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1 – CONCEITOS

a) market forecloruse (bloqueio de mercado): isto é, situações nas quais uma empresa impede que outras
tenham acesso ao seu mercado. A integração vertical pode provocar o bloqueio de um mercado para um conjunto de
empresas nele atuantes. O conceito de encerramento como práticas comerciais que reduzem acesso dos compradores
a um fornecedor (foreclosure upstream) e/ou limitam o acesso dos fornecedores a um comprador (foreclosure
downstream).

b) abuso da posição dominante: na lei antitruste, um abuso de posição dominante é uma prática restritiva
da concorrência que decorre da utilização ilícita por parte de uma empresa (ou de um conjunto de empresas, no caso
de se tratar de posição dominante coletiva) do poder de que dispõe(m) num determinado mercado. Um abuso de
posição dominante é a utilização indevida por uma empresa do seu poder de mercado, resultando na exploração dos
outros agentes económicos ou na exclusão de concorrentes do mercado. Em relação aos atos de concentração, a
lei prevê expressamente que a aprovação de atos que apresentem potencial de prejudicar a concorrência ou resultem
na dominação de mercados relevantes condiciona-se à análise de eficiências geradas que devem ser aptas a compensar
o potencial anticompetitivo.

c) eficiência compensatória: no princípio da razoabilidade (rule of season) como já mencionado, condutas


ou atos de concentração restritivos da concorrência podem também promover eficiências compensatórias, que devem,
então, ser analisadas caso a caso. O que importa, em qualquer caso, são os efeitos líquidos sobre

a eficiência econômica. Essa forma de abordagem decorre logicamente dos objetivos da lei antitruste e se
fundamenta jurídica e economicamente: a lei busca reprimir o abuso de poder de mercado porque ele é gerador de
ineficiências; logo, não deve proibir atos/condutas que gerem ganhos de eficiência líquidos pois, se o fizer, gerará
ineficiências tão ou mais significativas do que as que visa combater. Conclusão: há poder de mercado e condições para
seu exercício¿ Se sim, no ato de concentração, O ato provoca efeitos anticompetitivos potenciais; passa-se à etapa
seguinte para verificar se há eficiências compensatórias.

d) eficiência alocativa: produção na quantidade e na qualidade desejadas pelo consumidor, a preços


relacionados ao custo marginal (bem-estar social). Que o ato tenha por objetivo incrementar a produtividade ou a
qualidade de bens/serviços, ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico; e que seus benefícios sejam
repartidos com os consumidores

e) eficiência dinâmica: baseada em progresso tecnológico e P&D.

Regra da Razão: (princípio da razoabilidade), que exige avaliações caso a caso, considerando os efeitos
líquidos da conduta sobre o mercado (exemplo: restrições verticais, como contratos de exclusividade, vendas em
pacotes, restrições territoriais e discriminação de preços). Só é considerada ilícita a prática que tiver efeitos líquidos
negativos. Nos Estados Unidos: “regra per se”, que proíbe uma série de práticas comerciais independentemente de
quaisquer considerações, basta provar sua ocorrência

Leniência: O Programa de Leniência do Cade (Programa de Leniência) é um dos principais instrumentos de


combate a cartéis no Brasil e no mundo. O Programa de Leniência permite que empresas e/ou indivíduos que participam
ou que participaram de um cartel ou de outra prática anticoncorrencial coletiva celebrem Acordo de Leniência com o
Cade. Os signatários desse acordo devem se comprometer a cessar a conduta ilegal, a denunciar e confessar a
participação na prática da infração à ordem econômica, bem como a cooperar com as investigações, apresentando
informações e documentos relevantes para o detalhamento da conduta a ser investigada.

Gun Jumping: Considera-se gun jumping a “queima de largada”, ou seja, a realização prematura de uma
operação entre as partes, situação que pode ir de encontro às normas antitruste, e afetar a competitividade do mercado.
Trata-se da prática de atos indevidos pelas empresas em processo de concentração econômica

Preços predatórios (Dumping): é conduta típica Horizontais, Preços predatórios são definidos como “prática
deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder
praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista”; para caracterizar a ocorrência de preço predatório é
necessária a análise das condições efetivas de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, a fim de
afastar hipóteses de práticas sazonais normais ou de políticas comerciais da empresa, considerando-se, também, a
estrutura de mercado provável resultante da eliminação de concorrentes (para testar a consistência da conduta
predatória).
2 – CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS HORIZONTAIS

Conduta comercial uniforme (Cartel): acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes, que afetam parte
substancial do mercado relevante, envolvendo o estabelecimento de preços, quotas de produção e distribuição e divisão
territorial. Em geral, considera-se que não existem benefícios compensatórios que possam decorrer desta prática.

Divisão de mercado (Outros acordos entre empresas): costuma-se distinguir dos cartéis aquelas
“restrições que envolvem apenas parte do mercado e/ou esforços conjuntos temporários voltados à busca de maior
eficiência, especialmente produtiva ou tecnológica”, que exigem uma avaliação mais cuidadosa sobre os possíveis
benefícios, pois, normalmente, apresentam efeitos anticompetitivos menores que os cartéis.

Acordos de Associações de Profissionais: práticas que limitam injustificadamente a concorrência entre


profissionais, principalmente pelo tabelamento de preços. Uma possível justificativa, aqui, pode ser a alegação de que
preços uniformes visam à garantia de qualidade dos serviços prestados. O CADE tem sistematicamente condenado
práticas de tabelamento promovidas por associações e sindicatos de profissionais liberais.

Teste do monopolista hipotético: Verifica-se se uma empresa hipotética, maximizadora de lucros e


detentora de um hipotético monopólio de oferta (a hipótese mais pessimista de bem-estar) é capaz de impor um
aumento significativo e persistente de preço, de modo a caracterizar o exercício de poder de mercado. O mercado
relevante: No Brasil considera-se o parâmetro de 10% e nos EUA de 5% do preço acima do nível competitivo. Se a
elasticidade-preço da demanda é alta, o monopolista hipotético não consegue elevar seu preço suficientemente (a
10%). Se a elasticidade-preço da demanda é baixa, o monopolista hipotético é capaz de elevar o preço acima dos 10%
(parâmetro).

Holdings: sociedades financeiras que investem em indústrias, dominando uma parcela importante das ações
e, dessa forma, controlando a tomada de decisões. Representam, portanto, uma forma de concentração de capital,
porém não necessariamente na produção. [CPFL ANEEL – atua como holding da State Grid Co.]

3 – ASSIMETRIA DE INFORMAÇÕES E A TEORIA DO PRINCIPAL-AGENTE

A teoria econômica do principal-agente analisa alguns tipos de relações hierárquicas entre indivíduos, grupos
de indivíduos ou organismos, que estabelecem relações econômicas de fornecimento e consumo de mercadorias e
serviços, com possibilidades de se ter comportamentos oportunistas de agentes econômicos em decorrência da
existência de assimetria de informações entre as partes. Nessa relação, encontrando espaço, o agente pode agir de
forma oportunista em função das características do negócio, da atuação do principal, mas principalmente por deter
informações que são do seu conhecimento exclusivo ou que seja muito oneroso ao principal o acesso a tais informações
no mercado. Por outro lado, na fase de negociação, as partes têm a alternativa de estabelecerem um contrato que
possa alinhar incentivos para ambos os lados, de modo a contornar os problemas de informação e mitigar o risco de
comportamento oportunista por parte do agente, ou seja, atuar preventivamente para se evitar uma grave assimetria
de informações no futuro. Principal (regulador) procura estabelecer incentivos para agente

(empresa): agente toma decisões que afetam o principal; Custos de agência (monitoramento) são incorridos
para minorar comportamento oportunista; Objetivos dos agentes e principais são divergentes, sendo que os primeiros
tendem a privilegiar os seus interesses;

[para a ANS - Cassi]

Seleção adversa: é também chamada de “tipo oculto” de bens e serviços. Deriva do fato de que o regulador
não ter o mesmo nível de informações que a firma regulada em relação às questões exógenas da empresa.

Risco moral: é também denominado de “ação oculta”, no sentido que as ações de uma parte não podem ser
observadas pelos demais. A firma possui conhecimento do resultado de determinados aspectos intrinsecamente
endógenos (custos, resultado de medidas administrativas etc.), o que gera a possibilidade de manipulação do esforço
pelas companhias.

Agências de Governo (ou agências executivas, dedicadas à área social): Execução das diretrizes de
governo, devendo possuir autonomia administrativa;

Decisões monocráticas (ANS, Anvisa e ANA); A natureza é mais fiscalização do que regulação de mercados ou
promoção da concorrência; busca ordenar que a competição não ponha em risco os direitos dos usuários dos serviços;
Agências de Estado (infraestrutura): Regulação da oferta de serviços públicos por meio de aplicação de
legislação própria específica, devendo possui autonomia política;

Decisões colegiadas (Anatel, Aneel, ANP, ANTT, Antaq e Anac);

Indústrias de rede: Agencias de estado infraestrutura econômica (eletricidade, gás, telecomunicações,


transportes, água e saneamento básico) são caracterizadas como indústrias de rede.

Externalidades de rede: o benefício de um usuário depende do número de usuários ligados à rede. O


benefício de um consumidor que dispõe de uma linha telefônica depende diretamente do número de pessoas que estão
conectadas, e com as quais ele pode se comunicar.

Essas redes em geral apresentam economias de escala demanda regulação da entrada para se evitar
duplicação ineficiente de infraestrutura, com a consequente elevação de custos e perda de bem-estar.

As indústrias de redes eram tradicionalmente consideradas como monopólios naturais, com pesadas
barreiras à entrada e à saída que justificaram a presença ativa do Estado na regulação dessas atividades.

4 – INSTRUMENTOS DA REGULAÇÃO

Tarifas: Taxa de retorno: o regulador arbitra um vetor tarifário (tarifas para cada tipo de produto ou serviço
da firma regulada), visando garantir para a firma regulada uma taxa de retorno considerada adequada ao
prosseguimento de suas atividades.

Preço-Teto (Price Cap): o sistema consiste em estabelecer um limite superior para a indústria regulada
aumentar seus preços, limite este que pode ser estabelecido para cada preço individualmente ou para a média de
preços dos serviços fornecidos pela indústria regulada. No caso do IPV-X, o teto do reajuste é estabelecido como sendo
um índice geral de preços menos um valor X a

título de aumento de produtividade. Esse teto de reajuste vale entre os períodos de revisão tarifária, quando a
tarifa que serve como base do reajuste é reavaliada.

Quantidades (assegurar universalização): A universalização de serviços públicos tem por finalidade


levar a prestação de serviços públicos fundamentais para o desenvolvimento econômico do país, como telecomunicações
e energia, a regiões e populações onde a iniciativa privada por si só não se interessaria ante a inviabilidade econômica
do empreendimento, constituindo-se, dessa forma, em uma estratégia da atuação regulatória do Estado com o objetivo
de diluir a alta concentração de renda e de fazer crescer a demanda, efetivando-se assim o valor referencial da
redistribuição. Em outras palavras, a universalização dos serviços públicos é representada pela colocação em prática de
políticas públicas destinadas a permitir o acesso irrestrito de toda a população a determinadas utilidades
estrategicamente importantes para as relações socioeconômicas, o que, repita-se, gera redistribuição, e de forma direta.
Neste caso, a ação regulatória do Estado, representada na sua intervenção indireta por meio da delegação da prestação
de serviços públicos à iniciativa privada, tem por finalidade a realização do direito fundamental de acesso irrestrito e
universal de toda a população a determinada utilidade pública.

Padrões de desempenho (qualidade): são instrumentos para atender as qualidades de desempenho do


tipo de padrões: a) padrões de qualidade ambiental: limites máximos de concentração de poluentes no meio ambiente;
b) padrões de emissão: limites máximos para as concentrações ou quantidades totais a serem despejados no ambiente
por uma fonte de poluição; c) padrões tecnológicos: padrões que determinam o uso de tecnologias específicas; d)
padrões de desempenho: padrões que especificam, por exemplo, a percentagem de remoção ou eficiência de um
determinado processo; e e) padrões de produto e processo: estabelecendo limites para a descarga de efluentes por
unidade de produção ou por processo.

Restrições à entrada e à saída (interconexão): regulação da entrada no mercado (as restrições à entrada
e saída do mercado, por meio de autorização ou contratos de permissão e concessão, são geralmente justificadas para
garantir a eficiência produtiva e como medida para evitar duplicações de infraestruturas antieconômicas)

Falhas de mercado: Fatores que causam falhas de mercado: poder de mercado (monopólio natural),
informação assimétrica, externalidades e bens públicos. Os sinais econômicos não são suficientes para garantir que as
escolhas dos agentes levem ao equilíbrio entre a oferta e a demanda, impossibilitando que se alcance o ‘eficiente de
Pareto’. Portanto, da necessidade social e do interesse do Estado nesses mercados, surge a necessidade de intervenção
e regulação.
5 – CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS VERTICAIS

1. Fixação de preços de revenda: estabelecimento, pelo produtor, dos preços (mínimo, máximo ou rígido)
a serem praticados pelos distribuidores / revendedores, garantido por ameaça efetiva de sanções pela não observância
da imposição. Em geral, efeitos anticompetitivos são maiores quando os preços fixados têm a função de mínimos (ou
rígidos com função de mínimos).

2. Restrições territoriais e de base de clientes: limites, impostos pelo produtor, das áreas de atuação dos
distribuidores/revendedores, restringindo a concorrência e a entrada em diferentes regiões do mercado-alvo.

3. Acordos de exclusividade: compromisso de revendedores / distribuidores no sentido de adquirir


bens/serviços de determinado produtor (ou vice-versa) com exclusividade, ficando proibidos de comercializar produtos
de rivais. O CADE tem sistematicamente condenado esse tipo de conduta praticada por planos de saúde que impõem
obrigação de dedicação exclusiva dos médicos conveniados (que ficam impedidos de atender por outros planos).

4. Recusa de venda/negociação (ou boicote): estabelecimento unilateral, pelo fornecedor, de condições


de negócio oferecidas a distribuidores/revendedores, em geral utilizado como forma de retaliação contra
distribuidores/revendedores relutantes em aderir a acordos de exclusividade ou fixação de preços de revenda. Pode
também ocorrer no sentido contrário, isto é, mediante condições impostas unilateralmente por compradores aos
fornecedores. Recusa de venda praticada por detentor de controle sobre infraestrutura essencial (essential facilities)
requer cuidados especiais de análise. Em geral, tais práticas são objeto de regulação específica.

5. Venda casada: subordinação da venda de um produto/serviço à aquisição de outro produto/serviço.


Normalmente, está relacionada à tentativa de alavancagem de poder de mercado (usa-se o poder de mercado detido
no mercado do produto subordinante para criar ou aumentar o poder no mercado do produto subordinado).

6. Discriminação de preços: fixar diferenciadamente preços (ou outras condições de venda) de um mesmo
produto/serviço para diferentes compradores. Essa prática não é intrinsecamente anticompetitiva, e frequentemente
está associada a eficiências.

Atos de concentração: O controle dos atos de concentração tem a finalidade de prevenir a criação ou o
reforço de poder de mercado que pode resultar da união de dois ou mais competidores (no caso de concentrações
horizontais) ou de parceiros comerciais (no caso de integrações verticais). As principais fontes de ganhos de
eficiências em atos de concentração são: economias de escala e escopo; economias de racionalização e
especialização; de utilização e de expansão de capacidade; sinergias e outras formas de interação entre ativos
complementares; economias em P&D, tecnologia e eficiências dinâmicas; economias de custos de transação (de
negociação de contratos, de prevenção de comportamentos oportunistas, de governance de relações contratuais)
presentes sobretudo em integrações verticais.

Algumas situações típicas de atos que apresentam potencial anticompetitivo:

1. Concorrentes reais ou potenciais se fundem para melhor aproveitar economias de escala, baixando custos,
mas possivelmente aumentando preços e lucros;

2. Concorrentes potenciais se unem em joint-venture para desenvolver um novo produto ou eliminar


investimentos duplicados em P&D e evitar os custos de uma “corrida para chegar primeiro”; isso pode retardar a
introdução da inovação no mercado;

3. Concorrentes multiproduto combinam especializar-se, fornecendo um ao outro os insumos necessários;


reduzem, assim, os

custos e aumentam a especialização de equipamento e pessoal, mas à custa de eliminar a concorrência em


qualidade e preços.

Um “ato de concentração” exigirá a notificação se cumulativamente: (a) uma das partes envolvidas
tenha faturamento igual ou maior que R$ 400 milhões de reais; (b) pelo menos uma outra parte tenha faturamento
igual ou maior que R$ 30 milhões. Consideram-se como atos de concentração as fusões, aquisições, incorporações,
consórcios ou joint-ventures
São exceções à regra de necessidade de notificação ao CADE as seguintes operações: contratos
associativos, consórcios ou joint ventures que sejam destinados às licitações promovidas pela administração pública e
os contratos delas decorrentes.

Serão proibidos atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de
mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de
mercado relevante de bens ou serviços.

Pode ocorrer exceção a essa regra de proibição de tais atos se eles: (a) aumentarem a produtividade
ou a competitividade, (b) melhorarem a qualidade de bens ou serviços, ou (c) propiciarem eficiência e desenvolvimento
tecnológico ou econômico; e que sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Duas características peculiares da política antitruste: (a) o objetivo de defender o processo de


concorrência implica a necessidade de reprimir qualquer tipo de prática que provoque o efeito de restringir esse
processo; será esse efeito que irá caracterizar um ato como proibido perante a lei antitruste; (b) as imposições
decorrentes da lei são, substancialmente, abstenções (não produzir efeitos anticompetitivos).

Concentração (Sobreposição) Horizontal: ocorre pela fusão ou absorção de empresas que trabalham com
o mesmo tipo de produção industrial, ou seja, consiste no agrupamento de empresas que produzem determinado
produto, porém, sem controlar os produtores de matéria-prima. Portanto, tem por escopo neutralizar a concorrência
entre os agentes atuantes no mesmo mercado, possibilitando a estes um aumento abusivo dos preços, restrições de
mercado tanto para fornecedores como para consumidores, por exemplo: os cartéis

Concentração (Integração) Vertical: ocorre entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis da
cadeia produtiva dentro de um mesmo segmento, sendo mesmo mercado relevante material e geográfico. Tem por
escopo dificultar o acesso do concorrente à determinado insumo ou matéria-prima. Opera-se geralmente entre o
empresário e fornecedores ou distribuidores. Trata-se de uma limitação indireta da concorrência, do qual dificulta a
entrada de um novo concorrente no mercado bem como o desenvolvimento de sua atividade empresarial.

Concentração Conglomerado Puro: fusões sem qualquer tipo de sinergia. Objetivos são, diversificação do
risco e aproveitar as oportunidades de investimento.

Concentração Concêntrica: fusões de empresas com produtos ou serviços não similares que apresentam
algum tipo de sinergia. Os objetivos são, diminuição dos custos de distribuição, diversificação de risco, adquirir
rapidamente o know-how do setor, ampliar a linha de produtos, entrar em novos mercados.

Captura do regulador: Grupos compactos e bem-organizados tendem a se beneficiar mais da regulação que
grupos amplos e difusos. Isso cria uma tendência em direção aos grupos produtores, que são, em geral, mais bem
organizados que o conjunto dos consumidores. A teoria da captura regulatória não é facilmente estendida a antitruste,
visto que as autoridades antitruste não supervisionam uma única indústria, firma ou pequeno grupo de firmas, como o
faz a maioria das agências regulatórias. Distinção entre regulações de ordem horizontal e de ordem vertical.

Monopólio natural: Custo de produção tornam um único produtor mais eficiente do que vários produtores
(custos marginais decrescentes, em função das economias de escala e escopo) → altas barreiras à entrada. Ex.:
transmissão e distribuição de energia elétrica.

Monopólio natural Multiproduto: A condição para o monopólio natural multiproduto continua sendo a
mesma do monopólio natural com um único produto: subatividade de custos. É mais barato produzir uma dada
quantidade de cada produto em uma única empresa A do que a mesma quantidade dos dois produtos, cada um em
uma firma diferente. Assim , é mais barato fornecer acesso à Internet e ligações convencionais de voz pela
mesma empresa, usando a mesma rede, do que por duas empresas diferentes. O que é importante perceber
é que, nesse caso, a presença de economias de escala não é condição nem necessária, nem suficiente, como antes era
no caso de um monopolista com um produto, para a subatividade de custos. Isto porque agora é importante a presença
de economias de escopo. Ex.: telefonias e telecomunicação.

Lock-in: ocorre quando uma empresa pode, por exemplo, se ver impossibilitada de fazer negócios com outras
empresas que não façam parte da sua rede. São situações em que o recurso que uma empresa obtém de outra empresa
parceira, considerado estratégico em um dado contexto, deixa de ser adequado em uma nova conjuntura. A empresa
encontra dificuldades na adaptação de sua estratégia à nova situação, em função razão do próprio relacionamento
outrora visto positivamente. Ou seja, ela estaria aprisionada na rede ou no relacionamento, em uma situação chamada
de lock-in. Lock-out: de competidores ocorre quando seus clientes têm dificuldades de buscar uma alternativa. Quatro
forças contribuem para isso: restrições nos canais de distribuição, o poder da marca, o constante lançamento de novos
produtos e as patentes.