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SUPERVISÃO PRESIDENCIAL SOBRE AGÊNCIAS

REGULADORAS INDEPENDENTES1

PEDRO CASTRO DA SILVA 2

Centro de Ciências Jurídicas e Sociais Aplicadas – Curso de Direito - Universidade Federal


do Acre
(BR. 364, Campus Universitário, Rio Branco - Acre – Brasil)

Email: pedrinhocastrinho@gmail.com

Resumo. Agências reguladoras independentes são autarquias em regime especial,


e, portanto, integram a administração pública indireta. Não havendo restrições
na lei de criação de tais entidades, se submetem estas a Supervisão Ministerial.
Todavia, se houver na lei de criação vedação quanto à submissão hierárquica
dessas entidades aos Ministérios, como é o caso da ANATEL, ANAC E ANVISA,
não poderão sofrer controle finalístico desses, se subordinam apenas a
Presidência, por meio da Supervisão Presidencial.

Palavras Chaves: Agências Reguladoras Independentes, controle finalístico,


Supervisão Presidencial.

Abstract. Independent regulatory agencies are authorities in special regime, and


therefore, integrate the indirect public administration. Without restrictions in the
law of creation of such entities, submit them to the Ministerial Oversight.
However, if there is in the law of creation berating as the hierarchical submission
of these entities to the Ministries, like we can see in ANATEL, ANAC and
ANVISA, may not suffer finalistic control of these ones, subordinate themselves
only to the Presidency, through the Presidential Oversight.

Keywords: Independent Regulatory Agencies, finalistic control, Presidential


Oversight.

1
Artigo apresentado a Disciplina de Direito Administrativo I sob orientação do Prof. Me. Alisson Fontinelle.
Set. 2014.
2
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Acre.
INTRODUÇÃO

A presente análise busca estabelecer um conceito harmonizador sobre a


possibilidade de controle e tutela das agências reguladoras independentes pela administração
pública direta no Brasil. Muito embora em grande parte da doutrina tenham pacificado, a
possibilidade da Supervisão Ministerial sobre as agências reguladoras há várias divergências
sobre eventuais hipóteses do controle da administração direta sobre essas categorias
administrativas, denominadas, de autarquias em regime especial. A pesar de salutares as
observações e discordâncias acerca do assunto, não nos parecem por demais um grande
problema, todavia carece a questão, de um elemento integralizador que permita a construção
de uma unidade conceitual que harmonize e estabeleça, primeiramente, o tipo de controle a
ser exercido e, posteriormente, a autoridade administrativa responsável para pelo controle
regulatório de tais entidades.
Assim este estudo parte da premissa de que em, primeiro lugar, as agências
reguladoras independentes são entidades administravas, e, portanto, são integrantes da
administração pública indireta, passíveis, assim, de controle finalístico, todavia, o controle
finalístico deve ser interpretado como uma espécie de controle especial ou qualificado.
Segundo, como regra, de acordo com a previsão legal, não pode sofrer
controle finalístico tais agências, por meio da Supervisão Ministerial, uma vez que, a natureza
do controle ministerial sobre a atividade regulatória vai de encontro, a competência
regulatória sobre estes órgãos, bem como de encontro ao princípio da autonomia, da
especialidade de funções e, sobretudo, da independência funcional que a lei outorga a essas
entidades.
A terceira, e última premissa, nos parece bastante lógica frente aos
entendimentos estabelecidos, qual seja, já que são as agências reguladoras independentes
entidades integrantes da administração pública indireta, mas que todavia, por seu caráter
especial e por força constitucional não podem se submeter aos alvitres da Supervisão
Ministerial, resta por óbvio que tais agências sofrem, no campo político-administrativo,
controle finalístico especial ou qualificado, tão somente, do Presidente da República, por meio
da Supervisão Presidencial.
Assim constitui escopo deste artigo o fortalecimento do conceito de
Supervisão Presidencial, visto no direito comparado, a partir do “direito administrativo
Estadunidense” ou Norte-Americano, como forma de integralizar e harmonizar a
interpretação, segundo a qual, as agências reguladoras independentes, por serem entidades
administrativas, se submetem ao controle político-administrativo e finalístico qualificado. A
supervisão nesse caso vai se condicionar, primeiramente, pelo grau de autonomia e
independência que a lei conferir a agência, no momento da sua criação, e num segundo
momento, de acordo com os atos oriundos de contratos de gestão que as agências
independentes firmarem com os órgãos da administração direta, o que em ambos os casos se
verificará a incidência da vinculação por via da Supervisão Ministerial, fora esses casos,
submete-se as agências reguladoras independentes ao controle finalístico apenas e tão
somente da Presidência da República.

AGENCIAS REGULADORAS: CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO,


FINALIDADE E CONTEÚDO CONSTITUCIONAL

As agências reguladoras surgem no Brasil a partir de um contexto de


mudança de paradigma político nas décadas de 1990 marcada por uma crescente onda de
avanço das políticas neoliberais por todo o mundo, sendo o Brasil um dos países pioneiros na
América Latina na implementação desse modelo político-econômico.
O neoliberalismo no Brasil tem como principal marco introdutório a partir
do Governo de Fernando Henrique Cardoso em 19943, todavia suas raízes remontam aos
Governos Militares dos anos de 1964 que inauguraram na prática um Estado de cerceamento
das liberdades individuais sob uma ótica de proteção do Estado brasileiro diante da iminência
do autoritarismo comunistas que se alastrava por toda Europa e América, isso foi, para
algumas análises, um mal necessário, e sem maiores prejuízos se comparado aos ditames das
ofensivas comunistas vistas entre outras nações.
Portanto, pode-se considerar o regime ditatorial brasileiro, um modelo
político incentivado e financiado pelo capitalismo mundial, sobretudo, o Norte- Americano,
termo este que nessa análise será empregado como Estadunidense, por ser considerado de
melhor aplicação frente às idiossincrasias do modelo dos Estados Unidos da América em
relação a outras nações.

3
SILVA, Pedro Castro da. A integração da Amazônia Sul – Ocidental no contexto desenvolvimentista da
América Latina: IIRSA – PAC e PDS no Acre. Rio Branco: UFAC/ Centro de Filosofia e Ciências Humanas.
2011.
As ações militares do período militar, do ponto de vista econômico, sempre
souberam manter o país dentro de uma política voltada para uma economia de mercado de
capitais, e muitas dessas medidas se mantiveram em caráter defensivo em razão da crise de
1929 com a queda da bolsa de Nova Iorque onde se mostrou a debilidade de um modelo
econômico liberal para o mundo.
O liberalismo clássico pautava-se numa idéia de não regulação da economia,
em que haveria uma “mão invisível” a qual controlaria e equilibraria o mercado. Como dito,
foi fracassado tal modelo, e a crise de 1929 comprovou a necessidade de reorganização dos
mercados. Desse modo o new liberalism surge com a máxima de manter os Estados Nacionais
aliados a uma economia de mercado sem romper com um modelo econômico hegemônico e
preponderante em que o Estado continuasse mínimo, sem grandes intervenções na economia.
Dessa forma, quando o Estado brasileiro iniciou, na década de 90, uma
política de privatizações de empresas estatais pondo, em justa medida, termo ao monopólio
político do Estado sobre a economia, em alguns setores, se permitiu a abertura político-
econômica do modelo neoliberal que desde então pode ser considerado modelo econômico
vigente no Brasil.
Diante dos avanços neoliberais e como forma de freiar liberalidades e
discrepâncias desse modelo surgiram às agências reguladoras como instrumentos do poder
estatal que visa supervisionar a atividade dos grupos econômicos livres no mercado.
O argumento constitucional das atividades dessas agências estampa-se no
Título VII – Da ordem econômica e financeira, artigo 174, caput, Constituição Federal de
1988:
“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Com as Emendas Constitucionais n° 8 e 9 de 1995 foram
constitucionalizadas a possibilidade de criação de “órgão regulador do monopólio da União”
(art. 177 § 2°, III C.F/88) ou simplesmente, agências reguladoras independentes da quais para
sua criação é necessário adoção de lei especial, em que os mandatos dos dirigentes sejam
fixos e livres de exoneração ad nutum, submetendo-se ainda a nomeação dos dirigentes,
escolhidos pelo Presidente da República, mas sujeita a prévia autorização do Senado Federal.
CONTROLE FINALISTICO NAS AGENCIAS REGULADORAS:
LIMITAÇÕES DA SUPERVISÃO MINISTERIAL

Vistos os pressupostos históricos e os fundamentos constitucionais das


agências reguladoras passe-se agora para as observações da primeira premissa estabelecida
nesta análise, vale dizer, de que são as agências reguladoras entidades integrantes da
administração pública indireta e que, portanto, sujeitam-se ao controle finalístico.
É pacifico na doutrina administrativa brasileira serem as agências
reguladoras autarquias em regime especial. São autarquias por que gozam de autonomia
financeira, administrativa e exercem atividades especificas delegadas pelo ente político; em
regime especial por que se diferem das demais por terem seus dirigentes mandatos fixos e
livres de exoneração ad nutum e ainda por terem autonomia funcional diante dos Ministérios,
dos quais como regra não exerce sobre essas a Supervisão Ministerial.
O que se pretender afirmar com o exposto acima é de que como integrantes
de um sistema administrativo público essas entidades se submetem sim a um regime de
controle e tutela, a rigor não por um órgão Ministerial, mas a um controle e tutela especial ou
qualificado, pois se não existissem vinculação dessas agências com a administração direta
estariam elas alheias a um vínculo político administrativo com o ente político, o que de fato
não ocorre. Desse entendimento assiste Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Tutela ou controle das autarquias - isto é, o poder de influir sobre elas com o
propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos
quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do
Estado – está designado como supervisão ministerial. Todas as entidades da
Administração indireta encontram-se sujeitas à supervisão da Presidência da
República ou do Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este último a
desempenha auxiliado pelos órgãos superiores do Ministério. São objetivos deste
controle ou ‘supervisão’ assegurar o cumprimento dos objetivos fixados em seu ato
de criação; harmonizar sua atuação com a política e programação do Governo no
correspondente setor de atividade; zelar pela obtenção de eficiência administrativa e
pelo asseguramento de sua autonomia administrativa, operacional e financeira”.
(grifei). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 104.

Portanto, a idéia de dissociação de tais entidades ao controle finalístico, por


meio do controle e tutela, se mostra inviável do ponto de vista teórico e inverificável do ponto
de vista prático. O que não se pode confundir é o fato de que as agências reguladoras não se
submeterem, como regra, a Supervisão Ministerial, que isso necessariamente implicaria as
mesmas, uma liberalidade e até mesmo autonomia política diante do Poder Executivo.
As agências reguladoras não são entes políticos e nem tão pouco tem
autonomia e legitimidade política para agirem com tais. O exercício do poder político, no
Brasil, é prerrogativa do povo brasileiro que o exerce por meio de seus representantes eleitos
de forma democrática; a estes são outorgados a primazia de exercerem o poder de governar a
nação, orientados por políticas públicas hegemônicas eleitas pelo povo que as credita
relevância de modo a serem perquiridas durante o mandato republicano por esses governantes
escolhidos.
A grande discussão levantada aqui é como esse controle finalístico se
efetiva no campo administrativo. Que tipo de controle e tutela é exercido sobre essas agências
e qual o órgão responsável por esse controle.
Para fins de estabelecer algumas diferenciações tratar-se-á de conhecer os
limites e por consequente o tipo de controle e tutela que sobrecaem sobre as agências
reguladoras, deixando a segunda questão para ser discutida em tópico apropriado.
As agências reguladoras submetem-se, ao que melhor se conceituaria como
controle e tutela especial ou qualificada, pois possuem várias peculiaridades que as
distinguem das demais autarquias quanto ao regime de controle e tutela, e que, portanto,
devem sofre tratamento diferenciado não por que essa natureza lhe impõe isto, mas por que a
própria lei determina tais restrições.
A principal peculiaridade é que a lei instituidora de tais entidades pode
dispor expressamente serem elas últimas instâncias administrativas, como acontece com a
Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, Agência Nacional de Aviação Civil -
ANAC e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e, que, portanto, não seriam
vinculadas hierarquicamente aos Ministérios, pois é vedado, segundo a legislação, o chamado
recurso hierárquico impróprio, isto é, o pedido de reexame a uma autoridade hierarquicamente
superior para revisão de atos praticados, o que é permissivo para as autarquias não especiais.
Não tendo as agências reguladoras independentes vinculação hierárquica
aos Ministérios, pode-se concluir, que não podem sofrer Supervisão por parte desses.
A pesar do Poder Executivo, por meio da Advocacia Geral da União no
parecer AGU n° AC – 51 de 12 de junho de 2006 ter posicionado entendimento no sentido de
que: a) as agências se submetem às políticas públicas elaboradas pelos Ministérios setoriais;
b) cabe recurso hierárquico impróprio ou revisão ex officio nos casos em que agências
ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as
políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta; c) não cabe
recurso hierárquico ou revisão ministerial caso a matéria em questão envolva a atividade
finalística da agência (matéria de regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas
setoriais.4
Muito embora o parecer da AGU, aprovado pelo Presidente da República
esteja em vigor com caráter normativo e vinculante a administração pública federal, não nos
parece o melhor entendimento para questão, uma vez alguns equívocos que tentaremos
apresentar.
Primeiramente, não há o quê se falar de revogação dos atos das agências
reguladoras quando essas “ultrapassarem os limites legais de suas competências materiais
definidas em lei” por sujeito (órgão) incompetente para tal. Segundo Di Pietro (2012):

“Sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato.


No direito civil, o sujeito tem que ter capacidade, ou seja, tem que ser titular de
direitos e obrigações que possa exercer, por si ou por terceiros.
No direito administrativo não basta a capacidade; é necessário também que o sujeito
tenha competência”. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo,
2014, pag 212).

A competência é para prática do ato administrativo, e neste caso, define


sujeito vinculado por lei, a saber, as próprias agências e não aos Ministérios. Nessa seara
continua Di Pietro:

“A competência decorre da lei, por força dos artigos 6 1 , § 1 º, II, da Constituição e


artigo 25 de suas Disposições Transitórias, cabendo lembrar que, pela Emenda
Constitucional nº 32, de 200 1 , foi alterado o artigo 84, inciso VI, com o objetivo de
atribuir competência ao Presidente da República para "dispor mediante decreto,
sobre : a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos".(Di
Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2014, pag 212).

A competência administrativa, atributo de todo ato administrativo, aqui


vinculado, deve ser adstrito ao que a lei assim prever; não prevendo a lei, ou melhor, não
atribuído ela competência aos Ministérios e em algumas hipóteses vedando a interferência
desses sobre as agências, não se poderia conferir vínculo hierárquico daqueles sobre essas,
além do mais aos Ministérios não lhes são dado competência regulatória alguma sobre setores
da atividade econômica, sendo esta tão somente prerrogativa das agências.

4
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer AGU nº AC-51, de 12 de junho de 2006. Publicado no Diário
Oficial da União em 19 de junho de 2006. Disponível em:
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarTipoParecer.aspx . Acesso em: 01
de set. de 2014
Outra questão a ser levada em consideração é que, extrapolando as agências
os limites legais de suas competências, e daí incidindo uma possível intervenção ministerial, o
ato apropriado para o desfazimento em questão, por se tratar de vício absoluto, em razão do
vício de ilegalidade, seria a anulação dos atos e não revogação, isso por que se anulam os atos
eivados de ilegalidades, e não os revogam ou convalidam. Nesse sentido:

“O aspecto que se discute é quanto ao caráter vinculado ou discricionário da


anulação. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a Administração está obrigada a
anular o ato ou tem apenas a faculdade de fazê-lo? Há opiniões nos dois sentidos. Os
que defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade; os que
defendem a faculdade de anular invocam o princípio da predominância do interesse
público sobre o particular.
Para nós, a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena
de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em
circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser
maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse
público que norteará a decisão. Também têm aplicação os princípios da segurança
jurídica nos aspectos objetivo (estabilidade das relações jurídicas) e subjetivo
(proteção à confiança) e da boa-fé”. ".(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo, 2014, pag 249).

Na revogação, todavia, não há vícios de legalidade, pois se pressupõem os


atos legítimos, perfeitos e eficazes. Também não se admitiria a convalidação ou sanatória dos
vícios, pois estes somente se verificariam possíveis se os atos praticados emanassem de
sujeitos incompetentes para prática de atos discricionários, o que de fato não se verificaria no
recurso impróprio, pois são as próprias agências reguladoras competentes e a atividade
regulatória é vinculada.
Assim pelas possibilidades de controle apresentadas pela portaria da AGU,
isto é, em casos de abuso das competências legais pelo excesso de poder das agências,
somente se aplicaria por meio da anulação dos atos das agências, pois seriam os supostos atos,
“ilegais”; e, portanto, sendo estes ilegais, caberia somente a autoridade competente (sujeito
definido em lei) a anulação desse ato, e como se verificar não são os Ministérios e sim as
agências, sendo estas, últimas instâncias administrativas.
Nota-se ainda que para correição de vícios por eventuais desvios de
finalidade, ou seja, quando houver o desvio do interesse público, cometido por agente
competente, a autotutela administrativa também deve ser exercido por autoridade competente
conferida por lei.
Outra peculiaridade interessante é o que (ARAGÃO, 2012) chama de
“autonomia frente aos agentes regulados”, ou seja, a autonomia diante das influências de
demais setores diretamente vinculados ao poder administrativo central, ou de empresas
reguladas, ou seja, é a possibilidade de livre atuação longe de interferência política de setores
políticos- administrativos do poder central e ainda longe dos desmandos de agentes regulados.

“Tendo as agências reguladoras sido criadas para propiciar uma regulação mais
eficiente de atividades de especial interesse e sensibilidade da sociedade, não faria
sentido que elas fossem neutralizadas em relação ao poder político e deixadas livres
à influência econômica dos interesses econômicos regulados, com o que teríamos a
“captura”, sempre colocada como um dos maiores riscos das agências reguladoras
independentes e da regulação em geral”. (ARAGÃO, Alexandre dos Santos de.
Curso de Direito Administrativo. 2012, pag 439).

Apesar de relevantes aspectos de autonomia dessas agências destaca-se que


a elas não é atribuída ilimitada independência funcional ou orgânica, como bem assevera
(ARAGÃO, 2012), há que se entender como autonomia limitada, ilimitada somente seria a
soberania. Além da autonomia reforçada (funcional e orgânica) um elemento caracterizador
das agências é a competência regulatória que dispõe essas agências para traçar normas
regulatórias para atividade econômica do setor a qual regulam.
Portanto, pode se verificar que o tipo de controle finalístico a ser
desempenhado sobre essas agências deve ser espécie de controle e tutela especial ou
qualificada, devido às peculiaridades apontadas, como forma de se respeitar a autonomia
outorgadas por lei a essas entidades.
Para tanto, não se submetendo essas entidades a anulação, revogação ou
convalidação de seus atos por meio de recurso administrativo impróprio e tendo elas
competência regulatória sobre determinado setor econômico, uma eventual Supervisão
Ministerial implicaria numa subordinação hierárquica direta dos atos de gestão das agências
regulatórias por órgão incompetente, sendo, portanto, ilegal tamanha ingerência, uma vez que
se admitindo o recurso impróprio, por exemplo, sobre um ato regulatório de uma agência,
estaria o Ministério interferindo diretamente na gestão da atividade econômica do setor, que é
natureza da entidade reguladora e não do Ministério.
Por fim, o tipo de controle a ser exercido sobre as agências reguladoras
independentes, seria no âmbito administrativo - recursal exercido por órgão
constitucionalmente superior as agências reguladoras diferente dos Ministérios, a saber, a
Presidência da República.
A Presidência dispõe da autorização constitucional e democrática do povo
de interferir nos assuntos de natureza política, ainda que sejam de natureza regulatória das
agências, quando essas ultrapassarem ou extrapolarem os limites da competência outorgada
em lei ou quando estas estiverem em desencontros com as políticas governamentais traçadas
pelo Governo, cabendo ainda quanto aos casos o controle jurisdicional.

SUPERVISÃO PRESIDENCIAL SOBRE AS AGENCIAS


REGULADORAS INDEPENDENTES

De fato não podem as agências reguladoras independentes sofrer controle


finalístico por via da Supervisão Ministerial, quando a lei assim restringir. Não podem por
que a lei atribui autonomia reforçada a essas entidades que em razão da sua natureza atuam
sobre a fiscalização das atividades econômicas.
Não obstante os limites formais e substanciais da Supervisão Ministerial
sobre as agências reguladoras nos parecem bastante claro que o controle finalístico
qualificado deve ser exercido pelo Presidente da República, por meio da Supervisão
Presidencial.
A Supervisão Presidencial, no ordenamento jurídico brasileiro encontra-se
definido no art. 170 do DL 200/67, no qual, “O Presidente da República, por motivo
relevante de interesse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da
Administração Federal.
Assim, não tendo os Ministérios competência para revisar ou anular atos das
agências reguladoras, resta por conclusivo que a supervisão dessas somente seria possível
pelo próprio Presidente da República que pode avocar e decidir qualquer assunto na esfera
administrativa federal.
Observe que sobre a prerrogativa presidencial de avocação e decisão de
matérias da administração federal deve ter como condição o relevante interesse público. A
rigor todos os órgãos da administração pública direta ou indireta têm competências definidas e
pressupõem que seus atos gozam de presunção de legitimidade.
Desse modo o poder de autotutela da administração pública, ou seja, a
faculdade de revisar seus próprios atos sem precisar recorrer ao poder judiciário, no tocante as
agências reguladoras, deve ser exercida como regra pela própria agência reguladora, e por
exceção pelo Presidente da República, que nos caso de relevante interesse público poderá
avocar e decidir sobre assuntos que: primeiro, as agências reguladoras extrapolem os limites
de sua competência definidos em lei, e segundo quando essas se desvirtuarem das políticas
públicas traçadas pelo Governo Federal.
Salienta-se ainda de acordo com art. 13 da lei 9784/99 – “Não podem ser
objeto de delegação:

I – a edição de atos normativos;


II – a decisão de recursos administrativos;
III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade”;

Como visto acima e reafirmando as limitações da Supervisão Ministerial, ao


Presidente da República seria vedada a delegação de competência para os Ministérios de
matérias que implicasse a decisão de recursos administrativos de agências reguladoras
independentes e ainda quando se tratar de conteúdo de competência exclusiva do órgão
regulador.
A fim de convalidar o entendimento segundo o qual, o controle finalístico
sobre as agências reguladoras é especial ou qualificado e somente pode ser realizado por
intermédio da Supervisão Presidencial nos reportaremos ao direito Estadunidense de forma
comparativa com fulcro de estabelecer um elemento integralizador que vise dar unidade
conceitual do afirmado até aqui.
Segundo o Professor Gustavo Binenbojm5, em ilustríssimo artigo a Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico – READE, no ano de 2005, o poder
regulatório das agency se evidenciaram no direito estadunidense em razão da grande
depressão provocado pela crise de 1929 e o colapso do modelo liberal de economia.
Em resposta a crise o Governo Norte-Americano adotou um plano de
medidas como forma de conter os avanços da crise de consumo da época. Assim foi
idealizado New Deal como mecanismo de controle da crise. Explica Binenbojm que:

“A proliferação das agências reguladoras independentes deu-se, assim, durante os


anos de 1930, não apenas como fruto da crença na capacitação técnica e no melhor
posicionamento da Administração pública para reagir de forma rápida e flexível no
sentido de estabilizar a economia e proteger os menos favorecidos contra as
oscilações dos mercados desregulados, mas também da necessidade de driblar os
entraves à regulação opostos por um Judiciário predominantemente conservador”.
BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no
Brasil. 2005. pag. 03.

5
Binenbojm, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. REDAE. Salvador. 2005.
disponível em : http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3-AGOSTO-2005-
GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf , consulta em 01/09/2014. (artigo científico)
Pós crise, os EUA mantiveram a atividade regulatória sobre a competência
das agências, mas, todavia, submeteram-na a uma série de restrições, dentre as quais a
possibilidade de revisão da atividade regulatória por meio de um órgão integrante da estrutura
do Gabinete do Presidente da República (Executive Office of the President – EOP),
supervisionado pelo Vice- Presidente da República, que ficou dentre outros, encarregado da
realização da análise de custo-benefício e de custo-efetividade da atividade regulatória.

“Em relação à supervisão presidencial do trabalho das agências, os Decretos


executivos n°s 12291 e 12498, editados pelo Presidente Reagan, significaram, para
muitos, o retorno à era do Executivo unitário, centralizado na figura do Presidente.
O Decreto n° 12291 previu a submissão dos regulamentos propostos pelas agências
à revisão do Office of Management and Budget – OMB – órgão integrante da
estrutura do Gabinete do Presidente da República (Executive Office of the President
– EOP) – que ficou encarregado da realização da análise de custo-benefício e de
custo-efetividade. Já o Decreto n° 12498 foi ainda além, exigindo que as agências
submetessem um “plano regulatório anual à aprovação do OMB. Na administração
Clinton, tais decretos foram substituídos pelo Decreto n° 12866, que amenizou,
porém manteve, a revisão da OMB sobre as propostas regulatórias das agências.
Todavia, enquanto as agências independentes haviam sido excluídas dos decretos
baixados por Reagan, Clinton as incluiu no “processo de planejamento regulatório”,
gerido pelo OMB e supervisionado pelo Vice-Presidente”. (BINENBOJM, Gustavo.
Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil.2005. pag. 04).

Conquanto, longe de fazer aqui uma análise mais profunda do direito


administrativo estadunidense, cabe apenas destacar o caráter tal, característico do “controle
finalístico” norte-americano sobre as agências, exercido através da Supervisão Presidencial,
por meio de um órgão integrante ao Gabinete da Presidência sob supervisão do Vice-
Presidente da República.
O que se pretende com isso é definir a Supervisão Presidencial como
conceito integralizador da idéia, ainda que pesem as devidas distinções, de que o atual status
de autonomia das agências reguladoras independentes no Brasil, relativo a possibilidade de
supervisão, pode comparativamente ao exemplo do que é praticado nos EUA ser, e ao que nos
parecer é, competência exclusiva do Presidente da República, por meio do seu Gabinete,
tendo em vista, a limitações de competência legais aos Ministérios para exercer tal supervisão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim pelos pressupostos analisados até aqui cabe uma derradeira
observação da qual figura como a exceção a regra de que o controle finalístico especial sobre
as agências reguladoras independentes se dar tão somente por meio da Supervisão
Presidencial.
Há duas hipóteses, pelas quais, se daria o controle finalístico por intermédio
da Supervisão Ministerial. A primeira delas nos parece muito evidente, isto é, quando a lei
assim permitir, no momento da criação da agência reguladora a lei submeter à entidade ao
vínculo hierárquico aos Ministérios, caso em que estes terão competência legal para exercer a
supervisão sobre as agências, todavia, devendo-se preservar a autonomia regulatória, medida
esta de não interferências sobre atividade regulatória das agências, pois implicaria numa
intervenção direta do Ministério na atividade fim das agências, que é a regulação do setor ou
atividade econômica.
Outra possibilidade seria quando se tratarem de relações oriundas de
contratos de gestão firmados entre a agência reguladora independente e o Ministério. Neste
caso, por não ter o contrato de gestão, natureza jurídica de contrato bilateral, e sim de
instrumento de ajuste celebrado entre o Poder Público com entidades da administração
pública direta e indireta e outras entidades com o objetivo de atingimento de metas e
resultados estabelecidos no contrato.
Neste caso por ser o contrato de gestão um ajuste de metas e resultados
ficariam assim sujeitas ao controle de resultados às entidades que assim firmarem contrato
com o respectivo Ministério. Dessa forma, caso alguma agência reguladora firme com algum
Ministério contrato de gestão estariam essas sujeitas ao controle da respectiva pasta
ministerial, nos termos do estabelecido em contrato. Ao que nos parece não se trataria de
Supervisão Ministerial propriamente dita, pois se daria o contrato de gestão por tempo
determinado, em que haveria avaliação de controle de metas e resultados, mas que de certa
forma sujeitaria a entidade a um controle indireto pelo Órgão, inclusive com a possibilidade
de representação ao controle externo.
Por último, não obstante o poder de autotutela da administração pública,
com as devidas vênias apresentadas, sobre as agências reguladoras independentes, salienta-se
devido o controle de legalidade sobre as autarquias de regime especial por meio do Poder
Judiciário, poder este detentor da tutela constitucional de legalidade e curador das normas
jurídicas da nação brasileira e da qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.
Resumidamente, pode-se-ia concluir que são as agências reguladoras
independentes integram a administração pública indireta, pois são autarquias em regime
especial, em que o controle finalístico sobre elas se dar por controle especial e/ou qualificado,
exercido como regra pela Supervisão Presidencial, e excepcionalmente pelos Ministérios,
quando a lei assim permitir ou quando entre a entidade reguladora e o Ministério houver
relação jurídica decorrente de contrato de gestão, fora essas possibilidades, podem ainda se
sujeitar também essas entidades independentes ao controle de legalidade pelo Poder
Judiciário.
REFERENCIAS

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Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Procurador Federal, pesquisador e autor de livros e
artigos sobre temas de Direito Constitucional e Administrativo.

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