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PRINCÍPIOS

PRINCÍPIOS
Revista de Direito Privado | vol. 55/2013 | p. 29 - 52 | Jul - Set / 2013
DTR\2013\7843

Joaquim Eduardo Pereira


Mestrando em Direito pela PUC-SP. Bolsista CNPq.

Área do Direito: Constitucional


Resumo: O presente artigo não tem por objetivo propiciar uma definição de princípio ou
determinar o modo como estes devem ser aplicados. O escopo é situar esta discussão,
sobre o que são os princípios, tão comum hodiernamente, para que se possa vislumbrar
quão intrínseca a ela está outra questão, mais essencial, porém que fica encoberta: o
que é o direito? Pretende-se mostrar como que uma resposta a esta pergunta, mesmo
que inconsciente, é condição de possibilidade da outra. Acredita-se poder mostrar,
então, como que desvelar este pano de fundo que (in)determina a efetivação do direito é
o que oferece a possibilidade de uma postura pós-positivista e, principalmente, como
que esta, ao romper com a discricionariedade inerente ao positivismo, adéqua-se ao
Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Princípios - Democracia - Pós-positivismo - Discricionariedade.


Abstract: This article is not intended to provide a definition of principle or determine how
they should be applied. The scope is to situate this discussion on the principles that are
so common in our times, so you can envision how intrinsic it is another matter, most
essential, but it is covered, what is the Law? It is intended to show how an answer to
this question, even if unconscious, is the condition of possibility of the other. Believed to
be able to show, then, as we unveil this backdrop that (in)determines the effectiveness
of the law is what provides the possibility of a post-positivist stance, and especially as
this, to break with the discretionary inherent positivism, adapts it to the democratic rule
of law.

Keywords: Principles - Democracy - Postpositivism - Discretionary.


Sumário:

1. POSITIVISMO JURÍDICO E O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE - 2.


PÓS-POSITIVISMO E A NECESSIDADE DE ROMPER COM O DECISIONISMO - 3.
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E A CISÃO COM A METAFÍSICA - 4. RELAÇÃO ENTRE A
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E AS TEORIAS MATERIAISSUBSTANCIAIS - 5. O ESPAÇO E
FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS - 6. PRINCÍPIOS E REGRAS E A (DES)NECESSIDADE DE
DIFERENCIAÇÃO - 7. COMO INTERPRETAR, COMO APLICAR E COMO FUNDAMENTAR NO
PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS - 9.
BIBLIOGRAFIA

1. POSITIVISMO JURÍDICO E O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE

Pode-se dizer que a Filosofia sempre se ocupou do problema do conhecimento, de


mostrar como o ser humano tem acesso a ele e de que forma esse conhecimento se
torna legítimo, ou seja, desempenhava a função de fiadora da verdade, devendo
propiciar condições adequadas sob as quais o conhecimento adquirido pelo homem
pudesse ter validade total, aceita por todos. A Filosofia, então, “sabia mais que a
ciência”, pois dava a ela o alicerce sobre o qual iria se desenvolver, que se acreditava
ser a origem do conhecimento, ou o conhecimento primeiro, a partir do qual poderiam se
edificar os conhecimentos produzidos pelas ciências.

Esse conhecimento primeiro que a Filosofia sempre buscou, foi sendo dado pelas escolas
filosóficas ao longo dos tempos, de acordo com o momento em que elas exerciam maior
influência no modo de pensar da sociedade. Aristóteles elencou dez categorias, as quais
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eram modos ou reflexões do ser, às quais a mente se adaptava, ou seja, as condições
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para se conhecer o objeto do qual a ciência tratará se encontram no próprio objeto, e a


nossa mente consegue se adaptar, construir conhecimento a partir destas categorias,
isto é, elas exercem o papel de fundamento do discurso. As categorias de Aristóteles,
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com o nome de predicamenta, mantiveram-se na Idade Média.

Kant, para fundar a racionalidade das ciências empírico-matemáticas, apresenta seu


conjunto de categorias, sendo quatro categorias fundamentais que se dividem, cada
uma, em outras três. Porém, ao contrário de Aristóteles, em Kant a mente leva já as
suas categorias e são as coisas que se conformam com essas categorias, há uma
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revolução copernicana, pois as categorias não se encontram mais no ser, e sim no
nosso entendimento. É essa a essência da modernidade, a elevação do homem a uma
situação jamais alcançada por ele, a de ser um ente privilegiado, o ente capaz de
conhecer os outros entes, o homem parte de si mesmo para se relacionar com o mundo.

É sobre a base do pensamento kantiano que se desenvolve o positivismo jurídico, em um


momento em que as ciências exatas experimentavam um nível de desenvolvimento
surpreendente, acreditava-se até que elas seriam capazes de resolver todos os
problemas mundanos. O positivismo jurídico, então, faz uma análise do direito sob o
prisma destas ciências, tentando dar a ele o mesmo tratamento dispensado a elas. O
direito é elevado à categoria de ciência, e passa a ter como objeto de estudo a norma, a
qual, portanto, deve ser fundamentada previamente, o que lhe garantirá validade para
que seja aplicada. Assim como nas ciências exatas, o objeto – que no direito é a norma
– deve ser previamente fundamentado, para que possam ser considerados válidos os
resultados de seu manuseio ou aplicação.

As normas, todavia, não conseguem abarcar, abstratamente, todas as situações que


demandarão uma resposta judicial. Mas, como são previamente fundamentadas, têm
validade, portanto devem ser aplicadas, fazendo com que, no positivismo jurídico, o juiz
tenha total liberdade para decidir de acordo com o seu ponto de vista quando as normas
se mostrarem insuficientes para resolver um caso. Esse constitui o grande problema do
positivismo: legitimar a discricionariedade do juiz.

No período do segundo pós-guerra, com a convicção de que o positivismo jurídico é


completamente incompatível com o advento do neoconstitucionalismo e do Estado
Democrático de Direito, justamente por permitir a discricionariedade e decisionismos,
que se configuram como práticas antidemocráticas, ganha força as teorias e escolas
filosóficas que têm por escopo aboli-las do direito, como as teorias discursivas, as teorias
argumentativas e a filosofia hermenêutica, configurando uma nova sistemática jurídica
que podemos denominar pós-positivismo.

Deve-se romper com uma forma ingênua de fundamentar o conhecimento e, também, o


direito, posto que este não pode mais se sustentar no modelo kantiano. Torna-se
premente buscar modos de superar tal situação. Como adverte Rafael Tomaz de
Oliveira:

“Em outras palavras, é preciso superar o abismo gnoseológico que sempre foi colocado,
desde Kant, em termos de constituição de uma ponte entre o sensível e o inteligível,
entre consciência e mundo, entre conceitos e objetos. Estamos imersos numa dimensão
em que o sentido já sempre se antecipou. Portanto, qualquer tentativa de construção de
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uma ponte sempre chega tarde.”

A partir de então, superada a crença em um conhecimento estático, que esteja à espera


de ser descoberto, ou que se possa formular diretrizes a serem seguidas por todas as
pessoas, como se se pudesse tratar separadamente as questões científicas – no caso, o
Direito – separadamente das questões de fato, ou seja, do mundo prático, exsurge o
espaço no qual pode-se desenvolver posturas pós-positivistas.

2. PÓS-POSITIVISMO E A NECESSIDADE DE ROMPER COM O DECISIONISMO

O pós-positivismo surge com uma finalidade precípua, combater a discricionariedade e,


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para lograr êxito, verifica fundamental importância mudar o enfoque pelo qual se analisa
o direito. A ciência do direito não tem mais como objeto simplesmente a norma jurídica,
mas sim todo o ordenamento jurídico. Já se sabe que as leis não conseguem abarcar no
plano abstrato todas as possibilidades de casos concretos, e isto consequentemente
requer um modo novo de interpretar, posto que agora não se interpreta apenas as lei,
para saber qual delas aplicar ao caso em análise, mas interpreta-se o caso concreto, sob
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a luz de todo o ordenamento, o que, entretanto, torna ainda mais difícil sua tarefa
primordial, pois a partir do momento em que se ‘alarga’ o âmbito do direito, aumenta a
tentação e o perigo de cair em decisionismos e discricionariedades.

O alargamento do âmbito do direito diz respeito ao papel de destaque assumido pela


Constituição no paradigma do Estado Democrático de Direito, uma vez que ela assume
força normativa e alto grau de dirigismo, ao contrário do que se tinha no positivismo,
onde o papel da Constituição era praticamente o de simples direcionamento das ações
do Estado e da relação entre os indivíduos. Para que se possa efetivar essa nova feição
que toma a Constituição, as correntes provenientes do pós-positivismo se dividem em
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teorias procedimentais e teorias materiais-substanciais. Estas assumem uma posição
que defende uma atuação mais efetiva da justiça constitucional, sob a perspectiva de
que a própria Constituição legitima a busca pela implementação dos direitos
fundamentaissociais, enquanto que aquelas alegam caracterizar isto um ativismo
judicial, ou seja, essa atuação mais efetiva da justiça constitucional assevera uma
judicialização da política no momento em que o Poder Judiciário se destaca nesta tensão
criada com os outros Poderes dentro do neoconstitucionalismo e do Estado Democrático
de Direito, defendendo, portanto, uma interpretação constitucional na qual se estipule os
métodos pelos quais se deve buscar a efetivação de tais direitos, sendo designado à
ciência do direito apenas analisar se os métodos foram respeitados.

2.1 Como as teorias procedimentais não superaram a discricionariedade

As teorias procedimentais abarcam as teorias discursivas, como a defendida por


Habermas, e teorias argumentativas, como a de Alexy. Sabemos que apesar da
proximidade que mantêm entre si, mormente no que diz respeito a ambas se calcarem
em métodos para viabilizar o aparecer da verdade, existe entre elas algumas diferenças,
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no entanto, importa-nos justamente os pontos nos quais elas se identificam, pois é em
relação a eles que estas teorias se afastam da hermenêutica filosófica, o que nos
interessa no presente trabalho.

Antes, no positivismo, ao se deparar com um “caso complexo” – entendendo por este


um caso no qual as leis se mostravam insuficientes para resolvê-lo simplesmente por
subsunção – o intérprete tomava a decisão de acordo com a sua vontade e, depois,
justificava seus atos. Nas teorias procedimentais, assim como na sistemática anterior, os
casos são divididos em fáceis e difíceis, e nestes, no intuito de evitar a discricionariedade
com que era tratado, acreditam em uma fundamentação prévia, o que retiraria do juiz a
possibilidade de decidir como quer, acabando assim com a discricionariedade.

Na teoria discursiva de Habermas, a fundamentação prévia é fruto da coletividade, a


partir de uma formação discursiva forjada em uma racionalidade comunicativa,
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intersubjetiva, ou seja, o caso não será resolvido no campo da aplicação, há um
discurso anterior que fundamenta as bases do sistema jurídico – e não mais as leis – o
qual proporciona um caminho a ser seguido para que o caso seja solucionado, sendo que
a validade da resposta dada pelo juiz está ligada ao fato deste caminho ter sido ou não
observado no ato interpretativo.

A teoria argumentativa de Robert Alexy, para resolver os hard cases utiliza-se dos
princípios. Um dos critérios de que o autor se vale para diferenciar os princípios das
regras é o caráter mais abstrato e alta carga valorativa que aqueles possuem. E
justamente por isso, observa ele que no momento de aplicá-los ao caso concreto, pode
haver uma colisão dos princípios. Configurando-se esta hipótese, o juiz se valerá da
“ponderação” como critério para resolver o caso, devendo dizer até que ponto cada
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princípio colidente deve prevalecer e até que ponto deve deixar de ser aplicado.

A ponderação desenvolvida por Alexy constitui-se num método previamente formulado,


isto é, existe antes do caso concreto, e caso este “se enquadre” em um caso difícil, a
ponderação deverá ser o critério que viabilizará a resposta correta.

Pode-se constatar que em ambas as teorias há uma fundamentação prévia de um


critério que será utilizado para resolver o hard case. É possível observar também que as
duas valem-se de métodos que são tidos como os fiadores da verdade: a resposta só
será correta, portanto, válida, se resultado do estrito cumprimento do método
previamente estabelecido. Juntamente com o fato de ainda diferenciarem, a priori, casos
fáceis de casos difíceis, estas são, basicamente, as causas da ineficiência de tais teorias
em superar a metafísica, mantendo-se no mesmo standard de racionalização do
positivismo, não conseguindo elevar a interpretação jurídica a um nível capaz de romper
de vez com a discricionariedade.

Pelo fato de se contentarem com uma legitimidade meramente procedimental as teorias


procedimentais não conseguem resolver o problema da discricionariedade no direito,
apenas mudam o momento e o autor do ato discricionário, uma vez que haverá agora
uma margem de discricionariedade por parte daquele que manipula o procedimento.
Assim como o positivismo, o que estas teorias não conseguem enxergar é que pelo
simples fato de se desenvolverem sobre bases teóricas que ainda se estabelecem em um
paradigma em que o método é hipostasiado, portando a característica de fiador da
verdade, não conseguem se livrar da metafísica. Nesta acredita-se que a ausência de
métodos rígidos acarreta relativismos. Percebe-se que trilham, ainda, o caminho ditado
pela modernidade, em que há um sujeito – o ser humano – que prevalece na relação
com o objeto com o qual se relaciona, isto é, permanece a “subjetividade assujeitadora”
de que fala Streck.

Sempre que uma pessoa toma uma decisão ou que defende um interesse, um ponto de
vista, ela o faz tendo já uma pré-compreensão que condiciona suas escolhas, as quais
não são levadas em consideração. Deste modo, o que se quer deixar claro é que uma
ideologia, o modo como a pessoa se posiciona em relação ao mundo condiciona sua
interpretação deste, de modo que sempre haverá um posicionamento ideológico-político
a partir do qual se toma decisões e faz-se escolhas. Tais decisões, no âmbito do direito,
sempre são políticas, pois se trata de impor uma visão de mundo como se fosse algo
objetivo, a qual será imposta também às outras pessoas. De acordo com Dworkin:

“Os juízes podem acreditar que a resposta utilitarista à questão dos direitos individuais é
a correta – que as pessoas não têm nenhum direito. Mas essa é uma decisão substantiva
de moralidade política. E outros juízes discordarão. Se o fizerem, então a sugestão de
que devem defender a melhor concepção de democracia não os livrará de ter de
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considerar que direitos as pessoas têm.”

Ou seja, decidir se uma pessoa possui direitos ou não e o que se pode fazer para
garanti-los, se há limites para a legalidade; decidir se os direitos individuais devem
prevalecer ou ceder perante o interesse público, são questões que, quando decididas por
um intérprete do direito, traz encoberta a vontade deste, suas convicções e posições
ideológicas, o que já caracteriza uma atitude positivista, pois não cabe a ninguém,
isoladamente, tomar tais decisões, que atingem a todos. Estas questões se colocam em
um tempo, uma comunidade, numa tradição que devem ser respeitados, a despeito de
se romper com a intersubjetividade ínsita ao Estado Democrático de Direito, pois estas
opções já foram feitas pelos constituintes, não podendo o Judiciário nem desrespeitar
tais decisões, nem se apropriar delas, como se elas fossem atemporais. Tem-se que
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buscar sempre sua releitura, de modo a compatibilizá-las temporalmente.

Veremos a seguir como a hermenêutica filosófica, na qual se enquadram as teorias


materiais-substanciais, consegue romper com a metafísica e possibilita, assim,
diferentemente das teorias procedimentais, impedir a arbitrariedade na concretização do
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direito.

3. HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E A CISÃO COM A METAFÍSICA

A hermenêutica filosófica é desenvolvida por Gadamer a partir do método


fenomenológico de Heidegger, método este criado para se tentar sair do problema da
metafísica. De acordo com Heidegger o problema da metafísica parte do fato de que o
homem não se dá conta de que se relaciona com os objetos no mundo, e somente pode
compreendê-los devido a essa existência conjunta, essa intersubjetividade. Não existe
uma cisão entre o homem e os entes, que na metafísica estariam à sua disposição, há,
sim, uma coexistência, o que nos mostra uma relação que podemos caracterizar como
sujeito-sujeito, e não mais uma relação de domínio sujeito-objeto.

Na metafísica antiga, anterior ao positivismo, estruturada nas categorias de Aristóteles,


os objetos trazem em si mesmos as condições pelas quais o homem poderá conhecê-los,
enquanto que na metafísica moderna, conhecida como filosofia da consciência e calcada
nas ideias kantianas, o homem traz dentro de si as condições pelas quais se chegará ao
conhecimento dos objetos com os quais ele trata. Observa-se que sempre há um
elemento externo à relação entre homem e objeto que garantirá àquele a possibilidade
de conhecer este. Heidegger percebe que hora se privilegia muito o homem, hora o
objeto, mas em ambos os casos o conhecimento exige um procedimento a partir de um
“elemento estrutural fundante”, o qual tem por finalidade propiciar o conhecimento de
todos os entes que estão no mundo. Mas, fazendo isto, a metafísica acaba por criar um
ente especial, este que será o que viabilizará o conhecimento dos outros entes; então,
ao invés de perguntar por estes em seu ser, acabam buscando pelo ente em outro ente,
encobrindo o ser. A metafísica mantém-se cega para a diferença entre o ente e seu ser.

No intuito de retratar essa diferença esquecida pela metafísica, que Heidegger denomina
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“diferença ontológica”, o filósofo introduz o homem, ao qual ele se refere como Ser-aí,
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na pergunta pelo sentido do ser. Fazendo isso consegue explicitar o fato de que o
Ser-aí não conhece os entes no momento em que segue estritamente as condições de
possibilidade que criou para conhecê-los, porque já vimos que isso se constitui em um
ato posterior. O Ser-aí desde sempre já compreende os entes, porque desde sempre já
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está em contato com eles, a compreensão é um existencial, simplesmente acontece, é
consequência do fato de que o homem se relaciona com os objetos, e não tem
simplesmente o domínio sobre eles. Isto evidencia que o compreender antecipa qualquer
possibilidade de se estabelecer métodos, a compreensão é, pois, condição de
possibilidade para que se possa conhecer os entes.

Esta descoberta significa uma grande mudança de paradigma, pois Heidegger deixa claro
que a partir da diferença ontológica, compreendemos para interpretar, e não mais
interpretamos para compreender, como acontecia na metafísica.

Com a diferença ontológica percebemos que não podemos “assujeitar” os entes, pois não
temos domínio sobre eles, mas sim uma relação com eles. Desta relação resulta que nós
os compreendemos porque existimos, e a partir do círculo hermenêutico, a outra base
para o método fenomenológico, descobrimos que nós existimos enquanto
compreendemos, trata-se da nossa faticidade. Há uma impossibilidade de separação
entre sujeito e objeto porque, no fato histórico, já sempre estamos, de certo modo,
mergulhados, não podemos ter uma distância total, como na observação de um
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fenômeno físico.

A partir destas descobertas Gadamer percebe que a condição de ser-no-mundo do Ser-aí


o possibilita compreender os entes em seu ser, mas que somente consegue explicitar
essa compreensão, ou seja, tratar do ente enquanto ente, através da linguagem. Esta é
o modo pelo qual os objetos se dão. A linguagem assume, então, uma configuração
diferente da que recebia na metafísica. A linguagem é a condição de possibilidade de
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acesso aos objetos, ela é o mundo sobre o qual falamos, só podemos expressar o
resultado da compreensão através da linguagem, daí que o filósofo dirá “ser que pode
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ser compreendido é linguagem”.

O Ser-aí é finito, limitado, e disso decorre que os sintomas que ele expressa, por meio
da linguagem, também o são. Isto quer dizer que o Ser-aí compreende para interpretar,
e a interpretação já é a explicitação, aplicação do compreendido, mas esta explicitação
que se dá por meio da linguagem, nunca será completa, sempre ficará algo escondido
por detrás da linguagem, o não dito. E, como o ser que pode ser compreendido é
linguagem, sempre teremos que interpretar, pois ela traz em si um duplo elemento, um
lógico-formal que manifesta as coisas na linguagem, e o elemento prático de nossa
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experiência de mundo anterior à linguagem.

De acordo com Georges Abboud:

“Diante disso, se o direito é linguagem e na linguagem e se o problema do compreender


é determinante para a formatação do sentido que se projeta dos enunciados jurídicos
(textos normativos), toda questão jurídica deve passar pela exploração deste ‘elemento
hermenêutico’ que caracteriza a experiência jurídica. Há de se ressaltar que, nesse
enfoque, hermenêutica deixa de ser uma técnica interpretativa ou uma ferramenta
metodológica disponível para determinação da correta interpretação da legislação e
passa a ser encarada como um modo de ser daquele que compreende o direito, a
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linguagem passa a ser constituinte e constituidora do mundo do homem.”

A partir da hermenêutica filosófica o ato de interpretar passa a ser um ato uno, pois se
compreende para interpretar (aplicar), e não mais se interpreta para conhecer. A
aplicação tem por pressuposto a compreensão, a qual tem a pré-compreensão como
condição de possibilidade. A pré-compreensão é um existencial, é resultado do
modo-de-ser-no-mundo do Ser-aí, não se trata, pois, de um pré-juízo acerca do objeto
com o qual se relaciona, mas sim do fato de que assim como ele, estamos no mundo, e
isto nos proporciona a possibilidade de compreender o ser do ente, à medida em que nos
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compreendemos como faticidade. A pré-compreensão funciona como uma antecipação
do todo, e a partir dela, fazendo uso constante do círculo hermenêutico, será possível
transitar desse todo para as partes, e destas para aquele, para que a compreensão se dê
de uma maneira em que se possa “corrigir” a pré-compreensão, respeitando, sempre, a
autoridade da tradição, pois é nela que se encobre o sentido do ser que é petrificado e
fica encoberto pela linguagem. É a diferença ontológica que nos permite pensar algo
enquanto algo, ou seja, pensar a pré-compreensão como pré-compreensão, e
possibilitará a atuação do círculo hermenêutico, culminando em um “bater de frente”
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entre faticidade e o horizonte de sentido forjado a partir dos pré-juízos.

Esse bater de frente recebe o nome de choque hermenêutico. A interpretação será a


explicitação do resultado desse choque, será, portanto, a aplicação daquilo que se
compreende quando confrontamos a faticidade, que encobre o sentido do ser, com a
situação hermenêutica em que estamos inseridos, situação essa que nos é dada pela
nossa condição de ser-no-mundo. A tarefa hermenêutica consiste justamente em não
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ocultar essa tensão entre texto e presente, mas em desenvolvê-la conscientemente.

4. RELAÇÃO ENTRE A HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E AS TEORIAS


MATERIAISSUBSTANCIAIS

As teorias materiais-substanciais caracterizam-se pelo fato de defenderem uma atuação


mais efetiva dos Tribunais na jurisdição constitucional, pois sustentam que o caráter
altamente dirigente e a força normativa que assume a Constituição no paradigma do
Estado Democrático de Direito legitimam a possibilidade de se buscar a implementação
dos direitos e garantias fundamentais. É óbvio que mudanças tão drásticas na forma de
encarar o direito, principalmente sob esse prisma neoconstitucionalista, requerem
mudanças na forma de interpretá-lo. Sendo assim, estas teorias se estruturaram a partir
da hermenêutica filosófica, no intuito de conseguirem se ajustar às consequências que
decorrem do fato de vivermos sob a égide de um Estado Democrático de Direito,
principalmente em um país de modernidade tardia, em que as garantias sociais estão
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longe de serem proporcionadas a todos.

Com o aumento de direitos e garantias proporcionados à população e a maior facilidade


de se buscar sua efetividade, acaba havendo uma tensão entre o Poder Judiciário e os
outros Poderes. As decisões em sede de jurisdição constitucional muitas vezes se
encontram em uma linha limítrofe, bem tênue, entre direito e política. Há um grande
perigo, pois as discricionariedades podem levar a um ativismo do Judiciário, o que
excederia os limites impostos pela própria Constituição a este órgão para desenvolver o
“papel de destaque” assumido na tensão descrita. Evitar decisionismos é uma questão
primordial para que se garanta a democracia.

Para não permitir a discricionariedade por parte do Poder Judiciário é que teorias
materiais-substanciais se alicerçam na filosofia hermenêutica, posto que esta se mostra
eficiente na consecução desta tarefa, a partir da superação da metafísica.

Como visto anteriormente, no pós-positivismo o direito não pode mais ser encarado
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como uma ciência que tem por objeto apenas as normas. O objeto da ciência jurídica
nesta quadra da história passa a ser todo o ordenamento jurídico, e em face das
mudanças sofridas pelo direito, que passa a ser encarado como um todo, passa ele
mesmo a configurar o objeto da ciência do direito. Vale lembrar que ser que pode ser
compreendido é linguagem. O direito é linguagem, pois só conseguimos expressá-lo
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através dela. O direito, então, inevitavelmente deverá ser interpretado, e considerando
que como consequência da diferença ontológica o ente só é no seu ser, e o ser só é o ser
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do ente, o direito somente será interpretado em face do caso concreto, não há mais a
possibilidade de se pensar o direito abstratamente, o que significa que será possível
apenas uma resposta paro o caso concreto, pois o processo interpretativo não depende
da subjetividade do intérprete, mas sim da fusão que este deve fazer entre a faticidade,
na qual se busca o ser que estava velado, com a situação hermenêutica presente, ou
seja, nenhum destes critérios permite a arbitrariedade, uma vez que nenhum deles
depende da subjetividade do juiz.

Nas palavras do Prof. Willis Santiago Guerra Filho:

“É certo que não se pode admitir, nesse terreno, qualquer pretensão a uma
interpretação ‘certa’, isto é, verdadeira, verificável por sua correspondência a dados
empíricos ou deduzidos de uma ordem objetiva e suprapositiva de valores. Ao mesmo
tempo não se pode ir ao extremo oposto, atribuindo à hermenêutica jurídica apenas a
tarefa de apontar os diversos significados possíveis de uma norma de uma constelação
delas, pois cabe a ela também fundamentar a opção por um desses significados, com
fatos e valores consagrados em normas e com a(s) norma(s) de maior grau que se
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puder relacionar em apoio.”

Importante ressaltar agora a questão da fundamentação. Nas teorias procedimentais


vimos que a fundamentação se dá previamente, como condição de possibilidade para a
validade do direito que será a solução para o caso concreto, pois, apesar de estas
teorias, assim como a hermenêutica filosófica, considerarem que o direito somente
aparece no caso concreto, diferentemente desta, assumem uma condição de
possibilidade que o viabiliza antes do advento do caso concreto, é uma fundamentação a
priori.

A interpretação na hermenêutica filosófica se da em um processo uno, não é feito por


etapas que devem ser seguidas a risco, sob pena de não validade do processo
interpretativo. Interpretar é, desse modo, iluminar as condições sobre as quais se
compreende. Na verdade, essa explicitação é o espaço “epistemológico” da
hermenêutica. Explicita-se as condições pelas quais se compreendeu. Mais do que
fundamentar uma decisão, é necessário justificar o que foi fundamentado, trata-se, pois,
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de fundamentar a fundamentação. Dito de outro modo, a compreensão se dá de duas
maneiras diferentes. Há a compreensão de uma proposição, que é uma expressão em
forma de linguagem, a qual se dá num nível apofântico, é o como do discurso, de caráter
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lógico-espistemológico; e há a compreensão que é anterior, é um sempre saber como se


está no mundo, é o como hermenêutico, resultado da faticidade do Ser-aí.

Como adverte Willis Santiago Guerra Filho, a Constituição, o direito, não estão prontos,
acabados, a espera de serem descobertos, mas são uma constante criação do homem,
que se desenvolve no tempo, de modo que:

“De nossa parte, preferimos evitar uma tal concepção ontológica e transcendente, em
consonância com a natureza processual que atribuímos à Constituição, o que a torna,
por definição, uma ‘obra aberta’, cuja essência, tal como aquela dos que a fazem (e
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refazem) diuturnamente, coincide com sua existência, cambiante e contingente.”

Esta compreensão é condição de possibilidade daquela, e ambas devem ser


fundamentadas. A fundamentação do compreender apofântico se faz através das teorias
do discurso ou da argumentação, pois é de caráter lógico. Enquanto que a
fundamentação da pré-compreensão se faz utilizando-se da diferença ontológica, que
possibilita o exsurgir da faticidade, e do círculo hermenêutico para se chegar até esta, e
então se torna possível explicitar a condição de possibilidade para a compreensão, a qual
é exatamente a fundamentação do como hermenêutico, que é condição de possibilidade
para o como apofântico, trata--se, portanto, de fundamentar a fundamentação.

5. O ESPAÇO E FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Diante da situação de se buscar legitimar o direito, o qual não pode mais ser
fundamentado de modo acrítico e ingênuo, quer dizer, não pode mais ser objetificado em
textos normativos cerrados, em conceitos ou até mesmo em sua harmonia, aparecem os
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princípios.

É necessário deixar claro que estamos falando dos princípios constitucionais, e não dos
princípios gerais do direito, os quais também exerciam um papel estritamente ligado à
fundamentação do direito, como aponta o Prof. Bonavides:

“O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor,
no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente
proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta aos Códigos, onde os
princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos
dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios
constitucionais.

Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam,
doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por
excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua
constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem
como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da
hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância
adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma
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das normas.”

Portanto, como se viu não ser mais viável acreditar que o direito possa ser determinado
ou fundamentado em um momento anterior à sua concretização, não há que se falar
mais em princípios gerais do direito. Os princípios constitucionais aparecem, então, para
possibilitar respostas às questões de legitimidade do direito, não apenas de
fundamentação.

Como já mostrado em relação a algumas posturas que se pretendem pós--positivistas, o


fato de se conceber que o direito seja algo como um objeto, que poderia ser manipulado
ou instrumentalizado pelo homem ou, pelo menos, determinável abstratamente – o que
significa subjetivamente – é o que mantém um vínculo, não explicitado, com a
metafísica.

Página 8
PRINCÍPIOS

Os princípios não podem mais ser considerados como contendo em si o conteúdo, a


essência do direito, a ser diretamente deles extraída no ato de interpretação. Isto
representaria um retorno à metafísica. Portanto, os princípios não estão à disposição dos
intérpretes, eles não podem servir para fundamentar qualquer decisão, mas justamente
o contrário, deve servir para limitar o âmbito de atribuição de sentidos. Assim:

“Em suma, cabe registrar que esses elementos que permeiam o conceito de princípios
constitucionais, embora projetem maior luz para o fenômeno da decisão judicial, não
podem ser tidos como permissivas para livre criação jurisprudencial do direito. O dever
de fundamentação das decisões somente é plenamente satisfeito na medida em que as
decisões se apresentam adequadas à Constituição. No fundo, os princípios
constitucionais oferecem espaços argumentativos que permitem controlar os sentidos
articulados pelas decisões. Ademais, o conteúdo dos princípios constitucionais não é
predefinido por lei, muito menos pode ser livremente determinado pelos tribunais, isso
porque eles são manifestação histórico-cultural que se expressa em determinado
29
contexto de uma experiência jurídica comum.”

6. PRINCÍPIOS E REGRAS E A (DES)NECESSIDADE DE DIFERENCIAÇÃO

Não é escopo da presente reflexão proceder a uma diferenciação exaustiva e criteriosa


entre princípios e regras, mas apenas indicar o caminho de tal proceder, para que o
mesmo não se mostre inócuo.

Não se trata de negligenciar a importância de estabelecer as diferenças entre as regras e


30
os princípios, e especialmente a autonomia que estes atingiram. Muito pelo contrário,
quer-se apenas indicar o que está por trás e o que deve ser levado em conta nestas
construções.

Os princípios não podem ser tratados como sendo meros objetos que contenham, por
trás de seu alto grau de abstração e generalidade os fundamentos que legitimam uma
decisão judicial. O intérprete não pode se valer de tais artifícios para impor, mesmo que
seja de (má) intenção, sua vontade, posto que é o que sucederia ao proceder assim,
devido ao que foi exposto acima, à sua condição de ser-no-mundo.

A questão não é encontrar um fundamento para o direito, pois este não seria senão uma
concepção subjetiva deste, a qual será, consequentemente, imposta às demais pessoas.
Estas ficam sob a égide de uma apropriação que o intérprete faz, de modo inautêntico,
do direito. Trata-se, portanto, de buscar afastar este subjetivismo calcado em
pré-compreensões equivocadas, como adverte Müller:

“(…) A pré-compreensão se manifesta em princípio como a relação vital do sujeito


compreendente com a coisa a ser compreendida, sem a qual a possibilidade da
compreensão sequer poderia ser fundamentada. A interpretação no caso individual não
coincide com a autointerpretação do homem e a sua interpretação do mundo, mas não
pode ser descolada delas, ao menos nas ciências humanas. O ‘preconceito’ como
experiência do gênero não é obtido pela reflexão; ele surge da totalidade da
interpretação do mundo num determinado mundo circundante [Umwelt] e sobretudo já é
dado na e com a linguagem. A concretização do direito, impossível fora da linguagem,
sempre é cocaracterizada por esse horizonte universal, pré-jurídico da compreensão. (…)
As verdadeiras dificuldades começam onde os preconceitos produtivos, que ensejam
materialmente a compreensão, devem ser separados dos que impedem a compreensão
correta, a concretização conforme a norma. Essa separação não pode se dar
anteriormente; ocorre na própria compreensão. Assim a reflexão e racionalização dos
preconceitos tanto produtivos quanto destrutivos – vistos do ângulo da norma – se torna
igualmente uma tarefa da teoria estruturante da norma. Os elementos da
pré-compreensão devem ser introduzidos de forma racionalizada e controlável no nexo
da fundamentação jurídica, sob pena de permanecerem fontes de erros sem
responsabilização, posto que irracionais; com isso não se daria nenhum passo além do
31
positivismo, que os ignorou ou silenciou sobre eles.”
Página 9
PRINCÍPIOS

Importante destacar que os princípios estão intrinsecamente relacionados ao momento


concretizador do direito, ou seja, à decisão judicial. Mas não se trata de subterfúgios à
disposição do intérprete para serem usados no caso de insuficiência das regras. O que se
pretende mostrar é que sempre há princípios e regras, e que ambos estão numa relação,
entre eles e também com as pessoas que realizam o direito. Assim, não há que se falar
que os princípios só devem ser aplicados quando as regras se mostram insuficientes ou
contraditórias. Os princípios são condição de possibilidade de se praticar, efetivar o
Direito num paradigma pós-positivista, ou seja, evitar tanto a crença num direito
preestabelecido, quanto sua criação pelo julgador sem nenhum limite objetivo. Assim
adverte Josef Esser:

“Nosotros, juristas continentales, pensamos en esta función de los principios a propósito,


en primer lugar, de la interpretación, es decir, legis supplendae gratia, pero no se nos
hace menos visible la más extensa fuerza de integración de los principios, cuando
consideramos la evolución de una codificación anterior. Los principios son ‘instrumento
de la unidad orgánica y de la integridad del ordenamiento’. Con ellos el Derecho no sólo
se hace ‘utilizable’, sino que sólo con ellos recibe su carácter de ordenamiento jurídico.
La lógica, la analogía y la creación ulterior no son posibles en virtud de una legalización
positiva de estos principios, sino por la esencia y la pretensión funcional del mismo
ordenamiento. Con esto no afirmamos una jerarquía intemporal de los principios ni
negamos la complejidad histórica y política de las masas de derecho positivo. Es
antehistórico y poco realista deducir la homogeneidad de las partes del hecho de que se
haya formado, o se haya empezado a formar, un sistema. Examinar los conglomerados
de derechos crecidso en el curso de la historia para entresacar de ellos los principios
sistemáticos permanentes, es misión no de una especulación teorética, sino de las
decisiones continuamente reintegradoras de la jurisprudencia práctica, la cual tiene que
ponderar la antinomia de los fines y, por tanto, la oposición de los principios, fundiendo
32
en una sola pieza los fragmentos de planes e ideologías jurídicas.”

De acordo com a hermenêutica filosófica pode-se dizer que há entre os princípios e as


33
regras uma diferença ontológica. Esta decorre da própria condição de existência do
homem. E isto é o que se tem que levar em consideração em qualquer problematização
que busque diferenciar princípios e regras, porque o pano de funda desta questão é:
como legitimar uma decisão? Ou seja, trata-se de buscar meios para efetivar a
democracia, e não respostas que acabem por mascará-la.

É neste sentido que Häberle concebe sua proposta da sociedade aberta dos intérpretes
da Constituição, posto que esta não contém um sentido único, nem lhe pode ser
atribuído um que não leve em conta o maior número possível de pessoas, de pontos de
vista, como expõe:

“O conceito de interpretação reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado:


quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-la (Wer die
Norm ‘lebt’, interpretiert sie auch (mit). Toda atualização da Constituição, por meio da
atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretação
constitucional antecipada. (…) Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da
interpretação constitucional. Isso significa que a teoria da interpretação deve ser
garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma
interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências públicas
34
mencionadas.”

Assim, mais importante que distinguir regras e princípios é questionar e pensar a própria
distinção que se faz, a fim de se entender não apenas o que são regras e o que são
princípios, mas o que é o direito. Como se efetiva este nesta quadra da história em que
se deve prezar pelo Estado Democrático de Direito. Esta é a questão fundamental prévia
a qualquer distinção e que deve vir à tona.

7. COMO INTERPRETAR, COMO APLICAR E COMO FUNDAMENTAR NO PARADIGMA DO


ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Página 10
PRINCÍPIOS

O Estado Democrático de Direito surge após o segundo pós-guerra com a finalidade de


superar o Estado de Direito. Para tanto, observa-se a necessidade de evoluir do
positivismo para o pós-positivismo, pois aquela sistemática de direito não se mostra
eficiente para dar sustentação a este novo modelo de Estado que surge com o propósito
de elevar e garantir efetividade dos direitos e garantias frutos das conquistas sociais,
valendo-se, para tanto, de uma Constituição altamente dirigente e com força normativa.

Tomando a hermenêutica filosófica como base teórica de sustentação, deve--se ter em


conta que no ato de interpretar já se dá a aplicação, precedida pela compreensão, que
tem como condição de possibilidade a pré-compreensão. O ato de interpretar, que é uno,
é realizado sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, ter
como locus hermenêutico a Constituição.

A pré-compreensão já nos é dada pelo fato de sermos-no-mundo, o que faz com que
antecipadamente já nos antecipamos a condição de possibilidade para podermos
compreender, pois nossa faticidade já, antes de compreender o caso concreto que
demanda interpretação, nos antecipa uma ideia de Constituição e de direito por
exemplo, condições básicas para que possamos compreender o caso, e que
simplesmente acontece, não nos perguntamos porque já compreendemos tais coisas,
35
pelo simples fato de que já as compreendemos. Como destaca Streck:

“Ora, a decisão se dá, não a partir de uma escolha, mas, sim, a partir do
comprometimento com algo que se antecipa. No caso da decisão jurídica, esse algo que
se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito
(ressalte-se, por relevante, que essa construção não é a soma de diversas partes, mas,
sim, um todo que se apresenta como a melhor interpretação – mais adequada – do
direito).

É por isso que a hermenêutica, no modo como aqui vem trabalhada, contribui
sobremodo para a correta colocação deste problema. Esse todo que se antecipa, esse
todo que se manifesta na decisão, é aquilo que mencionamos sempre como
pré-compreensão (que não pode ser confundida, como muitas vezes acontece na
36
doutrina brasileira, com a mera subjetividade ou pré-conceitos do intérprete).”

Sabemos da diferença entre texto e norma, uma diferença ontológica. É a partir desta
diferença, que podemos atribuir um sentido ao texto sob análise no caso concreto, mas
não qualquer sentido, posto que o texto já carrega “em si” um limite para esta
atribuição. Este limite nos é dado quando confrontamos o texto com a faticidade, pois aí
temos a chance de descobrir o que ficou encoberto pela linguagem, fazendo a “correção”
de nossa pré-compreensão.

A compreensão se evidencia no momento em que analisamos a pré-compreensão


verdadeira dentro da situação hermenêutica, o que caracteriza a integração do direito,
propiciada pelo círculo hermenêutico, que nos transfere do todo, que nós antecipamos,
para as partes, que nos é dada pela tradição. É nesse momento em que se observa o
caráter temporal do sentido, pois a compreensão leva em consideração a tradição,
analisada à luz do presente. Em qualquer outro momento, a tradição será a mesma, mas
o presente sempre será diferente, portanto, sempre será único o sentido, e que cada
caso terá somente uma resposta.

O resultado desta compreensão, pois, o resultado dessa análise histórica feita sobre o
objeto compreendido pelo modo-de-ser-no-mundo, à luz da situação hermenêutica que a
tradição nos coloca, é já a interpretação, ou seja, esta é a aplicação, explicitação do
37
compreendido.

A fundamentação da resposta encontrada, quer dizer, da aplicação do compreendido


deve se dar tanto no nível apofântico como no nível hermenêutico. A fundamentação no
nível apofântico se limita a utilização de métodos argumentativos, que justifiquem o
modo como se deu essa explicitação. Já no nível hermenêutico, deve-se fundamentar a
Página 11
PRINCÍPIOS

condição de possibilidade para se chegar à compreensão, ou seja, deve-se explicitar a


imersão histórica, o mergulho na tradição, onde se deu o desvelamento do sentido do
ser, isto é, mostrar quais os fatos, as conquistas, as lutas que propiciaram o
compreender da regra sob análise, o que sua linguagem encobriu no momento que
passou do plano da compreensão para a explicitação dessa regra. Isto que se subjaz
“por trás” de toda regra, é um principio constitucional, pois “o princípio é a realidade que
é trazida para dentro da discussão; enfim, é o caso – concreto –, que só existe na sua
38
singularidade, irrepetível, pois!”

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Existem várias teorias que apresentam respostas diferentes para a questão dos
princípios. Porém, não acreditamos que se possa eleger uma e, com isso, acreditar que
teremos as respostas prontas para os problemas jurídicos.

Isto porque, como se mostrou, o problema é contingencial e existencial, isto é, não é


possível obter respostas em abstrato e a priori, pelo menos quando se tem por premissa
efetivar o Estado Democrático de Direito – o que importa em não subjulgar as pessoas,
mas possibilitar-lhes participar efetivamente no contexto social.

O que não quer dizer que se possa também proceder de qualquer maneira, mas, pelo
contrário, deve-se evitar posturas que não estejam conscientes do pano de fundo em
39
que se movimentam.

Aduz Nelson Nery Jr.: “Por isso é que, até o momento, não adotamos nenhuma das
correntes de pensamento formadas acerca da conceituação do que seriam os princípios,
porquanto todas têm méritos e falhas, vantagens e desvantagens, coerências e
40
incoerências”.

Esta parece ser a postura mais adequada, posto que toda e qualquer teoria tem como
condição necessária objetivar a situação, o que não é um problema em si. Este surge
quando se busca usar tais teorias como instrumentos fiadores da verdade por si
mesmos, o que exclui do momento concretizador do direito o próprio ser humano. O
mais importante é manter sempre aberto o diálogo e promover o respeito das pessoas
em cada situação concreta, respeitando sempre seus direitos, posto que é isto que
buscam todas as teorias que se pretendem pós-positivistas.

Superados os dualismos como teoria e prática a partir da virada linguística, assim como
a crença numa verdade absoluta e universal e a possibilidade de objetificar o direito,
desvela-se o pano de fundo a partir do qual se deve partir qualquer teorização,
abordagem e aplicação deste, já que “a ficção é a verdade do direito, e o direito é a
camuflagem do poder, apropriado e exercido pelos ‘autores-intérpretes’ desta grande
41
montagem, que é a sociedade”.

Ainda com auxílio do Prof. Willis Santiago Guerra Filho, podemos concluir que:

“Cabe ao direito solidificar essa invenção ou ficção coletiva, criando e estabelecendo


valores, impondo-os, em busca de garantir as condições de manutenção da vida em
comum, a vida humana. (…) A construção de novas bases pressupõe uma recuperação
de nossa capacidade criativa de ficções justificadoras da existência e da coexistência, ao
mesmo tempo em que estamos cientes do caráter ficcional desse empreendimento, cujo
42
resultado é a afirmação de valores.”

Não é o intuito do presente trabalho exaurir a temática nem instituir uma definição dos
princípios constitucionais, mas estabelecer as bases para qualquer intérprete do direito
hodiernamente que, peremptoriamente, deve passar por esta questão. Deve-se ter
explicitado, portanto, que trabalhamos com uma ficção coletiva que condiciona e limita
seu próprio desenvolvimento que se dá por cada intérprete do direito, seja no âmbito
acadêmico ou jurisdicional. Os princípios não estão dados à espera de serem descobertos
nem podem servir para legitimar qualquer decisão; mas devem operar justamente no
Página 12
PRINCÍPIOS

modo como o direito deve ser continuamente desenvolvido, limitando as ações de cada
pessoa de modo que a ficção coletiva mantenha sua integridade e, principalmente, que
as outras pessoas, que cada pessoa singularmente considerada, esteja protegida contra
os detentores do Poder Político, seja da maioria ou de uma minoria.

9. BIBLIOGRAFIA

ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT,
2011.

______; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e
à filosofia do direito. São Paulo: Ed. RT, 2013.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2001.

ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado.


Barcelona: Bosch, 1961.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ficções de origem e o direito como ficção. Tese de
Livre-Docência, São Paulo, USP, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito,
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______. Processo constitucional e direitos fundamentais. 6. ed. São Paulo: SRS, 2009.

______. Teoria processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS, 2007.

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Saraiva, 2009.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da


Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da
Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed.,
2002.

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica


estruturantes. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009.

NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal (LGL\1988\3): processo


civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009.

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e


a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

STEIN, Ernildo. Diferença e metafísica. Ensaios sobre a desconstrução. Porto Alegre:


EdiPUCRS, 2000.

______. Racionalidade e existência – O ambiente hermenêutico e as ciências humanas.


Ijuí: Unijuí,2008.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.

______. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

______. ______. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

Página 13
PRINCÍPIOS

1 Em Aristóteles as categorias são: substância, quantidade, qualidade, relação, lugar,


tempo, posição, estado, ação e paixão. STEIN, Ernildo. Racionalidade e existência: o
ambiente hermenêutico e as ciências humanas. Ijuí: Unijuí, 2008. p. 29.

2 Idem, p. 44.

3 Idem, p. 29.

4 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica


e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 240.

5 Nas palavras de Rafael Tomaz de Oliveira: Do direito identificado com a lei, passa-se
ao direito enquanto direito. Isto quer dizer: ultrapassa-se a simples interpretação textual
da lei em direção à interpretação do direito. Op. cit., p. 121.

6 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

7 Para aprofundar mais nesta questão ver STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.

8 Idem, p. 199.

9 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2001. p. 92.

10 Neste sentido, aduz Dworkin: “Se, portanto, surgem alguns casos sobre os quais o
texto jurídico nada diz, ou se as palavras estão sujeitas a interpretações conflitantes,
então é correto perguntar qual das duas decisões possíveis no caso melhor se ajusta aos
direitos morais de fundo das partes. Pois o ideal da prestação jurisdicional, no modelo
centrado nos direitos, é de que, na medida em que isso é praticável, os direitos morais
que os cidadãos efetivamente possuem devem ser acessíveis a eles no tribunal.
Portanto, uma decisão que leva em conta direitos de fundo será superior, do ponto de
vista desse ideal, a uma decisão que, em vem disso, especular, por exemplo, sobre o
que o legislador teria feito se houvesse feito alguma coisa. (…) ‘O Estado de Direito, na
concepção que defendo, enriquece a democracia ao acrescentar um fórum independente,
um fórum do princípio, e isso é importante, não apenas porque a justiça pode ser feita
ali, mas porque o fórum confirma que a justiça, no fim, é uma questão de direito
individual, não, isoladamente, uma questão de bem público’”. Op. cit., p. 14-15; 38-39.

11 “Quando Heidegger introduz um ente privilegiado, o Dasein, aparece outro nível de


problematização do ser. O ser não se dá isolado como objeto a ser conhecido, mas ele
faz parte da condição essencial do ser humano. O Dasein compreende o ser e por isso
tem acesso aos entes. Sem essa compreensão nada se move no conhecimento, tudo
permanece opaco. Mas assim como pelo ser compreende os entes, compreende-se
também como ente; e não apenas isso. Compreende o ser porque compreende a si
mesmo e se compreende porque compreende o ser.” STEIN, Ernildo. Diferença e
metafísica. Ensaios sobre a desconstrução. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2000. p. 103.

12 A introdução do Ser-aí só é possível pela apropriação que o filósofo faz da tradição


hermenêutica, dando a esta uma roupagem fenomenológica. OLIVEIRA, Rafael Tomaz
de. Op. cit., p. 145.

13 A compreensão é uma característica nossa como ser humano. STEIN, Ernildo.


Racionalidade… cit., p. 34.

14 STEIN, Ernildo. Racionalidade… cit., p. 45.

15 Idem, p. 15.

Página 14
PRINCÍPIOS

16 Idem, p. 21.

17 ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed.


RT, 2011. p. 58-59.

18 STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 453 e ss.

19 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 240.

20 Idem, p. 243.

21 Neste tocante, importante a lição cuidadosa de Müller: “Nesse tocante algumas


abstrações, características do positivismo na ciência jurídica, evidenciam ser
particularmente duradouras; assim a separação de norma e realidade, à qual
corresponde metodologicamente a equiparação de norma e texto da norma. Ocorre que
‘norma e realidade’ não são a única formulação possível da pergunta fundamental da
ciência jurídica. Aquém da universalidade da filosofia do direito, a estrutura da norma e
a normatividade no direito deveriam passar ao primeiro plano como pontos de vista da
concretização do direito”. MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à
teoria e metódica estruturantes. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 36.

22 Deve-se entender a interpretação de cariz hermenêutico-filosófico trabalhada pelas


teorias materiais-substanciais.

23 Como é sabido, Saldanha não concorda com a afirmação de que o texto da norma é
apenas um “enunciado linguístico”: “todo texto é um enunciado linguístico, mas nenhum
texto é apenas isto: o texto de um poema se distingue de seu ‘conteúdo’, como ocorre
com o de uma prece ou de uma mensagem pessoal. Mas em cada caso o texto está
relacionado ao conteúdo: não se procuraria uma mensagem religiosa no texto de um
livro de química, nem se buscaria um conteúdo poético no texto de um decreto”.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 315. Como podemos
observar entre texto e norma não há uma cisão, pois se houvesse se abriria espaço para
o subjetivismo, mas também não existe uma identificação entre eles, o texto não traz
em si todo o sentido da norma, o que abriria espaço para uma postura interpretativa de
cunho objetivista. O que há entre texto e norma é uma diferença, a diferença ontológica.
Negar essa diferença significa negar a temporalidade, porque os sentidos são temporais.
O que importa que o próprio texto, por causa da diferença ontológica, já traz em si um
limite para a atribuição de sentido, posto que o texto fala de alguma coisa, devemos
respeitar isso, não se pode atribuir qualquer sentido a qualquer texto, mas o sentido
deve ser atribuído, dentre outras coisas, em razão do que o texto trata. Ainda acerca
desse tema ver STRECK, Lenio Luiz. Verdade… cit. 2006.

24 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. 3. ed. São Paulo:
RCS, 2007. p. 168.

25 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade… cit., p. 223. 2006.

26 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 6.


ed. São Paulo: SRS, 2009. p. 242.

27 Como ensinam Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio: “Essa
concepção procedimental da Constituição mostra-se adequada a uma época como a
nossa, apelidada já de ‘pós-moderna’, em que caem em descrédito as ‘grandes
narrativas’, legitimadoras de discursos científicos e políticos, não havendo mais um
fundamento aceito em geral como certo e verdadeiro, a partir do qual se possa postular
‘saber, para prever, prever para poder’. Radicaliza-se, assim, a inversão da perspectiva
temporal em que se legitima o Direito, com a introdução, nos sistemas políticos
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PRINCÍPIOS

modernos, de uma Constituição, quando o juridicamente válido o é não mais porque se


encontram argumentos num passado, histórico ou atemporal (ordem divina, estado de
natureza ou outra coisa do tipo), para justificá-lo. Ao contrário, como aponta Niklas
Luhmann, a partir da instituição das Constituições, culminando o processo de positivação
do Direito, dá-se uma ‘abertura para o futuro’ (Zukunftsoffenheit), na forma de ele
legitimar-se, pois passa a ‘prever as condições de sua própria modificabilidade e isso,
juridicamente, acima de tudo, através de regras procedimentais’”. GUERRA FILHO, Willis
Santiago; CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 181-182.

28 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2010. p. 289-290.

29 ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de.


Introdução à teoria e à filosofia do direito. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 255.

30 “Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os
seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação
metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do direito, com baixíssimo teor
de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção
nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão
da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera
da jusfilosofia para o domínio da ciência jurídica; a proclamação de sua normatividade; a
perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua
positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras
e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão
máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a
total hegemonia e preeminência dos princípios.” BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 294.

31 MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica


estruturantes. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 81-82.

32 ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado.


Barcelona: Bosch, 1961. p. 289-290.

33 “(…) Por tudo isso, deve-se reconhecer razão a Lenio Streck quando diz que há uma
diferença ontológica entre regra e princípio. Os princípios representam a introdução do
mundo prático no direito. Neles se manifesta o caráter da transcendentalidade. Em todo
caso compreendido e interpretado já sempre aconteceram os princípios – e não o
princípio; toda decisão deve sempre ser justificada na comum-unidade dos princípios,
como nos mostra Dworkin. Não há regras sem princípios, do mesmo modo que não há
princípios sem regras. Há entre eles uma diferença, mas seu acontecimento sempre se
dá numa unidade que é a antecipação de sentido”. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op. cit.,
p. 239.

34 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da


Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da
Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed.,
2002. p. 13-14.

35 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade… cit., p. 453. 2009.

36 STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 98.

37 Neste sentido: “Dworkin superou o problema da discricionariedade positivista porque


pôde encontrar, no conceito de princípio, uma alternativa ao naturalismo matemático
das regras do positivismo. De maneira profícua, Dworkin mostrou como, no direito –
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PRINCÍPIOS

visto radicalmente a partir da ‘perspectiva do participante’ – acontece algo a mais do


que a simples imagem que o positivismo produz do direito. Para além de um modelo de
regras, no direito há um horizonte de sentido no qual acontecem princípios. Mas estes
princípios não são reduzidos a uma entidade objetiva, passível de ser manipulada pelos
juristas. Os princípios acontecem em meio à moral que emerge da própria comunidade.
A comunidade é para Dworkin uma comum-unidade de princípios que podem ser
investigados num paralelo com a própria pessoa. Uma pessoa é íntegra quando age de
forma coerente e minimamente regular em suas decisões diárias. Do mesmo modo, uma
comum-unidade de princípios pressupõe uma coerência em suas decisões que devem ser
justificadas num contexto de princípios. Essa justificação sempre se dá neste contexto de
princípios e nunca em um princípio apenas, de forma isolada e autoritariamente
determinado, mas sim a partir de uma fundamentação na qual apareça em que medida
essa decisão pública se legitima perante a comum-unidade dos princípios. Essa, em
linhas gerais, a chamada integridade do direito que, se aceita pelo julgador, deverá
permitir a única resposta correta para o caso a ser decidido.” OLIVEIRA, Rafael Tomaz
de. Op. cit., p. 232.

38 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade… cit., p. 216. 2006.

39 “Talvez o pecado mais sério da doutrina hodierna seja o de tratar o tema mediante
sincretismo, vale dizer, misturando-se as teorias que se utilizam de critérios e
parâmetros distintos uns dos outros.” NERY JR., Nelson. Princípios do processo na
Constituição Federal (LGL\1988\3): processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2009. p. 34.

40 NERY JR., Nelson. Op. cit., p. 34.

41 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ficções de origem e o direito como ficção. Tese de
Livre-Docência, São Paulo, USP, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito,
2001, p. 107-108.

42 Idem, p. 129.

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