PROCESAL CIVIL II.

Laura Avril Muñoz Alarcón.

1. La ley 1673 de 2013 y el decreto 556 de 2014, establecen el daño moral

como un intangible que debe ser determinado por un avaluador. ¿Cómo se
ha venido desarrollando esta ley en la práctica?
2. La sociedad “Te rajaste S.A.” fue constituida en el año 1990, en sus
estatutos se pactó la cláusula compromisoria, a pesar de ello, el código de
comercio vigente para esa época en el artículo 194 indicaba que a pesar de
ello, no se podía acudir a un proceso arbitral. La ley 1563 derogó el artículo
del código de comercio. ¿Qué sucede con el conflicto que se dé con esos
socios? Ley 153 de 1887.

SOLUCION
1. El concepto de daño moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción
y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego,
temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño
antijurídico, individual o colectivo.
(https://www.eltiempo.com/contenido/politica/ARCHIVO/ARCHIVO-
14485135-0.pdf)
El artículo 4° del decreto menciona que una de las actividades del avaluador
es la rendición de avalúos de intangibles especiales; en el artículo 5°
encontramos una tabla que en la posición 8 contiene estos intangibles,
siendo el daño moral uno de ellos. De esta forma, la ley 1673 de 2013
presenta los criterios del avaluador, su competencia y requisitos para laborar,
así mismo, podemos advertir que la actividad del avaluador se destaca como
un auxiliar de la justicia, puesto que, a pesar de que su obrar no se ubica
únicamente en un ámbito judicial, sirve como peritaje ante el ámbito judicial.
Así, podemos decir que un avaluador puede ser contratado por la parte
interesada de forma particular y anexar el avalúo al proceso junto con la
demanda o contestación de la misma, o ser nombrada por el juez. Ante esto,
se puede advertir que la parte interesada en el otorgamiento a su favor de la
indemnización por daño moral, debe contribuir con este avalúo, de igual
forma quien intente controvertir dicha prueba. Sin embargo, aunque la prueba
sea aportada, el ordenamiento jurídico ha expresado en la Ley 446 de 1998
en su artículo 16 que “la valoración de daños irrogados a las personas y a las
cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará
los criterios técnicos actuariales.” Así mismo, la legislación ha otorgado una
relativa libertad a los jueces que obedecen a criterios de equidad y
proporcionalidad ante circunstancias que imposibiliten un valor exacto para
la indemnización a las víctimas, sin embargo, la dificultad probatoria no
puede cerrar las puertas a una merecida indemnización como lo es en el caso
 de perjuicios morales, de tan difícil cuantificación, advirtiendo que la ley no
menciona criterios para tasar estos valores ante una luz matemática exacta
(http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/15001-23-
31-000-2000-03838-01(19146).pdf), por ende, las cortes nacionales,
mediante el precedente jurisprudencial han adoptado unas tablas de valores
que corresponden a una cuantificación proporcional en cuanto a la prueba
del daño y el valor que le corresponde, por lo tanto, el valor se adecua a una
proporcionalidad y también al precedente jurisprudencial sentado por las
altas cortes de Colombia. Así, damos a entender, que tanto el perito
(avaluador) que puede ser aportado de forma particular –atendiendo los
lineamientos para su legitimidad- o nombrado por el juez, estarán en manos
de la decisión judicial, es decir, el análisis respectivo del daño y por lo tanto
el valor pedido, estarán en manos del juez en la decisión final, el valor
concedido.

2. Existen dos posturas en cuanto a la validez de los pactos arbitrales suscritos

con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de 2012.
En primer lugar, se sostiene que con la derogatoria del artículo 194 del
Código de Comercio, se deja sin efectos la prohibición de ventilar las
impugnaciones contra los actos de asambleas, juntas de socios y juntas
directivas ante la justicia arbitral, dado que el artículo 71 del Código Civil
manifiesta que una de las clases de derogatorias es la expresa como en este
caso, y que la prohibición del artículo 194 obedece a su postulado, no a la
voluntad de los asociados, por lo tanto, lo que se ve flagelado es la
prohibición, no la voluntad de los asociados reflejada en los estatutos de la
sociedad para acudir a la justicia arbitral.
Además, se entiende que las normas procedimentales (como el estatuto
arbitral) rigen de forma retroactiva cuando los procesos están en curso, no
cuando aún no han iniciado, por lo tanto, debida la transición, se entiende
que el pacto arbitral sería válido en cualquier momento.
Por otro lado, una postura contraria sostiene que no es posible darle validez
a dicho pacto arbitral, puesto que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 anota
que todo contrato es vinculante conforme a las leyes vigentes al momento de
su celebración, teniendo en cuenta que las cláusulas compromisorias
anteriores a la vigencia de la Ley 1563 de 2012 están cubiertas por la
prohibición del artículo 194 del código de comercio, así lo corrobora la Corte
Suprema de Justicia, Sala Civil, en Sentencia del 7 de Junio de 1994 y
Sentencia número 075 del 7 de junio de 1994, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra,
por lo tanto, entendemos que la misma inscripción de la cláusula
compromisoria no es válida, dado que la ley vigente impone una prohibición,
por ende, no puede decirse que la derogatoria afirma una cláusula que fue
invalida al momento de su constitución, pues en la derogatoria se entiende
su inexistencia incondicional.
Entonces, ¿qué pasa con un conflicto entre los socios?
Ante este problema, debemos advertir que también se siguen las dos
corrientes anteriores para contemplar la solución del conflicto.
Para quienes defienden la primera postura, los socios tienen la libertad y
autonomía para acudir ante la justicia arbitral si así lo pactaron y sus
voluntades lo afirman, dado que la transición los cobija retroactivamente
conforme a los postulados de las normas procedimentales. En cuanto a
quienes defienden la conexión entre el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la
prohibición del artículo 194 del Código de Comercio, no es posible acudir a
la justicia arbitral, dado que el pacto es inválido en su constitución, por lo
tanto, los socios deben acudir a la ley ordinaria.
Sin embargo, también se observa un inconveniente en cuanto a la integración
de un nuevo socio y el pacto arbitral. Podemos advertir que hay varias
posturas: en sentencia del 2 de septiembre de 2008 del Tribunal Superior de
Bogotá se encuentra que los nuevos socios se ven cobijados por el pacto
arbitral, dado que con la inscripción de la sociedad se haya cubierto el
principio de publicidad, por lo tanto, los socios y nuevos socios están al tanto
de la situación, pues es conforme a socios presentes y futuros. Por otro lado,
se defiende que los nuevos socios no están obligados frente a la cláusula
arbitral cuando ésta está suscrita antes de la vigencia de la Ley 1563,
entendiendo que todo contrato debe regirse por la ley vigente al momento de
su nacimiento y por ello, se entiende que no hay validez en dicha cláusula y
no obligaría a nuevos socios. Sin embargo, para obligarles, la empresa debe
dar actualización al contrato conforme a la ley vigente. Por lo tanto, un nuevo
socio está obligado sólo ante una nueva cláusula expresa.