CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

DECIMO JUZGADO CONSTITUCIONAL

JUEZ : CABRERA GIURISICH IVAN ALFREDO
EXPEDIENTE : 14037-2013-0-1810-JR-CI-10
DEMANDANTE : KAYAP JEMPEKIT ZEBELIO
DEMANDADO :INSTITUTO GEOLÓGICO MINERO METALÚRGICO–
INGEMMET y MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS – MINEM.
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA
RESOLUCIÓN VEINTE
Lima, veintiséis de abril
Del dos mil diecinueve.
VISTOS:

I. ASUNTO
Resulta de autos que el demandante, ZEBELIO KAYAP JEMPEKIT (Apu de la
Organización de Comunidades Fronterizas de Cenepa y Comunero Awajún),
interpuso proceso de amparo contra el INSTITUTO GEOLÓGICO MINERO
METALÚRGICO – INGEMMET y el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS -
MINEM, a fin de que se declare la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a
favor de diferentes concesiones mineras en territorio indígena Awajún y la nulidad
de las resoluciones aprobatorias del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y de la
Declaración de Impacto Ambiental (DIA) de algunas de dichas concesiones
mineras, por haberse omitido la debida consulta y participación de las
comunidades indígenas afectadas, esto es, su derecho fundamental a la consulta
previa, afectando sus derechos de propiedad comunal sobre sus territorios y
recursos naturales, a su libre determinación, a su identidad cultural y religiosa, a
su salud, y a vivir en un ambiente sano e equilibrado.

II. ANTECEDENTES

1. De la Pretensión y de los hechos alegados en la demanda

Mediante escrito de fecha de presentación 13 de mayo del 2013, el accionante

interpone Proceso de Amparo de Energía y Minas y el Instituto Geológico Minero
Metalúrgico, teniendo como principales argumentos los siguientes:

 Manifiesta que, los Awajún y Wampis del Cenepa han desarrollado su vida
colectiva como pueblos, sobre un territorio ancestral que abarca la Cordillera
del Cóndor y sus áreas aledañas, zona que es extremadamente biodiversa y
ecológicamente vulnerable. Según instituciones internacionales, es el Hostopt1
de los andes tropicales- dentro de los cuales se ubica la zona de la Cordillera
del Cóndor en la cual se asienta tradicionalmente el pueblo Awajún, Shuar,
Achuar, Wampís en armónica interrelación, siendo la región más rica y más
diversa de la tierra, pero además de rica en biodiversidad, la zona es
extremadamente vulnerable en términos ecológicos y humanos por lo cual la

1
Punto de acceso

1
 incompatibilidad entre actividades mineras y la misma existencia de los
pueblos indígenas Awajún y Wampís se encuentra razonablemente fuera de
toda duda, por lo que declarar la intangibilidad de las partes altas de la
Cordillera es indispensable y fue admitido por el INRENA, porque sus
montañas son cabeceras de los principales ríos de la cuenca del Marañón.

 Refiere que, las comunidades Awajún y Wampís del Cenepa, decidieron

colaborar con el establecimiento de la Zona Reservada Santiago Comaina a
cargo de INRENA, hoy SERNANP, apoyando el Proyecto PD 3/00 Rev. 2(F)
“Paz y Conservación Binacional en la Cordillera del Cóndor, Ecuador-Perú”, en
el marco del cual se inició un amplio proceso participativo desarrollado a
través de talleres de consulta a las comunidades indígenas afectadas a fin de
elaborar un expediente técnico en el cual se justificara científicamente la
creación del futuro “Parque Nacional Ichigkat Muja-Cordillera del Cóndor”
dentro de la Zona Reservada.

 Indica que, con la finalidad de no dejar ningún área territorial desprotegida, las
organizaciones indígenas ODECOFROC y ODECOAC acordaron durante
dicho proceso que sólo aceptarían un Parque Nacional cuyos límites
correspondieran a los límites de las comunidades ya tituladas, a los límites de
las áreas solicitadas en ampliación y a los límites de las nuevas comunidades
por titularse. Como resultado de aquel amplio proceso de consulta que duró
aproximadamente 30 meses dirigido por el propio INRENA, en el año 2004,
éste propuso categorizar parcialmente la Zona Reservada como “Parque
Nacional Ichigkat Muja-Cordillera del Cóndor” con un área de 152,873.76; sin
embargo, producto de opiniones desfavorables del Ministro de Energía y
Minas, Defensa y Relaciones Exteriores, y sin estar obligado a ello, el propio
INRENA presentó una segunda propuesta que violó el acuerdo alcanzado con
las comunidades consultadas, y redujo el área del Parque Nacional a
88,477.00; sin argumento previo o nuevo, que justificase la modificación de su
primera propuesta, dejando una extensa área del territorio Awajún y Wampís
sin protección jurídica. Dicho recorte del parque se oficializó mediante Decreto
Supremo N°023-2007-AG de fecha 09 de agosto del 2007, mediante el cual se
creó el mencionado Parque Nacional mutilado y sobre el área de la Cordillera
del Cóndor dejada libre por el dicho Decreto Supremo el Ministerio de Energía
y Minas aprobó numerosas concesiones mineras sin consulta previa.

 Agrega que actualmente los Awajún y Wampís del Cenepa atestiguan como su
territorio ancestral es concesionado a favor de empresas extractivas de oro y
cobre y como son aprobadas Declaraciones de Impacto Ambiental (DIAs) y
Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) sin que ellos sean consultados, siendo
que a la fecha, el INGEMMET registra por lo menos 111 concesiones y
petitorios mineros, ninguno de los cuales habría cumplido ni proyecta cumplir
ningún proceso de consulta previa, a fin de obtener el consentimiento libre,
previo e informado de las comunidades indígenas. Además, señala que la
Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) ha emitido ya
dos resoluciones de aprobación de instrumentos ambientales sin ninguna
participación indígena, ni consulta previa: la Resolución Directoral N°402-
2009-MEM/AAM de fecha 09 de diciembre del 2009, que aprueba la
Declaración de Impacto Ambiental del proyecto de exploración minera
“Afrodita” correspondiente a la Concesión Minera Comaina 1; y la Resolución

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 Directoral N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril de 2011, que aprueba
el Estudio de Impacto Ambiental Semi-Detallado del proyecto de exploración
minera “Adriana” correspondiente a la Concesión Minera Lahaina.

 Indica que, como producto de la presión extractiva sobre territorio

Awajún/Wampís y considerando que el Estado Peruano violó
sistemáticamente sus acuerdos con dichos pueblos así como la normatividad
vigente en materia de derechos indígenas, de manera preventiva la
Organización para el Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa
(ODECOFROC) denunció al Estado Peruano usando procedimientos
cautelares internacionales como la solicitud de Acción Urgente ante la
Comisión para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones
Unidas, una solicitud de Llamamiento Urgente bajo los Procedimientos
Especiales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y una
solicitud ante el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, siendo que la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) en una medida sin precedentes,
ante la gravedad de la situación peruana, con el Informe 2009 de la Comisión
(ILC.80/III/1ª) solicitó al gobierno que suspendiese las concesiones mineras
otorgadas sin consulta previa, decisión adoptada en directa relación a la
problemática de las concesiones mineras otorgadas por INGEMMET en
territorio de los pueblos Awajún y Wampís del Cenepa en la Cordillera del
Cóndor; además que el INRENA hoy SERNANP viene advirtiendo que se
afectaría gravemente a los pueblos Awajún y Wampís si es que el
INGEMMET aprobaba actividad minera en la actual zona concesionada que
entonces iba a ser categorizada como parte del Parque Nacional Ichigkat
Muja.

 Menciona que, a pesar de que en una primera etapa el INRENA emitió

sistemáticamente opiniones desfavorables que impidieron la aprobación de
concesiones mineras en la zona de la Cordillera del Cóndor; no obstante, a
pesar de conocer la vulnerabilidad ecológica y humana, luego dicho ente
público cambió su posición pasando a dar opinión favorable sin modificar o
suprimir absolutamente ninguno de sus previos argumentos técnicos. Sumado
a ello señala que, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros
(DGAAM) del MINEM, quien emitió la Resolución Directoral N°402-2009-
MEM/AAM del 09 de diciembre del 2009, por la que aprobó la Declaración de
Impacto Ambiental (DIA) del Proyecto Minero Afrodita, requisito que le permitió
formalmente el inicio de actividades exploratorias en territorio indígena sin
respeto al Derecho a la Consulta Previa, por lo que dicha Resolución es
altamente cuestionable, pues en ella el Ministerio de Energía y Minas
incumplió su normatividad minera ambiental, actuando con exceso de
superficialidad y flexibilidad en su responsabilidad de controlar el cumplimiento
previo de los requisitos establecidos en la legislación minera para la
aprobación del DIA en lo relativo a la viabilidad a ambiental de dichas
actividades. Así pues, la DGAAM no cumplió con evaluar exhaustivamente la
viabilidad ambiental del proyecto de exploración aurífera de acuerdo a lo
exigido por el Decreto Supremo N° 020-2008-EM, Reglamento Ambiental para
las Actividades de Exploración Minera conforme su Artículo 23. El DIA de la

3
 empresa minera pone en peligro la vida y salud de las comunidades indígenas
en los aspectos de agua, flora y fauna, así como aspectos socio – culturales.

 Que, la Declaración de Impacto Ambiental del “Proyecto de Exploración

Afrodita” reconoció “potenciales impactos más negativos que pudieran
generarse como consecuencia de las actividades de exploración serian la
calidad visual, el nivel de ruido, abundancia y diversidad de fauna terrestre”.
Éste reconocimiento por parte de la empresa minera sería razón suficiente
para exigir que el Estado cumpla con su deber de consultar a los pueblos
indígenas y además de obtener su consentimiento, tal como lo establece la
jurisprudencia y la normatividad internacional y regional sobre derechos
humanos e indígenas, sin embargo eso no ocurrió. De la misma manera
ocurriría con la resolución Directoral N°119-2011-MEM-AMM, de fecha 15 de
abril del 2011, que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto
Minero “Adriana” de la concesión minera Lahaina, tampoco ha tomado en
cuenta la vulnerabilidad ecológica de los territorios indígenas. En ese sentido
concluye que, las concesiones mineras otorgadas por el Instituto Geológico
Metalúrgico y Minero (INGEMMET) y las resoluciones aprobatorias del DIAs y
EIAs por la DGAAM tienen un vicio de nulidad insalvable al no haber sido
consultadas de forma previa libre e informada, tal como lo exigía el artículo 6°
y 7.3. del Convenio 169 de la OIT vigente al momento de aprobarse éstas
medida administrativa, lo cual genera que las decisiones carezcan de efectos
jurídicos.

 Precisa que, el proceso urgente de amparo es la vía idónea para solicitar la

protección de la omisión de la consulta previa y los derechos fundamentales
que invoca que se encuentran amenazados de daño irreparable, destacando
que no existe vía procedimental específica ni adecuada para reclamar el
hecho lesivo reclamado, toda vez que el Reglamento de consulta Previa del
Poder Ejecutivo (D.S. 001-2012-MC), no solamente no reconoce el derecho a
la consulta sobre concesiones mineras y aprobación de DIAs y EIAs, sino que
lo niega en su artículo 6° al disponer que se consulte solamente "la medida
administrativa, señalando en el artículo 3° inciso i) del Reglamento, que faculta
al inicio de la actividad de exploración y explotación de dichos recursos
naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos
indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso",
por lo tanto, dado que la administración Pública desconoce constantemente
dicho derecho el agotamiento previo de la vía administrativa se convierte
ilusorio, por inefectivo, inadecuado y no exigible. Que esas dos normas deben
ser inaplicadas al presente caso, o bien ser interpretadas bajo un sentido que
salve su constitucionalidad, esto es, ser interpretado para que la frase "inició
de la actividad o proyecto" se entienda como el mismo acto administrativo de
otorgamiento del derecho real de concesión minera y no al acto administrativo
posterior a la concesión que autoriza el inicio -sobre el terreno- de la
exploración o la explotación.

2. Del Auto Admisorio

Mediante Resolución Nº CUATRO, de fecha 10 de Setiembre del 2015, se

resuelve Admitir a Trámite en la vía del Proceso Especial, la demanda de amparo

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interpuesta, confiriéndose a la parte demandada un plazo de 05 días para su
contestación.

3. De la Posición y alegatos de las partes demandadas:

3.1 Mediante escrito de fecha 30 de diciembre del 2015, la parte demandada

MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, debidamente representada por su
procurador público a cargo de los asuntos jurídicos, se apersona al proceso y
conforme a la normatividad vigente, plantea Excepción de falta de agotamiento de
la vía administrativa, Excepción de incompetencia por razón de la materia,
Excepción de ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Asimismo
contesta la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos,
solicitando que sea declarada infundada y/o improcedente, teniendo como
principales argumentos los siguientes:

 Indica que, el Ministerio de Energía y Minas no es el ente rector para otorgar

concesiones mineras, correspondiéndole al INGEMMET, institución que tiene
como objetivo la obtención, almacenamiento, registro, procesamiento,
administración y difusión eficiente de la información geocientífica y aquella
relacionada a la geología básica, los recursos del subsuelo, los riesgos
geológicos y el geoambiente. Asimismo, tiene como objetivo conducir el
procedimiento ordinario minero conforme a lo dispuesto en la Ley General de
Minería y sus reglamentos, incluyendo la recepción de peritos, el otorgamiento
de concesiones mineras y su extinción según las causales fijada por la ley.

 Que, un instrumento de gestión ambiental no constituye un título habilitante

que le permita a su titular el iniciar operaciones mineras, sino que necesita al
acto administrativo denominado: "Permiso de Operaciones", lo cual es
necesario para iniciar actividades mineras, bajo la denominación del Texto
Único Ordenado de la Ley de Minería. No es posible la existencia de ninguna
amenaza a ningún derecho constitucional, precisando que los superficiarios no
son titulares en los sólidos del suelo que se encuentran bajo la superficie, para
que los concesionarios mineros efectúen actividad minera, luego de tener la
concesión, tramitar su EIA o DIA, deberán contar con el permiso de los
superficiarios para lograr obtener el "permiso de inicio de operaciones".

3.2. Mediante escrito de fecha 05 de setiembre del 2016, la parte demandada

Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico-INGEMMET, debidamente
representada, se apersona al proceso y conforme a la normatividad vigente,
plantea Excepción de Falta de Agotamiento de las Vías Previas, Excepción de
Falta de Legitimidad para Obrar Pasiva, Falta de Agotamiento de la Vía
Administrativa y Excepción de Prescripción Extintiva. Asimismo contesta la
Demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando que
sea declarada infundada y/o improcedente, teniendo como principales argumentos
los siguientes:

 Manifiesta que, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico-INGEMMET, es

un Organismo Técnico Especializado perteneciente al Sector Energía y
Minas, que conforme a su reglamento de organización y funciones,
aprobado por Decreto Supremo N°035-2007-EM, tiene como objetivo la

5
 obtención, almacenamiento, registro, procesamiento, administración y
difusión eficiente de la información geocientifica y aquella relacionada a la
geología básica, los recursos del subsuelo, los riesgos geológicos y el
geoambiente; asimismo, añade que tiene como objetivo conducir el
Procedimiento Ordinario Minero conforme a lo dispuesto por la Ley General
de Minería y sus reglamentos, incluyendo la recepción de petitorios, el
otorgamiento de concesiones mineras y su extinción según las causales
fijadas por la ley, ordenando y sistematizando la información
georeferenciada mediante el Catastro Minero Nacional, así como la
administración y distribución del derecho de vigencia y penalidad.

 Señala que el INGEMMET no ha incurrido en acto alguno que implique la

violación de los derechos reconocidos por el convenio 169 de la OIT, no
encontrándose sujeto el título de concesión minera al procedimiento de
consulta previa; ya que el acto administrativo de otorgamiento de título de
concesión minera, no autoriza el inicio de actividades de exploración o
explotación minera, quedando el titular de la actividad, sujeto a la obtención
de la correspondiente Certificación Ambiental. Siendo que el artículo 12 de
la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley
N°27446, establece que la Resolución que aprueba el instrumento de
gestión ambiental constituirá la certificación ambiental, quedando así
autorizada la ejecución de la acción o proyecto propuesto.

 Indica que la Certificación Ambiental será otorgada por la autoridad

pertinente del Ministerio de Energía y Minas o del Gobierno Regional
correspondiente, según el caso; y que las instituciones u organizaciones
representativas de los pueblos indígenas u originarios pueden solicitar la
aplicación del proceso de consulta respecto a determinada medida que
considere que les afecta directamente y en dicho caso, deben remitir el
petitorio correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida
legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual
debe evaluar la procedencia del petitorio; agrega que, cumplidos todos los
requisitos, es la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y
Minas, quien expedirá el Certificado que faculta el inicio o reinicio de
actividades minero metalúrgicas, conforme a lo previsto por el artículo 98
literal i)del Decreto Supremo N°031-2007-EM, que aprueba el Reglamento
de Organización y funciones del Ministerio de Energía y Minas; por ello
asegura que de acuerdo a lo señalado, el acto que faculta el inicio de
actividades de exploración o explotación, es el pronunciamiento emitido por
la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, al expedir
el certificado que autoriza el inicio o reinicio de las actividades minero
metalúrgicas; momento que configura el supuesto previsto por el artículo 15
del Convenio de la OIT 169: “antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras".

Mediante Resolución N° 13 de fecha 13 de junio del 2017, se dispone incorporar

al proceso a Compañía Minera Afrodita S.A., Compañía Minera NDR Perú, Carlos
Armando Ballón Barraza, Enrique F. Sánchez Mc Clinton, debiendo emplazarlos
con la demanda y anexos.

6
3.3. Mediante escrito de fecha 05 de julio del 2018, Enrique Edmundo Sánchez
MC Clinton, contesta la Demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus
extremos, solicitando que sea declarada infundada y/o improcedente, teniendo
como principales argumentos los siguientes:

 Refiere que, a la fecha de presentación de la demanda ya no era titular de

ninguna concesión minera, menos aun de territorio Awajún tal como se
apreciaría en el Reporte de Derechos Mineros emitido por el INGEMMET el
28 de junio del 2018, en el que se da cuenta que su persona a la fecha no
es titular de ninguna concesión minera vigente, siendo el total de hectáreas
vigentes figura como cero; y las propiedades mineras que se encontraban
en territorio Awajún se encuentran todas extinguidas al 2013, existiendo 38
derechos que alguna vez fueron solicitados en el área alegada por el
demandante, todos se encuentran extinguidos, tal como indicarían los
Certificados del INGEMMET que adjunta, los cuales certificarían y dejarían
constancia de su plena caducidad o cancelación.

 Precisa que, las concesiones mineras de las que alguna vez ha sido titular
han sido transferidas a terceros o han sido declaradas extintas. Siendo
todas las concesiones mineras han sido transferidas entre el año 2003 y
2011, conforme el Artículo 164° del TUO de la Ley General de Minería,
aprobada por Decreto Supremo 014-92-EM, todas debidamente registradas
en Registros Públicos.

Mediante Resolución N° 15 de fecha 05 de marzo del 2018, se resuelve declarar

Infundadas las Excepciones propuestas por los demandados; en consecuencia, se
declara saneado el proceso, quedando expeditos los autos para sentenciar.
Mediante Resolución N°19 de fecha 24 de julio del 2018, se dispone tener por
extemporáneo el escrito de contestación de demanda, de fecha 05 de julio del
2018, presentado por Enrique Edmundo Sánchez Mc Clinton.

Habiéndose tramitado el proceso con arreglo a su naturaleza, la causa se

encuentra expedita para emitir sentencia; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LAS ACCIONES DE GARANTÍA:

Que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 200º inciso segundo de la
Constitución Política del Estado, concordante con los artículos 1º y 2º del Código
Procesal Constitucional, la finalidad de las Acciones de Garantía es la de proteger
los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo; proceden, dichas
acciones, cuando se amenace o viole los derechos constitucionales, por acción u
omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona. Asimismo, el Proceso de Amparo procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción del
derecho fundamental a la libertad o conexos a éste.

7
SEGUNDO: Que en el proceso de amparo no se declaran ni constituyen derechos
constitucionales a favor de ninguna de las partes ni se discuten cuestiones
atinentes a la titularidad de los mismos, lo que si sucede en los proceso ordinarios,
sino que más bien el proceso de amparo tiene por finalidad restablecer el ejercicio
de un derecho constitucional (finalidad restitutoria), si acaso resultó lesionado y
siempre y cuando la lesión no se haya convertido en irreparable.

TERCERO: ANÁLISIS OBJETO DE LA PRETENSIÓN:

Es materia de análisis de la presente causa determinar si procede que se declare

la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de diferentes concesiones
mineras en territorio indígena Awajún y de las resoluciones aprobatorias del
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y de la Declaración de Impacto Ambiental
(DIA) de algunas de dichas concesiones mineras, por haberse omitido la debida
consulta y participación de las comunidades indígenas afectadas, esto es,
vulnerándose su derecho fundamental a la consulta previa, y afectando sus
derechos de propiedad comunal sobre sus territorios y recursos naturales, a su
libre determinación, a su identidad cultural y religiosa, la salud y a vivir en un
ambiente sano e equilibrado;

CUARTO: De autos, se advierte en resumen que:

4.1. La parte demandante alega fundamentalmente la afectación de derechos

consagrados en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -
OIT (en el artículo 15 de dicho Convenio que se refiere a la consulta previa), la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución Política del
Perú, en razón de lo siguiente:

4.1.1. Al haber la Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAAM), emitido

dos Resoluciones Directorales:

a. Resolución Directoral N°402-2009-MEM/AAM de fecha 09 de diciembre

del 2009, que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental del
Proyecto de Exploración Minera " Afrodita", correspondiente a la
concesión minera Comaina 1; y

b. Resolución Directoral N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del

2011, que aprueba el estudio de impacto ambiental semi-detallado del
Proyecto de Exploración Minera "Adriana" correspondiente a la
concesión minera Lahaina 8, omitiendo la consulta previa; y

4.1.2. Al haber el Instituto Geológico Metalúrgico y Minero (INGEMMET), emitido

las Resoluciones Administrativas de otorgamiento de concesiones mineras
(100 Resoluciones Jefaturales), siendo la primera en el año 1998 y las
últimas en el año 2009 y 2012 (listado que figura a fojas 197 a 203 de la
demanda y parte de dichas resoluciones a fojas 102/141,144/155 y 161/192
de autos), a favor de los titulares: COMPAÑÍA MINERA AFRODITA S.A,
MINERA NOR PERU, CARLOS ARMANDO BALLÓN BARRAZA, ENRIQUE
EDMUNDO SÁNCHEZ MC CLINTON y otros; siendo responsables de tales
actos el INGEMMET, la DGAAM y el MINEM, quienes omitieron realizar la

8
 consulta previa, toda vez que las concesiones mencionadas se superponen
sobre los territorios ancestrales de las comunidades y afectan sus derechos
colectivos.

QUINTO: EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN: LEGITIMIDAD PARA OBRAR

DEL DEMANDANTE.

En el caso materia de autos, se advierte que el actor (Apu de la Organización de

Comunidades Fronterizas de Cenepa y Comunero Awajún) en representación de
los pueblos indígenas presuntamente afectados, invoca, entre otros, la vulneración
de su derecho a la Consulta Previa, derecho colectivos y vivir en un medio
ambiente sano y equilibrado, por tanto, acredita legitimidad para accionar en el
proceso materia de autos. En el caso de los derechos colectivos de los pueblos
indígenas u originarios el titular del derecho es el pueblo indígena per se, no sus
miembros individuales.

Siendo así, la situación jurídica de los pueblos indígenas u originarios será

precisamente ser pueblos indígenas, dado que su estatus supone que el
ordenamiento jurídico les reconoce una serie de derechos colectivos, así como
deberes y obligaciones frente al Estado, tales como participar en los procesos de
consulta que se promuevan desde el sector estatal; cumplir los acuerdos que se
adopten en el marco de los procesos de consulta; respetar la Constitución y los
derechos fundamentales de sus miembros, entre otros2.

En ese sentido, tenemos:

5.1. El artículo 191 de la Constitución, donde prescribe que la ley establecerá

porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género,
comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos
Regionales y Concejos Municipales; y

5.2. El artículo 40° del Código Procesal Constitucional, que establece:

“(…) Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se

trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos
que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro
cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos” (negrita agregada).

Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho Internacional- han
sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su
cosmovisión (Weltanschauung), conforme lo ha señalado el Tribunal
Constitucional3 .

NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA RELEVANTE

SEXTO: NORMAS CONVENCIONALES, CONSTITUCIONALES E

INFRACONSTITUCIONALES REFERENTES A LA CONSULTA PREVIA.
2
Derecho a la Consulta Previa. DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS. Ministerio de
Cultura. 2016. PÁG. 55.
3
Stc. 00022-2009-AI, f. 4.

9
 Tratándose de un reclamo de afectación de derechos colectivos reconocidos en el
ámbito de la normatividad convencional supranacional, estableceremos como base
la normatividad pertinente aplicable al presente caso, desde la normatividad
convencional internacional a la que está sujeta el Estado peruano, la legislación
interna desde la Constitución Política, normas del bloque de constitucionalidad, y
legislación infra constitucional.

6.1. A NIVEL SUPRA NACIONAL, DERECHO CONVENCIONAL.

6.1.1. A nivel internacional, cabe mencionar el Convenio N° 169 de la OIT-

Convenio sobre “Pueblos Indígenas y Tribales”4, aprobado por el Estado
peruano mediante Resolución Legislativa N° 26253, el 02 de diciembre de 1993, y
ratificado por el Poder Ejecutivo el 17 de febrero de 1994. El Estado peruano hizo
el depósito o registro internacional en la OIT el 02 de febrero 1995, fecha desde la
cual opera la ratificación internacional, y desde la cual tiene plena vigencia.

En su articulado desarrolla lo concerniente a la consulta previa5, señalando lo

siguiente:

Artículo 5.-
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales,
culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente;
b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos
pueblos;
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

Artículo 6.-
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

4
EXP. N.° 06316- EXP. N.° 06316-2008-PA/TC LORETO ASOCIACIÓN INTERÉTNICA ASOCIACIÓN INTERÉTNICA DE
DESARROLLO DE DE DESARROLLO DELA SELVA LA SELVA LA SELVA PERUANA (AIDESEP): 19. Sobre la relevancia
jurídica de los tratados y convenios suscritos por el Perú, este Colegiado ha manifestado que “[…] tales tratados
constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.º 0047-2004-AI/TC,
fundamento 22). En esta misma dirección, este Tribunal ha sido enfático en sostener que los “[…] tratados
internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además, ostentan
rango constitucional” (STC N.º 0025-2005-PI/TC, fundamento 33). Por tanto, y conforme ya se ha tenido oportunidad
de establecer (STC N.° 3343-2007-AA/TC, fundamento 31), el Convenio 169 forma parte del sistema constitucional
nacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y, en consecuencia, se convierte en parámetro
normativo y de interpretación para el control de los actos o decisiones de los poderes públicos que interfieran en los
derechos de dichos pueblos.
5
"La consulta previa es un diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, cuya finalidad
es llegar a acuerdos sobre medidas (administrativas o legislativas), programas, planes y proyectos que podrían
afectar los derechos colectivos de los pueblos. Los acuerdos a los que se lleguen en el proceso son de cumplimiento
obligatorio para ambas partes. En tal sentido, es una obligación estatal destinada a salvaguardar los derechos
colectivos de los pueblos indígenas u originarios, como aquellos referidos a la tierra y el territorio, al uso de los
recursos naturales que se encuentran en su ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente, a la salud con
enfoque intercultural y a la educación intercultural". ETAPA DE IDENTIFICACIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS U
ORIGINARIOS - GUÍA METODOLÓGICA. Ministerio de Cultura. Primera edición, Lima, junio 2014.pág. 14.

10
 a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de
la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 13.-
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto
de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 15
(..)
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras
a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que
sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
esas actividades.

Éste Convenio, reconoce los derechos colectivos y legitima el derecho de los

pueblos indígenas para determinar sus propias prioridades respecto al proceso de
desarrollo, en la medida que afecte sus vidas y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la medida posible, encuadrada dentro de la
legislación interna, su propio desarrollo económico, social y cultural. De tal forma,
los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas afectados
cada vez que planean el desarrollo, exploración o explotación de recursos
naturales dentro de los territorios de esto pueblos.

6.2. A NIVEL NACIONAL.

6.2.1. La Constitución Política del Perú de 1993, en cuanto a las comunidades

campesinas y las nativas, señala:

"Artículo 2.-
(...)

11
 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y
cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección,
de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum."

"Articulo. 89.-
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas."

Debemos tener en cuenta que, si bien el derecho a la consulta previa no se

encuentra expresamente señalado en la Constitución, el Tribunal Constitucional ha
indicado que se concretizaría a partir del derecho a la participación, individual o
asociada, en la vida política, económica y cultural de la nación, facultad que es
reconocida a todas las personas en el artículo 2.17 de la Constitución, así como en
el derecho de los pueblos indígenas u originarios a la libre determinación.6
6.2.2 El Decreto Supremo Nº 023-2011-EM- Reglamento del Procedimiento
para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las
Actividades Minero Energéticas, publicada el 12 de mayo del 2011 (derogado
por la Ley N° 29785), siendo ésta la primera norma interna respecto a la consulta
previa; estableciendo:

Artículo 3º.- Medidas objeto de la Consulta. Son medidas administrativas y normativas

del sector Energía y Minas materia de Consulta, en el ámbito de las actividades mineros
energéticos las siguientes:
a. Medida normativa. Aquella en la que determinados temas que involucren una
legislación de carácter general, requiera establecer en algunos puntos, referencias
específicas a los pueblos indígenas; en cuyo caso, se consultarán únicamente estos
puntos específicos si tales modifican directamente la situación jurídica de los pueblos
indígenas.
b. Medida Administrativa. Acto administrativo que contiene declaraciones
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones y/o
derechos de los administrados y que sean susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas dentro de una situación concreta. Las medidas administrativas
aplicables que serán sometidas a Consulta se establecen en cada sub-sector en el
presente Reglamento.

6.2.3. . La Ley N° 29785- Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), publicada el 07 de setiembre de 2011, en la cual
se establece el procedimiento para implementar el derecho a la consulta previa a
los pueblos indígenas u originarios antes de la aprobación de medidas
administrativas o legislativas que puedan afectar sus derechos colectivos,

6
Según el párrafo 62 de la sentencia del Tribunal Constitucional N° 05427-2009-AC, “(…) este Tribunal aprecia que,
entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no
pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos
indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación
ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la
nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º, inciso b) y
7º (…) debe advertirse que ninguna de las normas señaladas [referidas a participación ciudadana] (…) se refiere
específicamente a la problemática de los pueblos indígenas como grupo humano participante en los mencionados
talleres, sino que hacen alusión a la intervención de “cualquier” población afectada. Tal situación, a criterio de este
Tribunal, no se condice con el espíritu del Convenio 169 de la OIT, el que más bien exige la adopción de normas
especiales que tomen en cuenta aquellas particularidades que caracterizan a los pueblos indígenas en tanto grupo
humano diferenciado”.

12
estableciendo los criterios para la identificación de los pueblos indígenas como
sujetos colectivos:

“Artículo 2. Derecho a la consulta

Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de
forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten
directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad
cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta
respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que
afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la
presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado
(…sic)”.

“Artículo 5. Sujetos del derecho a la consulta

Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indígenas u originarios
cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una
medida legislativa o administrativa (…sic)”.

“Artículo 17. Entidad competente

Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas
relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas u
originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa,
conforme a las etapas que contempla la presente Ley (…sic)”.

6.2.4. El Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, Reglamento de la Ley Nº 29785,

Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
publicado el 03 de abril del 2012, donde se señala:

"Artículo 6.- Consulta previa y recursos naturales.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y en el
artículo 66 de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales,
incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación, es obligación del Estado
Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente
sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida
administrativa señalada en el artículo 3, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de
la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos
geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias
legales que correspondan en cada caso."

Artículo 3.- Definiciones

(...)
b) Afectación Directa.- Se considera que una medida legislativa o administrativa
afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden
producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos
colectivos de tales pueblos.
c) Ámbito Geográfico.- Área en donde habitan y ejercen sus derechos colectivos el o los
pueblos indígenas, sea en propiedad, en razón de otros derechos reconocidos por el
Estado o que usan u ocupan tradicionalmente.
i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias de alcance general, así como
el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que
autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto
puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
j) Medidas Legislativas.- Normas con rango de ley que puedan afectar directamente los
derechos colectivos de los pueblos indígenas

13
Conforme lo anotado, vemos que "la medida administrativa" fue definida
inicialmente en el Decreto Supremo Nº 023-2011-EM-, como:
Acto administrativo que contiene declaraciones destinadas a producir efectos jurídicos
sobre los intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados y que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas dentro de una situación
concreta.

Posteriormente, mediante el Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, se definió como:

Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte
el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción
de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos
colectivos de los pueblos indígenas.

Es de resaltar que, habiendo sido emitidos ambos decretos supremos referidos a

la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el
Convenio 169 (OIT) y con menos de un año de diferencia, se verifica un cambio
significativo en la definición de un mismo concepto, habiendo sido derogado el
primero por la Ley N° 29785, publicada el 07 de setiembre de 2011, donde se
señaló claramente que:
"...el derecho a la consulta previa es el derecho de los pueblos indígenas u originarios
a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas
que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física,
identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la
consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y
regional que afecten directamente estos derechos.

En ese sentido, queda claro que:

a) La consulta a la que hace referencia la referida Ley N° 29785, debe ser

implementada de forma obligatoria sólo por el Estado,

b) Haciendo una interpretación sistemática de la Ley N° 29785 y su reglamento, a

la luz de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, podemos concluir que:

b.1) La "consulta previa" debe ser realizada efectivamente de manera "previa"

sobre las medidas legislativas o administrativas que se quieran
aprobar, así como también respecto de los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que sean susceptibles de
afectar directamente los derechos colectivos de pueblos indígenas, antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección (que se
realiza incluso antes del título de concesión minera) o explotación de los
recursos existentes en sus tierras, quedando en evidencia el momento
que debe realizarse dicha consulta.

b.2) Verificándose del Reglamento vigente, en cuanto a medidas

administrativas, solo se manifiesta sobre normas reglamentarias de
alcance general y del acto administrativo que faculta el inicio de la
actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción
de contratos con el mismo fin.

b.3) No obstante, una medida administrativa no solo debe limitarse a lo

señalado en el inciso i) articulo 3 de dicho Reglamento, sino debe ser
entendido en el contexto de afectación directa definido en el inciso b) del

14
 artículo 3 del mismo reglamento, por cuanto dichas definiciones se
complementan, además que la Ley y el Convenio refieren no solo medidas
legislativas y administrativas, sino también planes, programas entre otros,
siendo el aspecto relevante que éstos sean susceptibles de afectar
directamente los derechos colectivos de pueblos indígenas.

b.4) Por lo que se considerara que una medida administrativa afecta

directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que
pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de
los derechos colectivos de tales pueblos.

b.5) En ese sentido, se debe comprender y tener en cuenta que la consulta

previa debe ser realizada si la medida administrativa contiene aspectos
que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de
los derechos colectivos de los pueblos indígenas, así como también en el
caso de las medidas legislativas, programas, planes, entre otros que
señala la Ley y Convenio.

b.6) Por lo tanto, corresponde determinar si los actos administrativos materia de

controversia (los que otorgaron títulos de concesión minera y los que
aprobación la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto de
Exploración Minera y el estudio de impacto ambiental semi-detallado), se
enmarcan dentro de estos supuestos, por lo cual correspondía que antes
de su expedición se realice la consulta previa, conforme se desarrollará
más adelante.

SETIMO: EN CUANTO AL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE:

7.1. La Constitución Peruana, señala:

Artículo 2, inciso 22: Toda persona tiene derecho a:
“(...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El contenido de este derecho fundamental está determinado por los siguientes

elementos: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que
ese medio ambiente se preserve.

Articulo. 67.-
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de
sus recursos naturales.

Articulo. 68.-
El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de
las áreas naturales protegidas.

Articulo. 69.-
El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación
adecuada.7

7
Exp. N°0048-2004-PIITC. f.j. 36. Por "sostenibilidad" debe entenderse "(. .. ) a la relación que existe entre los
sistemas dinámicos de la economía humana, y los sistemas ecológicos, asimismo dinámicos pero que normalmente
cambian a un ritmo más lento, y donde a) la vida humana puede i continuar indefinidamente; b) los individuos
humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la
actividad humana se mantienen de unos límites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y el

15
7.2. El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto
Legislativo 613, publicado el 8 setiembre 19908, esta norma estuvo vigente
hasta octubre del año 2005 (derogada por la Ley N° 28611), introdujo un conjunto
de derechos, políticas e instrumentos de gestión, que siguen siendo centrales para
la política ambiental actual.

DERECHO A GOZAR DE UN MEDIO AMBIENTE SALUDABLE Y EQUILIBRADO.

"I. Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la
preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho
ambiente.

Es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel

compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la
contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos
naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la
sociedad. Las personas están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con
estos propósitos."

Artículo VI, Título Preliminar, principio de Participación Ciudadana

"Toda persona tiene el derecho de participar en la definición de la política y en la
adopción de las medidas de carácter nacional, regional y local relativas al medio
ambiente y a los recursos naturales. De igual modo, a ser informada de las medidas o
actividades que puedan afectar directa o indirectamente la salud de las personas o de la
integridad del ambiente y los recursos naturales.
Todos están obligados a proporcionar a las autoridades las informaciones que éstas
requieran en el ejercicio de sus atribuciones para el control y vigilancia del medio
ambiente."

Artículo 54.- RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LAS

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.
"El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas
ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las áreas naturales protegidas y en
sus zonas de influencia; promueve la participación de dichas comunidades para los fines
y objetivos de las áreas naturales protegidas donde se encuentran".

7.3. La Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, del mes de octubre del año
2005, refiere:

Artículo I.- Del derecho y deber fundamental.

Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable,
equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a
una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes,
asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la
conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales y el desarrollo sostenible del país.

funcionamiento del sistema ecológico que sirve de sostenimiento a la vida'o". Esto pone de manifiesto que no se
trata ya solamente de las posibles restricciones con una finalidad solidaria o para cumplir con determinadas
prestaciones propias del Estado Social y Democrático de Derecho, sino incluso, como una necesidad de mantener y
preservar nuestra propia especie. Como ha precisado Costanza", "( ... ) en un sentido importante, sostenibilidad es
mera justicia con relación a las generaciones futuras. En donde hay que incluir también a las futuras generaciones de
otras especies, aun cuando nuestro interés principal se centre en nuestra propia especie".
8
Derogado por la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N° 28611, publicada el 15
Octubre 2005, fecha hasta la cual estuvo vigente.

16
 Artículo II.- Del derecho de acceso a la información
Toda persona tiene el derecho a acceder adecuada y oportunamente a la información
pública sobre las políticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran afectar,
directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificación o interés
que motive tal requerimiento.

Artículo V.- Del principio de sostenibilidad

La gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de
los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integración equilibrada
de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como
en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones.

Artículo VI.- Del principio de prevención

La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la
degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se
adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual
compensación, que correspondan.

Artículo VII.- Del principio precautorio

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para
impedir la degradación del ambiente.

"Art. 48.- De los mecanismos de participación ciudadana

Las autoridades públicas establecen mecanismos formales para facilitar la efectiva
participación ciudadana en la gestión ambiental y promueven su desarrollo y uso por las
personas naturales o jurídicas relacionadas, interesadas o involucradas con un proceso
particular de toma de decisiones en materia ambiental o en su ejecución, seguimiento y
control; asimismo promueven, de acuerdo a sus posibilidades, la generación de
capacidades en las organizaciones dedicadas a la defensa y protección del ambiente y
los recursos naturales, así como alentar su participación en la gestión ambiental .

7.4. La Ley N° 26839- Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento

Sostenible de la Diversidad Biológica, del mes de junio del año 1997, establece:

Artículo 23.- Se reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones

y prácticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica.
Asimismo, se reconoce la necesidad de proteger estos conocimientos y establecer
mecanismos para promover su utilización con el consentimiento informado de dichas
comunidades, garantizando la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados
de su utilización.

Artículo 24.- Los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades

campesinas, nativas y locales asociados a la diversidad biológica, constituyen
patrimonio cultural de las mismas, por ello, tienen derecho sobre ellos y la facultad de
decidir respecto a su utilización.

De la normatividad expuesta, vemos como se ha ido construyendo una política

ambiental orientada a niveles de protección ambiental apropiados para el
desarrollo de la vida (derecho al ambiente adecuado), y que, en este caso, se
vincula también con la protección de otros bienes claves, como la salud o el
acceso a bienes o servicios esenciales para la subsistencia (aguas, suelos), lo cual
ha llevado a que se establezca un enfoque de sostenibilidad del uso de los

17
recursos naturales, y del desarrollo de los principios de prevención y precaución,
necesarios para el cumplimiento de estos fines9.

OCTAVO.- JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE EL DERECHO A LA

CONSULTA Y SU APLICABILIDAD

8.1. En cuanto la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, tenemos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
siguiente jurisprudencia:

8.1.1. La Sentencia de 27 de junio del 2012, caso Pueblo Indígena de

Sarayaku vs. Ecuador, en la cual se señala:

159. (...) El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos

indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura
propia o identidad cultural (infra párr. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados,
particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.
160. Es por todo lo anterior que una de las garantías fundamentales para garantizar la
participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a
medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal,
es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está reconocido en
el Convenio Nº 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios.
(…)
165. Es decir, está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de
realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar
determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben
respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad, para que pueda
entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades
estatales, actores sociales o políticos y terceros interesados.

166. La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre

toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la
normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de
los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan
a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica
el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones
de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales
pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales
en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de
los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos,
efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y
participación a través de sus instituciones representativas.

167. (...)En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos
indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con
terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus
derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo
tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente,

9
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1992. Principio 15.

18
 formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales
correspondientes.
(...)
a) La consulta debe ser realizada con carácter previo.
180. En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2
del Convenio Nº 169 de la OIT señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras”. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe
consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las
primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la
necesidad de obtener la aprobación de la comunidad (resaltado nuestro), si éste
fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión
interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al
Estado.
(...)
C) la consulta adecuada y accesible
201. (...) Las consultas a pueblos indígenas deben realizarse a través de procedimientos
culturalmente adecuados, es decir, de conformidad con sus propias tradiciones. Si
bien no hay un único modelo de procedimientos culturalmente adecuados, es decir, en
conformidad con sus propias tradiciones. Si bien no hay un único modelo de
procedimiento apropiado, este debería tener en cuenta las circunstancias nacionales y
de los pueblos indígenas, así como contextualmente la naturaleza de las medidas
consultadas.

202. Del mismo modo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y

Recomendaciones de la OIT señaló que la expresión "procedimientos apropiados" debe
entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único
modelo de procedimiento apropiado, el cual debería “tener en cuenta las circunstancias
nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de
las medidas consultadas”

D) Estudio de Impacto Ambiental

205 (…) el Estado debía garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del
territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades
independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen
un estudio previo de impacto social y ambiental. Además, la Corte determinó que los
Estudios de Impacto Ambiental “sirven para evaluar el posible daño o impacto que un
proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en
cuestión. El objetivo de [los mismos] no es [únicamente] tener alguna medida objetiva del
posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también […] asegurar que los
miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los
riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si aceptan el plan de
desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma voluntaria”2
206. Por otro lado, la Corte ha establecido que los Estudios de Impacto Ambiental deben
realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto273;
respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; y ser concluidos de manera
previa al otorgamiento de la concesión.

Como se puede apreciar, la Corte Interamericana ha señalado que el

reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas
y tribales está cimentado, entre otros aspectos, en el respeto a sus derechos a la
cultura propia o identidad cultural, estableciendo las siguientes normas vía
interpretación:

19
 a) La obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y
diferenciados a través de procedimientos culturalmente adecuados, es decir,
de conformidad con sus propias tradiciones cuando se vayan a afectar
determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas,

b) La consulta previa debe realizarse sobre toda medida administrativa o

legislativa que afecte los derechos de las comunidades y pueblos indígenas
reconocidos en la normatividad interna e internacional, asegurando su
participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses
que se podría ver perjudicados,

c) La consulta debe realizarse antes de emprender o autorizar cualquier

programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras.

d) El Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del

territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades
independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado,
realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.

8.2. Respecto a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.

8.2.1. El Tribunal Constitucional ha reconocido en su STC N.º 03343-2007-

PA/TC, emitida a los 19 días del mes de febrero de 2009, en su fundamento 33,
señala:
"Esta libre determinación, conjuntamente con la concepción que los pueblos indígenas
tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la
consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo
2.17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del
Convenio N° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos
apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena
fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un
acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas."

8.2.2. Posición que ha sido consolidada con la STC N.° 022-2009-PI/TC, la

cual señala:
" § IV. Sobre la aplicabilidad del Convenio N.° 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT)
9. En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido
desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento
31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como
cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre
derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan
rango constitucional” [STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente,
en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el
tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las
cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los
derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y
sus integrantes.

20
8.2.3. De igual modo, en la STC 00025-2009-PI/TC, del 17 de marzo de 2011,
caso Gonzalo Tuanama Tuanama y ocho mil noventa y nueve ciudadanos, el
Tribunal Constitucional en su fundamento 25 establece:

"El derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados, a través de las

instituciones representativas de los pueblos indígenas, es constitucionalmente obligatorio
cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente [STC 0023-2009-PI/TC, Fund. Jur. 64]."

8.2.4. Además, cabe señalar que, el Tribunal Constitucional en la STC 06316-

2008-PA/TC, fundamentos 15, Sentencia de 11 noviembre 2009, caso Asociación
Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) c/ Ministerio de Energía
y Minas, PERUPETRO y otros, añade:

“(…) el derecho de consulta se extiende en estos casos a las comunidades,

autoridades, asociaciones y demás entidades representativas de las comunidades
aledañas o colindantes, a fin de garantizar su derecho a la participación en la toma
de decisiones, incluso frente a posibles poblaciones en aislamiento que puedan
resultar afectadas. La interpretación que debe hacerse en este sentido debe ser la más
amplia posible, en procura de alcanzar la legitimidad social indispensable para que las
actividades extractivas se realicen en forma pacífica y con la anuencia de las
comunidades y sus organizaciones”.
“El progreso y desarrollo que se debe alentar con este tipo de actividades no pueden ser
el producto de la imposición y menos de las presiones del poder que pueden ejercer las
corporaciones económicas en las distintas esferas de la organización estatal o, llegado el
caso, comunal. Ningún precio ni utilidad puede compensar la alteración de la
armonía y la paz en las comunidades (resaltado nuestro) , por lo que el derecho a la
consulta es el instrumento indispensable para preservar el derecho de las comunidades;
sólo así el progreso y el desarrollo serán compatibles con los mandatos
constitucionales”.

8.2.5. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la STC 00024-2009-PI,

de fecha 26 de julio de 2011, ha señalado lo siguiente:

12. “Al respecto el Tribunal recuerda que el Convenio 169 de la OIT forma parte de
nuestro ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su aplicación por todas las
entidades estatales (STC 3343-2007-PA/TC y STC 00022-2009-PI/TC). No sólo forma
parte de nuestro ordenamiento interno, sino que además ostenta el máximo rango,
pues como hemos precisado, los “tratados internacionales sobre derechos
humanos (…) detentan rango constitucional” (STC N.º 00025-2005-PI/TC y 0026-
2005-PI/TC, F.J. 26). En ese sentido, en aplicación del artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en
general, y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen la función de
complementar-normativa e interpretativamente- las disposiciones constitucionales
sobre pueblos indígenas y, en particular, las referidas a sus derechos
fundamentales y las garantías institucionales con las que tengan relación.

8.2.6. También, el Tribunal Constitucional en la STC N° 05427-2009-PC/TC10,

de fecha 30 de junio de 2010, en relación al procedimiento, declaró fundada la

10
En esta sentencia el Tribunal Constitucional ha mencionado ilustrativamente la existencia de
importantes instrumentos internacionales (algunos vinculantes y otros ilustrativos),:
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General
el 13 de septiembre de 2007 (artículo 38º ); Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado el
16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado peruano el 28 de abril de 1978 (artículo 2, inciso 2); Pacto

21
demanda de cumplimiento interpuesta por la Asociación Interétnica de Desarrollo
de la Selva (AIDESEP), al haberse acreditado el incumplimiento parcial del
Ministerio de Energía y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta
de los pueblos indígenas reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT; teniendo
como algunos fundamentos de la sentencia lo siguiente:

“26. Ahora, si bien no existe una ley que haya desarrollado el procedimiento de
consulta y, por ende, parecería que no existe, por tanto, el deber del Ministerio de
Energía y Minas de emitir la reglamentación correspondiente, dicha argumentación se
debe desvirtuar en razón a que el Convenio Nº 169 vincula a todos los poderes
públicos y no sólo al legislador y, ante la ausencia de regulación legal, parece
adecuado asignar responsabilidad al Ministerio demandado por la regulación
normativa que dé eficacia a lo dispuesto en el Convenio, máxime si es en este
sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar
directamente a los pueblos indígenas (como las actividades relacionadas a
explotación minera e hidrocarburífera) y que, por lo mismo, según el Convenio Nº
169, deben ser consultadas.
27. Este argumento debe ser reforzado teniendo en cuenta que el propio Ministerio ha
reconocido en su Informe N.º 008-2007-MEM/VMM/DGGS, su fecha 14 de mayo de
2007, obrante a fojas 43, lo siguiente:
“el Ministerio de Energía y Minas, en el desarrollo de las actividades mineras y de
hidrocarburos, se encuentra obligado a adoptar las medidas necesarias para la
protección del derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que ocupan y
para la plena implementación del derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser
consultados en forma previa, libre e informada, a fin de determinar si los intereses
de dichos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de autorizar
actividades de exploración o explotación de recursos existentes en sus suelos”
(énfasis agregado).
(...)
55. El derecho a la consulta previa e informada, a partir de lo establecido en el Convenio
Nº 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
55. El derecho a la consulta previa e informada de los pueblos indígenas, se encuentra
regulado genéricamente en el artículo 6º, incisos 1 y 2, del Convenio 169 de la OIT, los
cuales señalan de forma expresa lo siguiente: (...)
56. De otro lado, el artículo 15º del citado Convenio, para los fines de la responsabilidad
del Ministerio de Energía y Minas que aquí interesa, regula, en su inciso 2, una
aplicación específica del derecho a la consulta tratándose de proyectos de prospección y
explotación de recursos naturales que pudieran perjudicar a los pueblos indígenas. Dicho
artículo se expresa en los siguientes términos:
“Artículo 15.- (...) 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado el 16 de diciembre de 1966,

ratificado por el Estado peruano el 28 de abril de 1978 (artículo 2, inciso 1); Observación General N.º 03 del Comité
DESC, sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada por
dicho órgano en su Quinto Período de Sesiones (1990;- Observación General N.º 09 del Comité DESC, sobre la
aplicación interna del Pacto, adoptada por dicho órgano en su Décimo Noveno Período de Sesiones (1998).- En esta
Observación, el Comité interpreta que los Estados Partes tienen el deber de dar efectividad a los derechos
reconocidos en el PIDESC (considerando Nº 5) ;Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada el
22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de 1978 ( artículo 2º); Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador” (PSS), adoptado el 17 de noviembre de 1988, ratificado por el Estado Peruano el 17 de
mayo de 1995 (artículo 2).

22
 existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos
con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses
de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea
posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
"57. Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa e informada, tal cual
se encuentra regulado en el Convenio 169, permite que a través del diálogo
intercultural los pueblos indígenas sean tomados en cuenta al momento de la
adopción de medidas que puedan afectar sus derechos o intereses. Dicha
interacción tiene como finalidad incluir a un grupo humano históricamente postergado en
el proceso de toma de decisiones públicas, y simultáneamente, busca otorgarle al Estado
(o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus decisiones requieren para
gozar de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma, se garantiza que el desarrollo
económico impulsado legítimamente desde el Estado, no se contraponga, sino antes
bien, se armonice con el derecho de los pueblos indígenas a su bienestar y desarrollo.”

Hasta aquí, en resumen podemos establecer que vía interpretación, nuestro

Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que:

a) La libre determinación, conjuntamente con la concepción que los pueblos

indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y
sustento del derecho a la consulta previa reconocida en el Convenio 169 de
la OIT;

b) Reconoce al Convenio 169 de la OIT, la función de complementar-normativa

e interpretativamente, las cláusulas constitucionales sobre pueblos
indígenas, siendo vinculante tanto para el legislador como para los poderes
públicos;

c) La consulta previa debe realizarse mediante procedimientos apropiados, a

través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, siendo
constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente,
extendiéndose a las comunidades, autoridades, asociaciones y demás
entidades representativas de las comunidades aledañas o colindantes, a fin
de garantizar su derecho a la participación en la toma de decisiones, incluso
frente a posibles poblaciones en aislamiento que puedan resultar afectadas.

NOVENO.- De lo esbozado, tanto por el Convenio Internacional, como por nuestra

Constitución Política de 1993, legislación, así como por la jurisprudencia acotada,
queda claro:

9.1. Que el derecho a la consulta implica: el reconocimiento a las comunidades

indígenas a su capacidad de decidir respecto de aquellas afectaciones que
se les podría causar, tanto en sus aspectos positivos como negativos, por
medidas estatales (que pueden ser legislativas o administrativas), y que
tengan incidencia en sus derechos colectivos.

9.2. Siendo obligación del Estado informar a las personas sobre sus derechos,
implicará como deber del Estado que la consulta se efectúe con

23
 procedimientos apropiados de manera libre e informada, de buena fe, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas o proyectos propuestos.

9.3. Cuando las comunidades indígenas son afectadas directamente, el Estado,

mediante la autoridad competente, queda obligado a realizar la Consulta
Previa sobre medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente en sus derechos colectivos, su existencia física, identidad
cultural, calidad de vida o desarrollo conforme a lo descrito por la norma
internacional y nacional, tomando en cuenta los procedimientos y
mecanismos que se indican en ellas.

Es de precisar que, éste derecho a la consulta previa no implica un derecho al veto

sobre las medidas administrativas o legislativas que el Estado decida implementar,
pues el propio Convenio deja a cada Estado reglamente internamente los procesos
de consulta previa, entendiéndose, sin desvirtuar las normas establecidas
convencionalmente; aunque cabe volver a recordar que hubo una demora en
reglamentar dicho proceso en el Perú, ya que dicho convenio estuvo vigente en el
año 1995 y la Ley y reglamento se emitió el 2011 (después de transcurridos 15
años).

La parte demandante alega que, en ningún momento, el Ministerio de Energía y

Minas, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros - DGAAM- o el
Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico -INGEMMET-, realizó la consulta previa
al pueblo Awajún11 y Wampis antes de la suscripción de los títulos de otorgamiento
de concesión minera, haciendo caso omiso a la norma imperativa; siendo
otorgadas dichas concesiones sin consulta de la comunidad indígena Awajún y
Wampis, a pesar de afectarse directamente sus derechos colectivos y personales.
En ese sentido, corresponde tener en cuenta los derechos de las comunidades
indígenas y el contenido ius fundamental de sus derechos colectivos, conforme se
desarrollará en el siguiente considerando.

DÉCIMO: LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y LAS

NATIVAS Y EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS
DERECHOS COLECTIVOS FUNDAMENTALES RECLAMADOS POR LOS
DEMANDANTES

10.1 La Constitución Política del Perú 1993, señala:

"Articulo. 89.-
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco
que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de
abandono previsto en el artículo anterior.// El Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas; Art. 149, Art. 191, etc."

11
El pueblo Awajún, también conocido con el nombre de aguaruna, es el segundo pueblo más numeroso
de la Amazonía peruana. Su lengua es la más hablada entre las cuatro que pertenecen a la familia
lingüística Jíbaro. Viven principalmente el departamento de Amazonas, aunque también se encuentran
comunidades de este pueblo en el norte de los departamentos de Loreto, Cajamarca y San Martín.
(http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/PueblosAndinosEcologia/files/salud_indigena_awa
jun-dpi.pdf)

24
De esta disposición podemos establecer la siguiente norma de derecho
fundamental:

Las comunidades campesinas y nativas tienen derecho a que se respete su autonomía

organizativa, administrativa y económica, así como el trabajo comunal y el uso y libre
disposición de sus tierras

Siendo la posición de derecho fundamental la siguiente:

El Estado debe respetar la autonomía organizativa, administrativa y económica de las

comunidades campesinas y nativas, así como el trabajo comunal y el uso y libre
disposición de sus tierras.

10.2. Delimitación del contenido constitucionalmente protegido de los

derechos invocados por los demandantes.

Cuadro 1. Contenido constitucionalmente protegido de derechos colectivos12

DERECHO Contenido constitucionalmente protegido

COLECTIVO
El Convenio 169 de la OIT reconoce este derecho en su artículo 6.1.a,
señalando que los pueblos indígenas deberán ser consultados a través de sus
instituciones representativas, respecto a las medidas legislativas y
administrativas que puedan afectarles directamente, respetándose en dicha
consulta el principio de buena fe (art. 6.2 del Convenio).
Dicha norma ha sido la base para el desarrollo posterior del derecho a la
consulta previa, a través de la Ley 29785 y su Reglamento. Dicho derecho
tiene que ver con la posibilidad de que una población sea consultada sobre las
actividades estatales o privadas que puedan tener un impacto sobre su
entorno, debiendo considerarse su punto de vista previamente a iniciarse
éstas. Le corresponde a la autoridad estatal el consultar, a tener en cuenta la
opinión del grupo afectado y a fundamentar las decisiones que contradigan la
misma.
Este derecho Implica el reconocimiento a los pueblos indígenas de su
capacidad de decidir respecto de aquellas afectaciones ocasionadas por
medidas legislativas o administrativas estatales que puedan tener incidencia
Derecho a la positiva o negativa en sus derechos colectivos, lo que conlleva a la búsqueda
de un acuerdo o consentimiento sobre la concreción de las medidas,
Consulta efectuándose con procedimientos apropiados a través de sus instituciones
representativas, de manera libre, informada, de buena fe y con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto a las medidas
propuestas, evitando conflictos sociales (recuérdese el conflicto conocido como
el Baguazo que causó la muerte de dirigentes comunales, agentes de la policía
y pobladores, y por cuya presión social dio lugar a que el gobierno promulgara
la Ley de Consulta Previa, y sucesos actuales como lo que viene sucediendo
en las Bambas con otros matices y que lleva al Estado a la apertura de un
dialogo a raíz de los conflictos sociales surgidos precisamente por falta de un
dialogo previo y adecuado).
Derecho a la El Tribunal Constitucional en la Sentencia 3343-2007-PA fundamento 32, se ha
libre referido a la autodeterminación de los pueblos indígenas, señalando que "es la
determinación capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin

12
http://www.consulta-previa.org.pe/nbasica/DerechosColectivos.pdf.; Derecho a la Consulta Previa. Derechos
Colectivos de los Pueblos Indígenas u originarios. Ministerio de Cultura. Primera edición. Lima, junio 2016.

25
 intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la
facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos
sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal
función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el
Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los
derechos fundamentales", precisando que tal autodeterminación no supone
amparar pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que
deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e
integridad territorial del Estado.
El reconocimiento de este derecho de libre determinación implicará en su
contenido:
a) el reconocimiento a su existencia legal y personería jurídica, autonomía
organizativa, económica y administrativa, y el uso y libre disposición de sus
tierras (art. 89 de la Constitución),
b) se les reconozca y proteja valores y prácticas sociales, culturales, religiosos
y espirituales propias, y que toda medida que pueda afectarles sea
debidamente consultada (artículos 5° y 6°, respectivamente, del Convenio
169 de la OIT) .

Conforme al art. 13 y art. 14 del Convenio 169 de la OIT 14, los Estados
deberán reconocer su vinculación especial con sus tierras o territorios, y los
derechos de propiedad y posesión de los pueblos indígenas sobre las tierras
que tradicionalmente hayan ocupado, incluso si no están exclusivamente
ocupados por ellos sino los usan para actividades rituales y de subsistencia. La
posibilidad de transmitir tierras comunales a terceros debe ser consulta con la
propia población (art. 17.2). Además, deben preverse sanciones sobre las
intrusiones no autorizadas de terceros en la tierra de las comunidades (art. 18
del Convenio). Por ende, que se reconozca la propiedad comunal sobre sus
tierras (artículo 88 de la Constitución).
Derecho a la El reconocimiento de este derecho implicará la conservación y protección de
tierra y el sus tierras y territorios con los que guardan estrecha relación de índole
territorio13 espiritual, cultural y económica, que comprende la totalidad del hábitat qué
estos pueblos ocupan o utilizan de alguna manera, y que supone el
reconocimiento y protección de los derechos de propiedad y posesión sobre
las tierras que tradicionalmente usan para sus actividades de subsistencia,
incluida la protección de tierras desocupadas que tradicionalmente son
utilizadas en actividades tradicionales, temporales y de subsistencia.

13
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "96. Aplicando el
criterio mencionado en el presente caso, la Corte, por lo tanto, concluye que los miembros del pueblo Saramaka
conforman una comunidad tribal protegida por el derecho internacional de los derechos humanos que garantiza el
derecho al territorio comunal que han usado y ocupado tradicionalmente, derivado del uso y ocupación, de larga
data, de la tierra y de los recursos necesarios para su subsistencia física y cultural y, asimismo, que el Estado tiene la
obligación de adoptar medidas especiales para reconocer, respetar, proteger y garantizar a los integrantes del
pueblo Saramaka el derecho de propiedad comunal respecto de dicho territorio. (...)
14
Artículo 14.-
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho
de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá
prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos
interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

26
 El art. 15.1 del Convenio 169 de la OIT15 dispone una protección especial a los
derechos a la utilización, administración y conservación de sus recursos
naturales16. Asimismo, el Estado debe otorgarles protección frente a terceros
que exploten dichos recursos (pesqueros, forestales, hídricos, combustibles)
sin su consentimiento. Por ello, se debe otorgar a las poblaciones derecho de
consulta sobre la realización de dichas actividades económicas. Conforme al
art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT, el Estado está obligado en su calidad de
tal a recurrir a la consulta, en tanto la soberanía del Estado sobre los recursos
naturales debe coordinarse con los derechos especiales al territorio y a la
identidad cultural de las poblaciones nativas, sobre todo considerando que
Derecho al para las segundas, la explotación de ciertos recursos renovables (pesca, flora
uso de y fauna silvestre) resulta fundamental para la subsistencia y que los proyectos
recursos de inversión sobre recursos como energía, petróleo y minería pueden tener un
naturales que gran impacto sobre la forma de vida de estos grupos.
se encuentran Por tanto, este derecho comprenderá el uso, administración y conservación de
los recursos naturales que se encuentren en su ámbito geográfico y que
en su tradicionalmente utilizan para su subsistencia, así como participar siempre que
territorio sea posible, de los beneficios de su explotación, en el marco de la legislación
vigente, siendo que en el caso de los recursos del subsuelo que pertenezcan al
Estado, conforme lo establece la Constitución, el Estado deberá establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin
de que sus intereses no se vean perjudicados, y en que medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus territorios.
Reconocido en el artículo 5° del Convenio 169 OIT, y arts. 2.19 y 89 de la
Constitución del Perú.
La identidad cultural está considerada como el conjunto de prácticas,
tradiciones y creencias que definen las características de un grupo humano.
Está íntimamente ligada a la conservación del territorio que este grupo habita y
de los sitios que resultan relevantes para éste, tanto por motivos prácticos
(obtención de recursos) como simbólicos (significación espiritual).
Respecto a este derecho, el Convenio 169 de la OIT señala que los Estados
deberán asumir medidas que promuevan la efectividad de sus derechos,
respetando su identidad cultural (art. 6.2.b). El derecho a la identidad cultural
Derecho a la ya se encuentra, en todo caso reconocido como derecho fundamental en la
identidad Constitución (art. 2.19), el mismo que debe ser respetado siempre que su
cultural y ejercicio no implique una vulneración de los derechos fundamentales.
libertad De tal forma implicará manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus
religiosa tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas: a mantener y
proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente,
transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales,
filosofías (artículos 12 y 13 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas), reconocer la especial vinculación que

15
Artículo 15.-
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración
y conservación de dichos recursos.(...)
16
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 121. De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte según lo establecido en los casos Yakye Axa y Sawhoyamaxa, los integrantes de los
pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado
tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la
tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y
cultural de dichos pueblos está en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado
tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas requeridas en
nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo
de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y
tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.

27
 existe entre la tierra y los territorios de estos pueblos y sus tradiciones y
prácticas culturales (Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay,
párrafo 154).
Contemplado en el art. 25 del Convenio 169 de la OIT (desarrollando el
derecho a la salud reconocido en el art. 7 de la Constitución), el cual dispone,
Derecho a la como deberes del Estado, el velar por brindar servicios de salud adecuados a
las poblaciones indígenas, o facilitar que las mismas lleguen a prestar los
salud mismos (art. 25.1); organizar dichos servicios, en la medida de lo posible, a
intercultural nivel comunitario, cooperando con la comunidad y teniendo en cuenta sus
prácticas culturales (art. 25.2); dar prioridad a la formación y empleo de
personal sanitario local (art. 25.3); y coordinar la prestación de servicios
sanitarios con las políticas sociales nacionales (art. 25.4).
Este derecho implica en que los servicios de salud en sus territorios, deben
organizarse a nivel comunitario tomando en consideración los métodos de
prevención, practicas curativas y medicamentos tradicionales, reconociendo el
valor de a medicina tradicional y la necesidad de preservarla, aprendiendo de
ella y enriquecerla.
Derecho a Reconocido en el Art. 2 inciso 22 de la Constitución. Este derecho comporta la
vivir en un facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que
ambiente sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica;
y, en el caso que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración
equilibrado y sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio
adecuado ambiente. Se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve;
para la vida entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los
bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute17.

EN EL CASO CONCRETO

DÉCIMO PRIMERO: La presente causa versa sobre el cumplimiento del derecho a

la consulta previa que debió efectuar el Estado, antes de la emisión de la
Resolución Directoral N°402-2009-MEM/AAM de fecha 09 de diciembre del 2009,
que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración
Minera " Afrodita", correspondiente a la concesión minera Comaina 1; y la
Resolución Directoral N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del 2011, que
aprueba el estudio de impacto ambiental semi-detallado del Proyecto de
Exploración Minera "Adriana" correspondiente a la concesión minera Lahaina 8; y
la aprobación de 100 Resoluciones Administrativas de Otorgamiento de
Concesiones Mineras (listado a fojas 197 a 203 de la demanda y parte de dichas
resoluciones a fojas 102-141,144-155 y 161-192 de autos).

En ese sentido, cabe precisar en síntesis lo siguiente:

11.1. Mediante escrito de demanda de fojas 193-261, la parte ACTORA afirma:

11.1.1. Que forma parte de la comunidad nativa de los pueblos indígenas Awajún
del Distrito del Cenepa, asentados en la Provincia de Condorcanqui,
Departamento de Amazonas, pertenecientes a la familia etnolingüística de
los Jíbaros, siendo una de las familias más numerosas de la Amazonía
junto con los Wampís, desarrollando su vida colectiva como pueblo sobre
un territorio que abarca la Cordillera del Cóndor y áreas aledañas, donde se
asientan los pueblos Awajún, Shuar, Achur y Wampís; que conforme al

17
Stc. 0048-2004-AI/TC, f.17.

28
 Convenio 169 de la OIT, tienen el derecho fundamental a que el Gobierno
realice consulta previa antes de toda medida que los afecte, como la
explotación de recursos, pues dicha norma forma parte del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y está vigente en el Perú desde
1995.

11.1.2. Sin consulta previa, el Gobierno mediante Resoluciones administrativas

comenzó a otorgar concesiones mineras, en un total de 100 concesiones
cedidas por el Estado a diferentes titulares. Además, la Dirección General
de Asuntos Ambientales (DGAAM), emitió:

a) la Resolución Directoral N°402-2009-MEM/AAM de fecha 09 de

diciembre del 2009, que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental del
Proyecto de Exploración Minera " Afrodita", correspondiente a la concesión
minera Comaina 1; y

b) la Resolución Directoral N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del

2011, que aprueba el estudio de impacto ambiental semi-detallado del
Proyecto de Exploración Minera "Adriana" correspondiente a la concesión
miera Lahaina 8.

A pesar que el 7 de setiembre de 2011 se publicó la Ley N° 29785, Ley de

la Consulta Previa, y el 3 abril 2012 su Reglamento D.S. N° 001-2012-MC,
persiste la omisión en realizar la consulta previa.

11.1.3. Alegan además que la exploración de sus tierras, sin escuchar la voz de las
comunidades propietarias, constituye grave y permanente afectación a los
derechos de la consulta previa y el consentimiento de dichos actos,
asimismo a los derechos de territorio, la salud, la identidad cultural e
integridad física, social y cultural, como al disfrute de un medio ambiente
equilibrado y adecuado.

11.2. Por su parte, la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales

del MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, en su escrito de contestación de
demanda (fojas 372 a 378), alega que:

11.2.1. No es el ente encargado para otorgar concesiones mineras, siendo el ente

encargado el INGEMMET; y que un Instrumento de Gestión Ambiental no
constituye título habilitante que le permita al titular el inicio de operaciones
mineras, sino que necesita del acto administrativo denominado "Permiso de
Inicio de Operaciones" la cual es necesario para iniciar las actividades
mineras bajo la denominación del Texto Único Ordenado de la ley de
Minería.

11.2.2. El demandante pretende que los actos administrativos que aprobaron

instrumentos de Gestión Ambiental sean declarados nulos a consecuencia
de supuestas omisiones administrativas que no han sido demostradas por
el demandante.

11.2.3. En consecuencia, si el demandante reclama algún tipo de inobservancia a

algún requisito para la aprobación de los instrumentos de Gestión

29
 Ambiental, no puede iniciar un proceso de amparo mientras no exista el
permiso de inicio de operaciones que hagan parecer la existencia de alguna
amenaza.

11.3. La codemandada INSTITUTO GEOLÓGICO, MINERA Y METALÚRGICO –

INGEMMET, en su escrito de contestación de demanda (fojas 484 a 502 del
segundo tomo del expediente), alega que:

11.3.1. No ha incurrido en acto alguno que implique la violación de los derechos

reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, no encontrándose sujeto el
título de concesión minera al procedimiento de consulta previa.
Que el acto administrativo de otorgamiento de título de concesión minera,
no autoriza el inicio de actividades de explotación o exploración minera,
quedando el titular de la actividad, sujeto a la obtención de la
correspondiente Certificación Ambiental. El artículo 12 de la Ley del
Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley N°27446, es
claro al establecer que la Resolución que aprueba el instrumento de
gestión ambiental constituiría la Certificación Ambiental, quedando así
autorizada la ejecución de la acción o proyecto propuesto.

11.3.2. Que el reglamento de procedimientos mineros, aprobado por el Título de

Concesiones, no autoriza a realizar las actividades mineras de
exploración ni explotación. Asimismo, que ninguno de los reglamentos
emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el
derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el
convenio 169 OIT, limitándose los dispositivos a habilitar talleres
informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual estas se
convierten en meros receptores de una información otorgada por el
Estado. Por lo que no habría incurrido en acto alguno que implique la
violación de los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, no
encontrándose sujeto el Título de Concesión Minera al procedimiento
de consulta previa. Finalmente añade que el acto que faculta el inicio de
actividades de exploración o explotación, es el pronunciamiento emitido
por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, al
expedir el Certificado que autoriza inicio o reinicio de las actividades
minero metalúrgico.

11.4. De lo expuesto se tiene que, ambas instituciones (MINEM e INGEMMET),

alegan que los actos administrativos (listado a fojas 197 a 203 de la demanda y
parte de dichas resoluciones a fojas 102-141,144-155 y 161-192 de autos) no
constituyen título habilitante que consientan a los titulares de las concesiones el
inicio de las operaciones mineras.

Sin embargo, se advierte de las Resoluciones Administrativas emitidas desde el

año 1998 al 2009 y 2012, que la administración resolvió otorgar el título de
concesión minera a todas ellas. Como ejemplo tenemos:

 La Resolución Jefatural N° 00973-98-RPM de fecha 24 de marzo

de1998, (a foja 106 a 109 de autos), en la que:

“Resuelve:

30
 Artículo Primero.- Otorgar el titulo de la concesión minera metálica APU,
código N°01-022116-95 a favor de Metales y Finanzas S.A.-METALFIN S.A.-,
comprendiendo 8.75 hectáreas de extensión hasta los límites fronterizos que
corresponden a nuestro país y cuyas coordenadas UTM correspondientes a la
zona17, son las siguientes: (…)”.

En el mismo sentido se resuelve en todas las Resoluciones Administrativas,

materia de controversia (listado a fojas 197 a 203 de la demanda y parte de dichas
resoluciones a fojas 102-141,144-155 y 161-192 de autos).

Corresponde verificar lo alegado por la parte demandada en referencia al

incumpliendo por parte del Estado del derecho a la consulta previa (la demandada
no niega el otorgamiento de dichas concesiones mineras, sino señala que no
correspondía dicha consulta antes del otorgamiento de dichas concesiones
mineras, por cuanto el otorgamiento del título de concesión minera, no autoriza el
inicio de actividades de explotación o exploración minera). Por ello, es necesario
determinar: las normas aplicables al caso y qué implica otorgar un título de
concesión minera.

DËCIMO SEGUNDO: DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS.

De la lectura del expediente se observa:

12.1. En el escrito de demanda de fecha 13 de mayo del 2013, el actor adjunta una
lista de Actos Administrativos de Otorgamiento de Concesión Minera (a fojas
197 a 203 de la demanda), emitidos por el INGEMMET, en la que se indican 100
concesiones mineras, contemplando algunas de las siguientes Resoluciones (a
fojas 102-141,144-155 y 161-192 de autos):

 Resolución Jefatural N°00973-98-RPM de fecha 24 de marzo de 1998.

 Resolución Jefatural N°006124-95-RPM de fecha 30 de noviembre de 1995.
 Resolución de Presidencia N°4330-2010-INGEMMET/PCD/PM de fecha 06 de
diciembre del 2010.
 Resolución de Presidencia N°3339-2010-INGEMMET/PCD-PM de fecha 04 de
octubre del 2010
 Resolución de Presidencia N°3951-2010-INGEMMET/PCD/PM de fecha 10 de
noviembre del 2010
 Resolución de Presidencia N°1744-2008-INGEMMET/PCD/PM de fecha 29 de
mayo del 2009,
 Resolución de Presidencia N°2223-2010-INGEMMET/PCD/PM de fecha 26 de
julio del 2010
 Resolución de Presidencia N°4291-2009-INGEMMET/PCD/PM de fecha 22 de
diciembre del 2009
 Resolución de Presidencia N°4290-2009-INGEMMET/PCD/PM de fecha 22 de
diciembre del 2009
 Resolución de Presidencia N°3333-2012-INGEMMET/PCD/PM de fecha 17 de
agosto del 2012
 Resolución de Presidencia N°3368-2012-INGEMMET/PCD/PM de fecha 17 de
agosto del 2012
 Resolución de Presidencia N°2980-2010-INGEMMET/PCD/PM de fecha 20 de
setiembre del 2010
 Resolución de Jefatural N°005492-95-RPM de fecha 31 de octubre de 1995
 Resolución Jefatural N°005785-95-RPM de fecha 17 de noviembre del 1995
 Resolución Jefatural N°1944-94-RPM de fecha 30 de mayo de 1994

31
12.2. La Resolución Directoral N°402-2009-MEM/AAM de fecha 09 de diciembre
del 2009, mediante la cual se resuelve:

"Artículo 1: se resuelve aprobar la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del

proyecto de exploración minera "Afrodita", para ejecutar 20 plataformas de 10m x
10 m en la concesiona minera COMAINA 1, encontrándose ubicada geográficamente
en el distrito de Cenepa, provincia de Condorcanqui, departamento de Amazonas. (...)"

Artículo 3: El Proyecto de exploración minera Afrodita podrá ser ejecutado durante

un periodo de 14 meses, incluyendo las actividades de cierre y monitoreo en post
cierre. No obstante ello, el titular minero podrá iniciar sus actividades de exploración en
un plazo no mayor de doce meses contados a partir de la fecha de emisión de la
presente Resolución Directoral, (...)

Asimismo, la Resolución Directoral N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril

del 2011, mediante la cual se resuelve:

"Artículo 1: se resuelve aprobar el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado

del proyecto de exploración minera "Adriana", a desarrollarse en la concesión
minera Lahaina 8, ubicada en el distrito El Cenepa, Provincia de Condorcanqui,
departamento de Amazonas. (...)

Artículo 2: El Proyecto de exploración minera Adriana podrá ser ejecutado durante

un periodo de 28 meses incluido el cierre progresivo, final, mantenimiento y
monitoreo post cierre.
Asimismo el titular minero podrá iniciar sus actividades de exploración en un plazo no
mayor de 12 meses contados a partir de la fecha de emisión de la presente Resolución
Directoral debiendo comunicar previamente por escrito, a la DGAAM y al
OSINERGMIN"

12.3. De la revisión de los actos administrativos otorgados, se verificó que éstas

fueron emitidas desde el año 1998 hasta el 2009 y el año 2011 y 2012. En tal
sentido, es necesario tener presente qué normas se encontraban vigentes.

Se verifica que, todas las resoluciones materia de controversia fueron emitidas

cuando solo estaba el CONVENIO N° 169 de la OIT-Convenio sobre “Pueblos
Indígenas y Tribales”, vigente desde el año 1995, por lo que debió ser aplicado
obligatoriamente desde dicha fecha, conforme sus normas y jurisprudencia
nacional e internacional aplicable a la consulta previa.

Se advierte que la Ley Nº 29785, de fecha 31 de agosto del 2011, su reglamento,

Decreto Supremo 001-2012- EM de fecha 27 de junio del 2012, y el Decreto
Supremo Nº 023-2011-EM, fueron emitidos posteriormente, habiendo existido una
demora de más de 15 años en regular el Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u Originarios, por lo que no resulta aceptable justificar que por
ese motivo no se podía o debía aplicar el convenio, dado que la demora ha sido de
responsabilidad del Estado, con lo cual no se puede ver perjudicados los derechos
de los pueblos indígenas y tribales que ya estaban reconocidos por normas que
eran de obligatorio cumplimiento desde el referido año 1995.

Por lo tanto, no habría motivo válido para que la falta de regulación nacional
sirviera de sustento para la omisión en el cumplimiento de lo establecido en dicho
instrumento internacional, y con mayor razón a partir del año 2011, que entró en
vigencia la Ley Nº 29785-Ley de la Consulta Previa.

32
DECIMO TERCERO: DEL TITULO DE CONCESIÓN MINERA.

Tenemos que mencionar la siguiente normatividad:

13.1. El Decreto Legislativo N° 109 - Ley General de Minería del 12 de junio de

1981, señalaba:

"Artículo 17.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la

suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario."

En su Texto Único Ordenado que fuera aprobado mediante Decreto Supremo Nº

014-92-EM- Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, publicado el
03-06-92, establece:

Artículo 8.- La exploración es la actividad minera tendente a demostrar las

dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los
yacimientos minerales.
La explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un
yacimiento.
Desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral
contenido en un yacimiento." (negrita agregada).

Artículo 9.- La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y

explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un
sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los
lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a
coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM).
La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre
ubicada.
Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de
inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la
diferenciación de las accesorias.
Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al
aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de
propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico
de la concesión.

CAPITULO V
CANCELACION
Artículo 64.- Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a
derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable. 18

18
Stc. N° 0048-2004-PI/TC104 De acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el Estado no
sólo conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no sólo velar por el fiel cumplimiento de
las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras, enuncia as en el Capítulo 1, Título
VI del D.S. No 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Le General de Minería, sino también establecer las
condiciones de la utilización de los recursos naturales. Por ello, el particular se encuentra subordinado al
desarrollo legislativo y reglamentario que realice la Administración a la luz de la Constitución y
atendiendo a razones superiores de interés general. En este sentido es que el artículo 64° del D.S. N.o
014-92-EM. ha previsto la cancelación como un supuesto de extinción de la concesión, en los
siguientes términos: "Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos
prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable" (negrita agregada).

33
13.2. El Decreto Legislativo Nº 708- Ley de Promoción de Inversiones en el
Sector Minero, promulgado el 6 de Noviembre de 1991 y publicado en el Diario
Oficial "El Peruano" el 14-11-91.

"Artículo 20.- Las concesiones se otorgan para el ejercicio de las actividades calificadas
como mineras, a saber: a) La concesión minera otorga a su titular el derecho a la
exploración y explotación de los recursos minerales concedidos que se encuentran
dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales
correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo, o poligonal cerrada, cuyos
vértices estarán referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM). La
concesión minera de un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre
ubicada."

De lo expuesto se infiere que, otorgar un título de concesión minera significa

otorgar a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos
minerales concedidos, esto es que, al otorgar título de la concesión minera, los
titulares de forma directa e inmediata se harían adjudicatarios de los derechos de
exploración y explotación de los recursos minerales.

Siendo así, se advierte que la parte demandada INGEMMET, mediante una serie
de resoluciones administrativas, otorgó Títulos de Concesiones Mineras sin
ejecutar consulta previa alguna, la misma que en éstos casos sí se debió realizar,
por cuanto la norma es clara al señalar que:

"los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que
se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente (artículo 6 convenio N°169 OIT)",

y que:

"los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a

los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras (artículo 15
convenio N°169 OIT)19".

Es decir, los pueblos indígenas deben ser consultados desde un inicio al tratarse el
título de concesión minera de una medida administrativa que otorga derechos de
explotación y exploración que potencialmente puede ser susceptible de impactar
positiva o negativamente, dado que otorgado el derecho solo es necesario
algunos requisitos para ejercerlo, tal como es de verse en las Resoluciones
Directorales N°402-2009-MEM/AAM de fecha 09 de diciembre del 2009 y N°119-
2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del 2011.

Por lo tanto, carecería de sustento lo alegado por la parte demandada cuando

aduce que no correspondía efectuar dicha "consulta previa", por cuanto el
otorgamiento del título de concesión minera no autoriza el inicio de actividades de
explotación o exploración minera.

19
Norma vigente y aplicables a la fechas de expedición de las resoluciones materia de controversia conforme el
punto 12.1.

34
Cabe señalar que la propia norma del Convenio N° 169 OIT establece que debe
realizarse la consulta previa antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o exploración (Art. 15.2), puntualiza "cualquier programa", no del inicio
de actividad. Además, siendo que la prospección se encuentra antes del
otorgamiento del título de concesión minera, y que el inicio de actividad es
posterior al título de concesión minera, queda claro así que la consulta previa
debe realizarse antes del otorgamiento del título de concesión minera, en éste
caso debió efectuarse antes del otorgamiento de los 100 títulos de concesión
minera materia de controversia.

También, antes de la emisión de las Resoluciones Directorales N°402-2009-

MEM/AAM de fecha 09 de diciembre del 2009 y N°119-2011-MEM-AAM de fecha
15 de abril del 2011, mediante las cuales se aprueba el Estudio de Impacto
Ambiental Semidetallado de exploración de la minera "Adriana" (Concesión minera
Lahaina 8), y de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto de
exploración minera "Afrodita", establece que el titular minero podrá iniciar sus
actividades de exploración en un plazo no mayor de 28 y 14 meses,
respectivamente, contados desde la fecha de emisión de dichas resoluciones;
constatándose que tampoco se ha realizado la consulta previa, a pesar que dichas
resoluciones: a) se han emitido después de otorgados los títulos de concesión
minera, y b) además, establecen que el titular podrá iniciar sus actividades de
exploración minera señalando el plazo.

En tal sentido, se tiene que los pueblos indígenas u originarios tienen derecho a
ser consultados de forma previa (antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación), sobre las medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente sus derechos. Por tanto, se concluye que
INGEMMET antes de otorgar los títulos de concesión minera debió previamente
realizar la consulta previa a los pueblos interesados si éstos eran susceptibles de
ser afectados directamente.20

20
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la Stc. 0048-2004-AI/TC, ha señalado: 102. En una economía
social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se
atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo, sobre los recursos
naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en
sí misma, un título que “(...) hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes
nuevos hasta entonces inexistentes (. .. ); es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o
ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los
bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de
carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesión
para un particular. Por lo expuesto, “(... ) la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da
al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración. Es decir, el particular, antes de que se
celebre el acto de concesión, carecía absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo. 103. La
concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la administración, que se exterioriza
mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las
condiciones legales y /reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada
actividad económica que tiene un carácter predominantemente público. La contraprestación por este acto
administrativo es el denominado pago del derecho de vigencia del título que contiene el derecho otorgado en virtud
de la concesión, previsto en el artículo 20° de la Ley No 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos Naturales. Empero, si la Administración decide dar en concesión la explotación de recursos naturales no
renovables a un número limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a través del título de
concesión, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de
carácter indelegable. Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para
que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público convenga, como es la protección del
medio ambiente. Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se desenvuelve con

35
DÉCIMO CUARTO: DEL PROYECTO PARQUE ICHIGKAT MUJA -
CORDILLERA DEL CÓNDOR, ESPACIO GEOGRAFICO QUE SE VERIA
AFECTADO CON LA CONCESION MINERA.

14.1. Mediante el Decreto Supremo Nº 023-2007-AG se estableció la

categorización parcial de la Zona Reservada Santiago - Comaina como Parque
Nacional Ichigkat Muja - Cordillera del Cóndor y Reserva Comunal Tuntanai:

"Artículo 1º.- De la categorización parcial de la Zona Reservada Santiago-Comaina

como “Parque Nacional Ichigkat Muja-Cordillera del Cóndor” y “Reserva Comunal
Tuntanain”

Categorícese la superficie de OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS SETENTA Y

SIETE HECTÁREAS (88 477.00 ha) de la Zona Reservada Santiago - Comaina,
establecida por Decreto Supremo Nº 029-2000-AG, como “Parque Nacional Ichigkat
Muja - Cordillera del Cóndor”, la cual abarca los distritos de Río Santiago y El Cenepa,
provincia de Condorcanqui, departamento de Amazonas; y la superficie de NOVENTA Y
CUATRO MIL NOVECIENTAS SESENTA Y SIETE HECTÁREAS Y SEIS MIL
OCHOCIENTOS METROS CUADRADOS (94 967.68 Ha), de la Zona Reservada
Santiago Comaina, ubicada en los distritos de Río Santiago, El Cenepa y Nieva, de la
Provincia de Condorcanqui, departamento de Amazonas, como “Reserva Comunal
Tuntanain”; ambas delimitadas según memoria descriptiva, listado de puntos y mapas
que integran el Anexo que forma parte del presente Decreto Supremo. La Zona de
Protección Ecológica, establecida por el “Punto de Vista Vinculante de los Jefes de
Estado de los Países Garantes del Protocolo de Río de Janeiro”,

Artículo 3º.- De la Zona Reservada Santiago - Comaina

Manténgase la superficie correspondiente a TRESCIENTAS NOVENTA Y OCHO MIL
CUATROCIENTAS CUARENTA Y NUEVE HECTÁREAS Y CUATRO MIL
CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (398 449.44 ha), ubicada en los distritos de
Morona y Manseriche, provincia de Datem del Marañón, departamento de Loreto; y el
distrito de Río Santiago, provincia de Condorcanqui, departamento de Amazonas, como
Zona Reservada Santiago - Comaina, según memoria descriptiva, listado de puntos y
mapas que como Anexo forman parte del presente Decreto Supremo, la misma que será
categorizada en el marco de los debidos procesos participativos. La Comisión Técnica
establecida en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 005-99-AG, modificada por el
artículo 2º del Decreto Supremo Nº 029-2000-AG, presentará al Ministerio de Agricultura
en el plazo de 180 días, contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto
Supremo, su propuesta señalando la categorización definitiva o, en todo caso, si no
corresponde la creación de una o más Áreas Naturales Protegidas en el nuevo ámbito de
la Zona Reservada Santiago - Comaina. La decisión deberá adoptarse mediante
resolución ministerial del sector Agricultura, contando con la correspondiente propuesta
de la Comisión Técnica.

Artículo 6º.- De los derechos tradicionales y adquiridos

(...)
6.4 El Estado Peruano garantiza la debida protección ambiental de todas las cabeceras
de cuenca de la Cordillera del Cóndor a efectos de proteger el derecho de las
comunidades vecinas a un ambiente sano y acorde con su desarrollo sostenible."

especiales formas a lo largo de todo el período fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius
imperium, sino que a través de la Administración realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes
se muestran dispuestos y aptos para la explotación efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla.

36
14.2. Con referencia a este D.S. 023-2007-AG, señalado también por el
demandante, y por el que refiere se creó el Parque Nacional "mutilado", y sobre el
cual señala que el Ministerio de Energía y Minas aprobó numerosas concesiones
mineras sin consulta previa, cabe precisar que: la Corte Suprema de la República
del Perú, en la Acción Popular N° 3520-2011 LIMA, interpuesta por la Asociación
Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana – AIDESEP, mediante Sentencia de
fecha veintiséis de abril del dos mil doce, declaró nulo por inconstitucional e ilegal
el artículo 6.2 del Decreto Supremo Nº 023-2007-AG, sobre "Parque Nacional
Ichigkat Muja Cordillera del Cóndor" y "Reserva Comunal Tuntanain" , mediante el
cual se estableció la categorización parcial de la Zona Reservada Santiago -
Comaina como “Parque Nacional Ichigkat Muja - Cordillera del Cóndor” y “Reserva
Comunal Tuntanain” al considerar lo siguiente:

“VISTOS Y CONSIDERANDO
Segundo.- (…) AIDISEP pretende se deje sin efecto, por inconstitucional e ilegal, el Decreto
Supremo N° 023-2007-AG, (...) para lo cual señala en su demanda: ...c) el Parque Nacional
Ichigkat Muja – Cordillera del Cóndor fue aprobado con una extensión de ochenta y ocho mil
cuatrocientos setenta y siete hectáreas (88.477 Has) cuando la propuesta inicial fue de ciento
cincuenta y tres mil hectáreas (153,000 Has), lo que se ha hecho en razón a que primaron
intereses de la minería y de la tala ilegal, reduciéndose hábitats claves para especies endémicas
y en peligro de extinción, así como formaciones únicas como las formaciones tipo tepui,
obviándose la consulta previa a los pueblos Awajun y Wampis, d) Que el establecimiento de lotes
de hidrocarburos en un espacio predeterminado para la conservación de la biodiversidad es
ilegal e inconstitucional, además de ser un acto arbitrario, resultando material y jurídicamente
imposible realizar actividades de hidrocarburos en la Reserva Comunal o el Parque Nacional,
puesto que no se cuenta con un plan maestro ni zonificación aprobada, más aún si el
aprovechamiento de recursos solo será autorizado de ser compatible con la categoría,
zonificación y plan maestro conforme al artículo 27 de la Ley de Áreas Naturales, Ley Nº 26834;
(...)
Cuarto.- Dicha zona reservada, a partir del Decreto Supremo Nº 023-2007-AG, ha pasado a ser
categorizada en una extensión de ochenta y ocho mil cuatrocientos setenta y siete hectáreas
(88,477 Has), como Parque Nacional Ichigkat Muja y en una extensión de noventa y cuatro mil
novecientos sesenta y siete punto sesenta y ocho hectáreas (94,967.68 Has) como Reserva
Comunal Tuntanain, aparte de lo cual se ha excluido una extensión de un millón sesenta mil
seiscientos setenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (1’060,672.88 Has) para quedar
finalmente como zona reservada una extensión de trescientos noventa y ocho mil cuatrocientos
cuarenta y nueve punto cuarenta y cuatro hectáreas (398,449.44 Has).

Octavo.- [] no puede dejar de advertirse que, conforme a los mapas obrantes a fojas trescientos
cincuenta y siete a trescientos sesenta, el lote 116 a que se refiere el artículo 6 numeral 6.2. del
Decreto Supremo N° 023-2007-AG, se superpone y afecta áreas pertenecientes y contiguas
a la Reserva Comunal Tuntanain, que es un área natural que como tal goza de una especial
protección a ser garantizada y promovida por el Estado, por ser su obligación, la que en ningún
modo se cumple o respeta si es que mediante el Decreto Supremo materia de demanda se
subordina al respeto de los " (...) derechos adquiridos y obligaciones contenidas en el contrato de
licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el lote 116" menos aún si se dice
que " (...) el contrato de administración, la zonificación, el plan maestro y la zona de
amortiguamiento de la Reserva Comunal Tuntanain permitirán la ejecución del mencionado
contrato de licencia al ser que esta área de uso directo (...)" cuando, contrario a ello, cualquier
uso del área natural y de sus recursos sólo puede efectuarse bajo la condición que sea
compatible con los objeticos del área natural protegida, porque resulta claro que lo dispuesto por
el artículo 6 numeral 6.2. del Decreto Supremo N° 023-2007-AG transgrede los artículos 27 y 28
de la Ley de Áreas Naturales Protegidas (Ley Nº 26834) así como el derecho a un ambiente
equilibrado al que tienen derecho los pobladores pertenecientes al área en que se ubica la
Reserva Comunal y las generaciones futuras, además de inobservarse la obligación del Estado
de promover la conservación de las áreas naturales contemplada en el artículo 68 de la
Constitución Política del Estado, lo que determina que dicha norma deviene inconstitucional e
ilegal, sin que pueda efectuarse una interpretación válida que genere la protección que merece el
establecimiento de la Reserva Comunal Tuntanain.

37
14.3. El Instituto Nacional de Recursos Naturales mediante su Informe N° 487-
2006-INRENA-IANP-DOANP de fecha 04 de agosto del 2006, a fojas 62 a 65 de
autos, señala:

ASUNTO: Informe Técnico sobre 24 petitorios mineros metálicos (LAHAINA 13,

LAHAINA 12, LAHAINA 3, LAHAINA 2, LAHAINA 1, LAHAINA 5, LAHAINA 7,
LAHAINA 8, LAHAINA 9, LAHAINA 10, LAHAINA 11, LAHAINA 4, LAHAINA 14,
LAHAINA 15, LAHAINA 16, LAHAINA 17, HANCON 5, entre otros) superpuestos a
la Zona Reservada Santiago Comaina.

III.- ASPECTO TÉCNICO, 3.1 Los petitorios mineros metálicos mencionados en el siguiente
cuadro se encuentran ubicados en el distrito de El Cenepa, Provincia de Condorcanqui,
departamento de Amazonas, superpuestos totalmente a la Zona Reservada Santiago Comaina
sector Cordillera del Cóndor. (…).

IV.- CONCLUSIONES, 4.1 por lo expuesto la suscrita emite OPINIÓN TÉCNICA

DESFAVORABLE respecto a la continuación de trámite de los veinticuatro petitorios
mineros metálicos mencionas en el cuadro anterior, ubicados en el distrito del Cenepa,
provincia de Condorcanqui, en el departamento de Amazonas, por considerar que los impactos
que se pudieran generar como producto de la actividad de exploración y explotación
minera afectarían directamente los Objetivos de conservación de la Zona Reservada
Santiago Comaina. (mayúscula y negrita agregada)

14.4. Asimismo, mediante Informe N°116-2007-INRENA-IANP-DOANP de fecha

06 de marzo del 2007, a fojas 75 a 79, el Instituto Nacional de Recursos Naturales,
señala:
ASUNTO: Informe Técnico sobre 16 petitorios mineros metálicos superpuestos a la Zona
Reservada Santiago Comaina.

III. ASPECTO TÉCNICO;

3.6 Los petitorios mineros MARAVILLA 4, MARAVILLA 3, MARAVILLA 12, MARAVILLA 14,
MARAVILLA15, MARAVILLA 2, MARAVILLA 1, MARAVILLA 16, MARAVILLA 13 Y MARAVILLA
17, se encuentran ubicadas en las cabeceras de la cuenca del Cenepa por lo que cualquier
actividad que se desarrolle va a alterar el régimen hídrico de la cuenca y afectar el caudal
ecológico, por consecuencia pone en riesgo la conservación de la biodiversidad y la
disponibilidad de recursos para las partes bajas de la Cordillera.
3.7 Los petitorios mineros MARAVILLA 3, MARAVILLA 4, MARAVILLA 5, Y MARAVILLA 6 se
encuentran ubicados en las cabeceras de cuenca del rio Comaina por lo que cualquier actividad
que se desarrolle va a alterar el régimen hídrico de la cuenca y afectar el caudal ecológico, por
consecuencia pone en riesgo la conservación de la biodiversidad y la disponibilidad de recursos
para las partes bajas de la cordillera.
3.8 El petitorio minero MARAVILLA 8, se encuentra ubicado en las cabeceras de cuenca de la
Quebrada Campama por lo que cualquier actividad que se desarrolle va a alterar el régimen
hídrico de la cuenca y afectar el caudal ecológico por consecuencia pone en riesgo la
conservación de la biodiversidad y la disponibilidad de recursos para las partes bajas de la
cordilleras.
3.9 El petitorio minero MARAVILLA 9, MARAVILLA 10, MARAVILLA 16, LAHAINA 27 se
encuentran ubicados en las cabeceras de cuenca del rio Achiume por lo que cualquier actividad
que se desarrolle va a alterar el régimen hídrico de la cuenca y afectar el caudal ecológico, por
consecuencia pone en riesgo la conservación de la biodiversidad y la disponibilidad de recursos
para las partes bajas de la cordillera.

IV. CONCLUSIONES:
4.1 Por lo expuesto el suscrito emite OPINIÓN TÉCNICA DESFAVORABLE respecto a la
continuación del trámite de los dieciséis petitorios mineros metálicos relacionados en el cuadro
anterior, ubicados en el Distrito de Cenepa, Provincia de Condorcanqui, en el Departamento de
Amazonas por considerar que los impactos que se pudieran generar como producto de la
actividad de explotación y, exploración minera afectarían directamente los objetivos de
conservación de la zona reservada Santiago Comaina. (mayúscula y negrita agregada).

38
De ello se observa que:

a) El Instituto Nacional de Recursos Naturales, a pesar de inicialmente emitir

dos informes técnicos desfavorables respecto a las concesiones mineras
(cedidas después), ubicadas en la Cordillera del Cóndor, posteriormente
cambió de criterio, ahora opinando favorablemente por el otorgamiento del
título de concesión minera sobre zona que también está ubicada en la
Cordillera del Cóndor, esto pese a que, en ese entonces, señaló que
cualquier actividad que se desarrolle afectaría la conservación de la
biodiversidad, el régimen hídrico de la cuenca, y la disponibilidad de
recursos, encontrándose a la fecha vigente el peligro, ya que el hecho que
se cambie la norma, no implica que no existan en los hechos el peligro de
las afectaciones señaladas.

b) El área del “Parque Nacional Ichigkat Muja - Cordillera del Cóndor”, fue
reducida respecto de la propuesta inicial. Originalmente se consideró una
extensión mucho mayor, a causa de la privilegiada y cuantiosa
biodiversidad, y elementos de la naturaleza presentes en el aludido
territorio, y a saber que estos persisten a la actualidad; desconociéndose
los motivos de la reducción de la zona protegida y el cambio de opinión
respecto a los petitorios de concesión minera, por cuanto el hecho que se
haya reducido en la norma, no implica que en dicha zona ya no exista toda
la biodiversidad, conforme señalaron los informes emitidos por el INRENA,
así como las afectaciones que podría sufrir.

Recordemos que, dicha institución, en un inicio emitió dos informes desfavorables

respecto a 40 petitorios de concesión minera metálicas, el Informe N° 487-2006-
INRENA-IANP-DOANP de fecha 04 de agosto del 2006 y el Informe N°116-2007-
INRENA-IANP-DOANP de fecha 06 de marzo del 2007, de los cuales parte de
ellos fueron otorgados posteriormente (LAHAINA Y MARAVILLA).

DECIMO QUINTO: DE LA CORDILLERA DEL CONDOR (FLORA Y FAUNA)

ZONAS DE AFECTACIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS.

15.1. El antes mencionado Decreto Supremo Nº 023-2007-AG, en la parte

considerativa señala:

Que en la cordillera del Cóndor existen lugares de gran belleza, atractivo natural y
significado cultural y espiritual con potencial para el ecoturismo, como los bosques de
neblina, las numerosas cuevas de los tays, la exuberante vegetación existente en el
bosque montano y otras transformaciones naturales como cataratas, pongos y
quebradas;

Que, la Cordillera del Cóndor alberga a los miembros de la familia Jíbaro, que
incluye a los grupos Shuar y Ashuar/Ashual que han habitado principalmente en las
cuencas de los ríos Zamora, Nangaritza y Pastaza; y los Awajún (Aguarunas) y
Wampis (Huambisas), en las cuencas de los ríos Cenepa y Santiago, siendo importante
rescatar el modo de vida de estas poblaciones indígenas que refleja una estrecha
relación biótica con su entorno, resaltando las prácticas cotidianas relacionadas con su
expresión oral y cultural, sus prácticas tradicionales, costumbres alimenticias y relaciones
sociales;

39
 Que, en la zona se han identificado 51 especies nuevas para la ciencia entre especies
de flora y fauna, siendo destacable que la mayor parte de éstos corresponden a la
formación tipo tepui;

Que, adicionalmente existen especies amenazadas identificadas en el Decreto Supremo

Nº 034-2004-AG, tales como: En peligro: Dinomys branickii “pacarana”, Ateles belzebuth
“maquisapa vientre blanco”; Vulnerable: Myrmecophaga tridactyla “oso hormiguero”,
Galbula pastazae “jacamar pechicobrizo”, Heliangelus regalis “ángel del sol azul”, y, Touit
stictoptera “periquito alipunteado”; Casi Amenazado: Alouatta seniculus “mono coto”,
Campylopterus villavicensio “picaflor de Villavicencio”, Henicorhiha leucoptera
“cucarachero”, Panthera onca “jaguar”, Phlogophilus hemileucurus “colibrí”, Puma
concolor “puma”, Myiophobus guianensis “águila monera”, Hemitrtriccus
cinnamomeipectus “atrapamoscas” y, Xenerpestes singularis “colagris ecuatorial”;

Que, así mismo, en la zona de Tuntanain se encuentran comunidades nativas de las

etnias Aguaruna y Huambisa;

Que, dicha zona alberga áreas de importancia cultural y religiosa para los habitantes de
las comunidades nativas colindantes y les proporciona los recursos necesarios para su
subsistencia, los que han venido siendo aprovechados de manera sostenible;

Que, adicionalmente existen especies amenazadas identificadas en el Decreto Supremo

Nº 034-2004-AG, tales como: En peligro crítico: Tapirus pinchaque “pinchaque”, Crax
globulosa “paujil carunculado”; En peligro: Ateles belzebuth “maquisapa vientre blanco”,
Tremarctos ornatus “oso de anteojos”, Dinomys branickii “Pacarana”, Aotus miconax
“mono nocturno”; Vultur gryphus “cóndor andino”, Paleosuchus palpebrosus “trueno
lagarto”, y Dendrobates mysteriosus “rana misteriosa”; Vulnerable: Priodontes maximus
“armadillo gigante”, Callimico goeldii “pichico de Boeldi”, Cacajao calvus “huapo
colorado”, Tapirus terrestris “sachavaca”, Lagothrix lagotricha “mono choro común”,
Myrmecophaga tridactyla “oso hormiguero”, Sciurus pyrrhinus “ardilla rojiza”, Sciurus
sanborni “ardilla de Sanborn”, Amorphochilus schnablii “murciélago”, Mitu salvini “paujil
vientre blanco”, Leptosittaca branickii “loro de mejillas doradas”, Ara chloroptera
“guacamayo rojo y verde”, Ara macao “guacamayo rojo”, Ara militaris “guacamayo
verde”, Wetmorethraupis sterrhopteron “tangara gargantinaranja”, Pithys castanea
“hormiguero”, Melanosuchus niger “caimán negro”, y, Podocnemis unifilis “taricaya”, Casi
Amenazado: Alouatta seniculus “mono coto”, Panthera onca “jaguar”, Morphnus
guianensis “águila monera”, Aburria aburri “pava negra”, Amazona festiva “loro de lomo
rojo”, Otus marshalli “lechuza de bosques nublados”, Campylopterus villavicensio
“picaflor de Villavicencio” Phlogophilus hemileucurus “colibrí”, Mitu tuberosa “paujil”,
Falco peregrinus “halcón peregrino”, Campylorhamphus pucherani “trepador”,
Oreomanes fraseri “pájaro de los queñuales”, Xenerpestes singularis “colagris
ecuatorial”, Henicorhina leucoptera “cucarachero”, Hemitriccus rufigularis
“atrapamoscas”, Myiophobus lintoni “mosqueta”, Andigena hypoglauca “tucaneta”,
Ramphastos ambiguus “tucán Dios te dé pico negro”, Paleosuchus trigonatus “lagarto
enano”, Epidobates parvulus “rana”, y, Epidobates zaparo “rana”; (…).”

Que, si bien la explotación minera causará impactos en los ecosistemas de la región

fronteriza, como contaminación y otros, sin embargo, deberán ser mitigados con una
planificación que mantenga el equilibrio entre los beneficios económicos que se
obtengan y el mantenimiento de procesos ecológicos y culturales; (…)”

Del texto transcrito se infiere que la propia norma señala de manera firme que, la
explotación minera, indiscutiblemente, causaría impactos en los ecosistemas de la
región fronteriza a la Cordillera del Cóndor, es decir, afectaría tanto a los pueblos
Awajún y Wampis; así como, a pueblos ubicados en zonas aledañas, tal como la
Ley señala.

40
Dichos impactos, conforme la norma, serían negativos, contaminando destruyendo
y modificando elementos integrantes del ecosistema, lo que desencadenaría una
evidente alteración de la forma de vida, subsistencia, y otros aspectos de vida de
las comunidades albergadas, siendo que la biodiversidad del territorio que ocupan
se encuentra directamente relacionadas a los factores naturales de la Cordillera
del Cóndor, las cuales se verían afectadas. En ese sentido, no sería necesario que
el pueblo indígena se desarrolle dentro de la circunscripción concesionada,
bastaría con que estas se encuentren en zonas aledañas, o sean susceptibles de
ser afectadas negativamente por el deterioro de las cuencas, flora, fauna, entre
otros componentes del ecosistema y medio ambiente, presentes en la Cordillera
del Cóndor.

Con ello, se determina fehacientemente que la Cordillera del Cóndor, es un lugar

que acoge a la familia Awajún y otras más, quienes demandan afectación directa
por haberse otorgado concesiones mineras sin realizar consulta previa, ni tomar en
cuenta la biodiversidad de la cual hacen uso, y otros elementos, afectando así sus
derechos fundamentales.

En el Decreto Supremo Nº 023-2007-AG, se observa que el territorio en el que se

encuentra ubicado el pueblo Awajún y otros pueblos indígenas, cuenta con una
amplia diversidad de especies tanto en el entorno flora y fauna, además de contar
con la caudalosa cuenca del río Cenepa, factores naturales que pueden verse
comprometidos por la exploración o extracción minera, como indicó inicialmente el
INRENA, al señalar que tales actos ocasionarían perjuicio para la biodiversidad
que acoge la Cordillera del Cóndor; estableciendo así que dicho pueblo indígena
es susceptible de verse afectado (sea negativamente o en forma positiva si se
diera el caso).

DÉCIMO SEXTO: DE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA

COMUNIDAD INDÍGENA

16.1. Es importante señalar el aspecto histórico de del pueblo indígena Awajún y

Wampís y su cosmovisión, para poder entender cómo se afectarían sus derechos
colectivos, bajo un contexto socio económico cultural21:

Para los pueblos amazónicos sus territorios no sólo son bosques y ríos donde se
proveen de su subsistencia, la alimentación, materiales de construcción y remedios
vegetales, sino son lugares de encuentro personal con otros tipos de seres. Las mujeres
awajún llaman a sus cultivos «hijas», y los hombres consideran a los animales que cazan
como «cuñados». Son también lugares donde adquieren fuerza y protección de los seres

21
EXP. N.° 01848-2011-PA/TC : F 9. “Un Estado social y democrático de Derecho no solo debe garantizar la
existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano y su dignidad le son
reconocidos (artículo 1º de la Constitución), sino también debe protegerla de los ataques al medio ambiente y a su
salud en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones
ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13º de la Declaración Americana sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del
derecho a la vida y el bienestar colectivo”. F 13. “En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un
medio ambiente equilibrado y adecuado, éste comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el
caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre
los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce
se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido”.

41
 sobrenaturales. La tradición oral de este pueblo orienta hacia un uso sustentable de los
recursos. Las deidades femeninas llamadas Nugkui enseñaron a las mujeres awajún y
wampís a cultivar las plantas y les dieron las pautas para una relación productiva con la
tierra y una advertencia contra el mal uso de este recurso.
Cosmovisión:
Para los pueblos amazónicos sus territorios no sólo son bosques y ríos donde se
proveen de su subsistencia, la alimentación, materiales de construcción y remedios
vegetales, sino son lugares de encuentro personal con otros tipos de seres. Las mujeres
awajún llaman a sus cultivos «hijas», y los hombres consideran a los animales que cazan
como «cuñados». Son también lugares donde adquieren fuerza y protección de los seres
sobrenaturales. La tradición oral de este pueblo orienta hacia un uso sustentable de los
recursos. Las deidades femeninas llamadas Nugkui enseñaron a las mujeres awajún y
wampís a cultivar las plantas y les dieron las pautas para una relación productiva con la
tierra y una advertencia contra el mal uso de este recurso.22”

Asimismo:

"(...) para los pueblos indígenas Wampis y Awajún es fundamental conservar sus
territorios, porque, aparte de aprovechar equilibradamente los recursos naturales,
continúan manteniendo y ejerciendo sus costumbres tradicionales. En base a estas
costumbres, los territorios les sirven para mantenerse en contacto con los seres de la
naturaleza. Siguiendo esta idea, SERNANP (2012) sostiene que la tradición de los
pueblos Wampis y Awajún se basa en una relación vital con los espíritus de la
naturaleza. Por su parte, Regan (2010) señala que, para estos pueblos indígenas, sus
territorios no solo son los bosques, los ríos y las lagunas de donde se proveen para su
subsistencia, la alimentación, herramientas de construcción y plantas medicinales, sino
que son lugares de encuentro personal con otros tipos de seres.

(...)El estudio realizado por el Ministerio de Cultura (2015, p. 49), sostiene “que los
jóvenes, como parte de un rito de iniciación, se colocan detrás de la cascada sagrada
para recibir un espíritu protector que les proporcionaría valentía y protección. En una
visión, el espíritu protector se presentaba en la forma de un animal feroz, que el joven
debía tener la valentía de tocar”.

Al espíritu protector de la naturaleza, que todas las personas del pueblo Wampis y
Awajún aspiran a contactar por medio de sus visiones, se le denomina Arutam en
Wampis, y Ajutam en Awajún. Para estar en contacto con este espíritu, los indígenas se
van lejos y buscan un lugar adecuado como la catarata, las orillas de los ríos y
losbosques menos transitados. Para estos pueblos, cuanto más alejados estén, hay más
facilidad de contactarse con el Arutam/Ajutam. Para Fuller (2009), las cataratas son los
lugares reservados para las visiones de los hombres, mientras que los huertos eran los
de las mujeres. Las visiones de los hombres ponen el acento en la lucha y la caza; en
cambio, las visiones de las mujeres, en el cultivo y en la fertilidad de las chacras. Al
hombre que ha tenido visión, es decir, encuentro con el Arutam/Ajutam se le llama
Waimaku, quien es conocido por su valentía, sabiduría y liderazgo en la comunidad en
donde vive. A una mujer también se denomina de igual modo, pero, en cambio, la mujer
es conocida por la habilidad que posee en el cultivo y en la fertilidad de las chacras.

Por otro lado, el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) (2012) señala
que los mitos y relatos de los pueblos Wampis y Awajún son las principales fuentes de
conocimiento sobre el origen de su mundo y de todo lo que habita en él. Estos mitos y
relatos explican cómo los antepasados de estos pueblos se relacionaron con sus héroes:
Etsa (sol), Tsúnki (el espíritu del río, fuente de poderes chamánicos) y Nunkui (espíritu
de la tierra). Estos héroes les proporcionaron conocimientos, fuerza y valentía. Además,
como sostiene Brown (1984), los Awajún, a través de la relación con estas deidades o

22
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/publicaciones/inv_sociales/N24_2010/pdf/a02.pdf;

42
 héroes aprendieron y comprendieron el mundo y sus contradicciones, del mismo modo
ocurrió con el pueblo Wampis.

En la actualidad, las personas de los pueblos Wampis y Awajún, tanto hombres como
mujeres, aspiran a tener contacto con el Arutam/Ajutam, tal como señalamos en los
párrafos anteriores, y también siguen creyendo en algunas de sus deidades. Por
ejemplo, en el caso de las mujeres Wampis y Awajún toman en cuenta a las deidades
femeninas llamadas Nunkuis, madre de la tierra, quienes enseñaron a las mujeres a
cultivar las plantas y les otorgaron las pautas para una relación productiva con la tierra y
una advertencia contra el mal uso de este recurso (Regan, 2010). Entonces, en la
actualidad, las mujeres Wampis y Awajún cuando siembran sus plantas en las chacras
invocan al Nunkui a través de anen, cantos sagrados, para que las plantas den buenos
frutos.
Luego de haber estudiado el contexto social de los pueblos indígenas Wampis y Awajún
es aceptable afirmar que, para estos pueblos, el uso equilibrado de sus territorios, con
abundancia de recursos naturales, es imprescindible para solventar las necesidades
básicas y su continuidad histórica en el nuevo contexto social que experimentan.
Además, los pueblos Wampis y Awajún creen que, a través del contacto con los seres de
la naturaleza, obtienen sabiduría, valentía y liderazgo en la sociedad. De ahí que la
conservación y el cuidado de sus territorios sean necesarios para el encuentro con los
espíritus de la naturaleza. Esta manera de percibir sus territorios mantiene
comprometidos a los pueblos Wampis y Awajún a exigir un buen uso de los recursos
naturales.23

De lo expuesto, se concluye que los pueblos indígenas se encuentran

directamente vinculados con los elementos de la naturaleza, teniendo una
concepción en la cual, los factores de la naturaleza no solo son esenciales para su
subsistencia (alimentación)24, sino también para su existencia, historia, cultura,
creencias, entre otros, es así que muestran un gran respeto hacia ellas y
manifiestan reverencia de acuerdo a sus convicciones religiosas en la que se
puede identificar devoción hacia la naturaleza (como un Dios). Se advierte que la
forma de ver e interpretar el mundo para los pueblos indígenas, parte de la
naturaleza25, por cuanto es todo lo que les rodea.

23
Flores, E. (2017). Lineamientos para las políticas de comunicación en la promulgación de leyes que afectan al
medio ambiente y a los pueblos originarios de la Amazonía peruana: propuesta a partir de la Ley N° 30230 y la
percepción de las comunidades Wampis y Awajún (Tesis de licenciatura en Comunicación). Universidad de Piura.
Facultad de Comunicación. Piura, Perú.
24
Verificándose en los mapas adjuntados por la parte demandante, específicamente el de fojas 08 a
12, en los cuales se advierte los elementos acuáticos, terrestres, histórico cultural, flora y fauna (sitios
de colpa, zona de cacería de animales, zona de tambo, zona de peces, zona de fuente de arcilla, zona de
recolección para subsistencia, zona de plantas medicinales, zona de fuente de sal, zona de chacras,
trocha para cazar) ubicados en el departamento de Amazonas, incluso en las zonas en las que se otorgó
los títulos de concesión minera.
25
Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. “Párrafo 118. Haciendo uso de los criterios señalados, este
tribunal ha considerado la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras
tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos
incorporales que se desprenden de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención
Americana. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de
ser, ver y efectuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos
naturales, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisión, religiosidad, y por ende, su identidad cultural.
Párrafo 119 lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 de la convención No. 169 de la OIT, en el
sentido de que los estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna.

43
DECIMO SETIMO: Teniendo en cuenta los agravios expuestos por el demandante,
lo señalado por la parte demandada, y lo analizado en los considerandos que
anteceden, se advierte que:

17.1. El Estado peruano se ha demorado en demasía (más de 15 años), para

regular el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
conforme está reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT). Su cumplimiento se ha dado recién en el año 2011 con la
promulgación del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM- Reglamento del
Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas
para las Actividades Minero Energéticas, por exigencia del Tribunal Constitucional
en la STC N° 05427-2009-PC/TC26, de fecha 30 de junio de 2010. Posteriormente
fue derogado con la Ley N° 29785 (Ley del derecho a la consulta previa a los
pueblos indígenas u originarios, reconocidos en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)27, y su Reglamento el Decreto
Supremo Nº 001-2012-MC, publicado el 03 de abril de 2012. Este retardo no
puede hacerse valer como argumento para justificar haber omitido el orden de las
acciones establecidas en dicho Convenio, siendo que, al ser una norma
convencional vigente y válida para su observancia en el Perú desde el año 1995,
no estaba condicionada a la emisión de alguna norma para su cumplimiento, dado
que el mencionado convenio desarrolló suficientes pautas a tomar en cuenta,
además de haber tenido un desarrollo interpretativo considerándose la
jurisprudencia nacional e internacional, aplicable al caso, para que la consulta
previa sea realizada adecuadamente, y así respetar los derechos de las
comunidades indígenas.

17.2. Este retardo no puede ser oponible en perjuicio de los pueblos indígenas, no
se puede justificar el incumplimiento del reconocimiento a un derecho en base a
su propia omisión, menos el Estado. En el mismo sentido, las empresas y/o
personas concesionarias tampoco pueden generarse un derecho, en razón que el
mencionado Convenio resultaba vinculante para todos desde el año 1995, siendo

26
En esta sentencia el Tribunal Constitucional ha mencionado ilustrativamente la existencia de
importantes instrumentos internacionales (algunos vinculantes y otros ilustrativos),:
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General
el 13 de septiembre de 2007 (artículo 38º ); Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado el
16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado peruano el 28 de abril de 1978 (artículo 2, inciso 2); Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado el 16 de diciembre de 1966,
ratificado por el Estado peruano el 28 de abril de 1978 (artículo 2, inciso 1); Observación General N.º 03 del Comité
DESC, sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada por
dicho órgano en su Quinto Período de Sesiones (1990;- Observación General N.º 09 del Comité DESC, sobre la
aplicación interna del Pacto, adoptada por dicho órgano en su Décimo Noveno Período de Sesiones (1998).- En esta
Observación, el Comité interpreta que los Estados Partes tienen el deber de dar efectividad a los derechos
reconocidos en el PIDESC (considerando Nº 5) ;Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada el
22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de 1978 ( artículo 2º); Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador” (PSS), adoptado el 17 de noviembre de 1988, ratificado por el Estado Peruano el 17 de
mayo de 1995 (artículo 2).

27
STC N° 05427-2009-PC/TC, que exhortó al Congreso de la República con la promulgación de la Ley del derecho a la
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización
Internacional del Trabajo", y ordenó su reglamentación.

44
que la falta de una norma interna específica no podía ser barrera para su
cumplimiento.

17.3. Es de remarcar que todas las Concesiones hoy cuestionadas, si bien fueron
otorgadas antes de la dación de la Ley N° 29785, empezaron a expedirse con
fecha posterior a la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT, año 1995, fecha
desde la cual forma parte de nuestro sistema jurídico.

17.4. El Estado peruano se encontraba obligado a convocar a consulta previa al

pueblo Awajún y Wampís, y demás pueblos indígenas que se ubican en la
Cordillera del Cóndor del Distrito del Cenepa, en el área de expansión de tierras28
en las que se otorgaron títulos de concesión minera.

17.5. Al tratarse el título de concesión minera de una medida administrativa, que

otorga derechos de explotación y exploración, que potencialmente podía ser
susceptible de impactar sea positiva o negativamente en éstos pueblos indígenas
amazónicas, era necesario que dichos pueblos indígenas sean informados y
consultados desde el inicio, dado que otorgado el derecho solo es necesario
reunir algunos requisitos adicionales para ejercerlo.

Ello se verifica en las Resoluciones Directorales N°402-2009-MEM/AAM de fecha

09 de diciembre del 2009 y N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del 2011,
mediante las cuales se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y la
Declaración de Impacto Ambiental (DIA), estableciendo que el titular minero podrá
ejecutar durante un periodo de 14 y 28 meses respectivamente y podrá iniciar sus
actividades de exploración en un plazo no mayor de 12 meses contados desde la
fecha de emisión de dichas resoluciones, resoluciones que también se emitieron
sin haber realizado la consulta previa, señalando incluso ya un plazo, a pesar que
dichas resoluciones fueron expedidas después de otorgados los títulos de
concesión minera.

17.6. La omisión de la consulta previa e informada, ha minusvalorado

considerablemente los derechos del pueblo indígena Awajún y Wampis, y de los
demás pueblos aledaños que podrían ser afectados directamente,
desencadenando insatisfacción de sus integrantes, pues mediante los actos
realizados por la administración se estaría vulnerando de forma directa el derecho
de los pueblos indígenas, desprotegiéndolos, pese a ser un derecho reconocido
por la norma internacional convencional y nacional29.

28
Convenio 169 OIT (Artículo 14. 1.)
29
STC 00022-2009-AI: 11. De otro lado, se ha argumentado también que el Convenio N.° 169 no ha sido
reglamentado, por lo que no podría ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el
referido Convenio sería una norma programática, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una
regulación domestica que la desarrolle. Al respecto, este planteamiento puede ser cuestionado desde dos
diferentes perspectivas. En primer lugar, asumiendo como lo alega el Ejecutivo que se trata de una norma
programática, debe tenerse presente que el Convenio fue suscrito por el Estado peruano en 1994, entrando en
vigencia el 1995. Es decir, a la fecha han transcurrido más de 15 años de su entrada en vigencia, tiempo suficiente
para su regulación, lo que no ocurrió por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentación no hace sino
poner en evidencia una omisión por parte del Estado, debiendo por ello ser desestimada. En todo caso, este Tribunal
no soslaya que con fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso ha aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el Convenio N.° 169 de la OIT, lo que importa un
avance importante en la tutela del derecho de consulta. 12. En segundo lugar, no es un argumento
constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación

45
DECIMO OCTAVO: En cuanto a la nulidad de los títulos de concesiones mineras
(listado a fojas 197 a 203 de la demanda y parte de dichas resoluciones a fojas
102-141,144-155 y 161-192 de autos) y de las Resoluciones Directorales N°402-
2009-MEM/AAM de fecha 09 de diciembre del 2009 y N°119-2011-MEM-AAM de
fecha 15 de abril del 2011). Tenemos que la Ley N° 27444- Ley de Procedimiento
Administrativo General LPGA (vigente a la fecha de dicho actos administrativos)
en su artículo 10 establece:

"Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

Conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional30, la Concesión minera es un

acto administrativo31 unilateral reglado y formal, y por tanto se sujeta a los
requisitos de validez de todo acto administrativo, y que aplica al concesionario el
estatus legal establecido por las leyes y reglamentos relativos a la explotación de
minas, constituyendo un acto de soberanía del Estado sobre los recursos
naturales, en este caso los minerales en particular, lo que debe ser enmarcado y
ejercido respetando el marco constitucional del cual depende tal ejercicio.

De tal forma que, todo acto administrativo que no cumpla con los requisitos de
validez carece de eficacia legal, tanto es así que, incluso, en el caso de
otorgamiento de concesiones mineras, el Estado se reserva el poder de declarar
unilateralmente la caducidad de la concesión cuando colisiona con derechos
prioritarios (D.S. N° 014-92-EM, donde se prevé en el artículo 64° la posibilidad de
cancelar los petitorios o concesiones, cuando se superponen a derechos
prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable).

Por tanto, la propia administración estatal, perfectamente podía realizar todos los
actos administrativos necesarios para el cumplimiento del marco constitucional,
dado que, el hecho de otorgar una concesión, siendo un acto administrativo y no
un contrato, por ende un acto jurídico de Derecho Público, el particular se

legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos
fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la
sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la
naturaleza programática o aplicativa no tiene mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisión
normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamental a un sector de la sociedad. Más aun, en el
caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” Si bien en este caso no se está
justificando el incumplimiento del Convenio N.° 169 en base a una disposición de derecho interno, se pretende
justificarlo en base a una omisión, situación que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artículo 27
de la convención mencionada. 13. En tal sentido, la omisión en la regulación de algún mandato ius fundamental
contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de él.
En todo caso, frente al vacío o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia
(art. 139, inciso 8 de la Constitución). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situación
delicada y compleja, por cuanto, tendrán que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de
situaciones concretas”.
30
Stc. 0048-2004-AI/TC, ha señalado: 102
31
Por ende acto jurídico de Derecho Público.

46
encontraba subordinado al desarrollo legislativo y reglamentario que se realice a la
luz de la Constitución32 y el mencionado Convenio 169 OIT.

DECIMO NOVENO:: En conclusión:

19.1. Es clara la omisión por largo tiempo del Estado peruano, en su obligación de
cumplir:
a). En un primer momento, a partir del año 1995, de realizar la consulta previa
bajo las pautas del Convenio 169 OIT, como ha sucedido en éste caso,

b). De desarrollar oportunamente la normatividad interna sobre la misma,

c). Luego ya, desde la normatividad desarrollada a partir del año 2011, con
ejecutar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, alegando, por lo
contrario, que no corresponde realizarla en el caso, por considerar que
éstos solo son títulos de concesión minera que no confieren autorización
para el inicio de actividad exploración y explotación.

19.2. Vemos que la intensidad de la afectación por el incumplimiento en el derecho

a la consulta previa de los pueblos indígenas es grave y trascendente, dado que:

a) Se ha venido otorgando derechos de concesión minera y aprobando el

Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y la Declaración de Impacto Ambiental
(DIA), en las zonas donde viven pueblos indígenas (específicamente el
pueblo Awajun y Wampís), y en zonas aledañas o áreas de influencia de
ellos, donde realizan actividades para su subsistencia (caza, agricultura,
pesca, cultos religiosos y otros), siendo susceptibles de ser afectados
directamente en sus derechos colectivos.

b) Omitiendo e infringiéndose la normatividad establecida por el Convenio 169

de la OIT Consulta Previa, el cual es un requisito de procedibilidad esencial
para la validez de toda medida administrativa o legislativa que pretendiese
adoptar el Estado que pudiera afectar a los pueblos indígenas y, con la
gravedad de no tener en cuenta el principio de prevención aplicable en
materia ambiental. Considerándose en ello, no sólo porque se afectaría el
medio ambiente y los derechos fundamentales colectivos de las
comunidades de la zona, sino también por la necesidad de evitar conflictos
sociales, que resultarían más gravosos para el Estado y la sociedad en
general33.

c) En tanto, como refieren los demandados, por el INGEMMET y el MINEN,

las concesionarias todavía no han iniciado trabajos de exploración y
explotación alguna, hecho no negado por estas entidades demandadas
(que en algunos casos, incluso, habrían sido canceladas); por lo cual, la
consulta previa a los pueblos indígenas que se encuentran ubicados en las

32
STC. 006-2006-PI/TC, f.105. (...) Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede
discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden público; ello, empero, no es óbice
para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes
jurídicos constitucionales.
33
Recuérdese los sucesos de Bagua conocido como el Baguazo que dio lugar a la dación de la Ley N°
29785, el Proyecto Minero Conga y recientemente las Bambas en la región de Apurímac).

47
 zonas mencionadas, debe realizarse antes del otorgamiento de las
concesiones mineras, puesto que al otorgar dichos títulos se otorgan
derechos para la exploración y/o explotación, debiendo observar algunos
requisitos para ejercerlo, tal como se verifica de la aprobación del Estudio
de Impacto Ambiental (EIA) Semidetallado y de la Declaración de Impacto
Ambiental (DIA), donde señalan plazo para el inicio de la actividad, por lo
que alegado por la demandada carece de sustento.

19.3. Habiéndose verificado:

a) Que dichos actos administrativos adolecen de un requisito de validez, pues

se expidieron en desatención a una norma de obligatorio cumplimiento
(Convenio 169 de la OIT).

b) Que la norma infringida forma parte del bloque constitucionalidad para el

respeto de los derechos fundamentales de los así llamados pueblos
indígenas, en éste caso el Awajun y Wampís, tal como son: el derecho a la
consulta previa, vinculado a los derechos de estas comunidades, el medio
ambiente y los recursos naturales, con la consideración mayor que, no
solo son de interés y titularidad de dichas colectividades, sino también se
estaría afectando derechos de orden difuso (Artículo 83 del Código
Procesal Constitucional), los que interesan a toda la sociedad.

c) Es de advertir que, la omisión estatal respecto a la Consulta Previa,

acarrea la nulidad de los actos administrativos expedidos (los títulos de
concesiones mineras (listado a fojas 197 a 203 de la demanda y parte de
dichas resoluciones a fojas 102/141,144/155 y 161/192 de autos y las
Resoluciones Directorales N°402-2009-MEM/AAM de fecha 09 de
diciembre del 2009 y N°119-2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del 2011).

d) Por lo que, podemos concluir que corresponde amparar el derecho de la

parte actora, pues la consulta previa informada, reconocida por el citado
convenio 169 OIT, tiene jerarquía constitucional, por ende de obligatorio
cumplimiento.

19.4. Es de considerar que, las atribuciones constitucionales en el ejercicio de la

facultad jurisdiccional requieren, conforme lo expresado por el Tribunal
Constitucional34, se realice dentro de un marco de observancia y plenario respecto
de los derechos fundamentales, de los principios y valores constitucionales y de
las atribuciones de otros poderes u órganos constitucionales del Estado, sin
embargo, en ese sentido, encontramos que:

a) Si bien existen procedimientos administrativos que han dado lugar a sendas

resoluciones, emitidas durante años a favor de unos cuantos
concesionarios beneficiados que podrían verse afectados por el
incumplimiento estatal, también es cierto que estaban sometidos a
procedimientos reglados, los que para desplegar su eficacia debían ser
otorgados dentro del marco de normas de nivel constitucional (Constitución
y bloque de constitucionalidad), siendo por ello que, incluso, la propia

34
Stc. 0006-2006-PC/TC, f.14.

48
 normatividad infra constitucional, como es el D.S. 014-92-EM, prevé en su
artículo 64° la posibilidad de cancelar los petitorios o concesiones, cuando
se superponen a "derechos prioritarios", o cuando el derecho resulte
inubicable.

b) Por tanto, la propia administración estatal, perfectamente pudo realizar

todos los actos administrativos necesarios para el cumplimiento del marco
constitucional. Sin embargo, el poder ejecutivo a través de sus entes
especializados, en este caso MINEN e INGEMMET, no ha realizado acto
alguno tendiente a regularizar el incumplimiento del mandato de orden
constitucional, de cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados
internacionales, leyes y demás disposiciones legales35, que estuvieron
vigentes a la fecha del otorgamiento de las concesiones; por el contrario,
ha venido negando la aplicación de manera oportuna del Convenio 169
OIT, más aún en éste caso, donde se trataba de territorios ubicados en la
selva, en los cuales habitan pueblos indígenas debidamente definidos e
identificados, y que existe aledaña zona reservada y protegida como
reserva comunal o Parque nacional, por todo lo cual se justifica la
necesaria intervención de esta jurisdicción constitucional, como se reclama
en este caso.

19.5. En conclusión, tratándose de pueblos indígenas, al no haberse realizado la

Consulta Previa, la cual debió realizar el Estado con la convocatoria a dicho pueblo
indígena y las que resultaran afectadas directamente, sea positiva o
negativamente, de manera previa al otorgamiento del título de concesión minera,
corresponde declarar la nulidad de las Resoluciones Directorales N°402-2009-
MEM/AAM de fecha 09 de diciembre del 2009, la Resolución Directoral N°119-
2011-MEM-AAM de fecha 15 de abril del 2011, y las 100 Resoluciones
Administrativas de Otorgamiento de Concesiones Mineras (listado a fojas 197 a
203 de la demanda y parte de dichas resoluciones a fojas 102/141,144/155 y
161/192 de autos). Por lo cual, ésta Judicatura, concluye que la demanda debe ser
estimada.

19.6. Siendo que el incumplimiento del derecho a la consulta es el punto de partida

para la evaluación de la vulneración y/o amenaza de los demás derechos
fundamentales afectados, se entiende, meridianamente, que tal omisión ha dado
como consecuencia que los demás derechos constitucionales: a la libre
determinación, al territorio, identidad cultural y religiosa, salud, y a vivir en un
ambiente sano y equilibrado, invocados en la demanda, se vean amenazados.

VIGESIMO: Costos del proceso: Habiéndose acreditado que la emplazada ha

vulnerado el derecho constitucional, corresponde, de conformidad con el artículo
56º del Código Procesal Constitucional, ordenar que dicha entidad asuma los
costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la
presente sentencia.

DECISIÓN:

35
Art. 118.1 de la Constitución del Perú.

49
Por los fundamentos expuestos, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1°,
2° y 37° del Código Procesal Constitucional, el señor Juez del Décimo Juzgado
Constitucional, decide:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por vulneración del derecho a la

consulta previa (consulta previa y consentimiento) de los pueblos indígenas
representados por el demandante, en razón a que las entidades estatales
demandadas omitieron realizar oportunamente el procedimiento de consulta
previa, y por la amenaza que significa para sus derechos constitucionales a
la libre determinación, al territorio, identidad cultural y religiosa, salud, y a
vivir en un ambiente sano y equilibrado, invocados en su demanda; en
consecuencia:
2. ORDENAR
2.1. La NULIDAD de las Resoluciones Administrativas de Otorgamiento de
Títulos de Concesiones Mineras (listado a fojas 197 a 203 de la demanda y
parte de dichas resoluciones a fojas 102-141,144-155 y 161-192 de autos),
si a la fecha éstas se encuentran vigentes.
2.2. La NULIDAD de la Resolución Directoral N°402-2009-MEM/AAM de
fecha 09 de diciembre del 2009, la Resolución Directoral N°119-2011-MEM-
AAM de fecha 15 de abril del 2011, si a la fecha se encuentran vigentes.
3. EXHORTAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico Minero
Metalúrgico, que previamente al otorgamiento de un título de concesión minera
u otra medida administrativa, legislativa que se quiera otorgar, aprobar o
emitir, así como también, respecto de los planes, programas y proyectos de
desarrollo nacional y regional en el área de influencia del territorio de los
pueblos indígenas que resultaron afectados en éste proceso, CUMPLA con
realizar la consulta previa, cuando sean susceptibles de afectar directamente al
o los pueblos indígenas.
4. Con costos.
5. Notifíquese a las partes.

50