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FONTES DE DIREITO

 PROBLEMA DAS FONTES NO DI

Existem dois tipos de fontes:

1. Fontes materiais: questões da vida real que vão determinar a necessidade da norma;
fontes criadoras, reais ou profundas; verdadeira fonte de Direito;

2. Fontes formais: mais importantes do ponto de vista técnico-jurídico; fontes


independentes da vida real, dão sempre origem a certas normas, como costume, tratados,
princípios gerais; não criam, mas exteriorizam o direito; processos de formulação,
exteriorização ou afirmação das normas na vida social.

Para uns autores, a única fonte de DI: acordo de vontades (tácito = costume / expresso =
tratados)

Para outros autores, Charles Rousseau: “designa somente as fontes formais, dado que as
fontes materiais variam de autor para autor, e são extrajurídicas, constituídas por conjunto
complexo de factos materiais e de conceções ideais”.

 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DI


Vários textos de DI positivo, suma ordem jurídica internacional, enumeram as diversas fontes
desse mesmo, servindo de base à elaboração do elenco de fontes. De entre os textos: Estatuto
do Tribunal Internacional de Justiça:

Artigo 38

1. O Tribunal (*), cuja função/missão é decidir em conformidade/resolver de acordo com o direito


internacional as controvérsias/os diferendos que lhe forem submetidas, aplicará:

a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras


expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito;

c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais
qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma questão ex
aequo et bono, se as partes assim convierem.
Este artigo não estabelece uma hierarquia, apenas enumera as fontes formais:

 Convenções e tratados;
De maior importância
 Costume;

 Princípios gerais de Direito;


Fontes subsidiárias
 Jurisprudência e Doutrina;

 Equidade.

Há mais fontes não enumeradas no artigo 38º: atos unilaterais – protesto, notificação,
reconhecimento, resoluções das OI.

Está desatualizado: ideia de nações civilizados sobre os PGD está ultrapassada; mentalidade
colonialista e eurocentrista; devem ser reconhecidos como PDG internacionalmente
reconhecidos.

Há uma fonte que tem vindo a ganhar muita preponderância na formação do DI: atos das OI.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados faz surgir figura de ius cogens no DI.

A transformação da sociedade internacional sob influência das OI e dos novos Estados viu
crescer a complexidade de elementos que contribuem para a formação do direito aos quais o
artigo 38 não se refere.

O COSTUME INTERNACIONAL

 CONCEITO E ELEMENTOS
Prática reiterada aceite como conforme ao direito. O costume internacional é definido como a
prática uniforme e reiterada adotada e aceite pelos membros da CI nas suas relações,
determinada e acompanhada da convicção e sentido de obrigatoriedade. Tem dois elementos:

a) Elemento material/objetivo – usus/corpus – prática geral uniforme e reiterada

b) Elemento psicológico – convicção que a prática é necessária e obrigatória – opinio


juris vel necessitatis – animus.

Para haver costume, precisam de estar combinados, só assim é internacionalmente válido.


Contudo, autores discordam:

 Negam necessidade de existência conjunta dos elementos: o usus é a única base do


costume; o animus é irrelevante pois pressupõe existência de regra autónoma que
confira aos atos exteriores a dignidade de norma jurídica, e, como ela não existe, não
existe critério para determinar os atos próprios que conferem aos atos externos o
carater de costume;

 Kelsen → “a existência do costume deve ser considerada como provada desde que os
atos positivos ou negativos que se repetem se tornam expressões de uma conduta que
os órgãos competentes qualificam como costume”.

 ELEMENTO MATERIAL OU USUS

Prática (positivo) ou abstenção (negativo) de atos. Serie uniforme de comportamentos


imputáveis aos Estados ou sujeitos ativos do DI. Tem de ser constituído por comportamentos
reiterados, contínuos e generalizados. Deve ser: prática cuja aplicação no tempo seja continua
(continuidade de aplicação no tempo) e terá de ser a expressão de prática comum
(generalidade no espaço).

 ELEMENTO PSICOLÓGICO OU SUBJETIVO – ANIMUS

Os sujeitos do DI têm de aceitar tal prática como necessidade, acreditando na sua


obrigatoriedade jurídica. Convencimento de obrigatoriedade constitui a “opinio iuris”.

 JUSTIFICAÇÃO/FUNDAMENTO DE OBRIGATORIEDADE DO COSTUME


Só existe costume internacional como relevância jurídica quando: usus é continuo e geral,
comum; quando os sujeitos do DI estejam convencidos da sua obrigatoriedade. Só se torna
obrigatória quando se preenchem estes dois requisitos.

 NATUREZA DO COSTUME
Doutrina jusnaturalista: o costume internacional forma-se independentemente do
consentimento dos sujeitos do DI; quantitativamente é importante porque constitui o fundo
sedimentar a partir do qual o direito convencional desenvolve regras particulares;
qualitativamente é preponderante pois foram as regras costumeiras que geraram a ordem
internacional, foram as regras iniciais e fundamentais.

Corrente voluntarista e positivista: o costume é baseado num acordo tácito entre os sujeitos
do DI, e em nada difere dos tratados a não ser do ponto de vista formal por não ser escrito.

 CRISE DO COSTUME

1. Crise do conteúdo: Thierry – maior parte das regras do DI costumeiro estão postas em
causa pelas pressões dos Estados Socialistas e dos Estados nascidos das descolonizações,
por razoes de ordem politica, económica e ideológica; os Estados contestam regras
costumeiras clássicas por não terem participado na sua elaboração e serem feitas a
proveito dos europeus; desta contestação nascem as bases da codificação do DI que são
escritas – predominância contemporânea dos processos e textos escritos.

2. Crise do principio ou de renovação do processo costumeiro tradicional: a codificação não


faz desaparecer as regras costumeiras, mas sim provocar a sua renovação – diversificação
e aceleração do processo costumeiro.

Crises ligadas à crescente importância do DI escrito e revela-se sobre o processo da formação e


o conteúdo do costume do que sobre o direito consuetudinário enquanto tal.

 PROCESSO DE DETERMINAÇAO DA EXISTÊNCIA DO COSTUME


Como averiguar a existência do costume? Primeiro, através do uso. Recorrendo a analise da
prática internacional dos Estados centrada na observação dos atos jurídicos dos Estados
relativos à sua vida internacional praticados pelos diversos órgãos executivos, legislativos e
judicial.

1º observar a conduta internacional desenvolvida através da prática de atos do governo e da


diplomacia; em especial aos atos diplomáticos;

2º atender aos atos dos órgãos legislativos – leis internas – por indicarem orientação e conduta
que o Estado adota em relação a outros Estados;

3º atos dos órgãos jurisdicionais – os Tribunais pronunciam-se sobre questões que obrigam a
aplicação do DI – decidem e aplicam esse direito – podem produzir atos que exprimem o
reconhecimento pelo Estado de um costume internacional.

Todos são atos unilaterais relativos à vida internacional, importantes para averiguar a conduta
efetiva dos Estados no quadro internacional e consequentemente a existência de um costume
internacional.

Os atos interestaduais, ou constituídos pelos Tratados ou Convenções e as decisões dos


Tribunais Internacionais → meios importantes para determinar existência de costume
internacional.

 CLASSIFICAÇÃO DO COSTUME
Classificação feita com base no âmbito espacial da sua aplicação.

1. COSTUMES GERAIS OU UNIVERSAIS


São gerais ou universais aqueles costumes que são reconhecidos pela generalidade dos
Estados e demais sujeitos e que por isso vigoram na sociedade internacional universal.
Principio da liberdade dos mares.

Questões:

 A vinculação do Estado a um costume geral não implica que tenha participado na


elaboração nem que o aceite expressamente; só não pode é ter rejeitado
expressamente;

 Os novos Estados na cena internacional contestam costumes já existentes por não


terem participado na sua elaboração – ficam vinculados aos costumes já existentes à
data em que começam a participar como sujeitos do DI na vida internacional, desde
que não manifestem expressamente vontade contrária.

2. COSTUMES PARTICULARES OU REGIONAIS

São costumes particulares ou regionais os que apenas são reconhecidos por dois ou um grupo
de Estados que os sanciona através de uma prática corrente constante. Estes costumes só
vinculam os Estados que os reconhecem como tais. Regras que vigoram entre Estados
Americanos – direito de asilo diplomático e perseguidos políticos. O Estado que invoca um
costume particular fica com o ónus de provar a sua existência.

 ESFERA DE APLICAÇÃO E DE VALIDADE DO COSTUME


A questão relaciona-se com a natureza do costume: se é um acordo tácito (Grócio) tem a
esfera da sua aplicação e validade limitada, pois só é aplicável e válido para os Estados que
colaboraram na sua formação ou que o aceitaram; outros defendem que a obrigatoriedade do
costume assenta na opinio juris. Esta 2ª perspetiva:

 ESFERA DE APLICAÇÃO E VALIDADE NO ESPAÇO

3. Os costumes gerais ou universais vigoram e são aplicáveis em toda a sociedade


internacional;

4. Os costumes particulares só são aplicáveis e só vigoram entre os Estados que os


sancionaram com as suas práticas, participando na opinio juris sobre tais práticas;
 ESFERA DE APLICAÇÃO E VALIDADE NO TEMPO

5. Quer seja geral ou particular, só é aplicável a partir do momento em que se forma a opinio
juris e deixa de vigorar quando deixa de existir convencimento da sua obrigatoriedade →
não é possível fixar o período da sua vigência.

AS O.I E O COSTUME
As OI participam através dos seus atos e das suas práticas normativas na formação do
costume.

Os atos produzidos representam a expressão da vontade dos seus Estados-membros e


constituem importantes elementos de formação de costume. Ao participar na produção dos
atos, dão o seu consentimento e assumem uma prática conforme àqueles, reiterada, uniforme
e continua. Esta prática = consentimento coletivo + convencimento coletivo de
obrigatoriedade. Através desta prática → forma-se opinio juris que é produzida quase de
imediato. Não precede a prática, mas antecede.

TRATADOS
Até ao século XIX – já tinham sido celebradas diversas convenções multilaterais, mas o
costume era a fonte predominante. A partir daí muitos fatores (multiplicação do nº de Estados
na cena internacional, o desenvolvimento e a intensificação das relações internacionais)
geraram um maior recurso às técnicas convencionais, que aumentou a sua importância nas
relações internacionais. Isto contribuiu para que o tratado viesse a assumir um papel
preponderante na cena internacional:

FATORES TÉCNICO-JURÍDICOS

Direito escrito = direito claro e preciso; processo de criação mais rápido e mais célere do que o
do direito costumeiro. Isto coaduna com as necessidades de rápida regulação das relações
internacionais, constituindo uma vantagem do direito escrito ao costumeiro (lento e de
conteúdo impreciso). Mas essa vantagem não deve ser sobrevalorizada: razoes politicas
podem atrasar o processo de elaboração dos Tratados ou dar lhes ambiguidades, imprecisões
e obscuridades.

RAZÕES POLÍTICAS

A entrada de países socialistas e Estados nascidos da descolonização na cena internacional →


todos defendem o desenvolvimento do direito escrito. Estes Estados consideram o direito
costumeiro o “refúgio de um direito envelhecido, elaborado no seio de uma sociedade
internacional europeia e colonialista”. Leva-os a contestar este direito.

O direito convencional assume natureza nova, pois participam na sua elaboração. –


Contribuem com a sua participação na formação do DI; influem na renovação desse direito;
vinculam-se as regras convencionais por vontade própria.

CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS ENTRE OS ESTADOS

Fator de natureza jurídico-institucional → influência de instituições e organizações


internacionais na cena jurídico-política internacional. As OI (especial a ONU) têm exercido
importante papel na codificação do DI e no desenvolvimento do Direito dos Tratados.

Entre as convenções – por o seu próprio objeto ser o tratado → Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados entre Estados, 23 de maio de 1969. Entra em vigor em 1980. É passível de
objeções: devia ter vocação universal, mas autolimita-se restringindo a sua própria vocação
universalista, quando, no artigo 81.º abre-se à assinatura “de todos os Estados membros da
ONU, ou membros de uma instituição especializada ou da Agência Internacional de Energia
Atómica, bem como de qualquer Estado convidado pela AG da ONU a tornar-se parte na
Convenção”. Constitui limitação da participação de vários Estados que não faziam parte dessas
instituições e que seriam dificilmente convidados pela AG da ONU a tornarem-se Partes da
Convenção – atualmente já entraram estados q n faziam parte em 69.

A C não resolve certos problemas do direito dos Tratados – só regula os Tratados celebrados
entre Estados, sob forma escrita, deixando de fora os Tratados celebrados de forma não
escrita e aqueles entre Estados e Organizações; a C atribui natureza supletiva as regras gerais
nela contidas. – só podem ser aplicáveis quando nos T celebrados entre E não for estabelecida
regra diversa.

CONCEITO, DESIGNAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

CONCEITO

Artigo 2º nº1 alínea a) da Convenção de Viena:

Artigo 2.º Definições

1 - Para os fins da presente Convenção: a) «Tratado» designa um acordo


internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito
internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois
ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação
particular;

Esta definição é complexa e extensa, mas não corresponde a boa elaboração técnica do
conceito. O Tratado deve ser definido como um ato jurídico internacional bilateral ou
plurilateral praticado por sujeitos de DI pelo qual estabelecem direitos e obrigações
reciprocas. É uma manifestação de vontade dos sujeitos de DI, acordo entre estes sujeitos,
com natureza internacional, que se destina a produzir entre as partes efeitos de direito. É um
ato jurídico único, tem uma natureza jurídica unitária, mesmo quando seja constituído por
diversos documentos a ele anexados. Enquanto ato jurídico internacional, o T tem de ser
regido pelo DI, dada a sua natureza jurídico-internacional.

DESIGNAÇÕES

O Tratado na sua definição da Convenção de Viena diz “qualquer que seja a sua denominação
particular” → significa que na vida internacional diversas têm sido as designações dadas ao
Tratado. Exemplos: Convenção, Acordo, Concordata, Declaração, Protocolo, Ato Geral,
Compromisso. Têm na sua base o conteúdo ou o objeto de Tratado.

Os Acordos em Forma Simplificada

De grande frequência. Os Acordos em forma simplificada são designações dadas a Tratados


que “se ocupam de assuntos de caráter cultural, financeiro ou económico” ou, ainda, militar,
técnico (Silva Cunha). Regra geral, são concluídos por um membro do Governo (normalmente
Ministro dos Negócios Estrangeiros) ou por agentes diplomáticos (Embaixadores). Não
intervêm os órgãos estaduais investidos do poder de celebrar Tratados normativos, investidos
no “treaty making power”. Neles, o Chefe de Estado e o Parlamento não intervêm.

Os acordos em forma simplificada são de celebração rápida, pois basta a negociação seguida
de assinatura. São constituídos por pluralidade de instrumentos jurídico-internacionais tais
como Cartas, Notas e Declarações que as partes produzem e trocam entre si.

Distinguem-se dos Tratados por não carecerem da ratificação- Charles Rousseau defende ser
aquele o único critério juridicamente válido para os distinguir. Mas só marca uma diferença de
ordem formal, relativa ao processo de elaboração deste tipo de Acordo, que não tem
relevância sob o ponto de vista da hierarquia do objeto entre o Acordo em forma simplificada
e o Tratado. A crescente utilização dos Acordos deriva de motivos de ordem politica e prática,
dada a simplicidade/rapidez do processo de conclusão.
CLASSIFICAÇÃO

As classificações do Tratado são numerosas. No quadro dessa multiplicidade, podem ser feitas
de ponto de vista doutrinal e jurídico-formal. A primeira perspetiva: preocupação de ordem
metodológica ou didática, com objetivo de produzir tipologia tendente à classificação das
diversas espécies intelectualmente possíveis de Tratados. A segunda tem o objetivo de realçar
os diferentes tipos de regime e/ou consequências jurídicas dos tratados.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINAL

Do ponto de vista doutrinal, a classificação mais corrente é a que distingue os Tratados com
base em critérios de ordem material e formal:

PONTO DE VISTA MATERIAL:

 Classificados em:

 Tratados normativos ou Tratados leis: estabelecem regra de direito aplicável a


generalidade de casos; tem por objeto a enunciação de regra de direito
objetivamente válida; Pacto da SDN de 28-6-1919; Carta da ONU de 26-6-1945)

 Tratados Contratos: acordos por meio dos quais se realiza uma operação jurídica
concreta, esgotando-se imediatamente os seus efeitos; atos jurídicos de natureza
subjetiva geradores de prestações reciprocas entre as Partes, de conteúdo ou de
natureza diversa. Tratados de comércio.

→→→→ distinção criticada por Paul Reuter: distinção entre contrato e lei perdeu o caráter
evidente; o critério de generalidade para caracterizar a lei interna não serve o DI p fazer a
distinção entre lei e contrato, visto que os sujeitos do DI são poucas entidades coletivas,
dificultando definição de generalidade.

 Distinguidos em:

 Tratados-quadro: estabelecem regras gerais de enquadramento de certas


relações; contêm diretivas materiais, abstratas e gerais, que terão de ser
regulamentadas, desenvolvidas e concretizadas, por convenções especiais
ulteriores; para se concretizarem são criadas comissões mistas que devem reunir-
se regularmente para estudar os problemas que a execução do T levanta e propor
soluções.
 Tratados institucionais: criam instituições ou organizações; fazem nascer novo
sujeito de DI, estabelecendo regras de governo e organização desses;

 Tratados que criam situações objetivas: impõem-se objetiva e independentemente


do consentimento dos sujeitos do DI as situações jurídicas que criam; T q criam
zonas desmilitarizadas, neutrais e outras situações objetivas.

PONTO DE VISTA FORMAL

 Classificados em:

 Tratados bilaterais: participam apenas 2 sujeitos de DI;

 Tratados multilaterais ou coletivos: participam mais de 2 sujeitos de DI; podem ser


gerais (abertos à participação de qualquer Estado), ou restritos (ou fechados,
aqueles em que só os Estados partes podem neles participar).

 Distinguidos atendendo aos requisitos necessários para a sua validade:

 Tratados solenes – cujo processo de elaboração e de conclusão é complexo e em


que se exige intervenção dos órgãos investidos no treaty making power, e
necessitam de ser ratificados.

 Acordos em forma simplificada: convenções cujo processo de elaboração é


simples e que a partir da assinatura ficam perfeitos e aptos a entrar em vigor, não
sendo necessária a ratificação.

Nas classificações de caráter formal atende-se ao nº de sujeitos participantes na celebração do


Tratado ou às formalidades exigidas para a sua conclusão, sob o ponto de vista material o
critério de distinção é o objeto ou conteúdo.

As duas perspetivas não são contraditórias. Entrecruzam-se, dado que os Tratados normativos
são, regra geral, multilaterais ou coletivos e os Tratados contratos são, regra geral, bilaterais,
mas nada impede que sejam multilaterais.

Para além dessas classificações, tendo em conta as partes e o processo de se vincularem ao


Tratado, são classificados em:

a) Tratados abertos: permitem a participação de Estados que originariamente não


tenham participado;

b) Tratados fechados: não permitem a participação de outros Estados a não ser aqueles
que nele tenham participado originariamente;
c) Tratados semifechados: permitem a participação de Estados que originariamente nele
não tenham participado desde que não façam parte de lista anexa de Estados que não
podem participar ou que estabeleçam forma especial de adesão.