante el Consejo Directivo de la misma institución, de
conformidad con la Ley del Organismo Supervisor de Inversión en
Energía (artículo 9, inciso b, de la Ley 26734, Ley del Organismo
Supervisor de Inversión en Energía, OSINERG), que señala:

24
 Son funciones del Consejo Directivo: [...] b) Resolver en
última instancia administrativa los conflictos derivados de la
realización de las actividades en el ámbito de su competencia
[...].

Tal como se ha podido observar en el presente caso, la municipalidad

demandante no ha cumplido con acudir a tal vía.

11. Limitación al agotamiento de las vías previas si la agresión se

convirtiese en irreparable
La irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos del acto
reclamado como infractorio de un derecho fundamental no pudieran ser
retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material,
de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder
restablecer el derecho constitucional demandado como
supuestamente vulnerado. La reparación económica al agraviado por
el acto lesivo sería un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe
señalar que la irreparabilidad no se refiere a este hecho, sino que este
no podrá ejercer su derecho fundamental en una determinada
situación.

De esta forma, este supuesto de excepción de agotamiento de las vías

previas para la interposición de la demanda de amparo busca la
subsistencia de la obligación jurisdiccional del juez constitucional de
determinar la existencia o no de lesión de un derecho constitucional,
declarando procedente la demanda y entrando a conocer el fondo del
asunto, pese a no haberse cumplido con unos de los requisitos
fundamentales de procedibilidad. Ello requiere de un análisis del caso
concreto.

Más, en el caso de autos, no podría alegarse que el tránsito por la vía

administrativa es innecesario porque la sentencia de la instancia
superior, es decir, el Consejo Directivo de OSINERG, corroboraría lo
resuelto por la Gerencia General del OSINERG mediante Resolución
305-2002-OS/GG, de fecha 27 de noviembre de 2002, y Resolución
300-2003-OS/GG, de fecha 26 de mayo de 2003, ya que en sede
administrativa acudir a esos recursos previstos no se convierte en una
mera formalidad que carece de sentido, que podría derivar en un
perjuicio irreparable a la municipalidad demandante, sino que, por el
contrario, constituye una manifestación del principio de autotutela
administrativa, que supone un reconocimiento de la posibilidad de la
propia administración de enmendar sus errores.

En ese sentido, la aplicación de la sanción de cierre de un local donde

se expenden y almacenan hidrocarburos, que no cuenta con la debida
autorización para su funcionamiento, y la impugnación de la misma en
sede administrativa, no constituye un supuesto de irreparabilidad de los
derechos constitucionales demandados que derivaría en un

25
 impedimento para continuar realizando las actividades de satisfacción
de prestación de los servicios públicos de su responsabilidad [6].

12. Declaración de improcedencia por la falta de agotamiento de la

vía previa
En atención a ello, este Tribunal advierte que resulta de aplicación lo
dispuesto por el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal Constitucional:

no proceden los procesos constitucionales cuando no se

hayan agotado las vías previas.

En esta norma subyace la idea de que las anomalías que pudieran

cometerse dentro de un proceso regular deberán ventilarse y resolverse
dentro del mismo proceso, mediante el ejercicio de los recursos que las
normas procesales específicas establecen, pues la acción de amparo
no reemplaza a otros medios de defensa judicial ordinaria, sino solo
cuando exista vulneración de los derechos fundamentales. Por lo tanto,
la demanda debe ser declarada improcedente.

IV. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

26
EXP. N.º 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los
fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli
Lartirigoyen.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta

Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del
Decreto de Urgencia N.° 140-2001.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-
2001, por considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa
privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la
propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente. Alegan que la
disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en
el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de
su promulgación, no existía ninguna situación extraordinaria o de
excepcional gravedad en el país en el sector económico o financiero; y que
en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento o
circunstancia extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite
que mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la
prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional
de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de facultades
prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido asumida
por el Decreto Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo
de 2003, que estableció precios mínimos para el transporte; que, en
virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la
intromisión del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no
pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y,
finalmente, que los derechos constitucionales de contenido
económico son afectados si es el Estado quien, sin una motivación

27
razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan
importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la

Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es
constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas
serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de
Urgencia N.° 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales, y
solamente los ha limitado; que, con su expedición, el Estado afrontaba una
emergencia económica motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga
en el sector transporte, estableciendo una barrera mínima obligatoria a
partir de la cual se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta
razonable; y que la disposición cuestionada no ha efectuado ninguna
delegación normativa en los decretos supremos, sino que éstos
únicamente han reglamentado la norma.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad
contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, alegando
que éste fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, dado que –según afirman- no
existía ninguna situación extraordinaria o excepcional en materia
económica o financiera que lo justifique. Asimismo, refieren que la
disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos
constitucionales que consagran el modelo económico adoptado por la
Carta Fundamental, toda vez que “(...) no existe libre competencia, ni
libertad de empresa, y mucho menos economía de mercado, si es el
Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan
importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el
Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales
a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de
inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el
instrumento jurídico mediante el cual se decidan medidas
extraordinarias.
§2. La “Constitución económica”
2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la
cuestión controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico
consagrado por la Constitución, y, ante todo, destacar la importancia

28
 que reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta
Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la
doctrina y de la propia comunidad económica cuestione la conveniencia
de incluir en el texto constitucional normas orientadas a establecer las
pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de
una sociedad. Y aunque no se expone de manera categórica, no es
difícil deducir que en dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo
de restar flexibilidad a un régimen que, desde tal perspectiva, debe
estar sometido al imperio del mercado.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la
recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede
librada a la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de
distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los
distintos agentes y operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido
siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder
privado propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y
peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto
Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción al
poder del príncipe, hay una “no libertad” más profunda ... y más
difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato
productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso
que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”.
(Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo y Estado. En:
Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997, pág. 34). Por
ello, no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto
nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía
orientada hacia un Estado social y democrático de derecho.
§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y
social
4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico
constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la
Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables
a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático,
histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee
también un importante contenido político, dado que incorpora no sólo
reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa,
sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el “programa
social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el
régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert
Alexy, cuando subraya la existencia de “normas constitucionales regla”
y “normas constitucionales principio” (Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, segunda reimpresión, 2001).

29
 Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse
aquellos que permitan concretar de mejor manera los principios que
inspiran los postulados político-sociales y político-económicos de la
Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una
interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social.
5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones
constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego,
debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del
Estado social y democrático de derecho. En efecto, las normas
constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos
desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones
incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar
a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de
instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que
pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel
García Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la razón
instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la
racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.” (García
Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitución
española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A
tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de
“unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia
práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de
interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter
Häberle denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo
texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en
la Constitución Personal.
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con
el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo
un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común
axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de
la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de
textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la
expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural
y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios
textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz
“cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que
devengan auténtica Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda.
Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la

30
 erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de
nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las
dificultades y contingencias del presente como para avizorar las
eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto
ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la
expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su
importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos
fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de
la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica
ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores
superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho
fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar
nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará
condenado al repudio social.
6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia
de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos
concretos, de modo tal que las normas programáticas, en cuya
concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una
mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con
la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester recordar
que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera
individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que
dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo
de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite
en el artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona
humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es
primordial “integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la
Constitución); el material ético del principio democrático, presente no
sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo
incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en
el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º);
el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de
igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de

31
 manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la
economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º),
amén del bien común.
8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es
ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas
que dan forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar
“Constitución económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el
establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad
configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad
económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del
Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del
Estado social y democrático de derecho.
De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter
económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de
la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social,
en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la
persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la
finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda
economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.
§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo
económico
9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad
constitucional permitirá aprehender adecuadamente el contenido y la
finalidad del modelo económico establecido en la Constitución. Para
ello, es preciso determinar previamente los principios básicos de la
estructura del sistema constitucional económico.
§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de
derecho
10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las
características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así
se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de
libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación
de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y
el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en
el marco de una economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de

derecho
11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y
derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la
seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien,
pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un

32
 contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no
son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en
implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad
si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de
unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio
real (García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado
contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que
supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen
las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y
sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los
derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el
ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición humana
según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de
la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la
libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones
necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de
derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y
de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y
transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de
libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de
las personas.
§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de
derecho
12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política
frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además
le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que
lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es
que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer
factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser
inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y
dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura
económica adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere
de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para
alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las
posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el
desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio
del Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la

33
 Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al
interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida
en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la
cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea
regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social.
(...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como
internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio
de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los
hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters.
Nros. 39-40).
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y
democrático de derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente,
es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal
Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y post-
industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus
grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un
contexto de respeto a los derechos fundamentales. (Las
transformaciones... Ibid, pág. 18).

Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado
social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está
caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y
la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios
y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.

34
 En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de
progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar
los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del
sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad
entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra
característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para
producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso
constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad,
sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (Las
Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).
c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del
Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual:
método de organización política del Estado, es decir, método de
elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para
conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio
democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que
transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el
ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al
seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo
establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al
Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y
también de identificación de los derechos fundamentales de la persona
(artículo 3° de la Constitución), hace del principio democrático uno que
trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a
todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta
Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia
económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia,
dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de
la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación
sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en
todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el
modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede
agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del
territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar
la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente

35
 integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura
social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas
d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no
puede ser concebido como una regulación de características
estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El
sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la
regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos
axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad
humana, los cuales propenden la realización material de la persona;
esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue
más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del
principio de libertad.
§4.2 Dignidad de la persona humana
14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional,
cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior
dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos
los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de
contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente
adecuadas la explicación y solución de la problemática económica
desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona
no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por
el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior
para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad
del hombre.
§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la
luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2°
de la Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios
de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-AI/TC),
este Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado
Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual
a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal
que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la
generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que
el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores
discriminatorios de cualquier índole. Empero, emprender la
interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico,
supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad

36
 a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este
Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar
de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con
los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean
capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo
mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse
manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones
constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en
el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene
la obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades
de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo
59°).
§4.4 Economía social de mercado
16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de
manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que
se inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la
Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de
mercado. La economía social de mercado es representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran
a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los
principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un
orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y
Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se
asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la
productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén
de estimular un diversificado sistema de protección social para los
sectores económicamente débiles … " (El orden del futuro. La
economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso
de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los
múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas
automáticas de la oferta y demanda reguladas por los
precios". (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución
alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección
central, la economía social de mercado se opone también a la economía
del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el
proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del
Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el
capitalismo y el socialismo ... ” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva
de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En:

37
 Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y
es que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en
la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a
las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la
posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de
libertad reservado a los agentes económicos.
§4.5 Libre iniciativa privada
17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de
la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución
y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el
inciso 17), artículo 2° del mismo texto, el cual establece el derecho
fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o
asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda
persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando
o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio
económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido
de libertad y otro de actuación económica, cuya expresión es “que las
personas son libres de realizar las actividades económicas que mejor
consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su
capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP,
Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no
colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se
encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al
ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo
énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre
iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que
se considera como “privativo” de la autodeterminación de los
particulares.
§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía
19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o
central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones
locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede
intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del
ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con
los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación
existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político,

38
 respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos,
reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye
en un elemento de vital importancia para el Estado democrático de
derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional
y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso
de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el
principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno
como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o
la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los
derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración
del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada
flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento
estatal.
20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener
en el ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está
referido a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y
autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho
objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en
el Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se
entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y
competentes para la adopción del acto de normar en forma autónoma y
exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre,
por sí solo, conseguir los efectos jurídicos deseados, situaciones en las
cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de
fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los
diversos niveles de expresión de las funciones y competencias públicas.
Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre
la base de una articulación diferente de las relaciones entre el
ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del
principio de subsidiariedad entendido en sentido vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los
otros, sino como momentos de una única esencia que caracteriza la
configuración del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en
el Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a
las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito
de la disciplina económica y de la producción de los actos normativos -
no ordenados desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una
estructura diversificada sobre la base axiológica y valorativa-; y,
también, a la organización vertical del Estado, que se distribuye según
formas mayores de descentralización administrativa a favor de los
ordenamientos menores.

39
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule
el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio
de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del
Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una
redefinición y a una racionalización de los roles en la dinámica de las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el
principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del
interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la
intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad,
cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde
en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de
hacerlo.

22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo

de defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la
conciliación de conflictos; no se funda en una concepción "opositiva"
de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión "integradora"
y "consensual" del cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de
tipo subsidiario, se recomponen armónicamente en un proceso que
gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a través de
las formaciones sociales intermedias.

23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente

la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la
economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo
60° que " … . Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional … ". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la
actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de
la existencia de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del
bien común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas
al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o
sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la
libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto
accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se
justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada.

Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el

campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe
coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario,
ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los
derechos esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir
el derecho y la obligación –de cada persona- de ser, normalmente, la
primera responsable de su propia manutención y de la de su familia, lo
cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada

40
 ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las actividades de
producción.” (Encíclica Mater et Magistra. Iter N.° 55)

24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el

ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone
el artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la
promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos
e infraestructura.

25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con

otro de equivalente importancia, como es del pluralismo económico
(primer párrafo del artículo 60° de la Constitución), que se ha
desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los
competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la
competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las
empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el
desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y
la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrático de derecho.
§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico
26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que
debe inspirarse el ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico
establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en
las libertades económicas reconocidas en el mismo texto.
En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige
el reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de
carácter patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la de
derechos subjetivos y garantías institucionales.
a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es
concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria
podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos,
y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que
ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los
limites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se
ha apoderado de él sin derecho alguno.
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos;
quedando éstos habilitados para usar y disponer
autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos,
así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal,
deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una
cosa.

41
Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el
concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los
contenidos que le confiere el derecho civil.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas
u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho
constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del
dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la
pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran
el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de
apreciación económica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional.
Buenos Aires: Ad-Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas
como a los bienes e intereses estimables económicamente que puede
poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las
cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus
bienes tangibles e intangibles ... los intereses apreciables
económicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al
margen de su vida y libertad de acción”.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la
voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza
humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo “su” ámbito de acción y
autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición
de diversos bienes de carácter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de
la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el
orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines
económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no sólo
supone el derecho del propietario de generar con la explotación del
bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la
existencia de límites externos que impidan al titular de los
bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución,
es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no
sólo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar
el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues sólo de esa
manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización
de los bienes conforme a su destino natural en la economía.

Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM,

2001) “en la democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés
público- es indispensable”. Incorporando la necesaria referencia al bien
común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha libertad
fundamental se convierte en parte integrante del interés público.

42
 Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como
un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una
garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en
efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que
no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales
como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea
idea de que aquellos son sólo una nueva categorización de las
libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la
Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980)
precisa que “la función social de la propiedad se traduce
constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y en
obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en
beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el
interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal
efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la
reglamentación.
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio
de justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho,
la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada
también para la constitución y ensanchamiento del bien común.
El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien
en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses
propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y
disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la
colectividad a la que pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia
STC/37/1987, ha precisado que: “La Constitución reconoce un derecho
a la propiedad privada que se configura como haz de facultades
individuales, pero también y al mismo como un conjunto de deberes y
obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a
valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad
social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a
cumplir (...)”.
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra
Constitución- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno
absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades
que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las
limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo,
nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad,
así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que
desconozcan la indemnidad de dicho derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía
institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional en
el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el
derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de

43
 derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen
en garantía institucional para el desarrollo económico ... . Empero,
para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que
nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse
titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es
imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a
partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir,
es necesario que el Estado cree las garantía que permitan
institucionalizar el derecho ... .
Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía
institucional, no implica el desconocimiento de las garantías que, a su
vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las
facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran
mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la
condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño (El
derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima,
1994) sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por
diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan
importantes, como crecientes en extensión y número, y ello en relación
directa de la estimación del interés público y del concepto social del
dominio”.
Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes
de producción o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes
de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en los que
sólo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso
bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la
comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa

limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:

El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por

parte de los demás individuos.

El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las

restantes libertades individuales.

El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien

común.

b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe
como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas
naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la
concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que
poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las
leyes de orden público.

44
 Tal derecho garantiza, prima facie:
Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así
como la potestad de elegir al co-celebrante.

Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia

objeto de regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye

un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros
derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.

c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula
como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o
profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando
de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de
cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad
autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es
que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad
nacional, la salud y el interés público.

La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea

lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto
directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal
atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en
dicha labor.

d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la
facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una
unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica

autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de
mercado será el fundamento de su actuación, y simultáneamente le
impondrá límites a su accionar.

Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a

la ley -siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la
seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio
ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la Constitución reconoce.

e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad
de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al
intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de
los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la ley.

45
 Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de
bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público
no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión
liberal.

f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de elegir
y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad
económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones
para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios

27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos
encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio
de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual
énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al
consumidor o el usuario.
28. El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es
decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus
necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de
una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona
natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos
(como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han
sido ofrecidos al mercado.
29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a
través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -
independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad
de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de
destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es
asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los
agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas
por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado
para garantizar su correcto desenvolvimiento.
El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o
periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o
disfrute de bienes, productos y servicios
30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses
de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico
binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del
Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo
primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado
destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a
cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico

46
 derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como
horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los
usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción
defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión
o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el
atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se
produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los
derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción
contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el
Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones
genéricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que
estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de
datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de
consumidoras o usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho
a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los
consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real
dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es
de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos
a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo
manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones
sucedáneas.
Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de
"nuevos" derechos, en función de la aplicación de la teoría de los
“derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los
derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha
comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae
el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al
mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación
por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se
erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los
consumidores y usuarios.

33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y,

concomitantemente, la libre competencia y demás libertades
patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno
del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la
actividad

47
 económica;

b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma

de ejercitar la
actividad económica; y,

c) La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de

defensa de los intereses individuales en la economía, se suman
aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien
común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo,
es preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa
legítima autonomía, así como también impidan a los operadores
económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir,
vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer
que incluso las medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito
de las libertades económicas deben ser razonables y proporcionadas.
34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades
patrimoniales, en el marco de una economía social de mercado -donde
estos derechos operan como garantías institucionales- implican el
reconocimiento de la libertad de decidir no sólo la creación de unidades
económicas y su actividad en el mercado, sino también el
establecimiento de los propios objetivos de éstas, así como planificar y
dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las
condiciones del mercado, teniendo siempre en consideración que la
actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos
fundamentales de los "otros" y con sujeción a la normativa que regula
la participación en el mercado.
§7. Estado vigilante, garantista y corrector
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar
del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades
económicas, constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la
Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función
supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia
de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben

48
 ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la
actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de
que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia,
mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los
apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales que
el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente
del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible
recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la
única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema
económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y
Estado. Op. cit., pág. 34-35).
36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo
58° de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre.
Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura … " Por su parte, el artículo 59° establece
que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y
combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso
de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro
texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la
demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los
hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o
servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o
usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones
dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que
aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es
decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores
y clientes o proveedores en función a factores tales como la
participación significativa de las empresas en los mercados respectivos,
las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una
legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios
que permitan mayores niveles de competencia.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función
orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país,
procurando que se materialice el componente social del modelo
económico previsto en la Constitución.
39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes
características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que

49
 éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país;
b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para
escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar
los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y
promover la actuación de los agentes económicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como
un poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo una
organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico,
sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas
de juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el bien
común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los
procesos económicos.
§8. Acerca del rol de los organismos reguladores
41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley
N.º 27332, parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido
a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores
públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto
desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos
compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la
supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen
servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que
hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan
las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten
las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal.
Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda
controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función
específica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas
al amparo del Decreto Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en
los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a
favor de empresas privadas (art. 4° de la Ley N.° 27332). Se trata, pues,
de una supervisión de las actividades “post- privatización”.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en
la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover
nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores,
desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los
usuarios de los servicios bajo su supervisión.

42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente

al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor
regulación de la economía es la “no regulación”, es una falacia propia
de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una
virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete
supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo
convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por
tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en
que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el
beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un

50
 medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad
si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En
buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las
necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que
debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento
eficiente del mercado.

43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos

reguladores. Estos organismos tienen la obligación de asumir la
delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de
transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos
sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera
competencia entre los distintos agentes económicos, lo que redundará
en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la

razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del
sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente
y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por
los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -
regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan
tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los
valores de un mercado eficiente y humano-.

44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de

su funcionalidad, brindándole una atención personalizada y
capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en
su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la
labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo,
la obligación de hacerse respetar en el círculo económico,
informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen
servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y
cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una
economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no
sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable
consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un
costo razonable.

45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una

percepción de que los órganos reguladores no están defendiendo
apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores (Exp. N.°
005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias
existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los
usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a diversas
entidades privadas.
En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder
Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas
necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las
actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el

51
 mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las
necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados como
consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado,
no sólo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también
en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen
caso omiso de las distintas quejas que los usuarios formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la
exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo
como al Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI
(Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a
organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido,
recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas
necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y actúen
adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y
consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento
jurídico.
§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de
Urgencia N.° 140-2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen
económico, corresponde ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de
Urgencia N.° 140-2001 contraviene alguno de dichos principios y
derechos.

47. El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que,

“excepcionalmente, por razones de interés nacional o necesidad
pública, el Estado mediante Decreto Supremo (...) podrá fijar tarifas
mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional
e internacional de pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece
que “(...). Esta intervención tendrá carácter extraordinario y su plazo
será determinado en el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser
mayor a seis meses. (...).”. Este dispositivo, como es de verse, autoriza
al Estado a fijar el precio mínimo del servicio de transporte de pasajeros
y carga, lo que, sin duda, es una intervención directa en el
funcionamiento del mercado.
48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub
exámine, se colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar
la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de
pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que
afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de
empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan con la
autorización correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen
obligaciones de carácter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que
informan al régimen económico de la Constitución es la función
reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economía social de
mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía
mixta, planificada o interventora.

52
 La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y
democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga
por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes económicos. Su
intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se
refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación
estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es
decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda
y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación
eficiente de recursos, lesionando intereses públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los
bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado
desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las
decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su
fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido
de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los agentes
económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los
recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en
un mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a
reducir sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece,
en beneficio de los usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 140-
2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En efecto,
si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los usuarios,
así como la defensa de la libre competencia, constituyen fines
constitucionalmente legítimos, ello no basta para concluir la
constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta imprescindible
determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de precios
mínimos) a los referidos fines, así como analizar la necesidad que
impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines
perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijación mínima de
precios prevé implícitamente, como un efecto práctico, que generará un
aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse,
asimismo, que ello producirá una reducción de la demanda, y una
sustitución en el mercado de las opciones formales por las informales,
esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la ilegalidad, no
asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades
competentes resulta más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente
autorizadas que a aquellas informales, se genera una desincentivación
hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la capacidad
de establecer precios por debajo de los márgenes fijados
administrativamente.

53
 Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la
idoneidad de medidas como la fijación de precios mínimos en los
servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad de los
mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y
no a la luz de un caso concreto no permite sancionar la
inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda razonable
obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se
procede a determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto,
una de las condiciones imprescindibles que debe comportar toda
medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al “mínimo
costo”. Corresponde, pues, determinar si no existían medidas que,
siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir los objetivos
constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo menos restrictivas
de los derechos fundamentales de contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de
vehículos, una intensificación en las acciones de fiscalización tributaria,
una definición clara de estándares de calidad mínimos, un programa de
revisión técnica de unidades, así como una severa política
sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los requisitos
mínimos de calidad en el servicio de transporte, son medidas menos
limitativas de las libertades económicas, e incluso más adecuadas, a
efectos de proteger la salud y la seguridad ciudadana y defender la libre
competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del
presente año, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º
026-2003-MTC, que reabrió el Registro Nacional de Transporte
Terrestre de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas
a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de
empadronamiento de vehículos, permite afirmar a este Tribunal que no
existió una política razonable y progresiva emprendida por el Estado
con el propósito de revertir la situación de informalidad existente,
prefiriéndose la adopción de medidas sumamente restrictivas de la libre
competencia, para recién luego adoptar medidas bastante más
proporcionales a efectos de proteger distintos bienes constitucionales,
lo que a todas luces resulta arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo
4º del Decreto de Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de
proporcionalidad que debe informar a todo acto que restrinja derechos
fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.
§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional
56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la
constitucionalidad del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 desde un
punto de vista estrictamente material, sino también desde un punto de
vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada
fuera de los supuestos que el inciso 19) del artículo 118° exige para su

54
 legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la
demanda.
57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el
principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del
artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis
monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los
poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una
función específica no susceptible de ser ejercida por los demás, bajo
cargo de quebrantar el principio de independencia y autonomía de los
poderes estaduales que sirve de garantía contra la instauración del
Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea
impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los
mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que
el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria)
por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y
democrático de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con
las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta
Fundamental. Así, pues, tratándose de la impugnación de normas con
rango legal expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su
constitucionalidad sustancial, esto es, de su compatibilidad con los
requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta
de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal;
es decir, de su adecuación a los criterios de índole procedimental
establecidos en la propia Constitución.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son
tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex
ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de
Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el
requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta
al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el
procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la
norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del
Reglamento del Congreso.
Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia
N.° 140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales
constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.

59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los

decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la
evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del
análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que
justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del
artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgencia
deben versar sobre “materia económica y financiera”.

55
 Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación
de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente
de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones
que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor
económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio
parámetro de control constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero
del artículo 74° de la Constitución). Empero, escaparía a los criterios de
razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el
fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas
económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de
otra índole, fundamentalmente sociales.
El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.°
140-2001, permite concluir que éste versa sobre materia económica,
pues adopta medidas que inciden en el mercado (suspensión de
importación de vehículos de determinadas características y
establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar
mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del
transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la materia
constitucionalmente exigida.

60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias

fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron
de justificación a su promulgación, respondían a las exigencias
previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución,
interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del
Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el
decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir
situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser
evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego,
no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos
previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin
perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional
español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en
principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es
competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación,
por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el
establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza
tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento
parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate,
aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su
caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben
mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para
revertir la coyuntura adversa.

56
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme
se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de
Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J.
N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en
el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el
que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que
los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden
circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el
contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre
la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En
tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español
cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de
urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de
disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente,
no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar
ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma,
independientemente de su contenido, no modifican de manera
instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente
podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente
necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación
produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y
no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones
normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación
excepcionalmente delicada.
61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.°
140-2001, demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes
motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte
público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a
la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario,
ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que
ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y
urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso,
constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la
situación.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el
artículo 4° de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango,
como son los decretos supremos, la regulación de medidas
extraordinarias, las cuales se encuentran constitucionalmente
reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada su
calidad de “norma excepcional” con rango de ley.

57
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le
corresponden a la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en

consecuencia, inconstitucional el Decreto de Urgencia N.° 140-2001.
Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el
Fundamento N.° 45., supra. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

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