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CECILIA CABALLERO LOIS

GUSTAVO SILVEIRA SIQUEIRA


(Coordenadores)

Da Teoria da Norma à
Teoria do Ordenamento
O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio

Belo Horizonte
2016
CONSELHO EDITORIAL
Álvaro Ricardo de Souza Cruz Jorge Bacelar Gouveia – Portugal
André Cordeiro Leal Jorge M. Lasmar
André Lipp Pinto Basto Lupi Jose Antonio Moreno Molina – Espanha
Antônio Márcio da Cunha Guimarães José Luiz Quadros de Magalhães
Bernardo G. B. Nogueira Kiwonghi Bizawu
Carlos Augusto Canedo G. da Silva Leandro Eustáquio de Matos Monteiro
Carlos Bruno Ferreira da Silva Luciano Stoller de Faria
Carlos Henrique Soares Luiz Manoel Gomes Júnior
Claudia Rosane Roesler Luiz Moreira
Clèmerson Merlin Clève Márcio Luís de Oliveira
David França Ribeiro de Carvalho Maria de Fátima Freire Sá
Dhenis Cruz Madeira Mário Lúcio Quintão Soares
Dircêo Torrecillas Ramos Martonio Mont’Alverne Barreto Lima
Emerson Garcia Nelson Rosenvald
Felipe Chiarello de Souza Pinto Renato Caram
Florisbal de Souza Del’Olmo Roberto Correia da Silva Gomes Caldas
Frederico Barbosa Gomes Rodolfo Viana Pereira
Gilberto Bercovici Rodrigo Almeida Magalhães
Gregório Assagra de Almeida Rogério Filippetto de Oliveira
Gustavo Corgosinho Rubens Beçak
Jamile Bergamaschine Mata Diz Vladmir Oliveira da Silveira
Janaína Rigo Santin Wagner Menezes
Jean Carlos Fernandes William Eduardo Freire

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2016.


Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho
Produção Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva
Revisão: Fátima Chaves

Da teoria da norma à teoria do ordenamento: o positivismo jurídico


T314 entre Kelsen e Bobbio / Cecilia Caballero Lois e Gustavo Silveira
Siqueira, coordenadores. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016.
p.208

ISBN: 978-85-8238-182-3

1. Direito constitucional. 2. Positivismo jurídico – Kelsen e Bobbio.


3. Jurisdição constitucional – Brasil. I. Lois, Cecilia Caballero.
II. Siqueira, Gustavo Silveira.

CDD: 341.2
CDU: 342

Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte


CRB/6 – 1047

Matriz Filial
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Belo Horizonte
2016
Sumário

APRESENTAÇÃO..................................................................................................... VII

Capítulo 1
PÓR QUÉ VOLVER A KELSEN? ... DESDE OTRO LUGAR
Alicia Ruiz.................................................................................................................. 1

Capítulo 2
CONSTITUIÇÃO E UNIDADE POLÍTICA EM HANS KELSEN.
UMA ANÁLISE A PARTIR DO FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL E SUA RELAÇÃO COM O PARLAMENTO
Cecilia Caballero Lois.............................................................................................. 8

Capítulo 3
DEMOCRACIA E FEDERALISMO NO NORMATIVISMO JURÍDICO
DO SÉCULO XX
Carlos Magno Spricigo............................................................................................ 24

Capítulo 4
LA NORMA FUNDAMENTAL ES UNA FICCIÓN
Carlos María Cárcova............................................................................................. 37

Capítulo 5
A ATUALIDADE DE KELSEN PARA PENSAR A JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL NO BRASIL, O VELHO DEBATE SOBRE O
GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO E A PEC 33
Vera Karam de Chueiri e Miguel Gualano de Godoy..................................... 44

Capítulo 6
O PARECER DE KELSEN SOBRE A CONSTITUINTE BRASILEIRA
DE 1933-1934
Gustavo Silveira Siqueira....................................................................................... 55
V
Capítulo 7
DE KELSEN A HART: AS TRANSFORMAÇÕES DO POSITIVISMO
JURÍDICO
Katya Kozicki e William Soares Pugliese........................................................... 70

Capítulo 8
PRINCÍPIOS DO DIREITO E O PARADOXO DA DECISÃO
Juliana Neuenschwander Magalhães.................................................................. 83

Capítulo 9
PARA UMA APOLOGIA CONSTRUTIVISTA DO POSITIVISMO
JURÍDICO
Raffaele De Giorgi..................................................................................................... 102

Capítulo 10
A NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA E A HERMENÊUTICA NO
PENSAMENTO DE KELSEN.
Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux.................................................................. 115

Capítulo 11
O POSITIVISMO NA CONFORMAÇÃO DO PENSAMENTO
DE NORBERTO BOBBIO
Mario G. Losano........................................................................................................ 129

Capítulo 12
VISÕES DA DEMOCRACIA: CONTRIBUIÇÃO DE KELSEN PARA
O CONCEITO DE DEMOCRACIA DE NORBERTO BOBBIO
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori..................................................... 153

Capítulo 13
ESTRUTURA E FUNÇÃO NA CIÊNCIA DO DIREITO: DA
TEORIA DE NORBERTO BOBBIO ÀS PROBLEMÁTICAS
MULTICULTURAIS MODERNAS
José Alcebíades de Oliveira Junior........................................................................ 171

Capítulo 14
WARAT: DE KELSEN À MEDIAÇÃO
Leonel Severo Rocha e Sheila Marione Uhlmann Willani............................. 185

VI
Capítulo 7
De Kelsen a Hart:
As Transformações do Positivismo Jurídico
Katya Kozicki1
William Soares Pugliese2

1. INTRODUÇÃO

É comum a observação de que dois dos principais juristas do séc. XX são


Hans Kelsen e Herbert Hart. Não é por acaso que este mesmo séc. XX foi marcado
pela superação do jusnaturalismo pelo positivismo. Ao identificar o Direito como
um produto da autoridade estatal e ao afastar a possibilidade de avaliação do Di-
reito por critérios de justiça, substituindo-os por uma análise de validade, Kelsen
foi o responsável por conceber, ou demonstrar, o modelo de Direito adotado pelo
Estado Moderno. Hart, por sua vez, apresentou uma visão igualmente positivista,
focada na validade, mas que também incorporou ao Direito a relevância da ativi-
dade hermenêutica.
O presente artigo pretende analisar alguns dos pontos centrais das teorias de
Kelsen e Hart e investigar o desenvolvimento da ciência do Direito ensejada pela
obra destes dois autores.
O primeiro tema a ser estudado é o problema da validade jurídica em Kelsen,
explicitando algumas das semelhanças e diferenças entre a norma hipotética funda-
mental kelseniana e a regra de reconhecimento em Hart. Também se apresentam o
que a doutrina denomina de sonhos do positivismo kelseniano. Em seguida, trata-
-se das transformações do positivismo influenciadas, essencialmente, pela obra de
Hart. O artigo ainda trata da principal crítica tecida contra a obra destes autores,
qual seja, a discricionariedade. Por fim, são brevemente apresentadas algumas das
obras contemporâneas que partem de fundamentos hartianos como fundamento

1
Possui graduação em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1986) e graduação em Ciências Econômicas pela Fa-
culdade Católica de Administração e Economia (1988). Mestrado em Filosofia e Teoria do Direito (1993) e doutorado em
Direito, Política e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000). Visiting researcher associate no Centre for
the Study of Democracy, University of Westminster, Londres, 1998-1999. Visiting research scholar, Benjamin N. Cardozo
School of Law, Nova York, 2012/2013. Atualmente é professora titular da Pontifícia Universidade Católica do Paraná e
professora associada da Universidade Federal do Paraná, programas de graduação e pós-graduação em Direito. Pesquisadora
(bolsista de produtividade em pesquisa) do CNPq.
2
Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná. Mestre em Direito das Relações Sociais pelo Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná. Coordenador da Pós-Graduação em Direito Processual Civil (Novo CPC) da Academia
Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Professor Adjunto de Direito Processual Civil das Faculdades Integradas
do Brasil (UNIBRASIL). Membro da Comissão de Educação Jurídica da OAB/PR. Advogado.
Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento: O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio 71

para justificar e definir o Direito, o que reforça a importância de Kelsen e Hart


para o debate contemporâneo.

2. NORMA FUNDAMENTAL E REGRA DE RECONHECIMENTO:


OS “POSITIVISMOS” DE KELSEN E HART

Logo no início do Teoria Pura do Direito, Kelsen já manifestava sua preocu-


pação metodológica, ao dizer: “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito
positivo – do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica específica...
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu objeto...Quando a si pró-
pria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe ga-
rantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento
tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente,
determinar como Direito”. Essa preocupação com o método determinou que se
caracterizasse uma das dimensões do positivismo como positivismo metodológico,
assumindo o pressuposto de que seria possível identificar e descrever o direito tal
como ele é. Fiel à tradição do neopositivismo lógico, Kelsen explicita seu compro-
misso de apresentar o direito como um objeto de investigação que se localiza no
“âmbito” do ser, e não do “dever ser” ideal.
Segundo Ronaldo Porto Macedo, em Kelsen temos que “o objeto jurídico
tem uma dupla dimensão: uma parte de sua constituição é produzida por um fato
bruto, um fato natural. Por outro lado, o seu significado jurídico é produzido por
uma norma que serve como um esquema de interpretação desse mesmo evento
natural.”3 Ainda segundo esse autor, os atos jurídicos carregam, dessa forma, a sua
própria autoexplicação normativa.
Sem dúvida uma das preocupações centrais de Kelsen referia-se ao problema
da validade do Direito. Para ele, a validade da norma refere-se ao resultado da
interpretação de um ato de vontade segundo outra norma válida. A validade desta
última dependeria da validade de um outro ato de vontade, cuja validade depende-
rá de uma terceira norma que lhe serve de esquema de interpretação e assim suces-
sivamente, dentro da ideia do Direito como um sistema escalonado de normas. E é
justamente para evitar o chamado regresso ad infinitum que Kelsen desenvolveu a
sua teoria da norma hipotética fundamental, a qual seria o fundamento de validade
do sistema jurídico. Esta seria não o sentido objetivo de um ato de vontade, mas
antes o conteúdo de um ato de pensamento.
É bastante comum a identificação, errônea, entre a regra de reconhecimento
de HART e a norma fundamental de KELSEN.4 Isto porque, também para KEL-
SEN - e aí há coincidência entre ambos - é a norma fundamental a fonte comum
de validade de todo sistema normativo: “A norma fundamental é a fonte comum
de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o
3
MACEDO, Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia. Dworkin e a Teoria do Direito Contemporânea. São Paulo: Editora Saraiva,
2013, p. 79.
4
A este respeito ver: CRACOGNA, Dante. Regla de reconocimiento y norma basica .in: H. L. A. HART y el Concepto de
Derecho. Revista de Ciencias Sociales, n. 28. Valparaíso, Ed. Universidad de Valparaíso, 1980.
72 Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

seu fundamento de validade comum.“5 Neste ponto, não podemos deixar de men-
cionar as três designações da norma fundamental na Teoria Pura do Direito: “a)
como primeira constituição histórica; b) como fundamento de validade do sistema
normativo e c) como pressuposição lógico transcendental. “ E, conforme acentua
ROCHA: “A norma fundamental como fundamento de validade é a norma onde
as demais normas da pirâmide jurídica vão encontrar seu fundamento último”6.
Disto não resulta, porém, terem a norma de reconhecimento de HART e a norma
fundamental o mesmo significado.
Provavelmente, o maior ponto de contato entre a norma hipotética funda-
mental em Kelsen e a regra de reconhecimento, em Hart, está no fato de ambas
serem fonte de validade das outras regras dentro da ordem normativa. Para evitar
falsas equiparações, passa-se a ressaltar os traços gerais que as diferenciam, bem
como estabelecer se existem ou não pontos coincidentes entre as mesmas.
Inicialmente, temos o fato óbvio de que HART e KELSEN adotam uma ter-
minologia diferente para designá-las. HART emprega o termo regra de reconheci-
mento (“rule of recognition“ no original), enquanto KELSEN utiliza norma fun-
damental (no original, “Gründnorm”). Esta diferença terminológica é proposital
em HART, para quem: “Uma razão para usar a expressão ‘regra de reconhecimento’
em vez de ’norma fundamental’ é para evitar qualquer comprometimento com a vi-
são de KELSEN do conflito entre o direito e a moral.“7 Não somente neste aspecto,
mas em vários outros, HART nega identidade a ambas.
Quanto à possibilidade de enunciação, temos que a regra de reconhecimento
de HART raramente se expressa sob a forma de uma regra, ainda que ele não co-
loque objeção para que isto ocorra.8 Na maior parte das vezes, a regra de reconhe-
cimento se manifesta na prática dos participantes do sistema, ao identificarem o
direito. Já para KELSEN, a norma fundamental se expressa de várias maneiras, mas
todas elas “(....) en el sentido de otogar competencia al legislador originário, es decir,
a quien dictó las primeras normas positivas del sistema.”9
Um ponto delicado, no qual a semelhança destas duas normas se nos apre-
senta como mais provável é no tocante à sua função. A regra de reconhecimento
tem como função permitir a identificação das normas primárias de obrigação.
Nesta função, ela estabelece os critérios de validade que as regras devem respeitar
para receberem o estatuto de direito. Ela funciona como fundamento de validade à
medida em que permite precisar quais regras compõem o sistema. Também a nor-
ma fundamental de KELSEN funciona como fundamento de validade do sistema,
porém, conforme já destacado, realiza tal intento à medida “(....) em que assinala

5
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2a. ed. São Paulo, Martins Fontes, 1987. p. 207.
6
ROCHA, Leonel Severo. O sentido político da Teoria Pura do Direito. in: Revista Sequência, n. 9. Florianópolis: Editora da
UFSC, jun/1984. p. 66-67.
7
HART, O conceito de direito, op. cit., p. 276.
8
Neste sentido: “Na vida quotidiana de um sistema jurídico, a sua regra de reconhecimento só muito raramente é formulada
de forma expressa como tal, ... “ , em HART, O conceito de direito, op. cit., p. 113.
9
NINO, Carlos S. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires, Astrea, 1980. p. 121: “ (....) no sentido de ou-
torgar competência ao legislador originário, quer dizer, a quem ditou as primeiras normas positivas do sistema.”
Tradução livre.
Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento: O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio 73

competência ao constituinte originário.“10 No sistema concebido por KELSEN, as


normas vão buscar sucessivamente sua validade em normas superiores, todas fun-
damentadas na primeira constituição. Esta tem sua validade afirmada na pressupo-
sição de competência dos constituintes, dentro da hipótese da norma fundamental.
Nisto reside a sutil distinção entre ambas, neste particular: em HART, a regra de
reconhecimento outorga validade ao identificar, na prática, as regras do sistema;
em KELSEN, a norma fundamental é fonte de validade objetiva do sistema por ter
outorgado competência ao primeiro constituinte, cujo produto (a Constituição)
vai validar as demais normas.11
A distinção mais evidente entre a regra de reconhecimento e a norma funda-
mental de KELSEN revela-se quanto à existência de cada uma delas. HART afirma
categoricamente que a existência da regra de reconhecimento é uma questão de
fato, uma vez que ela se revela na e enquanto prática do sistema. Não se trata,
então, de tê-la como pressuposta ou admiti-la como hipótese. Ao contrário, a nor-
ma fundamental de KELSEN é hipotética, uma vez que não é colocada (posta) e
sim pressuposta, por estabelecer a validade de uma instância constituinte superior
que não pode receber validade de outra norma posta por ainda outra instância
superior. Em Teoria Geral das Normas, Kelsen também sustenta que a norma
fundamental pode, mas não necessita ser pressuposta e que não é necessário que
a norma fundamental seja postulada.12 É claro que, ao se referir aqui às normas
fundamentais, Kelsen o faz na ótica de um critério de validade na perspectiva
estática, ou seja, quando as condutas dos indivíduos determinadas pelas normas
do ordenamento jurídico são consideradas como devidas, isto é, estabelecendo
um dever ser, por força de seu conteúdo. Ao contrário, na perspectiva dinâmica a
norma fundamental apenas tem por conteúdo a instituição de um fato produtor
de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legislativa.
A norma fundamental é hipótese; a regra de reconhecimento é fato.13 Para
Hart a regra de reconhecimento “manifesta-se na prática geral de identificação das
regras através de tais critérios”, ou seja, critérios que definem o que deve ser identi-
ficado e compreendido como Direito. Ainda: “Na vida quotidiana de um sistema
jurídico, a sua regra de reconhecimento só muito raramente é formulada de forma
expressa como tal” e “Na maior parte das vezes a regra de reconhecimento não é
enunciada, mas a sua existência manifesta-se no modo como as regras concretas

10
CRACOGNA, Dante. Regla de reconocimiento y norma basica. op. cit., p. 376.
11
Não podemos nos esquecer que KELSEN trabalha o conhecimento do direito a partir de dois níveis linguísticos diferentes:
um é o plano do direito, outro o da ciência jurídica; nesta análise, a ciência jurídica é a metalinguagem que fala o seu objeto,
o direito. Segundo ROCHA, o nível linguístico da linguagem-objeto (o ordenamento jurídico) “possui como condição fun-
damental de validade a última constituição histórica”, na qual todas as demais normas vão buscar a sua validade. E a ciência
jurídica (a nível de metalinguagem) possui como condição de significação a norma fundamental gnoseológica. Disto decorre
ser a norma fundamental condição de validade do ordenamento jurídico e da própria ciência do direito. Neste sentido, a nor-
ma fundamental” (....) interliga, a nível do conhecimento - fenomenologicamente - o ‘sein’ e o ‘sollen’; o ser e o dever-ser.
A este respeito ver ROCHA, Leonel Severo. O sentido político da teoria pura do direito, op. cit., p. 67.
12
A este respeito conferir MACEDO, 2013, p. 82.
13
Não obstante, CRACOGNA, op. cit., citando Ricardo GUIBOURG, considera menor esta diferença, tendo em vista que
também a norma fundamental é determinada por fatos. Também é necessário frisar que em momentos posteriores (Teoria
Geral das Normas) Kelsen vai colocar a norma fundamental como ficção, porque emanada também de uma vontade fictícia.
74 Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

são identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionários, como pelos parti-
culares ou seus consultores.
Um notável ponto de semelhança entre ambas verifica-se no tocante a terem
elas um caráter de regra última. Tanto a regra de reconhecimento como a norma
fundamental proporcionam validade a todas as demais regras do sistema e, assim
fazendo, colocam um “fim” na tarefa de fundar dita validade nas normas superio-
res evitando, com isso, um regresso ad infinitum.
Quero lembrar também os pontos em que o próprio HART assinala como
diferentes na regra de reconhecimento e na norma fundamental: a) os critérios
de validade colocados pela regra de reconhecimento são sempre uma questão em-
pírica, de fato, enquanto a norma fundamental coloca pressupostos de validade;
b) a validade da regra de reconhecimento não é jamais questionada, enquanto a
validade da norma fundamental é pressuposta; c) a regra de reconhecimento tem
conteúdos distintos, segundo o ordenamento a que se refere, enquanto a norma
fundamental teria praticamente sempre o mesmo sentido. 14
Ainda que eu tenha apontado estas diferenças, mesmo assim é necessário
constatar que, apesar delas, tanto a regra de reconhecimento de HART, quanto a
norma fundamental de KELSEN, constituem a base do sistema jurídico de cada em
destes autores, servindo como regra última destes sistemas.15

3. OS SONHOS DO POSITIVISMO JURÍDICO KELSENIANO

Segundo Wayne Morrisson, podem ser identificados 3 (três) sonhos teóricos


do positivismo jurídico16: a) o da distância, b) o da transparência, e c) o do contro-
le. Kelsen representaria perfeitamente bem estes ideais do positivismo.
O positivismo parte da necessidade de se estabelecer uma unicidade de pro-
pósito e um sentido único, capaz de estabilizar as relações sociais, numa sociedade
fragmentada em múltiplas possibilidades significativas. A fragmentação do social
e o consequente esvaziamento de uma concepção abrangente de bem, característi-
cos da modernidade, levam à necessidade de estabilização de algumas expectativas,
função desempenhada pelo ordenamento jurídico. O positivismo separa, distancia
o indivíduo/sujeito e o ordenamento jurídico; questões de validade, legitimidade e
obediência seriam questões independentes. Assim, o sonho do distanciamento se
configura: “Legal positivism creates and celebrates the distancing of law, morality,
social purpose and legal subjectivity. One purpose is to enable the subject to be free
of ideology and orientate him/herself ‘rationally’ toward the law and its demands.”17
No tocante ao sonho da transparência, este decorreria da concepção moderna
que vincula a emancipação ao conhecimento. Assim: “(…) o sujeito moderno se torna
livre quando ele/ela atinge um estado de autoconsciência baseado no conhecimento

14
HART, O conceito de direito, op. cit., p. 274-275.
15
CRACOGNA, Dante. Regla de reconocimiento y norma basica, op. cit., p. 387.
16
MORRISON, Jurisprudence, op. cit., p. 347.
17
“O positivismo jurídico cria e celebra a separação da lei, moralidade, propósitos sociais e subjetividade jurídica. O propósito
é habilitar o sujeito a libertar-se da ideologia e orientar a si mesmo ‘racionalmente’ em direção à lei e suas demandas” (Id.
ibid., p. 347).
Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento: O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio 75

da natureza do contexto de cada um e de como as coisas funcionam.18 A liberdade es-


taria conectada a um conhecimento perfeito das estruturas necessárias da realidade e
à sua conformação a estas. O positivismo jurídico identifica o direito moderno com
a vontade do homem - o direito como uma estrutura que envolve coerção, violência,
mas como uma imposição que cria uma estrutura social cujo objetivo principal é a
sobrevivência, condição básica da vida em sociedade. Este sonho da transparência se
liga a um ideal de controle, controle da realidade multifacetada através de um instru-
mento de coerção - o direito - identificado com o Estado.
Se a teoria pura kelseniana surge da necessidade de uma resposta formal e
lógica à realidade indeterminada e contingente, significados da modernidade, a
mesma é insuficiente para a plena compreensão desta. A realidade da modernidade
é caracterizada por esta indeterminação de sentidos que atingem a lei, o conheci-
mento, e os faz carecer de fundações últimas. O conhecimento é sempre fronteiriço
ao não-conhecimento, e determinado por uma série de narrativas. Empiricamente,
a sociedade não tem estruturas definidas, predeterminadas, não existe um ponto de
vista universal à sua compreensão. Percebendo o colapso dos pontos tradicionais
de certeza - Deus, a razão, o próprio Estado (o soberano, senhor da justiça), Kelsen
cria a sua teoria pura do direito, com o intuito de ser uma ciência que realize os
ideais de distanciamento, transparência e controle.
Ao separar a ciência jurídica do direito e ao afirmar que o direito não neces-
sariamente deva ter qualquer conteúdo moral, Kelsen cria uma distância segura
entre a ciência jurídica e o seu objeto, possibilitando àquela uma análise formal
do conteúdo do direito, sem o questionamento da multiplicidade de conteúdos
morais, éticos e políticos contidos no mesmo. Também seria a ciência jurídica, na
ótica da Teoria Pura do Direito, transparente, no sentido de que toda proposição
jurídica - maneira da ciência jurídica manifestar seus enunciados - não seria mais
do que a explicitação do conteúdo normativo das regras jurídicas, levando a uma
compreensão unívoca do sentido do ordenamento. Por fim, a indeterminação do
conhecimento poderia, desta forma, restar ‘controlada’, uma vez que se fecham as
possibilidades de sentido.
Entretanto, é impossível que tais sonhos possam tornar-se realidade. A ten-
tativa kelseniana de fechar as possibilidades de sentido e compreender o direito
numa perspectiva formal não permite compreender a multiplicidade de facetas
inerentes ao fenômeno jurídico. Ao igualar o direito ao Estado, e ao reduzir a
sua maior importância à noção de sanção, a análise deste autor deixa de levar
em consideração que o ordenamento jurídico, para além de ser um instrumento
de ordenação social, pode ser também um instrumento de emancipação. Ao
contrário do que alguns críticos apressados colocam, Kelsen sempre foi um de-
fensor da democracia. Porém, a sua maneira de conceber o direito, e também a
problemática da sua aplicação, não responde adequadamente à pergunta de como
o direito pode ser um instrumento que efetivamente viabilize a concretização de
uma sociedade democrática.

18
“(....) the modern subject becomes free where he/she attains a state of lucid self-consciousness based on the knowledge of
the nature of one’s context and how things function” (Id. ibid.).
76 Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

4. AS TRANSFORMAÇÕES EMPREENDIDAS POR HART

Sem dúvida Hart avança, em muito, a teoria jurídica a partir de Kelsen. Ainda
que um positivista, o tipo de positivismo desenvolvido por Hart é radicalmente
diferente do positivismo kelseniano, especialmente porque, fiel aos pressupostos
da chamada “virada linguística” da década de 50, Hart enfatiza a importância da
perspectiva hermenêutica, principalmente a partir dos chamados pontos de vista
interno e externo. Este autor se utiliza, em muito, dos pressupostos trazidos pela
Filosofia da Linguagem Ordinária, de L. Wittgenstein. Sem dúvida, ao inserir o
aspecto pragmático na análise dos enunciados jurídicos e ao ressaltar a importân-
cia do intérprete/participante no contexto onde o direito está inserido, este autor
supera algumas das limitações tradicionais da análise positivista. Porém, ainda que
o paradigma hermenêutico seja referencial na análise hartiana do direito, o mesmo
não supera algumas das limitações da teoria jurídica de matriz positivista, posto
que centra a análise do sistema jurídico na noção de regra e obrigação jurídica e
também por afirmar, repetidas vezes no curso de sua obra, que a análise que pre-
tende realizar é uma análise descritiva do direito, sem nenhum conteúdo avaliador
ou que pretenda justificar as normas jurídicas positivadas em um determinado
tempo/espaço.
A primeira pergunta que merece ser levantada é a seguinte: como conciliar
uma abordagem do direito que toma como pressuposto a Filosofia da Linguagem
Ordinária e o ponto de vista interno - hermenêutico - com uma análise descritiva
do direito, pressuposto do positivismo jurídico? E objetivo do livro O Conceito
de Direito, como Hart coloca já no início do pós-escrito: “O meu objetivo neste
livro foi o de fornecer uma teoria geral sobre o que é o direito, que seja, ao mes-
mo tempo, geral e descritiva.” E adiante: “O meu relato é descritivo, na medida
em que é moralmente neutro e não tem propósitos de justificação.” (HART,
1986, p. 300-301).
Para Hart, a partir do exame dos modos pelos quais alguns termos jurídicos
são utilizados (direitos, obrigações, normas e outros), seria possível apreender
melhor os significados dos mesmos. Seguindo a orientação wittgensteiniana, as
palavras possuem significado a partir do seu contexto de utilização e o observador
que não conhecesse nada do contexto em que estas são utilizadas não poderia
entender o significado das mesmas. O significado da linguagem é um significado
que só pode ser obtido a partir de uma determinada realidade social; o indivíduo
não detém, isoladamente, os critérios pelos quais a linguagem pode ser apreendi-
da. Da mesma forma que a utilização da linguagem pressupõe um conhecimento,
um “adestramento” ou treinamento quanto à gramática do jogo de linguagem
em questão, também o direito pressupõe este conhecer, esta compreensão da gra-
mática do jogo de linguagem que é o direito.19 O direito, nesta ótica, pressupõe
19
Nas palavras de L. Wittgenstein: “É aquilo a que chamamos ‘seguir uma regra’ algo que apenas um homem, uma vez na
vida, pudesse fazer? - E isto é naturalmente uma nota acerca da gramática da expressão ‘seguir a regra’. Não pode ser que
uma regra tenha sido seguida uma única vez por um único homem. Não pode ser que uma comunicação tenha sido feita, que
uma ordem tenha sido dada ou compreendida apenas uma vez. Seguir uma regra, fazer uma comunicação, dar uma ordem,
Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento: O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio 77

a compreensão da sua “gramática” interna, ou seja, o modo pelo qual as regras


vinculam comportamentos, impõem obrigações ou permitem ações.
É precisamente esta apreensão de sentido que Hart denomina de ponto de
vista interno sobre as normas. O ponto de vista interno é a posição do participante
no sistema, daquele que efetivamente toma a regra como padrão de conduta. Witt-
genstein adota o que poderia ser chamado de um pragmatismo epistemológico,
sem a expectativa de uma justificação racional para cada nível do conhecimento ou
explicações absolutas acerca das características básicas do processo de conhecer; este
seria descritivo, sendo esta também a intenção de Hart quanto ao conhecimento ju-
rídico. Ou seja, este autor adota a demarcação positivista entre o plano normativo
e o plano da ciência jurídica; esta não poderia servir à justificação daquele. Porém,
como bem destaca Neil MacCormick, a separação entre o ponto de vista interno
e externo não possui a extensão que Hart quer lhe dar, gerando a possibilidade de
conhecimento sem aceitação.
MacCormick reconhece a existência de uma terceira possibilidade naquela
oposição interno/externo: a de um observador externo não-extremado20. E este seria
precisamente o ponto de vista hermenêutico. Para configurar esta posição, seria ne-
cessário: a) total apreensão do conteúdo das pautas jurídicas e b) total participação do
elemento volitivo (crítico), representando a preferência de conformar-se ou não àque-
las regras. Com este ponto de vista hermenêutico - que não corresponde exatamente
ao ponto de vista interno de Hart - seria possível um conhecimento sem aceitação.
Hart procura precisar a origem das normas e o fundamento de obediência às
mesmas; ao fazê-lo, coloca a origem das normas e a questão da obediência como
diretamente conectadas à realidade já existente na sociedade, ou seja, às práticas
sociais existentes. Esta postura não deixa espaço para uma avaliação moral quanto
às regras jurídicas ou quanto ao fundamento moral de obediência das mesmas, não
oferecendo qualquer critério quanto à legitimidade do direito. Na realidade, a aná-
lise autointitulada descritiva do direito, objetivo de Hart, apresenta a passagem do
mundo pré-jurídico (onde existiriam apenas regras primárias de obrigação) para o
mundo jurídico (o qual contaria também com normas secundárias) como uma evo-
lução natural e funcional do sistema jurídico, capaz de acomodar a crescente com-
plexidade social, sem se preocupar em analisar propriamente o conteúdo das regras
primárias de obrigação e também sem colocar em questão os critérios de validade
impostos pela regra (ou regras) de reconhecimento. Também não é questionada a
validade da própria regra de reconhecimento, uma vez que a sua existência seria
uma questão “de fato” (ao contrário da norma fundamental em Kelsen, cuja vali-
dade é pressuposta, a validade da regra de reconhecimento é uma questão fática).
Na realidade, Hart adota uma postura um tanto quanto paradoxal em sua
obra. O conhecimento do direito, ou seja, a correta apreensão do seu sentido, só

jogar uma partida de xadrez, são costumes (usos, instituições). Compreender uma proposição significa compreender uma
linguagem. Compreender uma linguagem significa dominar uma técnica”. (WITTGENSTEIN, Investigações filosóficas,
op. cit., p. 320, proposição 199).
20
MacCORMICK, Neil. Reglas sociales. H.L.A. Hart y el concepto de derecho. Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso, n.
28, p. 297-319, 1986. O autor faz menção ao observador externo não-extremado nas páginas 310-311.
78 Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

pode ser produzido a partir de um ponto de vista hermenêutico, o ponto de vista


do participante. Paralelamente, ao afirmar que pretende fazer uma análise descri-
tiva do direito, Hart coloca ser possível um saber descomprometido em relação
ao ordenamento jurídico, ou seja, o do observador externo que percebe a regula-
ridade de condutas e a conformidade destas em relação às normas, sem sentir-se
vinculado a estas. Mas, por si só, a distinção entre ponto de vista interno e externo
não é suficiente para possibilitar tal postura. Ao mesmo tempo, a análise de Hart
também se pretende descritiva por não se prender a considerações morais quanto
ao conteúdo do ordenamento. Assim, não fica claro, no conjunto da obra deste
autor, até que ponto a análise que realiza do direito é somente descritiva deste ou,
ao contrário, até que ponto o direito só pode ser realmente compreendido a partir
de um ponto de vista hermenêutico. Em suma, estas duas perspectivas parecem
mutuamente excluir-se: ou a análise é descritiva, viabilizada pela possibilidade de
um saber descomprometido do direito, ou a análise é hermenêutica, fundada na
perspectiva do participante ou intérprete.
A insuficiência de uma análise mais aprofundada quanto aos princípios subja-
centes ao ordenamento jurídico e à comunidade política como um todo, aliada ao
reconhecimento da textura aberta que perpassa a linguagem jurídica - bem como da
infinidade de jogos de linguagem e da abertura de sentido que isto possibilita, de-
terminam que Hart pense a aplicação do direito creditando aos tribunais um poder
discricionário, visando a eliminar as incertezas e lacunas do ordenamento jurídico.
Embora Hart afirme que o poder discricionário sofre limitações e que o mesmo
só é exercitado de forma intersticial, ou seja, nas lacunas do ordenamento jurídico, o
grau de liberdade concedido aos tribunais no julgamento dos casos concretos pode
tornar-se incompatível com o grau de certeza requerido do ordenamento jurídico e
da aplicação do direito pelos tribunais nas sociedades democráticas. A insuficiência
da análise hartiana no tocante aos princípios subjacentes ao ordenamento jurídico
impede uma melhor apreciação dos limites do poder discricionário. Duas críticas
podem ser levantadas, de imediato, à discricionariedade judicial: a primeira é que ela
seria antidemocrática e a segunda é que ela implicaria na criação de um direito ex
post facto. Tal postura seria antidemocrática no sentido de que os juízes não recebem
delegação popular para a criação do direito; somente os representantes que o povo
elege especificamente para tal função poderiam criar o direito. Em segundo lugar,
admitir que os tribunais criem direito no momento da solução do caso concreto
elimina o grau de certeza e previsibilidade que deve revestir o ordenamento jurídico
e as próprias decisões judiciais. Significa a violação do princípio da anterioridade da
norma, uma vez que se cria uma nova regra para a aplicação a uma situação pretérita.
Um dos críticos mais veementes da teoria hartiana é Ronald Dworkin. Este
critica Hart pela sua concepção positivista da ciência jurídica e se opõe radical-
mente ao poder de criação do direito por parte dos tribunais. A partir da expli-
citação da teoria de Dworkin, objeto do próximo item, é possível aprofundar
a crítica ao poder discricionário dos tribunais, bem como entender como uma
postura verdadeiramente hermenêutica realiza a análise do direito e responde ao
problema da aplicação do mesmo pelos tribunais.
Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento: O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio 79

5. HERMENÊUTICA COMO FUNDAMENTO DO CONTROLE


DA DISCRICIONARIEDADE

Na Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen reconhece que o Direito possui si-
tuações em que há indeterminação da norma. Nesses casos, tem-se o Direito como
uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, “pelo que
é conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura”
(KELSEN, 2009, p.390). O autor vai ainda mais longe, ao afirmar que o Direito
Positivo não é capaz de apresentar nenhum método que possibilite uma resposta
correta (p.391), de modo que os tribunais efetuam uma verdadeira escolha dentre
as hipóteses reveladas pela interpretação cognoscitiva (p.394).
No mesmo sentido, Hart é enfático ao afirmar que o Direito recai no proble-
ma das regras de textura aberta, o que abre margem para a discricionariedade judi-
cial (HART, 2007, p.137-149). Neil MacCormick bem sintetiza a posição hartiana:
“na opinião pública moderna, tornou-se mais ou menos um lugar-comum que, na
decisão desses casos problemáticos, os juízes não somente verificam e aplicam as
leis: eles as criam” (2010, p.171).
É em face desta posição que se coloca Ronald Dworkin. Ao contrapor sua
própria visão do Direito contra o positivismo de H. L. A. Hart, o autor o faz dan-
do vida a dois juízes. O magistrado que segue a linha da teoria dos direitos, Hércu-
les, não depende das suas próprias convicções para a tomada de decisões. Por outro
lado, o juiz positivista, batizado por Dworkin de Herbert, tem em mente que suas
decisões seguem dois passos: i) encontrar os limites do Direito Positivo e, então, ii)
o juiz exercita uma independente discricionariedade para legislar em questões que
a lei não alcança (1977/1978, p.123-130).
Dworkin defende a posição tomada por Hércules. O juiz, como membro de
um Poder Judiciário e vinculado a uma determinada sociedade, deve identificar as
convicções morais desta comunidade e aplicar o Direito neste sentido (1977/1978,
p.126). Não há, aqui, espaço para discricionariedade.
O primeiro elemento que aponta neste sentido é a visão do Direito como
integridade. Dentre outras considerações do autor sobre este complexo elemento
observa-se que a integridade é aceita como um princípio de julgamento ou aplica-
ção, soberano sobre o Direito (DWORKIN, 1998, p.407).
O exame da teoria dworkiniana sobre o direito como integridade remete à
noção de responsabilidade política dos juízes. Neste sentido, condena-se a prática
de tomada de decisões isoladas e incompatíveis com outras decisões (DWORKIN,
1977/1978, p.131-149). Na precisa síntese de Barboza, “não se trata de coerência
apenas com a decisão judicial precedente, mas coerência com os princípios que
a fundamentaram. Ou seja, em que pese não ser necessária uma adesão estrita ao
passado, a coerência com o conjunto de princípios que representa a moralidade po-
lítica da comunidade implicará que todos sejam tratados com igual consideração e
respeito nas decisões” (BARBOZA, 2011, p.214-215).
A compreensão do Direito como integridade encontra um importante escla-
recimento no momento em que Dworkin apresenta, como solução para os casos
80 Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

difíceis, sua visão de romance em cadeia (DWORKIN, 1985). Em breves linhas,


esta ideia exige que cada juiz conheça as decisões daqueles que o antecederam a fim
de realizar dois objetivos: i) descobrir e conhecer o estado de espírito do que foi
decidido e ii) chegar a uma opinião sobre o que os juízes fizeram coletivamente
(BARBOZA, 2011, p.219).
Dworkin também recorre ao elemento de coerência como pedra fundamental
dos ordenamentos jurídicos: “o magistrado encontra-se vinculado a um dever geral
de coerência, ou seja, coerência com as outras decisões já tomadas e a serem toma-
das, por meio de uma consistência articulada” (BARBOZA, 2011, p.220).
Observa-se, assim, que a proposta dworkiniana para enfrentar a discriciona-
riedade tem como principal fundamento a coerência hermenêutica, que tem como
principais atores os magistrados. É curioso notar, porém, que embora as críticas
de Dworkin tenham se voltado majoritariamente a Hart, elas são ainda mais con-
tundentes quando o positivismo considerado é o de Kelsen. Vale recordar que foi
Kelsen quem estabeleceu a moldura interpretativa, conferindo amplo poder discri-
cionário aos juízes.
Hart, ao contrário, entende que em um moderno sistema jurídico existe uma
pluralidade de fontes do direito. Com isso, a regra de reconhecimento é mais com-
plexa e seus critérios de identificação “incluem uma constituição escrita, a aprova-
ção por uma assembleia legislativa e precedentes judiciais” (HART, 2007, p.112). Se
os tribunais não adotam uma postura coerente a respeito da aplicação do direito
pode-se concluir, a partir de seu pensamento, que nem mesmo da perspectiva inter-
na é possível afirmar a existência de um corpo de regras que se possa denominar de
Direito. Sem coerência nas decisões, não haverá regra de reconhecimento para que
os magistrados possam se pautar.
As palavras do próprio Hart confirmam a tese: “os tribunais não consideram
as regras como predições, mas antes como padrões a seguir na decisão, suficiente-
mente determinados, apesar da sua textura aberta, para limitar o seu caráter discri-
cionário, embora sem o excluir” (HART, 2007, p.161). Observa-se, assim, como a
hermenêutica não apenas influenciou a proposta de Dworkin, mas como também
estava presente na descrição do Direito de Hart.
Neste sentido, não admira o fato de que os positivistas contemporâneos não
partem da Teoria Pura de Kelsen, mas sim do Conceito de Direito de Hart como
fundamento para uma ordem jurídica coerente – ou seja, para um positivismo sem
discricionariedade. O item seguinte apresenta algumas teses neste sentido, a fim de
demonstrar os efeitos da travessia de Kelsen a Hart.

6. O POSITIVISMO CONTEMPORÂNEO INSPIRADO NAS


FONTES CLÁSSICAS

Um autor reconhecidamente inspirado pelo Conceito de Direito de Hart é


Neil MacCormick, que por muito tempo considerava-se positivista e como um
atualizador da teoria hartiana. Em suas obras mais recentes, porém, MacCormick
altera sua posição, mas ainda assim, fortemente vinculado ao jurista de Oxford.
Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento: O positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio 81

Esta vinculação é fortemente demonstrada na obra Institutions of Law (MAC-


CORMICK, 2008), na qual o autor estabelece sua própria definição do fenômeno
jurídico, que seria uma ordem normativa institucional (institutional normative
order). Como aponta DEL MAR “H.L.A. Hart suggested that we recognise that at
the foundation of all legal systems were social conventions. He left the task of cha-
racterising those social conventions to others, and legal theorists have since looked
to philosophers, such as David Lewis, Michael Bratman and Robert Brandom, for
aid in articulating the nature of social normativity” (2009, p. 6).
A ideia de fundamentar o Direito em convenções sociais, portanto, tem como
origem a obra de Hart e é justamente neste sentido que MacCormick apresenta sua
definição de Direito, que decorre do reconhecimento de uma Instituição com au-
toridade para editar normas primárias. Sua tese vai ainda mais além, ao identificar
Instituições competentes para desenvolver o Direito e editar normas secundárias.
Tudo isso, no entanto, está fortemente vinculado às próprias concepções do autor
a respeito de argumentação jurídica, exaustivamente discutidas em obras como
Argumentação Jurídica e Teoria do Direito (2006) e Retórica e o Estado de Direito
(2008), as quais também se fundamentam nas origens hermenêuticas estabelecidas
por Hart. Mais, a obra de MacCormick procura restringir a discricionariedade no
positivismo, estabelecendo critérios para a atividade hermenêutica.
Também partindo da constatação de que o Direito é construído a partir de
convenções sociais pode-se destacar a posição de Scott J. SHAPIRO, desenvolvida com
exaustão na obra Legality (2011). O autor apresenta a tese de que o Direito pode ser
visto como planejamento, ou seja, de que o exercício da autoridade jurídica é uma for-
ma de planejamento social. Neste sentido, o papel dos Tribunais é dar continuidade
aos planos institucionais, de modo que a hermenêutica não pode ocorrer caso a caso,
mas sim de forma integrada – o que, pode-se inferir, restringe a discricionariedade.
Por óbvio, a intenção deste item não é a de exaurir a extensa obra destes
autores, muito menos de apontá-los como únicos representantes do positivismo
posterior a Hart. O objetivo, aqui, foi meramente demonstrar o alcance das trans-
formações sofridas pelo positivismo após as obras de Kelsen e Hart.

7. CONCLUSÃO

O presente artigo procurou sintetizar as visões positivistas de Kelsen e Hart,


explicitando algumas das semelhanças e diferenças entre a norma hipotética fun-
damental kelseniana e a regra de reconhecimento em Hart. Em HART, a regra de
reconhecimento outorga validade ao identificar, na prática, as regras do sistema;
em KELSEN, a norma fundamental é fonte de validade objetiva do sistema por ter
outorgado competência ao primeiro constituinte, cujo produto (a Constituição)
valida as demais normas.
Também foram apresentados os sonhos do positivismo kelseniano (da distân-
cia, da transparência e do controle) e as razões pelas quais não se tornaram realidade.
Como contraponto, observou-se que foi a obra de HART a responsável por desen-
volver a escola positivista, especialmente por admitir a importância da hermenêutica.
82 Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

Por fim, justamente com o intuito de demonstrar a relevância da hermenêu-


tica para o positivismo e para o Direito, foram destacadas a crítica de Dworkin
à discricionariedade positivista e a resposta de autores contemporâneos que pre-
tendem preservar o positivismo de HART, mas que procuram reduzir ou anular a
discricionariedade.

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