EL PROBLEMA

DE LA

~:ttACIÓN DEL DERECHO

POR

Philipp HECK

TíTuLo ORIGINAL DE LA OBRA: .

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EL PROBLEMA
r DE LA

~ ~
1,
I CREACION DEL DERECHO POR

Philipp HECK

TiTULO DE LA OBRA

DAS PROBLEM DER RECHTSGEWINNUNG

11 VERSIÓN CASTELLANA
DE

MANUEL ENTENZA
i'
ji
!

!, PRÓLOGO DE

JOSÉ PUIG BRUTAU

1:
~C>~

1I GRANADA
l'

EDITORIAL COMARES, S.L.

l 1999

Palacio de Justicia
Federal en San Lázaro
Biblioteca
Fo
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J.b. 1705

BIBUOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA

Director de publicaciones: INDICE
MIGUEL ÁNGEL DEL ARco TORRES

COLECCIÓN: CRÍTICA DEL DERECHO

SECCIÓN: ARTE DEL DERECHO
Directur de la colección: PRÓLOGOpor José Puig Brutau . 1
JosÉ LUIS MONEREOPÉREZ
PRÓLOGO . 19
INTRODUCCIÓN.La disputa metodológica. ~1 . 21

3 l. El
a)
problema de la creación del derecho. ~ 2
Importancia central del problema
.
.
25
25
b) Su forma actual (la ley) . 27

I
c) Las necesidades del presente . 28
d) Propuestas para la complementación de las lagunas . 30
1. Libre estimulación . 31
}¡ 2. Limitación protectora . 32
f) Philipp Heck 3. Complementación dependiente de la ley . 32
e] .C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen

f) Editorial Ariel S.A. 11. Lajurisprudencia de conceptos . 35

a) Complementación de lagunas mediante .construcción
conceptual. ~ 3 . 35
e de esta edición 1. Procedimiento . 35
Editorial COMARES,S.L. 2. Lajurisprudencia superior de Ihering . 38
Polígono ]uncaril, parcela 208 3. Crítica . 40
Tlf.: (958) 46 53 82 • Fax: (958) 46 53 83 4. Origen . 42
18220 Albolote (Granada) 5. Difusión y tendencias paralelas . 45
E-mail:comares@comares.com b) Influencia científica. ~ 4. . . 48
¡
http://www.comares.com I¡ 1. Compulsión y rechazo de la conexión vital a segun-
do término . 48

I
ISBN: 84-8151-816-6 • Depósito legal: Gr. 173/1999
2. Sobreestimulación de las construcciones conceptua-
FOTOCOMPOSICIÓN, IMPRESIÓN y ENCUADERNACIÓN: COMARES, S.L. les . 49

1
I
~upr!lIDa Corte de Justicia de la NacHa
P I ¡: ~ l' RIRIInHr.A • __ ••• _J
 VIII SUMARIO

111. Lajurisprudencia teleológica . 51

a) Las conc;epciones recientes. ~ 5 .
PRÓLOGO
51
b) La doctrina del derecho libre. ~ 6 . 54
c) Lajurisprudencia de intereses. ~ 7 . 60
1. Conceptos auxiliares . 60
2. La decisión del caso . 64
3. El concepto de finalidad . 67
d) Importancia para el trabajo científico. ~ 8 . 71
1. Extensión del trabajo científico. .
2. Finalidad expositiva y sistematización. .

Iv. El desarrollo del derecho por la vía del decreto. ~ 9 ....

a) Limitación del efecto de la reforma metodológica
.
.
72
75

77
¡
iI
77
b) La absorción del parlamento por las tareas políticas .
c) Propuestas de reforma .
79
79
1
1. Libertad judicial . 80
2. El decreto con derecho de recurso para el desarro- Un estudio del profesor alemán Erwin SeidI,en el que dis-
llo político del derecho . 81 cute si el método de los juristas romanos era el de la juris-
3. Tribunal de interpretación . 82
4. Ventajas . 83
prudencia de conceptos, empieza con estas palabras: «En el

!
siglo pasado la ciencia del derecho privado romano era por
APÉNDICES: ••••••.••.•••.••••.••.•••••••••.•••..•..•• 89
l. Literatura .
antonomasia la escuela de los juristas. Quien había asimilado
89
11. Documentación de mi tesis . 92 las Pandectas de Windscheid estaba capacitado para dominar
fl cualquiera de las ramas del derecho. Cincuenta años después,
I la situación ha cambiado por completo» 1.
¡ Casi cien años, un siglo, es el tiempo que nos separa del
¡ momento en que Philipp Heck pronunció el discurso que, pu-
¡
¡ blicado después en Alemania, se ofrece ahora al lector de ha-
!
f' bla española. El amplio período transcurrido no ha disminuido
r el interés de sus palabras. Incluso nos parece que precisamente
if:
J
1 Erwin 8£IOL, War Begriffsjurisprudenz die Methode der Rómer7, en
Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, XLIII/3, pág. 343 (I957).

~
 2 PRÓLOGO
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 3

ahora son de máxima actualidad por las razones que nos pro-
ponemos destacar.
No vamos a insistir en la diferencia entre los razona-
l
J
más nos seduce es el proyecto que formula para que el de-
recho privado pueda evolucionar ágilmente por medio de
disposiciones generales. Ahora, al cabo de esos cincuenta.
mientos de tipo maquinal y la razón valorativa, que son dos
años, nos interesa examinar una proposición tan actual, y
maneras radicalmente opuestas de aplicar el derecho e in-
nos importa en gran manera enlazarla con otros proyectos
cluso de pensar2• Acerca de ello sólo vamos a decir que este
dirigidos al mismo fin, formulados -aparte del de Zeiler, a
trabajo de Heck contiene una exposición, amplia y diáfana,
que se refiere el mismo Heck- por el amedcano Cardozo y
del método de la jurisprudencia de interesess. Pero lo que
el australiano Eggleston.
~
~

¡ Precisamente ahora, cuando está indudablemente recono-

cido que la aplicación del derecho por el juez implica una £Un-
ción en cierta medida creadora 4, es necesario encontrar el me-
2 SEIDL,lugar citado, págs. 345 y 346: «Asi, a base de tener en cuenta para
la decisión los contenidos económicos y sociales, ha surgido una nueva juris-
prudencia que según el punto de vista que se adopte puede calificarse (con Heck)
de jurisprudencia de intereses, o (con Müller-Erzbach)
co causal, o con W. G. Becker "jurisprudencia
de pensamiento juridi-
notativa", o con Betti "jurispru-
dencia integradora"». Recientemente ha llamado nuestra atención el profesor
¡
(Madrid, 1947); BADENES GASSET, Metodología del derecho, pág. 248 Y sigs. (Bar-
Ralph A. Newman sobre un pasaje contenido en la última publicación de Roscoe
Pound (Law Finding through Experience and Reason), en el que este autor se
~ celona, 1959); REcASENS SICHES,Nueva filosofia de la interpretación del Dere-
refiere a la diferencia entre razonamiento y razón. Señala que el razonamiento cho, pág. 64 Y sigs. (Méjico, s.a.); del mismo HECKha sido publicado en España
~ el ensayo jurisprudencia de intereses, con prólogo del traductor, Manuel
no siempre conduce a un resultado razonable ni está siempre orientado por la
GONZÁLEZ ENRlQUEZ,en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV,
razón. Ello depende del punto de partida que adopte, de cómo se desarrolle y
hacia qué fin. Muchas veces se funda en una conexión meramente superficial [1 pág. 513 Y sigs. (Madrid, 1948). Especial interés ofrece el libro publicado en
entre las ideas, sin discutir los puntos de enlace verdaderamente esenciales.- ¡ América por la Universidad de Harvard, con el título The jurisprudence
Interests (Cambridge, Masigs., 1948), con una selección de escritos de Max
of
Puede verse también de Ralph A. NEWMAN,Equity and Law-A Comparative Study,
Nueva York, 196 I.
s Sobre la jurisprudencia de intereses puede verse en España: Jerónimo i
1
RÜMELIN,Philipp HECK,Paul ORTMANN, H. SroLL,Julius BINDERy Hermann ISAY,
con una interesante, introducción de Lon L. F!JLLER. En Alemania, últimamente,
puede verse la sencilla pero penetrllJlte exposición de Karl ENGISCH, Einfiihrung
GONZÁLEZ, jurisprudencia de intereses, en Revista Critica de Derecho Inmobi-
liario, junio de 1935, pág.408; La Escuela de TUbinga, en la misma revista, agosto
¡ indasjuristische Denken, pág. 180 Y sigs. (Stuttgart, 1956).
4 Después de nuestros escritos de 1950 y 1951 (puede verse especial-
de 1925, pág.561 (trabajos incluidos en el tercer volumen de los Estudios de
Derecho Hipotecario y de Derecho civil, del mismo autor, t. Ill, Madrid, 1948, mente el libro La jurisprudencia como fuente del dereého, Barcelona, 1951),
pág. 148 Y sigs. Y 160 Y sigs.); del mismo autor, Una nueva manera de enfocar
JI era natural que dejáramos a los demás la tarea de contestar a a1,guna aislada,
l' pero apasionada, opinión discrepante. El reconocimiento de lo que las cosas ver-
los problemas hipotecarios, en Revista Crítica (citada), febrero de 1940, pág. i! daderamente son se produce desde entonces sin cesar. En 1952 VASSALU publica
39 Y sigs. (también incluido en los citados Estudios, t. 1, pág. 262 Y sigs.);
su famoso estudio Estrastatualitá del diritto civile, en Doctor Communis, l/H,
HERNÁNlJEZ GIL,Metodología del derecho, esp. pág. 276 (Madrid, 1945); CAsrÁN 11 pág. 128 Y sigs. (1952); Puede verse Guido TEoESCHI, Diritto Civile e Legíslazione,
TOBEÑAS, Teoria de la aplicación e investigación del derecho, esp, pág. 118 Y sigs.
1 en Atti del primo consegno nazionale di studi gíuridico comparativi, pág. 657
,.1
¡
!,
---------------------------------------------------------_._-_._----------
4 PRÓLOGO
dio que permita a la norma general conservar y aun aumen-
tar su poder'constituyente. Esto quisieron los citados autores:
Heck en 1912, Cardozo en 1921 y Eggleston en su trabajo pu-
blicado en 1947. Mas, para que todo ello se perciba con cla-
ridad, nos parece necesario llamar la atención sobre algunas
cuestiones, quizás elementales, pero casi nunca subrayadas
como merecen.
II
La palabra ley no posee un solo sentido y puede referirse
a fenómenos radicalmente diferentes. Vamos a señalar los que
nos parecen fundamentales s.
El derecho privado es un derecho jurisprudencial, en el
y sigs. También en 1952 publica BOEHMERsu Praxis der richterlichen
Rechtsschop!ung (obra traducida al español por Bosch, Casa Editorial, Barcelo-
na, 1959, con el título El Derecho a través de lajurísprudencia). En 1956,Josef
Esser, también en Alemania, publica su gran obra Grundsatz und Nonn (tra-
ducción española también publicada por Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1961:
Principio y nonna en la elaboraciónjurisprudencial del Derecho privado). Tam-
bién en 1956 publica, en Méjico, REcASENS SICHESsu gran libro que hemos cita-
do en la nota anterior, cuyo capítulo V está titulado «La función judicial es siem-
pre y necesariamente creadorll». En 1958 publica Karl LARENz,en el libro de
homenaje a Nikisch (Festschrift für Arthur Nikisch, Tubinga) su interesante en-
sayo titulado Wegweiser zu richterlicher Rechtsschopfung; etcétera.
s Hemos aludido al mismo tema en nuestra contribución al homenaje al
profesor H. E. YNTEMA:XXth. Century Comparative and Conflicts Law-Legal
Essaysin Honor of Hessel E. Yntema (Leyden, 1961), en cuyas páginas 190 y
sigs. Puede leerse el trabajo La compilación del derecho civil catalán.
r EL PROBLEMA
DELACREACIÓN
DELDERECHO 5
sentido de que en gran medida ha sido inducido de casos con-
I
cretos por vía de abstracción y generalización 6. Tanto el Di-
gesto 7 como los Year Books8 se componen de respuestas o so-
luciones dictadas con motivo de casos litigiosos concretamente
planteados., La necesidad de atender a nuevos casos obligó a
tener en cuenta la razón que fue decisiva para la solución de
Ij los anteriores. Así se formó, lentamente, un sistema de dere-
cho positivo, con la ordenación de las reglas en torno a cier-
1
1I
tos conceptos y con la percepción, cada vez más clara, de los
principios a que responden las soluciones.
Pero este derecho de formación casuística deja sin resol-
1
f
1
ver muchas cuestiones. Como sistema jurídico ofrece nume-
rosas lagunas que primeramente se evitan con ficciones que
1 tratan de obtener un resultado equitativoS. Pero sin duda pue-
I
de intervenir con más eficacia el poder público, movído tam-
bién por consideraciones de equidad ante casos concretos. Con
6 Fritz BkECHER,Scheinbegründungen und Methodenehrlichkeit im
Zivilrecht, en el citado libro de homenaje a Nikisch, pág. 234: «La abstracción
y la generalización son medios irrenunciables de la formación del derecho. In-
cluso un derecho del caso debe orientarse en reglas si no se quiere que las deci-
siones dispersas, carezcan de la cualidad de derecho positivo, en nuestro senti-
JI do, aunque cada una, aisladamente considerada, fuese justa •.
7 Ángel LATORRE, Digesto, en Nueva Enciclopediajurídica (Seix), t. VII,
págs. 448 y 457 (1955).
~ 8 JENKS,A Short HistoryofEnglish Law, pág. 78 (6."ed., 1949)
s Cfr: PATTERSON, jurisprudence-Men and Ideas of trhe Law, pág. 415
l.:, (Brooldyn, 1953), con referencia a la conocida afirmación de Maine de que los
tres medios de poner al derecho en armonía con las necesidades sociales son
1
ficciones, equidad y legislación.
f,!
4li

6 PRÓLOGO
carácter ocasional interviene entonces la ley en la evolución
del derecho pnvado y aparece la legislación que podemos lla-
mar decisionista. Es una decisión del poder público procla-
mada con carácter general para evitar una injusticia en aquel
caso y siempre que vuelva a presentarse 10. La legislación apa-
rece entonces como la addenda et errata del derecho común.
La misma formación casuística del derecho privado pro-
voca otro inconveniente que ha de ser atendido con otra me-
dida muy distinta de la anterior, a pesar de que también es
llamada legislación. El derecho objetivo ha de aparecer orde-
nado formalmente para que sea fácil o simplemente posible
su conocimiento y aplicación. Aparece entonces el corpus
iuris, la recopilación o compilación, el restatement 11.
Tampoco son sinónimos los conceptos de legislación y de
codificación. Codificar, en sentido propio, implica la combi-
nación de distintas actividades: la redacción más precisa de
10 Con referencia al derecho romano, dice SCHULZ,Princciples oi Roman
Law, pág. 10 (Oxford, 1936): «En materia de derecho civil la lex intervino cuan-
do hubo necesidad de abolir inconvenientes sociales (como en el caso de la lex
Cincia, lex Praetoria, lex Voconia), o cuando se trataba de reglas de tal natura-
leza ... que sólo podia promulgarlas el Estado (como en la lex Aquilia, lex Falcidia,
las dictadas en materia de fianza); o cuando se trataba de reglas de derecho ci-
vil que estaban enlazadas con disposiciones administrativas, como en la lex Atilia
o en la lex Comelia de iniuriis. Pero las principales y extensas materias del de-
recho civil, como los contratos, la propiedad, las servidumbres, el pignus, el de-
recho relativo a marido y mujer, padres e hijos, el derecho de sucesiones, per-
maneció prácticamente ajeno a la legislación, incluso en casos en que su nece-
sidad se deja sentir con carácter apremiante ... ».
1J Remitimos a nuestro trabajo citado en la precedente nota 5.
t
I
,
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 7
I
las reglas existentes y estimadas dignas de conservación, la
nueva formulación de las que han de ser adaptadas a las nej
cesidades actuales y la redacción de nuevos preceptos que lle-
nen los vacíos existentes en el sistema jurídico vigente 1Z.
Pero ninguna de las formas de legislar hasta ahora aludi-
das contiene pensamiento original del poder público. La le-
gislación con auténtico pensamiento estatal sólo aparece cuan-
do el poder público adquiere la convicción de que le incumbe
la persecución sistemática del bien común 13. No sólo se trata
de que con el état-providence, el welfare-state, «el derecho se
convierte más en legislativo y reglamentario que en jurisdic-
f~ 12 En nuestro citado trabajo (notas 5 y 1 1) hemos recordado un articulo
de !'ELLA y FORGAs, Codificación modema y codificación catalana (Revistajuridi-
~
ca de Cataluña, t. 18, 1912, pág. 129 Y sigs.), en el que contrapone la codifica-
Ii
ción que llama de tipo catalán (en realidad las compilaciones de este derecho)
a la codificación de que es prototipo el Code Napoléon. La primera, respetuosa
con la tradición, mantiene el enlace con el pasado, mientras la segunda, de tipo
racionalista, tiene la pretensión de dejarlo completamente superado. Acerca de
este fenómeno, cfr. Rudolf B. SCHLESINGER, Comparative Law-Cases, Text and
j
1 Materials, pág. 174 (2." ed., 1959).
! 13 Quizá convendría subrayar el calificativo de sistemática persecución
del bien común. El intervencionismo y dirigismo estatal producen el fenómeno
t. que exponemos en el texto a continuación. Pero no hay duda que la idea del
bien común, en contraposición al interés particular, es muy antigua. Véase el
í
t¡
,
importante estudio de la doctora Vera BOLGÁR,The Concept oi Public Welfare,
en The American Journal oi Comparative Law, VIII/l (1959), pág. 44 y sigs.;
también ofrecen interés, en relación con el mismo tema, los estudios de la mis-
ma autora: The Magic oi Property and Public Welfare-La magia de la propiedad
~ y el bien común, en la revista bilingüe Inter-American Law Review-Revistajuri-
dica Interamericana, 11/2 (1960), pág. 283 y sigs., y The Magic oi Freedom, pu-
K
blicado en las págs. 453 y sigs. De la obra citada en nuestra anterior nota 5.
i
J:
;
•
n'
8 PRÓLOGO
cional 14». Realmente ocurre que el Estado no tiene auténtica
vocación legislativa, creadora, en las materias que correspon-
den al derecho privado, y, sin embargo, a. diario nos inunda
de legislación.
Quizá podemos precisar esta idea con la sugestión que ob-
tenemos de un libro que ahora tenemos ante nosotros. Es el
de Robson, escrito en colaboración con otros veinte autores,
titulado Grandes ciudades del mundo 15. Nos fijamos en una
de las fotografías. Es una vista aérea de una extensa zona ur-
bana formada por un conjunto de casas desiguales, angostas
y contiguas. Pero en un amplio espacio central se levanta una
nueva urbanización. El contraste es muy pronunciado. Los
nuevos edificios forman conjuntos de gran volumen, pero con
amplios espacios libres entre ellos. La orientación de las nue-
vas estructuras es distinta del trazado de las viejas calles, sin
duda porque se ha buscado un óptimo aprovechamiento de
la luz solar. La instalación de industrias queda excluida de la
nueva zona. En cierto modo ha sido coartada la libertad indi-
vidual, pero el plan de conjunto permite más libertad al gru-
po social.
Nos parece estar ante la expresión gráfica de aquellas pa-
labras de Seidl: «Cincuenta años después, la situación ha cam-
i l
14 Citado de René DAVID,Existe-t-il un droit occidental?, en las pág. 56 Y
sigs. De la misma obrá citada en nuestra precedente nota 5. Véase, en la contri-
bución de DAVID,página 62.
i
\"J:
~
15 Great Cities ol!he
Londres, 1954.
World - Their Govemment, Politics and Planning,
I
K
~
t.
1
¡l.
U
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 9
biado por completo». Cincuenta años atrás, el estudio del>de-
recho romano quizá bastaba para la formación del jurista. Un
abogado podía emprender la defensa de un cliente que se que-
jara -vamos a suponer- de sufrir humos excesivos produ-
cidos en una finca vecina. En el Digesto encontraba un texto
relativo a un caso de hümos producidos por un horno de co-
cer quesos y podia invocarlo en apoyo del derecho de su clien-
te. El ordenamiento jurídico le proporcionaba una regla que
.. ~ debía aplicarse sin tener en cuenta la diferencia entre la rea-
lidad social y económica que había concurrido en aquel pri-
mer caso y la que existia en el que estaba pendiente de solu-
ción. Pero ni ese texto ni precepto alguno de derecho privado
podía evitar que se levantara una industria junto a unas vi-
viendas IG.
Ello era consecuencia de que el poder público sólo había
intervenido de manera indirecta en la formación del derecho.
Aunque en los repertorios de casos, en las compilaciones de
costumbres o en los códigos de derecho privado se disponga,
por ejemplo, cómo ha de edificarse para no molestar al veci-
no, sólo se trata de normas obtenidas por generalización a base
de casos concretos.
Pero cabe que el poder público adopte otra actitud ante
los mismos problemas. Puede anticiparse a las situaciones
16 Véase BONFANJ'E,Las relaciones de vecindad, traducción, prólogo, con-
cordancia y apéndice de Alfonso GARdAVALDECASAS, esp. pág. 29 Y sigs. (Ma-
drid, 1932). Puede verse el tomo III de nuestros Fundamentos de derecho civil
(Barcelona, 1953), pág. 165 Y sigs.
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10 OH:l3.':i\ PRÓLOGO EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 11

._$ai~r.¡ai$.pc:iner, no la manera de resolverlas, sino de evi- ley lo es, no sólo por su forma, sino por su contenido, por con-
t¡ttJIl!~;~fJni!úgar de permitir que se instale la gente donde le tener pensamiento gestado en órganos estatales y referido a
';:.P~~¿a;\pJ.lede intervenir para regular la edificación y la ins- problemas que no podrían quedar resueltos de otro modo.
" :tibil'ciónde industrias. Puede disponer que en la zona A sólo Podría bbjetarse que la obra estatal de planificación legis-
se edifiquen viviendas, que en la B sólo se instalen industrias lativa dirigida a la solución de problemas sociales y económi-
' .. y que en la e, además de la instalación de industria ligera, t, cos, es obra de uno o de varios hombres, lo mismo que las ideas
puedan autorizarse viviendas con sujeción a determinadas contenidas en una ley sobre temas de Derecho privado. Sin em-
condiciones. bargo, nos parece que existe una diferencia esencial. En el caso
Aparece entonces una legislación radicalmente distinta de de una ley sobre ordenación de la vida económica del país, el
las que antes hemos señalado. Advertimos claramente que la Estado no es sustituible. Queremos decir que el derecho creado
ordenación de lo justo se ha desplazado del acto de decisión es expresión de la existencia real, sociológicamente percepti-
del juzgador al de planeamiento por parte de la autoridad. El ble, del Estado. En cambio, por mucho que la letra impresa afir-
juez será competente, como siempre, para resolver casos con- me la unidad del orden jurídico y se diga que todo el derecho
cretos; pero ahora incumbe al Estado, no la simple ordena- es voluntad estatal, la afirmación sólo tiene valor para señalar
ción del derecho recibido del pasado o derivado de la prácti- que la fuerza coactiva del poder público está al servicio de la
ca profesional, sino la directa y consciente ordenación del plan decisión judicial. El derecho privado no requiere la existencia
de vida social 17 • del Estado en sentido moderno y puede contentarse con un po-
Entendemos que ahora tiene la ley un sentido pleno y ver- der público que carezca de órganos de directa percepción de
dadero. No sólo hay derecho en forma de ley, sino que la ley las realidades sociales, aparte de la función de juzgar 18.
es la única forma que corresponde a este nuevo derecho. La Pero este derecho privado ha de seguir existiendo porque
tiene el insustituible valor de regular una serie de aspectos fun-

17 Nos parece que en igual o equivalente sentido ha escrito el Rector de

la Universidad de Puerto Rico, Dr. Jaime BENtrEz, La función social del abogado,
publicado en el Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, enero-fe-
brero de 1958, págs. 47 y 48, que existe la «tendencia por 10 demás propia de
la época y reflejada particularmente en el cambio en la función del Estado mo-
derno hacia destrezas de convivencia o de socialización enderezadas a' evitar
males más bien que a corregirlos».
18 Antes del movimiento codificador y del ulterior desarrollo del dirigismo
estatal, el poder público actuaba en la vida del derecho privado 'más como juez
y compilador que como auténtico legislador. Cfr. Arthur VON MEilREN, TheJudi-
cial Conception oi Legislation in Tudor England, en lnterpretations oi Modern
Legal Philosephies - Essays in Honor oi Roscoe Pound, pág. 751 (Nueva York,
1947).

_ ~
..
 12 PRÓLOGO
.........,
,.,~.,~
..<)...~~n~les;que no son alcanzados por la ley propiamente es-
';;, "j.;'.', 'tiiámÍ,i1£odo mismo que ahora ha encontrado el Estado su au-
. . "f~téntié.a,vocación legislativa, tan apartada del Derecho privado,
l.:há' crecido el riesgo de que éste quede desatendido, o de que
.sóló reciba, como hasta ahora, atención escasa e intermitente.
Por eso tiene actualísima importancia lo que proponen Zeiler,
Heck, Cardozo y Eggleston. Resulta que el tema de esta hora es
el que ya señalaba Heck hace medio siglo: conviene localízar
en un órgano estatal la tarea de ocuparse del derecho privado,
de manera exclusiva, permanente y con poder constituyente.
III
El lector encontrará expuesto con claridad meridiana, en
este trabajo de Heck, su proyecto para la elaboración del de-
recho privado por vía de decreto. En el mismo lugar encon-
trará la exposición y critica de la interesante propuesta de
Zeiler. Ahora nos interesa compararlas con las de Cardozo y
Eggleston, dirigidas al mismo objetivo.
En el número de diciembre de 1921 de la Harvard Law
Review, el juez Benjamin Cardozo publicó un artículo titula-
do Un Ministerio deJustieia 19. El título indicaba lo que pedía
19 Benjamin N. CARDoro, A Ministry oi justiee, en Harvard Law Review,
vol. 35, pág. 113 Y sigs. El mismo trabajo fue incluido en Lectures on Legal
Topies, 1921-22, y en el libro preparado por Margaret HALL, Selected writings
oi Benjamin Nathan Cardozo, pág. 357 Y sigs. (Nueva York, 1947).
EL PROBLEMA DE LA CREACiÓN DEL DERECHO 13
para los Estados norteamericanos y puede ser causa de ~lgu-
na confusión entre los lectores de países en cuya organiza-
ción estatal figura un Ministerio o Departamento de Justicia.
¡ Sin embargo, lo que Cardozo encontraba a faltar era lo mis-
¡
mo que igualmente echaban de menos Heck y Zeiler. Era un
proyecto destinado a remediar el mismo defecto que luego
movió la pluma de Eggleston y que puede observarse en casi
todos los países. Hace falta que exista un órgano del poder
I público que tenga la misión de ocuparse de manera exclusi-
va, permanente y con plena soberanía dentro de su esfera, de
1
la elaboración del derecho privado. Con su peculiar elocuen-
cia lo expuso Cardozo, y conviene, aunque de manera muy
resumida, referirnos a sus palabras.
Cardozo se queja de que los tribunales no reciban la ayuda
que necesitan en su tarea de lograr que el derecho esté al ser-
vicio de la justicia. Los tribunales y la legislatura trabajan por
separado, sin auténtica comunicación. La legislación tiene
abandonados a los jueces que luchan contra el anacronismo
y la injusticia. Coincide con Heck en el propósito de indepen-
dizar al derecho privado de la actividad política del Estado.
Sólo con gran esfuerzo se consigue que los legisladores pres-
ten atención a la reforma del derecho privado. Cuando ceden
ante una prolongada y enérgica insistencia, dan la sensación
de que están anhelando quedar libres cuanto antes para aten-
der a sus tareas específicamente políticas. Sin duda todo ello
es muy explicable, pero lo es menos que se sucedan los lustros,
incluso los siglos, y la necesidad no sea atendida. Es preciso,
dice Cardozo, que un grupo de técnicos se encargue oficial-
mente de la tarea de vigilar el derecho en acción, observar
_~ J
 \"'
14 PRÓLOGO
sus defectos y formular los proyectos que deban evitarlos. Es
preciso -podemos añadir- que la organización estatal en-
cuentre la manera de atender de manera incesante al dere-
cho privado, no para provocar cambios trascendentales, sino
para que sus problemas sean resueItos con auténticos crite-
rios de política jurídica, que son los únicos dignos de preva-
lecer en el terreno constituyente 20.
Conviene señalar que la circunstancia de que se trate de
palabras pronunciadas en un país de case law, esto es, cuyo
derecho privado descansa en los precedentes judiciales, pue-
de significar una diferencia muy grande respecto del nuestro
en otros aspectos, pero carece ahora de importancia. Losejem-
plos que cita Cardozo en apoyo de sus palabras encontrarían
fácil correspondencia entre nosotros. Podemos preguntar de
qué nos sirve proclamar a la ley como primera fuente del de-
recho privado si generaciones de juristas han de extenuarse
en la averiguación de cuestiones invariables a pesar de que
20 Sin duda tiene plena razón H. R. HAHLOcuando afirma: «Los verdade-
ros problemas, como correctamente lo subraya el profesor Pascal, son cuestio-
nes de política más que de interpretación. ¿Debiera un fideicomitente o fidu-
ciario estar en aptitud de vincular un patrimonio en perpetuidad, ya sea me-
diante un fideicomiso o a través de mayorazgos, como lo está actualmente en
Sudáfrica? ¿Debiera una persona estar en condiciones de segregar una porción
de su patrimonio durante su vida y destinarlo a ciertos fines? ¿Es una sana po-
litica la de que sea imposible constituir por acto entre vivos un fideicomiso que
se convierta de inmediato en irrevocable?» En su estudio El fideicomiso
sudafricano, publicado en la citada (supra, nota 13) Revista Juridica
Interamericana, II/2, pág. 258.
EL PROBLEMA DE LA CREACiÓN DEL DERECHO 15
derivan de la redacción de la misma ley: si el legitimario~ es
.
heredero, si cabe un legado en parte alícuota de la herencia,
cuáles son las causas de remoción del albacea, etc. Todo ello
demuestra que, como dice Heck, la capacidad de percepción
del legislador es insuficiente, que el Estado, tan ágil y diligen-
te en el terreno que hemos reconocido como el suyo propio,
sufre la más grave parálisis cuando se trata de enmendar los
preceptos de derecho privado que provocan inseguridad en
los litigios o los procedimientos judiciales que dilatan y enca-
recen la justicia 21. Por ello, aunque sea grande en muchos as-
pectos la diferencia entre los sistemas de derecho privado co-
dificado y los fundados en el precedente judicial, todavia es
más fuerte e impresionante lo que de común y defectuoso exis-
te entre ellos. Ya que el derecho comparado quiere descubrir
si existe o puede existir un gemeines Recht para Occidente,
un derecho común occidental, quizá no estará de más hacer
notar que ahora ya nos une un gemeines Unrecht, un
antiderecho común.
Es muy significativo que Cardozo, el maestro del derecho
del caso, diga que es lamentable que los jueces tengan que en-
cubrir un cambio sustancial bajo la apariencia de una labor
interpretativa. En definitiva, pues, el sistema del judge-made
law, de derecho hecho por el juez, demuestra su propia limi-
21 CARDOZO,Selected Writings (citado), pág. 358, se refiere al Informe
Haldane, de 1918, para Inglaterra, en el que se hacia constar lo dificil que re-
sulta que el gobierno preste atención a problemas estrictamente juridicos.

16 PRÓLOGO
tación. Pero lo mismo sucede en los sistemas de derecho co-
dificado, si sus preceptos ofrecen imperfecciones o no se adap-
tan a los cambios sobrevenidos en la vida de la sociedad. La
doctrina ha de realizar entonces el gran esfuerzo de estimu-
lar la adaptación del texto legal a las nuevas necesidades 22.
También es interesante el criterio que expone F. W.
Eggleston, en un estudio publicado en el volumen de Ensayos
en honor de Roscoe Pound23• Pide la creación de un legal
council, un consejo formado por una selección de jueces, ju-
ristas y funcionarios especializados, que tendría la misión de
examinar detenidamente los casos más importantes resueltos
por los tribunales de justicia para comprobar si son satisfac-
torias las rationes deciden di expresadas en las sentencias. El
consejo debería publicar un informe anual con una selección
de las decisiones más importantes, redactadas de la manera
que se considerase como la mejor expresión del derecho vi-
gente. Con ello, dice, tendriamos una moderna versión del
edicto del pretor porque las reglas así publicadas deberían te-
ner fuerza de ley. Estaríamos ante un proceso que este autor
califica de «codificación progresiva».
Coincide Eggleston con Heck en la necesidad de salvaguar-
dar las prerrogativas del poder legislativo. Lo que a tal objeto
22 Puede verse lo que y en tal sentido hicimos notar en el prólogo a la
traducción española de un ensayo de LoEVINGER, Una Introducción a la lógica
jurídica, pág. 27 (Barcelona, 1954).
23 F.W. EGGLESTON, Legal Deve10pment in a Modem Communíty, ella obra
citada supra nota 18, pág. 167 Ysigs.,esp. 176.
_____________________________________ • o __ o
~
" .
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~ EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 17
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j
propone se parece mucho a lo que también sugería el autor
alemán. Dice Eggleston que podría reconocerse al poder eje-
cutivo la facultad de vetar la intervención del consejo en al-
gún caso determinado y, por otra parte, también podría dis-
ponerse que sus decisiones sólo tuvieran fuerza de ley si,
presentadas al Parlamento, no hubieran sido vetadas al cabo
de treinta días. Heck propone que el Ministerio de Justicia pue-
da legislar por vía de decreto en materias no políticas, pero
que el decreto-ley sólo entre en vigor si a partir de su publi-
cación transcurre determinado plazo sin que el Parlamento
lo impugne.
Los cuatro proyectos coinciden en el reconocimiento de
que existe un grave defecto en la elaboración del derecho pri-
vado y en la necesidad de subsanarlo. La forma de lograrlo,
sin duda con la atribución de la competencia necesaria a un
órgano del Estado, soberano dentro de su esfera, es cuestión
ciertamente delicada y que merece profunda atención 24. Los
proyectos de Zeiler, Heck, Cardozo y Eggleston,aparte de.otros,
24 Queremos insistir en que nos parece indudable la necesidad de la pre-
conizada reforma también en España. No es suficiente la dedicación de
I competentísimas personas a la preparación de los proyectos de ley que
esporádicamente se dedican al derecho privado. Comisiones parlamentarias y
de codificación trabajan intensamente en ciertos momentos, pero al ritmo que
1 les impone el poder público, sin propia iniciativa y con la falta de constante
atención a todas las manifestaciones del derecho privado. También entre noso-
I tros puede repetirse con pleno sentido una afirmación de EGGLESTON (1. cito pág.
178); «Una institución puede ser austera y espléndida y, a pesar de ello, resul-
tar insuficiente para las exigencias de nuestro tiempo».
1
 ~

PRÓLOGO

.i~:"f~~usOeitados en sus mismos trabajos, ofrecen aspectos muy

PRÓLOGO
;"i¡~~~estiv",s que deben estimular la formación entre nosotros
-'-Me .ideas propias acerca del particular. Está lejos de nuestra
incumbencia la solución de este problema. Lo qu.e ahora im-
porta es llamar la atención sobre su existencia y sobre lo que
algunos autores eminentes han expuesto para resolverlo.

Jost PuIG BRUI'AU

La conferencia que aquí se ofreceimpresa fue pronunciada en

Tubinga, el 6 de febrero de 1912, en la fiesta del cumpleaños del
entonces nry del territorio, y apareció entonces en la serie de publi-
caciones de la Universidad. El escrito contiene un conspecto
programático de mis puntos de vista metódicos. Más tarde he
razonado con más detalle esos puntos de vista en mis estudios
Gesetesauslegung und Interessenjurisprudenz [La interpre-
tación de la ley Y la jurisprudencia de intereses], en Ziv.Archiv.,
núm. 122, págs. 1-144 (citaremos: Gesetzesauslegung) y Die
reine Rechtslehre und die jungósterreichische Schule der
Rechtswissenschaft [La teoría pura del derecho y la reciente
escuela jurídica austríaca] en Ziv. Arch., núm. 122, pág. 173 Y
sigs. (cit. Rechtslehre), así como en mi aportación Die Grund-
lagen des Rechts [Los fundamentales del derecho] a la obra
colectiva Deutsche Staatsbürgerkunde [Instrucción cívica ale-
mana], dirigida por Rauser, 1922, pág. 139 Y sigs. (cit. Grund-
lagen), en el reciente escrito Begriffsbildung und Interessen-
jurisprudenz [Formación de conceptos y jurisprudencia de
intereses] (cit. Begriffsbildung) yen mis dos esbozossobreSchuld-
20 PRÓLOGO

recht (1929) Y solm Sachenrecht (1930). Pero elpresente discurso INTRODUCCIÓN

sigue conservando su alcance como resumen programático. Agotada
la primera edición, se presenta por ello esta segunda.
La nueva edición no presenta modificación alguna. No
tengo nada que modificar en mis puntos de vista. Pero tam-
poco tengo nada que añadir dentro del marco de resumen
que es el elegido. Una discusión de la extensa literatura
aparecida desde entonces quitaría a este escrito su carác-
ter de conspecto programático. Por ello voy a limitarme a
llamar la atención sobre algunas de mis argumentaciones
posteriores. Una clara articulación del texto está destina- LA DISPUTA METODOLÓGICA. S 1.
da a aumentar primera edición ---confiar el desarrollo del
El método de la ciencia jurídica alemana se encuen-
derecho privado a la VÍa del decreto, como sustitutivo de
tra sometido desde hace algunos decenios a una transfor-
la ley parlamentaria- parece irse acercando a la realidad
mación radical. Una antigua tendencia, llamada por sus
por el uso que en el presente se hace de la legislación ex-
contrincantes <~urisprudencia constructiva conceptual» o
cepcional.
de conceptos, trataba las proposiciones jurídicas como con-
Las palabras dedicadas al entonces rey, al final del dis-
secuencias de conceptos jurídicos universales, y ponía, por
curso, corresponden hoy a la veneración que presto a su
lo tanto, el centro de gravedad del método en la investi-
memoria.
gación del orden sistemático de esos conceptos jurídicos.
La tarea del juez era así considerada pura actividad
gnoseológica. Eljuez tenía que limitarse a subsumir el caso
bajo el concepto jurídico, y se le negaba toda actividad
creadora de derecho. Frente a este método se ha ergui-
do, bajo la innovadora dirección de Rudolph von Ihering,
una nueva tendencia que subraya la conexión del derecho
con los intereses de la vida, o, dicho de otro modo, la fi-
nalidad en el derecho, colocando en primer término el
elemento teleológico. Se califica a esta tendencia de juris-
 22 INTRODUCCIÓN
,,,,prnqencia de la realidad, jurisprudencia de la vida,juris-
.mRrudenciade intereses y aun con otras expresiones más
,,'recientes. La consecuencia fundamental de esta tenden-
cia es que eljuez completa según criterios teleológicos las
lagunas del derecho, esto el, que su misión no consiste ex-
clusivamente en subsumir bajo normas jurídicas, sino tam-
bién en crear subsidiariamente estas últimas.
En el discurso de toma de posesión de mi cátedra, pro-
nunciado ante ustedes h~ce diez años \ aludí ya a la con-
traposición entre estas dos tendencias, me declaré parti-
dario de la más reciente y subrayé además que las
consecuencias de la nueva tendencia ~y principalmente
la complementación de las lagunas de la ley mediante la
jurisprudencia de intereses- no habían sido reconocidas
universalmente. El decenio transcurrido desde entonces
ha traído para la ciencia jurídica una marea de discusio-
nes metodológicas 2 y ha colocado en primer término de
la discusión científica el problema de las lagunas de la-ley
y de su cobertura. Está ya presente en nuestra literatura
una tendencia que se califica de modernismo jurídico y a
veces también como «movimiento del derecho libre», y
que propugna una transformación total del método de la
ciencia jurídica. La polémica es muy viva,y la ciencia jurí-
IArchiv für civilistische Praxis, 1902, núm. 92, pág. 438 Ysigs.
2Las publica¡:iones principales, hasta principios de 1912, se relacio-
nan en el apéndice I por años de aparición, y, dentro de cada año, por
orden alfabético. Se citan con fecha.
----------------------- ~_._- -- ~--
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 23
dica existente se ve atacada en términos considerablemen-
¡ te violentos. En el lugar de esa ciencia jurídica o junto a
r ella se pide la instauración de un ciencia psicológica o so-
I ciológica. Pero, cuando se le considera atentamente, el
¡
modernismo no resulta ser tan nuevo como creen sus par-
tidarios. Se trata en el fondo de la misma contraposición
metódica a que acabo de aludir. Los nuevos ataques hie-
¡ ren a enemigos que ya están en retirada. Lo real y objeti-
vamente nuevo es el conjunto de consecuencias de la con-
cepción fundamental que se refieren a la posición deljuez
respecto de la ley, consecuencias que causaron gran im-
presión y tropezaron con universal oposición. La forma de
la polémica, llevada a veces con exageraciones y generali-
zaciones inadmisibles, es nueva sólo y precisamente for-
malmente. No debe olvidarse que a pesar de esas desagra-
dables manifestaciones, la reanudada polémica contra la
jurisprudencia de conceptos está objetivamente en razón
yjustificada, y que se refiere a cuestiones fundamentales
de la ciencia jurídica. La influencia de los viejos métodos
es aún lo suficientemente viva como para justificar tam-
bién una discusión de principios. Los problemas de que
se trata no son nuevos ni desconocidos en nuestro círcu-
lo. Nuestro colega Von Rümelin los ha tratado ya varias
veces en sus conferencias, especialmente en su discurso
rectoral sobre Windscheid y en la conferencia sobre el
Código Civil Suizo 3 Pero creo que esta contraposición es
3 1907 Y 1908.
.~2;t INTRODUCCiÓN
_. ;#4¡;X-~".. ""~- ~ '"

ll..~cimí>0rtante, afecta tan intensamente a la propia con-

¡If~~iónde fe del jurista actual, que es~ justificado el expo-
nérsela de nuevo a ustedes dentro de nuestro contexto 4
Me propongo dividir mi exposición en cuatro partes. Quie-
ro discutir primero el problema central de esas contrapo-
siciones, la cuestión de la creación o consecución o ha-
llazgo del derecho por el juez, y hacerlo en la forma en
que ese problema se presenta hoya la ciencia. Luego des-
cribiré una tras otra las dos tendencias fundamentales del
método. y, para terminar, pasaré a algunas propuestas le-
gislativas que tienen por fin facilitar la invención judicial l. EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN
del derecho mediante una modificación de la formación DEL DERECHO. ~ 2.
legal del mismo.
a) Importancia central del problema.-b) Su forma actual (la
ley).-c) Las necesidades del presente.-d) Propuestas para la com-
plementación de las lagunas: 1. Libre estimación. 2. Limitación
protectora. 3. Complementación dependiente de la ley.

a) El problema de la creación del derecho mediante

la sentencia judicial se encuentra en el centro de la meto-
dologíajurídica. La cienciajurídica, por su desarrollo his-
tórico y por su conformación actual S, es una ciencia nOT-

5 Las ciencias particulares son conceptos individuales en el sentido

de Rickert. Es posible, naturalmente, una investigación del derecho con
4 Desde el punto de vista del contenido, la discusión se limitará a la otros objetivos, pero el resultado será cosa diversa de la ciencia que llama-
metodología civilista. (Para la existencia de la misma contraposición meto- mosciencia jurídica, y no hará superflua a la ciencia jurídica práctica. Cfr.
dológica en otros ámbitos jurídicos, especialmente el del derecho público, sin embargo, THOMA, Jahrbuch des offentlichen Rechts, 1910, pág. 215. (Sobre
véase mi Begriffsbildung, 1, núm. 3.)
el objeto final de la ciencia jurídica, véase mi Begrifftbildung, 2.)

¡l
 26 INTRODUCCIÓN
\\fu~ljva ,y práctica, como la medicina. La finalidad común
ª'e~as ciencias no es la satisfacción del deseo de saber; lo
que queremos es hallar caminos para satisfacer la biológi-
ca necesidad de derecho y para hallar el derecho exigido
por la vida. El derecho realmente importante para la vida
es aquel que se realiza en la sentencia judicial. El dere-
cho legal no consigue el poder autoritario que da al dere-
cho su valor sino por medio de la sentencia del juez. La
ley,hoy día, obra sin duda también directamente; pero ello
se debe a que todo el mundo espera que la sentencia la
seguirá. La importancia de la judicatura para la vidajurí-
dica es la acertada idea básica de la conferencia, hoy céle-
bre, pronunciada en este jugar hace 26 años por mi pre-
decesor en el rectorado, Von Bülow6• Una ley de la que
todo el mundo supiera que los tribunales no la aplican
perdería toda su importancia para la vida. Los principios
de la decisión judicial son un objeto de la ciencia jurídi-
ca, pero influyen también a su vez en todo el trabajo cien-
tífico. La ciencia del derecho válido aspira a preparar la
actividad del juez investigando los principios generales y
nomológicos del juicio y exponiéndolos ordenada y
sistemáticamente. Complejos de cuestiones previaspueden
sin duda desprenderse más o menos plenamente del todo
y constituirse en ciencias independientes, como ha sido
el caso en la historia del derecho. Pero en la medida en
6 Gesetz und lOchteramt (Ley y judicatura). 1885.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 27
que se conserva la conexión total, la idea de que el juez
es quien valora finalmente el trabajo resulta decisiva tam-
bién para el método del trabajo preparatorio. La experien-
cia confirma esta conclusión.
b) El problema de la creación judicial del derecho co-
bra su forma actUal por el concurso de las siguiéntes cir-
cunstancias: en el terreno del derecho civil tenemos una
legislación extensa, pero dominable, de origen moderno.
Nuestra organización judicial se basa en el principio de
que la ley ata aljuez en la medida en que pretende hacer-
lo 7. Faltan ulteriores preceptos generales acerca de la apli-
cación de la ley. El Código Civilalemán ha dado sin duda
aljuez, en algunos campos objetivamente limitados, reglas
de conducta judicial, y en muchos casos, mediante el uso
de expresiones generales como «buena fe», «buenas cos-
tumbres», «motivo importante», etcétera, se remite a jui-
cios valorativos deljuez. Pero no hay preceptos generales.
Queda señaladamente sin decidir di eljuez no está llama-
do más que a subsumir situaciones vitales bajo normas le-
gales ya existentes o si está autorizado a cubrir las lagunas
de la ley mediante normas propias. La renuncia a tales pre-
ceptos se debe precisamente al deseo de dar VÍalibre a la
ciencia y a la práctica. Con esto se nos plantea la tarea de
la primera creación jurídica de todas: la creación del de-
7 Sobre esta constricción del juez véase Gesetzesauslegung, 2, núm. 4 y
la sección Die Gebotsberichtigung, 15, pág. 196 Ysigs.
 r
28 INTRODUCCIÓN
recho de la creación del derecho. Tareas de este tipo de-
ben ser resueltas por la ciencia mediante la reflexión ra-
cional sobre la base de la experiencia. Tenemos qu~ ha-
cernos presentes las necesidades actuales y las posiblesformas
de satisfacerlas.
c) En la vida moderna de los estados cultos se mani-
fiesta una necesidad de normasjurídicas, notable tanto por
la amplitud de los ámbitos vitalesa que afecta cuando por
la intensidad con que se presenta. La confianza en la po-
derosa protección del derecho es el fundamento sobre el
cual nos movemos con seguridad todos en los asuntos de
la vida cotidiana y en las grandes empresas menos comu-
nes. Esta necesidad jurídica aspira por de pronto a que
todo posible conflicto esté previamente decidido por una
norma determinada y previamente cognoscible. Aquel que
invierte dinero y energía en una empresa quiere saber an-
tes que nada si el derecho le asegura también los frutos.
El que concluye un contrato quiere saber si el derecho le
garantiza el cumplimiento. En esos casos la vida necesita
y espera una respuesta determinada y autoritaria. Frecuen-
temente, es más o menos indiferente el contenido de la
norma; uno puede atenerse a su contenido, cualquiera que
éste sea en los detalles: lo necesario es tener seguridad y
evitar conflictos. Pero otras muchas veces la vida pone de-
terminadas exigencias al contenido del derecho. Se trata
de aquellos casos en los que el mismo lego, como instan-
cia neutral, llega también a formular un juicio sobre lo que
debería ser derecho. Esta creación jurídica del lego tiene
también interés para nosotros. El lego llega a su decisión
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 29
ya sea sobre la base de una reflexión normativa, ya sea
intuitivamente sobre la base de su sentimiento del dere-
choS. La reflexión normativa se realiza imaginándose el
efecto de las decisiones de que se trate en las circunstan-
cias vitales, valorando esos efectos según ideales vitales y
practicando entonces la elección. El contenido de la nor-
ma, promovida por el sentimiento jurídico, no es cosa in-
nata, sino depósito de anteriores experiencias y reflexio-
nes en cuya producción y característica desempeñan sin
deuda un papel propiedades y cualidades innatas e indivi-
duales. También la reflexión normativa se retrotrae siem-
pre a fundamentos adquiridos por VÍade sentimiento. Esto
vale tanto de la intuición de los efectos de la norma cuan-
to-y sobre todo-de las escalas e ideales vitales con que se
miden esos efectos, escalas e ideales cuya estructura se re-
siste generalmente a un análisis intelectual definitivo, por
basarse en características individuales. El lego que juzga
es como un caminante que camina, linterna en mano, de
noche cerrada. Difunde luz, en cualquier punto en que
se encuentra, pero en su torno y trasfondo se encuentra
en todo momento la oscura noche. Por eso los juicios de
dos legos coincidirán en la medida en que coincidan las
experiencias ya los ideales vitales comunes, pero tendrán
que divergir en la medida de sus diferencias o discrepan-
S Sobre la invención jurídica intuitiva véase mi Gesetusauslegung, 16,
núm. 10 b., Y Begriffsbildung, 9, VII.
-~~ ..~.~~~
 "'.; :u

30 INTRODUCCiÓN lA CREACiÓN DEL DERECHO

EL PROBLEMA DE 31

c:ias individuales. Todo el mundo sabe en qué enorme el juez se encuentra con situaciones vitales que deberían
medida cambia el juicio jurídico-crítico sobre un mismo conseguir una solución jurídica concorde con las necesi-
caso según la personalidad, la clase social a la que se per- dades vitales y con las intenciones generales del legislador,
tenece ya la experiencia vital con que se cuenta. Pero para pero para las cuales no cuenta con ningún precepto legal
aquellos casos en los que se produce un juicio de univer- o con ninguna decisión concreta y reconocible claramen-
salacuerdo, se exige que la norma de autoridad corres- te como aplicable al caso 10. ¿Cómo debe comportarse el
ponda a él. Con ello pone la vida dos diversas exigencias juez? La reflexión teórica presenta tres formas principales
al orden jurídico, dos ideales a los cuales debe aspiI:ar la de procedimiento para elegir: la libre estimación, la limita-
formación del derecho. El uno es el ideal de la determi- ción a la subsumción y la complementación coherente y depen-
nación plena, y el otro es el ideal de la plena adecuación. diente del precepto.
d)Ellegislador9 no es capaz de dar cumplimiento a 1. Es perfectamente imaginable la complementación
.ambos ideales Mediante sus propios preceptos. Por una de las lagunas de la ley mediante la libre estimación deljuez,
parte, su capacidad de percepción es insuficiente. El legisla- mediante la creación plenamente libre de norma jurídi-
dor quiere sentar preceptos para el futuro. Pero el futuro ca. El juez puede decidir el caso particular del mismo modo
no es absolutamente previsible, perceptible. La compleji- que el lego. Y es posible que su decisión, al no estar
dad de la vida moderna es casi infinita. Las condiciones y inhibida por ninguna consideración a la ley general, sea
los problemas de la vida están sometidos a un cambio cons- sumamente adecuada a las particularidades del caso. Pero
tante. En segundo lugar, los medios expresivos del legisla- los resultados de esta creación jurídica plenamente libre
dor son limitados. Si un legislador fuera capaz de perci- están tan individualmente condicionados como en el caso
bir todos los casos de la vida, aún seguiría siendo incapaz del lego, dependiendo de la experiencia y de las concep-
de reproducir o expresar sus ideas de un modo inequívo- ciones vitales personales. La libre estimación del juez no
co y completo. La consecuencia de estas dificultades es que ofrece por tanto garantías de uniformidad de las decisio-
incluso la mejor ley presenta innumerables lagunas, que

10 Sobre el concepto de laguna legal véase la exposición de M.

9 También el derecho consuetudinario tiene lagunas y es indetermi-
RÜMELlN, Schweiz. Zivilgesetz (Código Civil suizo), 1908, pág. 27 Ysigs .• y mi
nado. Tiene forzosamente que fracasar en todos los problemas insólitos y
Gesetzesauslegung. 14. La polémica de Somlo se basa en una limitación del
en todos los problemas modernos.
planteamiento.

:1
 32 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 33

nes, de varios jueces, ni por tanto, de la determinación del litarse un tratamiento adecuado de los casos de lagunas
.derecho exigida por la vida. sin poner en peligro la seguridad jurídica. El efecto de las
2. La segunda alternativa, la limitación del juez a la valoraciones legales en la complementación de lagunas
.subsumción, consistiría en que el juez negara toda preten- asegura hasta cierto punto la uniformidad del tratamien-
sión no soportada por un precepto legal determinado ll.
to. Por lo demás, es imposible conseguir una eliminación
En esta solución se ignorá el problema de las lagunas de la ley. plena del factor individual de la valoración personal del
Los intereses no apoyados por ningún precepto legal se juez 12. Las valoraciones objetivas son a menudo inseguras
consideran intereses que el legislador no quiere proteger. y contradictorias, mientras que la vida exige siempre una
Según frase consagrada, caen en el espacio ajurídico. Este. decisión. En tales casos los ideales vitales del juez interven-
procedimiento se aconseja en interés de la seguridad jurídi- drán el la decisión. También la complementación cohe-
ca. Pero su efecto es muy poco equitativo. Numerosos inte- rente y dependiente de la norma puede considerarse como
reses generalmente reconocidos como dignos de protec- actividad creadora de derechols•
ción quedan sin ninguna.
Esas tres alternativas, la libre estimación, la limitación
3. La tercera forma, la de la complementacián coherente a la subsumción y la complementación coherente y depen-
de la norma, no limita al juez a la realización de la norma diente de la norma, han encontrado todas defensores en
reconocida, sino que le permite completar o suplir las nor- lajurisprudencia contemporánea. Las personalidades con-
mas insuficientes y dar a las imprecisas la determinación servadoras defienden la limitación del juez a la subsumción.
de que carecen, No obstante, al hacerlo no debe proce- La tendencia moderna reconoce al juez la atribución nece-
der según sus propias valoraciones, sino que tiene que es- saria para ejercer la complementación dependiente y
tar vinculado por las intenciones del legislador, por la va- valorativa. Los partidarios del movimiento del derecho libre
loración de los ideales e intereses vitales que están en el prefieren la decisión judicial según libre estimación.
fondo de la norma legal. Por este camino puede posibi-

11 Cfr. BERGBOHM,Jurisprudenz. und Rechtsphilosophie I (1892), pág. 372

Ysigs. BRlNZ, en Krit. Bjschr., núm. 15, pág. 164. Zitelmann (1903) dice de la
teoría de Brinz que es un relámpago mental demasiado tardío, pero él mis- 12 Gesetzesauslegung, 16, núm. 9.
mo admite que eljuez está autorizado a «modificar- el principio negativo.
IS Cfr. Rümelin (1907), pág. 28 Ysigs.-Gesetzesauslegung, 16, núm. 13.
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11. LAjURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

a) Complementación de lagunas mediante construcción

conceptual. ~ 3.

1. Procedimiento. 2. La jurisprudencia superior de Ihering.

3. Crítica. 4. Origen. 5. Difusión y tendencias paralelas.

l. La antigua jurisprudencia del derecho común,

como hemos destacado ya, había limitado al juez a la
subsumción bajo normas legales, a la aplicación de nor-
masjurídicas objetivas, y le había negado toda atribución
para complementar la ley.De hecho, empero, se practica-
ba la complementación dependiente de la misma, bajo la
forma de analogía legal yjurídica. En esta forma se mane-
jó también en gran medida la complementación valorativa.
Junto a ella y por encima de ella estaba como procedimien-
to especial la complementación de lagunas legales median-

ti
 r-:'

36 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 37

te la construcción de conceptos jurídicos 14, llamada tam- deración ni en el momento de construir el concepto ni
bién jurisprudencia técnica de conceptos y método de in- en la ulterior subsumción. De este modo podía tener lu-
versión. gar un desarrollo del derecho mediante operaciones pu-
Este procedimiento consistía en utilizar como fuente ramente lógicas y sin ninguna consideración de necesida-
para la creación de normas necesarias y no existentes las des o fines. La característica del procedimiento quedará
nociones generales que la ciencia abstrae de las normas acaso manifiesta del modo más claro si se traza la siguien-
legales particulares. Para fines de claridad y sinopsis, la te analogía con la vida política 16. Los partidos acostum-
ciencia ordena en sistema el contenido legal tradicional. bran a resumir en tesis de programa y en consignas bre-
Los elementos comunes se comprenden bajo conceptos ves concretos deseos políticos. La observación muestra que
cada vez más generales. Estos conceptos 15 se definen con esas tesis programáticas y esas consignas consiguen fácil-
exactitud. Así, por ejemplo, a partir de todos los negocios mente una relevancia productiva independiente, y que
reconocidos como eficaces por el derecho se abstrae el cuestiones nuevas no consideradas anteriormente se pre-
concepto general de negocio jurídico. Estos conceptos se sentan a muchos miembros de los partidos no según su
utilizan entonces para suplir lagunas, deduciendo de la importancia para los ideales vitales, sino según su compa-
definición la decisión del nuevo caso. Por eso se puede tibilidad con el programa ya formulado. La fórmula una
también llamar a este procedimiento «método de inver- vez aceptada no sirve, pues, sólo para resumir deseos ya
sión». En la complementación de lagunas el procedimien- preformados, sino que produce nuevas tomas de posición.
to invierte en efecto la relación de lo particular a lo gene- La complementación de las lagunas legales mediante la
ral. Un negocio no especialmente regulado por la ley se construcción conceptual es en el fondo política de con-
reconocía, por ejemplo, como eficaz cuando respondía a signas sublimada en método científico 17.

la definición general de negocio jurídico, y no en otro

caso. Las necesidades de la vida no se tomaban en consi-

16 La.acción política no es sino una participación en la formación

14 Sobre la jurisprudencia constructiva de conceptos y sobre sus di-
versas formas: M. Rúmelin (1907), pág. 40 Y sigs., Brútt (1907), pág. 73 Y
sigs., Begriffsbildung, págs. 7,8.
15 Sobre los conceptos: Grundlagen, pág. 150 Ysigs., y mi exposición
más detallada en Begriffsbildung, 5, 7, 14 Y 15.
del derecho. Cierto que generalmente respecto de cuestiones especialmente
importantes. Pero precisamente esas principales acciones estatales tienen
especial importancia para el psicólogo social. Ellas muestran como en au-
mento los prpcesos y hechos normales, y sustituyen en cierto modo al mi-
croscopio.
17 Cfr. también la metáfora de la restauración, a propósito de la cons-
trucción conceptual, en el 8, núm. 2.
 .~:

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38 ~).~~.
'i.'~~¡;r; INTRODUCCiÓN EL PROBLEMA DE LA CREACiÓN DEL DERECHO 39

'!!,:('2!~:h~Qrigha dado la más gráfica descripción del pro- terística del pensamiento jurídico, empieza según Ihering
'.cedhhientoconsiderado
l¡:,,,,,,. '.' .", •••.
en su Geist des riímischen &chtes 18
' • con la independización de los conceptos jurídicos, con su
¡d1J~spíritu del derecho romano), y no precisamente para tratamiento como «cuerpos jurídicos». Por esta indepen-
-réchazarlo, sino admitiéndolo con entusiasta admiración. dización los institutos jurídicos pasan de ser sumas de pro-
Es muy característico del dominio de este método en nues- posiciones jurídicas o elementos de tales proposiciones a
tra ciencia jurídica el que el propio Ihering, el pensador ser entidades existentes, individualidades lógicas a satisfa-
que tanto hizo por conseguir el reconocimiento del con- cer mediante la idea del ser y de la vida individuales. Las
cepto de interés y que tan eficazmente combatió la ulteriores tareas de la jurisprudencia superior consisten en
sobreestimación del elemento lógico en la jurisprudencia, la investigación precisa de la estructura, las propiedades y
no fuera sin embargo capaz de liberarse del lazo del mé- las relaciones de y entre los cuerpos jurídicos cristalizados
todo tradicional. a partir de las proposiciones jurídicas. Como ejemplos de
Ihering distingue dos formas de jurisprudencia, una tales investigaciones estructurales indica Ihering, entre
inferior y otra superior. Enseña luego que la jurispruden- otros, dos problemas muy discutidos entonces: la cuestión
cia inferior se ocupa de la interpretación de la normaju- de qué es lo que debe considerarse dividido en la copro-
rídica, de la aclaración de su contenido, de la supresión piedad de varias personas sobre la misma cosa -si la cosa,
de oscuridades e imprecisiones, de la explicitación de prin- el derecho o el contenido de ese derecho-, y la de si en
cipios, la derivación de las consecuencias y la sistematiza- el caso de la correalidad romana la relación debe enten-
ción de la materia mediante conceptos ordenadores. Las derse como un conjunto de varias obligaciones con el mis-
operaciones mentales de este tipo no son según él lógica- mo contenido o como una obligación con varios sujetos.
mente diversas de las operaciones de otras ciencias que se El resultado de tales investigaciones estructurales se expre-
ocupan de la interpretación de manifestaciones o expre- sa finalmente, en forma concentrada, en la determinación
siones humanas. conceptual o definición. Ihering formula reglas especia-
La jurisprudencia superior, la verdaderamente carac- les para esas operaciones: la regla que ordena recoger el
material positivo en la definición, la regla de consistencia
(ausencia de contradicción) y la regla de la elegancia ju-
rídica. El objetivo final de esas operaciones consiste según
18 Geist des riimischen &chts, n, 1, pág. 357 Ysigs. De la 3.' ed.-Rumpf
yerra (1906, pág. 35 Ysigs.) cuando dice que la polémica de la moderna
Ihering en f~ar definitivamente la fórmula conseguida y
tendencia no se dirige contra la construcción conceptual en el sentido de colocarla en la base de la aplicación del derecho y, muy
lhering.
especialmente, de la complementación de las lagunas de

el

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'4lJ INTRODUCCiÓN
! EL PROBLEMA DE LA CREACiÓN DEL DERECHO 41

la ley. El caso debe decidirse en base a la fórmula conse- camos hoy como verdadera ciencia sino aquella actividad
guida. El propio Ihering subraya que un procedimiento que Ihering, con cierto desprecio, califica de jurispruden-
de esta naturaleza no puede justificarse desde el punto de cia inferior, mientras vemos en su jurisprudencia supe-
vista de la jurisprudencia inferior. Para la jurisprudencia rior una mera confusión. El punto débil del sistema no
superior es en cambio consecuencia necesaria: debe tomar- consiste exclusivamente, como se admite por lo general,
se en serio la independencia del concepto; si así se hace, en su escolástico realismo conceptual. Cierto que en mu-
la naturaleza y la dialéctica interna del concepto suminis- chos representantes de esa tendencia -y especialmente
tran sin más el material necesario para cubrir las lagunas en los más fieles seguidores de la escuela histórica- se
positivas. Por eso celebra Ihering el resultado de estas cons- trata positivamente de un realismo conceptual. Pero
trucciones -el sistema- como fuente inagotable de nue- Ihering y los juristas modernos que manejan el procedi-
va materiajurídica. Ihering ha mantenido esta doctrina de miento no piensan en reconocer a los conceptos de la
la jurisprudencia superior incluso en las últimas ediciones dogmática una existencia pre-científica. La corporeiza-
de la obra, sin practicar en ella más modificación que la ción o encarnación de los conceptos no es en Ihering un
de la indicación de que la consecuencia conceptual debe intento gnoseológico basado en erróneos supuestos, sino
detenerse ante consideraciones de utilidad. Ihering no ha un proceso conscientemente creador, un método de crea-
dudado, pues, nunca, de la admisibilidad de principio de ción jurídica, de decisión judicial y de preparación cien-
la solución del problema de las lagunas de la norma me- tífica de ésta. Por eso no puede juzgarse tampoco de este
diante una construcción conceptual. método según criterios de verdad, sino según las exigen-
3. A pesar de la autoridad de Ihering, y a pesar tam- cias que deben ponerse a la invención judicial del dere-
bién de la amplia aplicación que ha tenido el procedi- cho aplicable. Lo que pasa es que el método no respon-
miento descrito -y sigue teniendo aún hoy-, está fue- de a esas exigencias: no responde al postulado de
ra de duda que esa corporeización de los conceptos adecuación, pues ninguna de sus dos operaciones tiene
jurídicos y su utilización así corporeizados deben en cuenta las necesidades vitales decisivas en el proceso
rechazarse 19. Siri duda es notable cambio en las concep- de complementación de la laguna de la norma. Por eso,
ciones el simbolizado por el hecho de que no reconoz- si el procedimiento se practica consecuentemente, sólo
el azar decide de si el resultado corresponde a las nece-
sidades o no corresponde a ellas. Tampoco corresponde
el método al postulado de la seguridad jurídica. La ex-
19 Cfr. Schuldrecht, p. 475, Y Begriffsbildung. 8. periencia muestra que son posibles construcciones muy
42 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE lA CREACIÓN DEL DERECHO 43

diversas, y la investigación detallada de la construcción el origen del derecho en el espíritu del pueblo', ha favo-
conceptual jurídica -tema en el que no puedo introdu- recido notablemente a la jurisprudencia de conceptos. El
cirme aquí- muestra que en la ordenación y exposición espíritu del pueblo no es para los fundadores de la escue-
sistemáticas de las normas jurídicas la libre estimación la una denominación colectiva de los contenidos de con-
desempeña un papel de suma importancia. La única ex- ciencia, concordes y en influencia recíproca, de los indi-
celencia que presenta este método es la ilusión de un pro- viduos que constituyen el pueblo, sino una unidad psíquica
ceder absolutamente objetivo, ilusión que anima al cre- de orden superior. Expresión natural del espíritu del pue-
yente -crédulo-juez. Se ahorra éste la búsqueda difícil blo resulta ser el derecho consuetudinario, pero también
y responsable de lo objetivamente jurídico. Pero esta ex- el legislador y la ciencia son órganos de aquel espíritu.
celencia es precisamente la misma que se puede celebrar Pero el contenido de conciencia del tal espíritu no se li-
en las consignas políticas que proponen concisamente la mita a ideas axiológicas o juicios valorativos emocionales,
solución de nuevos problemas. La tal excelencia no debe como son los que encontramos en la conciencia del lego,
movernos a mantener el viejo método, pues no es tal ex- sino que, según la escuela, el espíritu del pueblo forma
celencia para aquellos que han percibido sus debilidades. también ideas jurídicas, conceptos jurídicos -como los de
La jurisprudencia de conceptos es como el majo que no propiedad, obligación, negocio jurídico, etc.-. Con su tra-
puede ayudar más que a los que lo prestan fe ciega 20. bajo conceptual y sistemático, la ciencia se limitaría enton-
4. El método de la jurisprudencia de conceptos no ces a explicitar o poner a la luz aquellas concepciones.
puede justificarse por consideraciones racionales. Y tam- Sobre esta base ideológica podía resultar o parecer justifi-
poco se ha originado de ellas, sino que su génesis debe cado el concebir los conceptos científicos como realida-
explicarse históricamente. El origen de este método suele des causales y el valorarlos y utilizarlos como fundamento
cargarse en la cuenta de la escuela histórica, y es sin duda para la solución del problema de las lagunas de la norma.
seguro que la doctrina de la escuela histórica, que pone Precisamente los fundadores de la escuela histórica del
derecho han defendido teoréticamente ese modo de re-
solver el problema de las lagunas sobre la base del siste-

20 Por eso, en la práctica, no se justifica por la apariencia de objetivi-

dad que puede dar-para el público-a la sentencia, objetividad tan solem-
nemente cantada por Wurzel (1904) y Bundstein (1910). Ningúnjuez adu-
cirá conscientemente principios que haya reconocido como inadecuados. *Volksgeist.-«Pueblo» (Volk) en sentido de nación o raza, no en senti-
(Cfr. Begrifftbildung, 8, Nr. 3 y 5.) do sociológico.-(N. del T.)

-U: •.
~4 INTRODUCCIÓN
l' EL PROBLEMA
DELACREACIÓN
DELDERECHO 45

m~ i1y 10 han manejado también en la práctica. Ellos son cular: responsa de los juristas y rescriptos del emp~rador.
¡dnaresponsables de la difusión del método. Por eso la decisión judicial mediante aplicación del corpus
'-" Pero el método mismo de la jurisprudencia de con- iuns tuvo que descomponerse por la general en dos ope-
ceptos tiene raÍCes más profundas y es también más anti- raciones. En primer lugar, era necesario reconstruir, par-
guo que la escuela'histórica del derecho. Esas raÍCes son, tiendo de las decisiones particulares conservadas por la tra-
por una parte, la general inclinación humana a la aplica- dición, las reglas y los conceptos generales que habían
ción de fórmulas hechas y, por otra parte, la forma espe- causado en otro tiempo, en la realidad empírica de la vida
cial asumida por el problema de la creación del derecho romana, los responsa y rescripta conservados. Una vez he-
a causa de la recepción del derecho romano 22. Los juris-
cho eso, las reglas y los conceptos así reconstruidos podían
tas romanos habían tomado muy libremente en conside- suministrar, en un proceso ahora descendente, la norma
ración las necesidades de la vida, pero la recibido en la para el caso. Este dualismo de inducción y deducción el
recepción del derecho romano no fue el método de los paralelo de las operaciones mentales propias del método
juristas romanos, sino el cuerpo legal justinianeo. Y constructivo ante el problema de las lagunas de la ley. El
Justinianeo se había reservado la interpretación de éste
método de la jurisprudencia de conceptos debe, pues, en-
para sí. No podía, pues, ni hablarse de una facultad judi- tenderse como una injustificada generalización de un pro-
cial de complementación del derecho. A ello se añadía la cedimiento justificado en sí para una tarea muy determi-
especial estructura del cuerpo legal recibido. Las reglas y
nada. La generalización era tanto más tentadora cuanto
conceptos generales que constituyen el derecho romano
que el ámbito y alcance del derecho romano reconstruible
no han sido transmitidos por la tradición en formulaciones
era mucho más difícil de apreciar que el de un código
generales y forma abstracta sino en escasísima medida. Lo
moderno. No es casual el que el método de la jurispru-
que predomina el corpus transmitido es la decisión parti- dencia de conceptos se haya desarrollado en el terreno del
derecho común 23.
5. La jurisprudencia superior de Ihering ha disfruta-
do efectivamente de amplia aplicación durante todo el si-
21 SAVINGNY,System, 1, 42, pág. 262 Y sigs., 46, y págs. 214, 217. Carac- glo XIX. No ha sido, sin embargo, un dominio absoluto y
terísticamente califica Savigny de «especialmente peligrosa» la considera-
ción del valor interno del resultado en la interpretación. Cfr. págs. 225,
238, 40. No puedo, naturalmente, compartir la valoración global de Savigny
por Kantorowicz (&cht und Winschaft, 1, H. 2 Y 3).
22 Cfr. Kiss (1910).
23 Cfr. Begriffsbildung, núm. 4.
-----------------------------------------------------------------------------
7 r--'
,

46 INTRODUCCIÓN
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 47

único. Junto a ella ha subsistido siempre una robusta ten-

considerará que la única solución adecuada consiste en
dencia a tener en cuenta permanentemente los resultados
considerar perfecto el contrato, y añadirá que la anulación
prácticos y el valor vital de esos resultados. Un instrumen-
de la oferta durante el plazo indicado carece de todo efec-
to de esa tendencia era la analogía, la aplicación de una
to. Las fuentes romanas no presentaban obstáculo alguno
proposición legal a casos análogos al descrito. Como las
a esa solución, puesto que ni siquiera consideraban explí-
notas analógicas no estaban determinadas con precisión
citamente la conclusión de contratos entre ausentes. Sin
en la teoría, el resultado podía estar sometido a la conse-
embargo, la teoría del derecho romano no ha consegui-
cuencia conceptual o bien al servicio de las necesidades
do imponer el reconocimiento de la fuerza vinculatoria
vitales, según se acentuara la posibilidad de la subsumción
de la oferta. El principal obstáculo fue la conceptual no-
bajo un común concepto superior o la armonía con la si-
Ción de las notas de la idea de contrato. Se exigía un acuer-
tuación de los intereses. Además, esta corriente práctica
do de ambas partes, y ésta parecía faltar cuando la volun-
podía ponerse en conexión con el método constructivo
tad de aceptación se manifestaba en un momento en que
por el procedimiento de elegir entre varias formulaciones
la voluntad de oferta se había extinguido. El dogma de la
aquella cuyas consecuencias resultaran más útiles vitalmen-
anulabilidad de la oferta se mantuvo así en vida incluso
te. En este caso la jurisprudencia de conceptos no era más
después que el Código de Comercio reconoció la fuerza
que el atuendo externo bajo el cual se moVÍa una comple-
vinculatoria de la oferta en el ámbito del tráfico mercan-
mentación teleológica de la ley. Pese a la presencia de esta
til. Brinz, un destacado representante de la ciencia del de-
segunda corriente, el efecto de la jurisprudencia de con-
recho común, observa a este respecto 24 que el Código de
ceptos el de mucha consideración. En gran número de
Comercio «ha conseguido realmente que el oferente que-
casos ella ha impedido o dificultado al menos la adecua-
de vinculado». Pero, añade, no puede pasarse por alto
da aplicación y el desarrollo de nuestro derecho. Aduciré
«que esta determinación legal no aplica la vinculación más
como ejemplo la discusión acerca del poder vinculatorio
que (!) como medio al servicio de un fin». Ese fin sería la
de la oferta. Supongamos que un vendedor hace una ofer-
regulación del problema de un modo satisfactorio para
ta por escrito y añade que se considerará obligado duran-
todas las necesidades, lo cual no puede ser alcanzado por
te ocho días: ¿puede a pesar de ello retirar la oferta e im-
ninguna teoría. Por esta razón, concluye, no debe seguir-
pedir que se llegue a un contrato perfecto incluso en el
supuesto de que el comprador, antes de recibir la anula-
ción de la oferta, haya enviado al vendedor su aceptación,
cruzándose ambas comunicaciones? Creo que todo lego
24 BRINZ, Pandekten (2." ed.), vol. 4, pág. 306 Ysigs.

_~ J
48 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 49

se la línea del Código de Comercio. Como ven ustedes, el escasísimo número de trabajos preparatorios propor-
incluso el legislador tiene que verse aleccionado con el cionados por la ciencia del derecho común a la empre-
reproche infalible por haber establecido un regulación sa del Código Civil antes de la publicación del primer
concorde con todas las necesidades, en vez de inferir de proyecto.
un concepto científico consecuencias menos prácticas. 2. En segundo lugar, la injustificada importancia atri-
buida por la jurisprudencia superior a la formación y for-
mulación de los conceptos para la invención del derecho
b) Influencia científica. ~ 4. llevó a una sobreestimacióny a un tratamiento incorrecto
de la constitución y la determinación de conceptos. Los
1. Compulsión y rechazo de la conexión vital a segundo tér-
mino. 2. Sobre estimación de las construcciones conceptuales. problemas de la decisión normativa, del conocimiento de
sus fundamentos empíricos y, finalmente, de la exposición
La jurisprudencia técnica de conceptos ha ejercido de los resultados mediante conexiones y formaciones con-
también una perceptible y nociva influencia en el méto- ceptuales son tres problemas que, desde el punto de vista
do de la dogmática jurídica científica. Me propongo des- epistemológico, deben distinguirse tajantemente. El mé-
tacar dos efectos especiales. todo de inversión ha disimulado esa diversidad y ha dado
1. En la exposición del derecho vigente se ha con- frecuentemente luga.r a su confusión. Los escritores que
cedido atención excesiva a la consideración y exposición investigaban la «naturaleza jurídica» -tal era la expresión
.del contenido de la norma. En cambio, la investigación de jerga- de un instituto jurídico no percibían común-
de los fines de la ley, de la acción del derecho ante todo, mente con claridad la naturaleza de la tarea que desea-
de la faz funcional del derecho, ha sido muy descuidada ban resolver. Por esta falta de transparencia metódica a sí
hasta Ihering. Lo mismo puede decirse del estudio de los mismos surgían. polémicas sin fin en cuya solución se
problemas y de las situaciones vitales. Cierto que la sub- dilapidó mucha agudeza. No puede silenciarse el hecho
terránea corriente práctica ha dado mucho de sí también de que muchos estudios de la literatura del derecho co-
en estos terrenos. Pero esa deficiencia está el patente des- mún, sumamente apreciados en su época, se han hecho
cuido del trabajo de legejerenda25• Avergüenza considerar absolutamente inútiles para los representantes de la nue-
',. va tendencia, no sólo por la modificación de las bases le-
<

l.•
gales del derecho, sino también y además porque tenemos
que rechazar el planteamiento en bloque y el método de
25 M. Rümelin (1907), pág. 20.

~uprema Corte de Justicia de la Nacita

P. J F. S, L. BIBLIOTECA
50 INTRODUCCIÓN
I
trabajo 26. Citaré como ejemplo la ingente literatura sobre
la naturaleza jurídica del gravamen real.
7
Como testigo imparcial de la difusión y persistencia de
este método jurídico-conceptual puedo aducir a Wilhelm ~:
Wundt 27. En su Lógica da Wundt una caracterización del
método jurídico orientada capitalmente según la jurispru-
dencia de conceptos. Wundt remite a la descripción del
método por Ihering -sin discutirla- y observa que en la
definición jurídica tiene jugar una «adensación de los con-
ceptos» con la que se explicitan numerosas nuevas propo-
siciones jurídicas. En otro lugar subraya Wundt 28 que la 111. LAJURISPRUDENCIA TELEOLÓGICA
t;

ciencia jurídica ha descuidado, por amor de sus tareas ló-

gicas, otras tareas suyas, de tal modo que ha surgido un
a) Las concepciones recientes. ~ 5.
aparato unilateralmente dialéctico y formalista; y añade:
«Si no engañan todos los síntomas, puede decirse que ha La transformación del método jurídico esperada por
sonado la hora final para esa situación. Si tal es el caso, Wundt se ha producido realmente en medida considera-
podría entonces ocurrir que la ciencia jurídica dejara de ble, aunque las concepciones teoréticas sean aún bastan-
parecer -como parece principalmente hoya aquellos que te discrepan tes. En lo principal, la corriente práctica que
deciden dedicarse a ella- la más fácil de las ciencias, y siempre existió subterráneamente ha pasado a predomi-
resultará ser una de las más difíciles por la inmensidad de nar29• Hoy puede considerarse ya opinión predominante
conocimientos reales que en verdad presupone». la de que la ley no contiene sólo delegaciones aljuez, sino
también numerosas lagunas involuntarias en las que eljuez
tiene que complementar la norma deficiente según pun-

26 Cfr. Begriffsbildung, 16. Las controversias constructivas y la posibili-

dad de diversas determinaciones conceptuales (equivalencia de las cons-
trucciones).
27 WUNDT, Logik, 3.' ed., pág. 50S Ysigs,. 617, lS, 621. 29 Sobre los desarrollos recientes cfr. Schuldrecht, págs.47S y sigs., y
28 WUNDT, op. cit., pág. 595. Begriffsbildung, 1.

/,,;
-------------------------------------------_ .. _-----
52 INTRODUCCIÓN
tos de vista prácticos, es decir, teleológicos, creando así en
esa medida la norma jurídica misma.
Los motivos de este cambio pueden hallarse ya parcial-
mente en los progresos de las ciencias sociales, las cuales
han eliminado, al menos en forma relevante para la escue-
la histórica respecto de la fuerza creadora de derecho del
espíritu del pueblo. Pero acaso fuera aún más importante
la impresión producida por los grandes trabajos legislativos
del siglo XIX, principalmente la redacción del Código Ci-
vil, en la que la ciencia y los juristas en general tomaron
activa parte desde la publicación del primer proyecto. Los
trabajos legislativos consiguieron una general difusión de
dos nociones. El legislador moderno no encuentra concep-
tos jurídicos ya dispuestos para los problemas que tiene que
solucionar, conceptos que le bastará desarrollar según sus
consecuencias; el legislador busca normas adecuadas para
satisfacer, tras ajustada consideración, las necesidades vita-
les históricamente dadas e incluso condicionadas por fac-
tores intuitivos. Pero sólo imperfectamente puede alcanzar
ese fin. El pensamiento legislativo es necesariamente insu-
ficiente, especialmente cuando se trata de la nueva codifi-
cación de un gran ámbito de relaciones. También la ley
mejor presenta lagunas y contradicciones que exigen una
actividad complementadora. Importante para el tipo de la
complementación fue el hecho de que nuestro Código Ci-
vil apelara en medida considerable a la estimación judicial,
explícitamente incluso mediante el uso de conceptos gene-
rales como «buena fe, buenas costumbres, motivo impor-
tante, abuso del derecho», etc. No era difícil admitir que
ELPROBLEMA
DELACREACIÓN
DELDERECHO 53
un legislador que hace confianza aljuez en tantas tareas es-
taría dispuesto también a admitir la complementación de
lagunas involuntarias por la estimación judicial. De análo-
ga importancia fue el hecho de que el Código Civil más re-
ciente y probablemente más logrado, el suizo, reconociera
en su artículo 1 explícitamente la atribución del juez en
materia de complementación de la ley. Al frente del Códi-
go se encuentra en efecto el siguiente principio:
Si no es posible tomar de la ley un precepto adecuado, eljuez
juzgará según derecho consuetudinario, y cuando falte también
éste, decidirá según la regla que él rriismo establecería como le-
gislador.
Haciéndolo atenderá el juez a sólida doctrina y tradición.
Nuestro Código Civil no contiene precepto análogo,
pero cada vez son más las voces que opinan que el juez
alemán debe atenerse a la misma norma 30.
30 La segunda conferencia judicial alemana, sobre la base de una ex-
celente comunicación del Oberlandesgerischtsrat STAFFEL (1911), ha elabora-
do la siguiente conclusión: «El poder judicial está sometido a la ley. Por
tanto, el juez no está nunca facultado para alterar la ley. La ambigüedad
de la ley no autoriza al juez a decidir según su libre estimación; la ambi-
güedad debe resolverse más bien mediante interpretación y, caso necesa-
rio, mediante analogía. Si una leyes susceptible de diversas interpretacio-
nes, eljuez está facultado para preferir la interpretación que mejor corres-
ponda a la conciencia jurídica y a las necesidades del tráfico. Eljuez debe
fundamentar abiertamente una decisión de este tipo con su preferencia.
Debe evitar que sus verdaderos motivos queden disimulados por una argu-
mentación artificiosa».
 54 INTRODUCCIÓN
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 55

La idea general de una complementación teleológica

porque el común slogan se entiende en diversos sentidos 52.
de la ley ofrece ámbito para tendencias muy diversas entre
La expresión «libre creación del derecho» se debe al
sí, y, en especial, para posibilidades de comportamiento
austriaco Ehrlich, que la acuñó para nombrar las decisio-
práctico diversas. Muy a menudo se plantea, por ejemplo,
nes no dirigidas por la ley55. Los autores posteriores han
el problema de si un determinado interés no protegido ex-
transferido el concepto, y la denominación «método del
plícitamente por la ley, pero digno de protección según las
derecho libre» ha sido entonces aplicada a lajurispruden-
concepciones jurídicas generales, está sin protección por-
cia teleológica, de antigüedad considerablemente mayor34•
que la ley presenta un laguna o porque el derecho positivo
En interés de la claridad es, pues, recomendable conser-
estricto sacrifica ese interés a la seguridad jurídica. En mu-
var la significación originaria, única que corresponde al
chos casos particulares es muy dificil decidir entre los idea-
sentido de la palabra. En este sentido, pues, el movimien-
les de la seguridad jurídica y de la adecuación. No puedo
to del derecho libre se caracteriza por la tendencia a des-
desarrollar aquí una consideración de los diversos puntos
plazar la tradicional influencia de la ley de lege ferenda o de
de vista. No me es, sobre todo, posible, entrar aquí en una
lege lata a favor de la estimación judicial, ya de un modo
discusión con Stammler5I• En obras de ambiciosa concep-
general, ya bajo ciertas condiciones.
ción ha tratado Stammler el problema de la creación del
Esta tendencia se manifiesta ya claramente en la in-
derecho, ofreciendo una lógica de la reflexión normativa;
vestigación de Ehrlich, que constituye el punto de parti-
pero, con todo respeto por su potencia intelectual, no pue-
da del movimiento. Ehrlich parte de la concepción básica
do manifestarme de acuerdo con sus resultados. Con algo
de que el caso particular se decide del mejor modo cuando el juez,
más de detalle voy a considerar dos tendencias: el movimien-
to del derecho libre y la jurisprudencia de intereses.

32 No es excesivo el número de investigadores destacados por traba-

b) La doctrina del derecho libre. ~ 6.
Por representantes
se tienen investigadores
31 Cfr. Begriffsbildung,
jos de grandes dimensiones entre los que consideran técnicamente su pro-
pio método como método del derecho libre. Se trata de Kantorowicz (1907
del movimiento del derecho libre y 1911), Stampe (1907, 11) YBerolzheimer (1911). Fuchs llama a su méto-
do «sociológico».-Sobre Isay, véase mi Begrifftbildung. lO, núm. III y IV.
de diversas concepciones básicas,
35 La negación contenida en la palabra libre se refiere en Ehrlich al
efectovinculatorio de la ley, no a la consecuencia conceptual del método
de inversión.
54 Esta transposición se encuentra en Kantorowicz (1907). Stampe le
3, Nr. 8. sigue (1911). Ha dado al término un tercer y nuevo sentido (corrección
de la ley por la idea de la libertad).
56 INTRODUCCIÓN
libre de la atadura de preceptos generales, lo aprecia exclusiva-
mente en sus características. A esta originaria forma de
jurispridencia reserva Ehrlich el nombre de «creación li-
bre del derecho». La polémica contra la jurisprudencia
técnica de conceptos no tiene en este autor papel relevante
alguno. La preferencia de principio por la creación libre
del derecho respecto de la regulación legal de la misma
se encuentra también en Fuchs (1907), Schmolder (1907),
Smelin (1910), y se expresa en forma especialmente des-
medida en Kulemann 35; en Fuchs la polémica contra la
jurisprudencia de conceptos ocupa el primer plano. La alu-
sión de Ehrlich a la posibilidad y a la difusión de una tal
decisión es de mucho mérito. Pero creo que Ehrlich valora
demasiado el valor vital de la creación libre del derecho, y
demasiado poco el de la regulación legal. Es verdad que la
ley, como todo orden, puede dar lugar a durezas y rigide-
ces, y también admito que un juez ideal colocado en si-
tuación de plena libertad podría hallar en muchos casos
una decisión más adecuada que la de la ley. Pero los pre-
ceptos jurídicos no pueden formularse sino para las situa-
ciones normales que constituyen la regla. Yen estos casos
35 Reeht und Wirtsehaft, l., pág. 145 Y sigs. Kulemann propone de lege
ferenda la transformación de los tribunales de meras instancias administrati-
vas del derecho en órganos de creación del mismo, equiparados principalmen-
te al legislador. Pero en lo que probablemente piensa Kulemann es en la am-
pliación de la complementaciónjudicial de la norma, y no en la facultad de
rechazar o suprimir la ley, que es lo que sus palabras dicen literalmente.
~~
f'
.,,;I¡J~.
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 57
la aplicación coherente y complementadora de la ley debe
dar lugar a resultados más adecuados que la creación to-
talmente libre del derecho. El sabio <1uez-rey»no ella re-
gla, sino la excepción, y la poderosa impresión que pro-
duce el caso particular tiene también sus peligros,
especialmente cuando en el seno de la población pueden
hallarse representadas concepciones diversas a propósito,
precisamente, de los ámbitos vitales en litigio 36. El juez
normal correrá el peligro de hacerse partidista o de
parecerlo. Por otra parte, el ideal de la adecuación no es
el único del derecho. En muchos ámbitos vitales es mu-
cho más importante la seguridad jurídica que la decisión
correcta 37. Por eso, en mi opinión, debe rechazarse la pre-
ferencia de principio por la libre estimación. Sólo para
cada ámbito vital particular puede decidirse entre las ex-
celencias de la regulación legal, típica, y las de la conside-
ración particular concreta.
Ehrlich no hace más que rozar la cuestión del compor-
tamiento del juez en presencia de 'derecho válido. Ehrlich
quiere hacer lugar a la creación libre del derecho en la me-
dida en que no se esté en presencia de una clara decisión
36 Rundstein ha subrayado con razón esos peligros (1910, pág. 32 Ysigs.).
37 Los formularios para contratos, las condiciones comerciales, etc.,
contienen por la general mucha más regulación detallada y particular que
la ley misma. En ningún punto aparece el deseo de conseguir espacio para
la libre estimación del caso particular mediante la eliminación pura y sim-
ple de los preceptos legales.
L _
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 ~
5$; INTRODUCCIÓN
delá leyS8. A esto corresponde la fórmula, defendida en otro
lugar, de que eljuez está vinculado por el texto determina-
do, pero disfruta de libre estimación más allá del alcance
de aquéP9. Kantorowicz40 y Stampe4I han sido interpreta-
dos en otro sentido: ambos atribuirian al juez la facultad
de modificar la ley.Kantorowicz ha calificado de incorrec-
ta esa interpretación 42, mientras que Stampe sigue defen-
diendo esa exigencia incluso en su más reciente escrit043•
38 El problema de derecho vigente no es tratado con detalle. La re-
gia queda formulada en la p. 21, pero rechazando la analogía; cfr. pág. 20,
págs. 25 y 29.-Cfr. sobre Ehrlich mi Begriffsbildung, índice onomástico.
39 Cfr. por ejemplo Smelin (1910).
40 Cfr. GNAÜSFLAVIUS (1906), pág. 41. -El juez debe prescindir de ésta
(de la ley), en primer lugar, cuando la ley no parezca ofrecerle una decisión
inequívoca; en segundo lugar, cuando, según su convicción libre y concien-
zudamente elaborada, es improbable que el poder estatal existente en el mo-
mento de la decisión tomara ésta como exige la ley. En ambos casos debe el
juez tomar la decisión que, según su convicción, tomaría el poder estatal en
el caso de que se le presentara el problema Si no consigue llegar a una tal
convicción, debe decidir según derecho libre. En tercer y último lugar, el juez
debe prescindir de la ley en casos de confusión desesperada o de problema-
ticidad sólo cuantitativa, como la indemnización de daños materiales, y deci-
dir según su arbitrio». La fórmula puede ser, pues, entendida diversamente
de como la ha pensado Kantorowicz. No sólo es probable, sino en mi opi-
nión, seguro, que -el poder imperial existente»"habria resuelto el problema
de la reforma financiera del Reieh de modo diverso a como lo está. Los órga-
nos de aplicación del derecho iban realmente a encontrarse ante una entera
serie de .casos de confusión desesperada» si siguieran estas indicaciones.
41 1905 Y 1907.
42 1911 YDeutsehe Riehteneitung, I1I, pág. 258, Die ccontra legem' fabula.
43 Stampe (1911). Stampe considera, por ejemplo, deseable la
reintroducción de la hipoteca mobiliaria por vía de jurisprudencia del Tri-
bunal del Reieh.-Cfr. sobre Stampe mi Gesetzesauslegung, 18, número 1.
L, ~
EL PROBLEMA
DELACREACIÓN
DELDERECHO 59
Ahora bien: un derecho del juez a modificar la leyes in-
compatible con el postulado de la seguridad juridica y con
la autonomía de la comunidad de derecho. La exigencia
ha suscitado por ello contradicción tan universal44 que se
hace aquí superflua una discusión detallada. Pero también
la citada fórmula debe rechazarse 45.
Hay que estar objetivamente de acuerdo <:onlos estu-
diosos que se incluyen en la escuela del derecho libre en
la medida en que no propugnan sino una jurisprudencia
teleológica pero fiel a la ley46. Pero seria aún de desear
que abandonaran esa nueva denominación -«derecho li-
bre»- para una tendencia que en realidad existía ya an-
tes. La consigna o slogan «método del derecho libre» no
es adecuada para designar la jurisprudencia que atiende
44 También la segunda conferencia judicial alemana se ha pronun-
ciado con absoluta decisión.-Cfr. supra, pág. 61, nota 30.
45 Esa fórmula da, por una parte, demasiado, y, por otra, demasiado
poco. También en la complementación de la ley debe estar vinculado el
juez por las valoraciones contenidas en la ley. Así lo imponen la autono-
mía de la comunidad de derecho, la seguridad jurídica y el postulado de
igualdad de tratamiento de casos iguales. Por otra parte, no es arbitrio, sino
coherente ejecución de la norma, lo que permite la moderna doctrina al
autorizar una separación estrictamente lingüística. Esto puede llegar a ser
necesario mediante la aplicación de los medios comunes de la interpreta-
ción histórica (conteJ{to, origen del texto) en los casos de deficiencias de
la ley yen los de cambio de las circunstancias reales relevantes. Las fronte-
ras son sin duda dificiles de trazar, pero es imposible hacerlo con la fór-
mula que discutimos.
46 Esto vale de Kantorowicz, según sus nuevas manifestaciones (1911),
yen parte también de Stampe (1911).
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r-
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I
1"
60 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 61

también al contenido mediato de la ley y se orienta, en su auxiliares el concepto de interés y la serie de nociones que
complementación, según los valores legales. Esta comple- están en conexión con él: estimación de intereses, situa-
mentación de la ley está vinculada, permanentemente in- ción de intereses, contenido de intereses, etc. Se utilizan
fluida por la ley misma. Por ello la expresión «creación estos conceptos en el análisis de los problemas normati-
libre del derecho» es tan inadecuada como la frase, tam- vos y en la estructuración de la reflexión de esos concep-
bién usada, de <1uzgar sine lege» 47. tos auxiliares es además imprescindible para una más pro-
funda penetración. Al principio ª"e esta conferencia he
hablado de la exigencia que la vida plantea a la invención
e) La jurisprudencia de intereses. ~ 7.
jurídica. La frase es naturalmente imprecisa. Vida no es
1. Conceptos auxiliares. 2. La decisión del caso. 3. El concepto más que una voz-resumen que dignifica los individuos vi-
de finalidad. vos. Pero también la expresión exigencia es imprecisa. Los
individuos tienen otras cosas que hacer, y no están cons-
1. La jurisprudencia
de intereses, a la que paso aho- tantemente presentando exigencias. Si fuera posible tomar
ra, es también a su vez una forma ya antigua 48 de la juris- en instantánea fotográfica el contenido de conciencia de
prudencia teleológica. Está representada teoréticamente todos los individuos, encontraríamos en la fotografia muy
en el terreno del derecho privado por M. Rúmelin, por pocos casos de exigencias actuales, presentes. Las exigen-
Stampe y por mí, y además, desde hace poco, por una se- cias no son estados permanentes. Permanentes son sólo
rie de jóvenes investigadores 49. Se aplica además en con- las posiciones reivindicativas o de deseo. Dicho práctica-
siderable medida. La característica peculiar de esta tenden- mente: deseos o inclinaciones latente~, que no están cons-
cia consiste en que utiliza como conceptos metódicos tantemente presentes a nuestra conciencia pero que, des-
piertas por cualquier estímulo, dan como resultado un
deseo en acto. La pretensión misma es un proceso psíqui-
co por todos conocido y cuya ulterior reducción a nocio- ,
------
47 Kantorowicz (1911). nes aún más precisamente conocidas no es ni posible ni
48 Cfr. Apéndice 11 (y, sobre el origen de mi punto de vista, la expo-
sición en Begriffsbildung, 3, núm. 7). necesaria. Las disposiciones reivindicativas no son direc-
49 La delimitación de escuela es sumamente dificil, pues la aplicación, tamente observables. Inferimos su existencia partiendo de
accidental al menos, del concepto de interés, se encuentra en todo repre-
los actos por ellas causados o partiendo del hecho de la
sentante de la jurisprudencia teleológica. Especialmente subrayado está el
concepto, por ejemplo, en Hedemann, Mauczka, Müller-Erzbach, Reichel y existencia de bases sociales que, según la experiencia de
Wustendorfer, así como, y sobre todo, en Stoll.-Cfr. Begriffsbildung, 1, núm. 4. la vida, suelen suscitar tales disposiciones. El actual uso lin-
62 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE lA CREACIÓN DEL DERECHO 63

güístico llama a esas disposiciones reivindicativas, en la de sus derivaciones. Puede desde juego admitirse que en
medida en que se refieren a bienes de cultura, y a sus no- el uso lingüístico cotidiano la palabra interés resulta
ciones concomitantes, fundamentos y objetos, intereses. multívoca. Pero lo mismo puede decirse de todas las pala-
Utilizamos, pues, la palabra interés para designar cualquier bras de la lengua cotidiana, y especialmente de aquellas
disposición reivindicativa en un ámbito de cultura y sin que designan elementos psíquicos. La ciencia tiene siem-
tener en cuenta la naturaleza especial del objeto deseado: pre que eliminar la indeterminación del materiallingüís-
hablamos hoy no sólo de intereses materiales, sino tam- tico mediante añadidos y composiciones, y es además ca-
bién de intereses ideales, religioso, nacionales, éticos. La paz de hacerlo. La palabra interés ofrece más que cualquier
objetiva especificidad de la jurisprudencia de intereses con- otra la ventaja de que abarca los elementos que propia-
siste en el esfuerzo de principio por reducir las nociones mente nos importan y tiene ya, por eso mismo, un dere-
normativas que constituyen el derecho a la imbricación de cho de ciudadanía adquirido. No disponemos de ningu-
esas disposiciones reivindicativas, y por colmar las lagunas na otra expresión más adecuada. Necesidad, aspiración,
de la ley teniendo en consideración todas las disposicio- valor y fin subrayan demasiado el elemento actual, cons-
nes reivindicativas afectadas en cada caso. Este objetivo ciente. La palabra fin no puede usarse, si no se quiere vio-
esfuerzo tiene su justificación objetiva en el hecho de que lentar el uso lingüístico común suscitando malentendidos,
la formación del derecho está empíricamente determina- sino para significar el objeto deseado y presentado a la ac-
da por disposiciones reivindicativas 50 y por el hecho de que ción, y no para las tendencias desiderativas que van obran-
la jurisprudencia aspira a satisfacer los deseos que se pre- do separadamente en la reflexión. Característica es tam-
sentan en la vida. Desde el punto de vista normal es ca- bién una común experiencia en el terreno político. No
racterístico de esta tendencia el uso de la palabra interés y creo que exista una sola descripción de hechos y conside-
raciones políticas en la que no se hable de intereses. Ni
siquiera quienes se oponen a la política de intereses pre-
tenden que se elimine de la política la consideración de
intereses o la apelación de ellos, sino sólo que los intere-
50 No puede darse en este lugar una ulterior determinación y deli.
ses especiales de determinadas clases se pospongan a los
mitación de esta tesis. No sólo se refiere a la ley. sino también a la costum-
bre, a la constitución emocional de la norma igual que a su constitución intereses comunes. Si es correcto ver en los hechos políti-
reflexiva. Por ello la teoría del interés no puede ser rechazada en base a la cos la ampliación social del hecho psíquico de la creación
afirmación de que el derecho es un producto del sentimiento jurídico
(Loning. 1907) o de la razón del pueblo (Gierke). La teoría del interés se del derecho, la aplicación del concepto de interés a' este
mantiene neutral ante ambas tesis. terreno se desprende de su imprescindibilidad en cual-
-------------------------------------------------------------------------
 -\
64 INTRODUCCIÓN
quier análisis sensible de otros casos de creación jurídica 51.
En este uso lingüístico se consideran naturalmente tam-
bién aspiraciones de los más diversos tipos. Lajurispruden-
cia de intereses entiende la voz «interés» en el amplísimo
sentido en que se usa hoy. Sólo en este amplísimo utiliza-
ble para los fines metódicos de la ciencia jurídica, y sólo
en ese sentido se ha utilizado. Tengo forzosamente que
subrayar esto porque toda limitación cualitativa redunda
en una plena incomprensión de este método, como efec-
tivamente ha ocurrido.
2. No podemos detallar aquí más la aplicación del con-
cepto de interés a la decisión judicial 52. Me limitaré a al-
gunos rasgos particulares para salir en lo posible al paso
de erróneas interpretaciones 53. Hay que destacar que toda
51 Los problemas de construcciones jurídicas de relevancia política no
se caracterizan por una contraposición más brutal de intereses, sino por el
hecho de que esos intereses están permanentemente vinculados a determi-
nados ámbitos de la población. En la conclusión de contratos entre ausentes
los intereses del oferente y del aceptante se contraponen con la mayor bru-
talidad imaginable. Pero en el momento de elaboración de la norma nadie
puede saber si será afectado por ella un día como oferente o como aceptante.
52" Más detalle en mi trabajo Besetzesauslegungy en Begriffsbildung, 9.
53 Los malentendidos son especialmente llamativos en el caso de
Kantorowicz (1911, pág. 17). Ellos le han impedido llegar a darse cuenta
de que las ideas básicas de la metodología que él presenta ahora como doc-
trina del derecho libre, y también y principalmente la doctrina de la crea-
ción de la norma jurídica por el juez, ha sido defendida y aplicada desde
hace mucho tiempo por la jurisprudencia de intereses. Y Kantorowicz está
trabajando en una historia de la dogmática jurídica de la nueva tendencia,
libro que, según parece, va a aparecer pronto ...
-
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 65
decisión debe ser interpretada como una delimitación de
intereses contrapuestos y como una estimación de esos in-
tereses 54, conseguida mediante juicios e ideas de valor. Esta
regla vale tanto para el juicio del lego y para la libre crea-
ciónjurídica cuanto para la aplicación de la ley y la com-
plementación dependiente. La diferencia estriba exclusi-
vamente en que en la invención libre del derecho, la escala
y medida de las estimaciones se encuentra en las ideas y
juicios de valor propios deljuez o del lego, mientras que
en la aplicación de la ley y en la complementación depen-
diente de la norma el juez está vinculado por los juicios
de valor que resultan de la ley,y eventualmente también
por aquellos que dominan en la comunidad de derecho,
de tal modo que la valoración personal del juez no inter-
viene sino de un modo totalmente subsidiario. La trans-
posición deljuicio de valor se cumple mediante una com-
paración del conflicto de intereses en espera de decisión
con lo autoritariamente decidido por la norma. Por eso
eljuez no tiene que considerar los intereses concretos en
la complexión total de su real existencia, sino aquellas no-
tas de los mismos que sean utilizadas en el orden jurídi-
54 Kantorowicz opina que la estimación de intereses defendida por
Heck, Rúmelin y otros es propia del -ámbito fáctico». <Dp. cit., pág. 18).
Naturalmente que la representación de un hecho es presupuesto de toda de-
cisión. Pero esta necesidad es absolutamente independiente del método de
creación jurídica y no autoriza en lo más mínimo a adscribir al -ámbito
jurídico» la decisión según los principios de la creación libre.
---------------------------------------------------------------
66 INTRODUCCIÓN
r EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO
co. Lo que decide no es la medición cuantitativa, sino la
inordinación en los tipos considerados por la ley55. Tam-
bién la complementación dependiente de las lagunas de
la norma mediante la estimación de intereses se realiza con
la garantía lógica de un razonamiento de subsunción 56.
Sólo que en vez de buscar en el caso las notas conceptua-
les correspondientes a las ideas normativas del legislador,
se comparan situaciones de intereses. El caso más simple
de complementación de lagunas de la ley mediante la es-
timación de intereses y según eljuicio de valor contenido
en la ley se presenta en la aplicación análoga de ésta en
cuanto se reconoce la analogíajurídica necesaria en la con-
55 Kantorowicz opina que los representantes de la jurisprudencia de
intereses piensan en una especie de sopesamiento de interesados. «Pero las dos
posibilidades que así se ofrecen» deben ser «rechazadas». Las dos posibili-
dades son según él la de dar preferencia general al socialmente más débil
y la de dar preferencia general al socialmente más fuerte. Frente a esas po-
sibilidades se presenta como «solución correcta» «eljuicio sobre. los intereses
según el modo cómo la promoción del uno o del otro es conamle con los fines del
(fTdenjurídico». Ese «sopesamiento de interesados» que se nos atribuye es
un puro producto de la fantasía. Ni en Rúmelin ni en mí ni en ningún
otro representante alemán de la tendencia se encuentra la menor base para
esa interpretación. La «solución correcta» nos era conocida mucho antes
que a Kantorowicz.
56 Subraya Kantorowicz (op. cit., pág. 18) que la estimación de inte-
reses (decisión del caso) debe distinguirse de la investigación de las nor-
mas jurídicas desde el punto de vista de los intereses que contienen (inves-
tigación teleológica). Esta afirmación es tan acertada como elemental. Pero
cuando Kantorowicz añade «cosa que no ha ocurrido hasta ahora- yerra.
En los numerosos trabajos de la jurisprudencia de intereses no se encuen-
tra ninguna confusión entre ambas instancias. Ambas operaciones se en-
cuentran separadamente expuestas en Heck (1909, IV YV. 1).
67
cordancia de dos situaciones de intereses.Junto a esto pue-
den presentarse problemas mucho más complicados en el
terreno de la complementación de lagunas 57. Lo caracte-
rístico del procedimiento consiste siempre en el estudio
de los intereses, en la concentración de la atención sobre
la situación de intereses al concebir el cuadro fáctico con-
creto y al interpretar el contenido de la ley.
3. La consideración de las leyesdesde el punto de vista
de las estimaciones de intereses que contienen tiene na-
turalmente como tarea la comprensión de la finalidad de
cada ley58. La representaciónfinalística descansa siempre
en última instancia en disposiciones reivindicativas. Pero
el análisis de intereses no coincide con la cuestión de la
finalidad de la ley, al menos mientras se entienda el tér-
mino finalidad en el común sentido psicológico de la pa-
labra. El análisis, la investigación de intereses, procede a
mayor profundidad. Lo que intenta es explicitar los ele-
mentos particulares cuya activa conexión ha producido la
representación teleológica del legislador y la elección de
sus medios, es decir, las representaciones normativas. Por
ello lajurisprudencia de intereses es mucho más fecunda
57 Como ejemplos de complementación de lagunas mediante la esti-
mación de intereses en el terreno del Código Civil citaré mis indicaciones
en el estudio Gesellschaftsbeschlüsse und Willensnuingel, en Festschrifl giir Gierke,
pág. 331 y sigs., pág. 340 Y sigs.-Numerosos ejemplos también en mis
Grundrisse.
58 Cfr. Begriffsbildung. 4, núm. 8.
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']I}

68 INTRODUCCIÓN '. EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 69

b
que el análisis teleológico, especialmente en el ámbito del ! También en otros puntos pueden ser muy diversos los re-
sultados. Puede en efecto resultar que una norma legal no
derecho privado. La finalidad de la leyes la misma en
f'~
muchas normas diversas desde el punto de vista del con- descanse en una estimación independiente de los intere-
tenido. Hay innumerables casos en los cuales los intere- ! ses vitales, sino que esté tomada de derechos extranjeros
'""
jo
ses de la comunidad de derecho se limitan a la exigencia ¡ o antiguos. Pero también en estos casos debe considerar-
de que exista una norma decisoria, sin más especificación. se la cuestión de los intereses. El precepto recogido por
JI'
Entre esos casos hay que contar, por ejemplo, la mayoría tradición o influencia debe ser examinado desde el pun-
de determinaciones despositivas del derecho del negocio
Fí to de vista de su contenido en intereses, y hay que preci-
j..'
j

jurídico. Lo único que se puede caracterizar como finali- sar también la posible. característica de su asunción desde
dad de esos preceptos es la genérica finalidad de la orde- este punto de vista. La investigación puede también dar
nación. La diversidad de contenido de las normas legales
particulares se debe a la diversidad de los intereses que se
l. como resultado que el legislador no se ha guiado por la
estimación de intereses, sino por consecuencias de nocio-
~.
trata de estimar y delimitar los unos frente a los otros. En nes normativas recibidas. También el legislador está ex-
estos casos no es la consideración de los fines, sino sólo la ~ puesto al efecto de las «consignas». En este caso, el juez
'I-

de los intereses la que ofrece juicios de valor utilizables

para la complementación y el ulterior desarrollo del de-
ri.,
no debe utilizar el contenido de intereses que aún pueda
yacer en la determinación conceptual 60. Por último, el pro-
¡
recho. Tampoco a propósito de los preceptos legales del t;
derecho privado se limita el análisis a explicitar los inte-
reses privados que la decisión debe sopesar, sino que se ~
~;/(

t ;~
extiende a la consideración de los intereses concomitan-
tes de la comunidad, y especialmente al interés por la
t plo, Brüu (1907, pág. 104) YBerolzheimer (1911). La valoración relativa de
los postulados de la seguridad jurídica y de la adecuación es independiente
practicabilidad del derecho. También la positividad de los ~,
del principio de la investigación o análisis de intereses. La aplicación de unos
mismos conceptos auxiliares no excluye en principio la palibilidad de diver-
preceptos particulares se basa en intereses comunitarios:
sas actitudes ante estos problemas. Por su tipo de conceptuación, Stampe
esa positividad debe ser destacada en el análisis y conside- pertenece a la tendencia de la jurisprudencia de intereses, pero juzga de la
~ vinculación del juez de un modo muy diverso del de aquellos representantes
rada como un obstáculo para la extensión analógica 59.
de la misma tendencia que se han manifestado respecto de esa cuestión.-
Cfr. Heck (1905), Gesetusauslegung, 9 núm. 3, BegTifftbildung, 8, núm. 1.
'" 60 Por ejemplo, el derecho hipotecario del Código Civil está influido
j".,
por la idea de que la hipoteca es un derecho accesorio. (Cfr. discusión de-
59 Por eso carece de toda justificación la hostilidad a la jurisprudencia tallada en mi Sachenruht, 78 y 95-97). Esta idea ha tenido como consecuen-
de intereses como una «jurisprudencia del sentimiento», como hacen, por ejem- cia el que el código, según los artÍCulos 1153 y sigs., no conozca más que
:4

,:",1 e ~~
70 INTRODUCCIÓN
r EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 7I

blema causal, como toda investigación histórica, puede dar en la norma comentada 62. Estas transposiciones son a me-
resultados inseguros o incluso no darlos de ninguna cla- nudo necesarias y un procedimiento auxiliar imprescindi-
se. Pero eso no autoriza a fOIjar con esa circunstancia un ble en la investigación de intereses.
argumento contra el método. Cuando es imposible reco-
nocer cuál es la situación de intereses considerada, la nor-
ma de que hablamos queda fuera de cuestión para la com- d) Importancia para el trabajo científico. ~ 8.
plementación del derecho. Por lo demás, en las leyes
1. Extensión del trabajo normativo. 2. Finalidad expositiva y
modernas un fracaso completo de la investigación de in-
sistemetización.
tereses es una excepción infrecuentísima.
Pero hay que tener en cuenta en todo esto que sólo las
La transformación experimentada por la concepción de
normas legales descansan en estimaciones autónomas de
la decisión judicial tiene que influir naturalmente también
intereses. La masa de las proposiciones jurídicas no consta
en el método del trabajo científic06s• No todas las con se-
exclusivamente de normas legales, sino también de deter-
minaciones detalladas de elementos normativos 61. Estas úl-
timas proposiciones no contienen ya más que elementos de
estimaciones de intereses, y no plenas estimaciones autó- 62 El artículo 100 del Código Civil prescribe: .Utilidades son los fru-
tos de una cosa o de un derecho, así como las ventajas ofrecidas por el uso
nomas. Su contenido a este respecto no es propiamente
de la cosa o del derecho». Mientras se considera aisladamente ese texto, es
apreciable más que cuando se las transpone incluyéndolas literalmente imposible decir qué intereses se estimaron al redactarlo. Pero
es que el artículo no tendría ningún interés jurídico, ninguna significación
práctica, si la ley no hablara de utilidades en ningún otro precepto. Es na-
turalmente lo que hace. El arto 987, por ejemplo, obliga al poseedor de cosa
ajena a entregar al propietario las utilidades que obtiene luego de disuelta
la relación entre ambos. Al transponer el arto 987 el contenido del arto lOO,
una forma de cesión y no trate la hipoteca misma como objeto del negocio
éste cobra significación práctica. Y queda claro que el arto 100 interviene
correspondiente. Sería erróneo inferir de aquí que en una cesión de ese en la delimitación de intereses realizada por el arto 987.
tipo un error sobre la hipoteca no deba tratarse como error sobre el con-
65 La transformación no queda en mi opinión correctamente carac-
tenido de la declaración. La construcción legal de la cesión de hipoteca
terizada por Wieland (1911) cuando coloca como modelo el método de la
no se propone una nueva estimación de los intereses afectados por la im-
ciencia histórica según la concepción de éste por Rickert. La ciencia jurí-
pugnación del error.-Sobre la importancia de la utilización legal del con-
dica ha sido siempre una .ciencia de valores». Pero la nueva tendencia re-
cepto en general. Cfr. Rümelin (1907), pág. 47, Begriffsbildung, 7.
basa esa comprobación y coloca junto a la tarea de registrar valores y obe-
61 Para el complejo global del derecho hay que mantener la teoría
decerlos la de una valoración autónoma. La concepción de Wieland está
de la norma.-efr. Gesetzesauslegung, 2, núm. 5, GrundJagen, pág. 140 Y sigs.,
condicionada por la teoría objetiva de la interpretación de la ley.-Cfr., so-
yen este mismo lugar sobre la contraposición entre orden jurídico hipoté-
bre la reasunción de este error por representantes del derecho público,
tico y orden jurídico concreto, pág. 147 Y sigs. Begriffsbildung, 3, núm. 4.
 r-
\,

l.
l'
\
72 INTRODUCCIÓN

.~
n
( EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 73

cuencias han sido, por lo demás, explicitadas todaVÍa. Tam- La actividad cognitiva necesaria para la obtención del
bién falta en muchos casos una distinción afilada entre las \ fin normativo tiene por de pronto un objeto dúplice. Por
tareas normativas y los problemas expositivos por otro. r~ una parte hay que precisar el derecho aplicable, pero no
l. La ciencia práctica del derecho tiene numerosas , sólo desde el punto de vista del contenido de las nocio-
1
tareas normativas 64. Si el juez no se limita a subsumir ma- nes normativas decisivas. Más bien hay que pedir con es-
t
terial fáctico bajo nociones normativas, sino que tiene ade- pecial énfasis que la ciencia estudie y destaque las valora-
más que complementar esas normas según juicios de va-
l'
ciones de la ley, el fundamento de intereses de las
lor, la ciencia jurídica tiene que facilitar tal dificil tarea determinaciones legales. Todo precepto jurídico debe exa-
previendo las lagunas, proponiendo complementaciones minarse desde el punto de vista de su contenido en inte-
y sometiendo al juez las consideraciones decisivas. Una reses. En segundo lugar, hay que exigir también que la
casuística 65 de este tipo no es, como a veces se cree, un ciencia jurídica estudie la vida, las situaciones y las necesi-
defecto, sino una excelencia de la monografía científica 66. dades vitales, la acción del derecho en la vida, la faz fun-
cional de los institutos jurídicos. Las tareas normativas pue-
den ser además promovidas por la historia del derecho,
el derecho comparado y la crítica legislativa (discusión de
64 Cfr. Apéndice n, 2, y Begriffsbildung, 12 y 13.
lege ferenda)67.
65 La casuística puede ser considerada superflua desde dos puntos
de vista muy diversos. La tendencia antigua podía contentarse con la de- En el énfasis puesto por la investigación de intereses
terminación de los conceptos generales, porque la subsumción cognitiva
en el conocimiento del derecho y de la vida se encuentra
se consideraba tarea sencilla confiada a la práctica. Pero también desde el
punto de vista del movimiento del derecho libre puede parecer irrealiza- el núcleo justificable de la exigencia de una ciencia socio-
ble ese trabajo previo, ya que el juez tiene que conseguir la creación de su lógica del derecho que completará la dogmática jurídica.
derecho partiendo de la totalidad del caso particular, y la totalidad no es
previsible. Por eso es consecuente Ehrlich cuando dice (1903, pág. 38) ha- Pero alrededor de ese justificado núcleo hay de todos mo-
blando de esa ciencia libre: «cierto que no es cosa de la ciencia rumiar pre- dos una entera serie de diversos deseos muy poco claros 68.
viamente para el juez, según el tipo de la monografia civilista tradicional,
la decisión de cada caso que pueda presentársele. Éljuezjuzgará en la ma-
yoría de los casos el particular mucho mejor que el escritor •. No puedo,
evidentemente, compartir esta opinión.
66 No es posible trazar aquí límites generales. En mi caso se me ha
hecho el reproche de excesivo detallismo. Pero al hacer ese reproche se 67 En mi casuística he tenido en cuenta los tres ámbitos auxiliares,
ignora la finalidad metodológica de mi trabajo sobre la avería marítima. incluido el derecho comparado.
Lo que por fuerza tenía que interesarme era mostrar la necesidad de com- 68 Entre éstos hay que incluir el deseo de sustituir la ciencia del de-
plementación del contenido de la ley y la aplicabilidad de los puntos de recho por una sociología general. La ciencia jurídica persigue objetivos úl-
vista teleológicos a un ámbito concreto y con la mayor amplitud posible. timos normativos, y sólo el jurista puede aislar de la plétora de la realidad

74 INTRODUCCIÓN
También me parece haber un punto oscuro en el hecho
de que precisamente los representantes del modernismo 69
defiendan la teoría de la interpretación objetiva de la ley,
esto es, el principio de que el intérprete no debe buscar
la voluntad empírica del hombre legislador, sino que debe
concebir la ley según el uso lingüístico y las necesidades
del momento de su aplicación. No puedo compartir esta
difundida opinión 70. Si queremos tomamos en serio la su-
misión del jueza la voluntad de la comunidad, tenemos
que preguntamos también por las ideas empíricas, reales,
de los hombres encargados de la legislación. Cualquier
otro tratamiento del problema disminuiría la seguridad de
lo que es esencial para sus fines últimos. Kantorowicz defiende aquí el punto
de vista correcto (1911). Hay que suscribir sus palabras cuando exige una
<sociología del derecho» distinta de la sociología general. Esta sociología
del derecho corresponde a la investigación de la vida descrita en el texto
como segunda tarea cognitiva. Kornfeld (1911) desea despojar a la ciencia
jurídica de su carácter normativo y transformarla en una sociología del de-
recho. La solución de las tareas normativas es para él una técnica. No hay
nada que objetar a la elaboración de un sociología del derecho, pero debe
en cambio rechazarse esa propuesta terminológica. Las tareas normativas
son tan importantes y tan amplias que su teoría mantendrá siempre el ran-
go de una ciencia.
69 Cfr. Kantorowicz (1911), Stampe (1911), Wieland, Fuchs, etc. La
teoría objetiva de la interpretación de la ley ha conseguido mucha acepta-
ción en el terreno teórico, no en el práctico. Tanto más satisfactorio es el
hecho de que recientemente se yergan contra ella muchas voces de consi-
deración. Cfr. M. Rümelin (1908), pág. 37, Bierling (1911), pág. 256 Ysigs.,
Staffel (1911), p. 737.
70 Más detalles en mi estudio sobre la interpretación de la ley,
Gesetzesauslegung.
'rJ
h"
~~
i¡ EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 75
j
la legislación y dificultaría así esencialmente la'tarea mis-
f
Ir ma de legislar. La teoría de la interpretación objetiva con-
t funde tareas cognitivas y normativas, y debe entenderse
metodológicamente 71 como un intento de armonizar el
~
dogma de la limitación del juez a la subsunción con el re-
1 conocimiento de que el pensamiento empíricamente real
del legislador no basta para solventar la tarea.
2. Por lo que hace a la exposición, no es de esperar una
~
é
transformación básica del orden sistemático según el cual
tratamos el derecho civil.Por importante que sea la consi-
deración funcional de los institutos, de sus efectos y de las
tareas legislativas,debe preferirse de todos modos para la
ordenación de la materia la articulación presente, aunque
sin dejarla totalmente intacta. En su fundamento más pro-
fundo, nuestro actual sistema se basa en las necesidades de
orientación, ajenas a las modificaciones del método. Sin
duda debe pedirse que los resultados de la investigaciónde
intereses -los elementos sociológicos- sean permanente-
mente reelaborados en la exposición misma. La conexión
del derecho con los intereses vitales tiene que ser siempre
subrayada del modo más enfático 72. Hay que esperar ade-
71 La atención al punto de vista del lego (KRAus, Grünhuts Zeitschrijt.
32, pág. 610) no ha sido nunca causal para la teoría y no hay por qué to-
marla en consideración. Un precepto aislado puede sin duda tener un OD-
jetivo sentido para el lego; pero la ley en su totalidad conexa no puede
tenerlo.
72 Begriffsbildung, 12.
76 INTRODUCCIÓN

más, y hay que desearlo, que el objetivo de la exposición se

mantenga conscientemente en la ordenación sistemática y
en la definición, más 'acusadamente de lo que ha sido a ve-
ces el caso hasta ahora 75. En la elaboración monográfica de
un instituto jurídico la inordinación de los conceptos nor-
mativos en el sistema no es el comienzo, sino el final del tra-
bajo científico 74. También hay que tener en cuenta las nor-
mas complementarias que se consiguen durante el trabaJo.
Las mismas exigencias valenpara la definición general 75.
Con especial insistencia hay que poner en guardia con-
tra la opinión de que la nueva tendencia tenga como con- IV. EL DESARROLLO DEL DERECHO
secuencia una relajación de las exigencias de claridad pues- POR LA. VÍA DEL DECRETO. ~ 977•
tas a la construcción jurídica de conceptos 76. La verdad
es lo contrario. Al distinguir claramente las diversas tareas a) Limitación del derecho de la reforma metodológica. b) La
absorción del parlamento por las tareas políticas. e) Propuestas
de la complementación del derecho, el conocimiento y la
de reforma: 1. Libertad judicial. 2. El decreto con derecho de
exposición se hace realmente posible tratar con corrección
recurso para el desarrollo apolítico del derecho. 3. Tribunal de
metódica cada una de ellas. interpretación. 4. Ventajas.

a) La transformación del método jurídico que hemos

comentado tendrá en mi opinión como consecuencia una
73 Begriffsbildung, 15.
74 Cfr. la ordenación en mi monogragía, apéndice 11,y en Gesellsehafts- adaptación de los resultados de lajurisprudencia a las ne-
besehlüsse (Festsehrirjt für Gierke). cesidades de la vida en un grado mayor que hasta ahora.
75 Los puntos de vista de Kelsen sobre las leyes de la construcción
jurídica (1911) constituyen la más rotunda contradicción de las concep-
Pero no puede llevar hasta una adaptación completa. El
ciones expuestas en el texto. Kelsen se encuentra aún en todo sometido a juez sigue ligado a la ley incluso cuando ésta yerra. Y no
las antiguas concepciones.-Sobre la tendencia de Kelsen, cfr. mi estudio
sobre la teoría pura del derecho, en Arehiv für die civil. Praxis, 122, pág.
173 Ysigs.
76 Sohm (1910) sospecha que yo querría sustituir los conceptosjurí-
dicos por conceptos económicos. No puedo comprender siquiera cómo se-
ría posible tal sustitución, ni tampoco cómo pueden haber dado lugar mis
77 Cfr. ulterior exposición y más detallada fundamentación en Gesetzes-
trabajos a una sospecha de esa naturaleza. auslegung, 21.
 -q

78 INTRODUCCIÓN EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 79

son escasos los tales errores legales. El Código Civil, prin- dudas. Pero la intervención del Tribunal del Reich depen-
cipalmente, abunda en normas insuficientes, especialmen- de del azar. Hay litigios numerosos e importantes en su
te, abunda en normas insuficientes, especialmente por el conjunto que nunca llegan al Tribunal del Reich porque
hecho de que su primer proyecto fue redactado bajo la se trata de complejos vitales en los cuales no están previs-
influencia de la escuela clásica. Tampoco puede dar nin- tas altas instancias de revisión. Por otra parte, el Tribunal
gún método de jurisprudencia una plena farantía de la del Reich no tiene la facultad de alterar normas legales in-
uniformidad y previvibilidad de las decisiones judiciales. adecuadas.
Los representantes de la jurisprudencia sociológica consi- b) Tampoco puede esperarse una ayuda que proceda
deran como un defecto del viejo método el' que incluso por el habitual camino de la legislación ordinaria. El apa-
las decisiones del Tribunal del Reich (Tribunal Supremo) rato legislativo parlamentario es tan complicado que no
sean por lo general decisiones mayoritarias, siempre con- puede ser puesto en movimiento más que para asuntos de
denadas por la minoría 78; pero ese defecto no será especial importancia. Y los parlamentos estarán absorbi-
eliminable por ninguna modificación del método. Tam- dos por mucho tiempo por cuestiones de esa importancia
bién en los resultados de la creación jurídica valorativa y especial. En cambio, en el terreno de las normas del de-
en los de la estimación de intereses según ideas de valor recho privado se trata por lo general de detalles en sí poco
seguirá habiendo divergencias de opinión. Pues en el importantes, defectos particulares carentes de relevancia
transfondo de la decisión normativa se encuentran ele- política, sin trascendencia si se consideran aislados, aun-
mentos de valoración personal, individualmente determi- que capaces de obstaculizar en su conjunto considerable-
nados. Aún más: los nuevos métodos pueden incluso pa- mente el rendimiento que la vida exige a nuestra ordena-
recer más peligrosos para el ideal de la seguridad jurídica, ción jurídica. Sería sin duda una dilapidación de fuerzas
pues la complementación de la ley pone grandes exigen- estatales el poner en movimiento, para un tal trabajo de
cias a la circunspección y a la libertad espiritual del juez, filigrana, el mismo aparato cuya acción está justificada en
y estas cualidades se encuentran representadas en grados los asuntos políticos. Por otra parte, nuestros parlamen-
individualmente muy diversos. Es sin duda de esperar que tos no son nada adecuados para un tal trabajo jurídico de
la práctica del Tribunal del Reich limite el alcance de las detalle. Eri nuestras modernas leyes, ocurre muchas veces
que las modificaciones experimen tadas por los proyectos
de ley en el parlamento son precisamente los mayores
motivos de dificultad en la aplicación del derecho.
78 Kantorowicz (1911), pág. 17, Fuchs (1911), pág. 87 Ypassim e) Estas reflexiones han dado lugar a una serie de pro-

I
 ~
¡

80 INTRODUCCIÓN
l¡ EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 81

f
puestas de los representantes del movimiento de reforma, f 2. Mi propia propuesta se basa en la distinción entre
propuestas que se orientan a una reestructuración de la problemas legislativos políticos y apolíticos, distinción a la
creación jurídica de la autoridad misma. Tres ideas diver- que ya antes he aludid081• Para los problemas políticos,
sas han hallado acogida y defensores a este respecto: los en los que los intereses que se enfrentan están ligados a
representantes de la escuela del derecho libre han pro- determinadas capas de la población, el camino de la le-
puesto que se substraiga a la mayor parte de nuestro de- gislación parlamelltaria es el apropiado y adecuado, y debe
recho privado la fuerza legal -o, para decirlo con pala- mantenerse sin alteración alguna. Sólo para problemas
bras que se han producido efectivamente, que se rebaje apolíticos, para las tareas técnicas, el trabajo de filigrana
el Código Civil al rango de un tratado-; en segundo lu- jurídica, cuyo éxito es de igual utilidad para todas las ca-
gar, en una conferencia pronunciada en Berlín ante la Aso- pas de la población, debe roturarse un nueva VÍa de solu-
ciación jurídica el 7 de febrero de 1906, yo propuse el de- ciones. Esto ha ocurrido parcialmente ya. También en el
sarrollo del derecho privado por VÍa de disposición o terreno del derecho privado se acumulan los casos en los
decreto parlamentariamente controlado 79. Con esta idea que el desarrollo del derecho y su estructuración de deta-
se relaciona la de la creación de un Tribunal Imperial de lle se confían al decreto 82. Pero la simple remisión a la VÍa
Interpretación, defendida por Zeiler desde 1907 en varias administrativa no es admisible más que cuando el carác-
publicaciones 80.
ter apolítico queda fuera de toda duda ya por la naturale-
1. No deseo profundizar ahora en la primera propues- za del problema. Este presupuesto no se da in muchos ca-
ta. Ésta significa la instauración de la invención jurídica sos. A menudo, sólo el contenido de la disposición
absolutamente libre por parte del juez, con facultad de legislativa permite reconocer si afecta a intereses políticos
modificar las valoraciones de la ley; la propuesta debe fra- o no. Para estos casos se ofrece la natural solución consis-
casar ante el postulado de la seguridad jurídica, como ya tente en que la administración publique la modificación
se indicó antes.
deseada, pero sin que ésta entre en vigor sino una vez
transcurrido un plazo para recursos parlamentarios. Si

79 La reproducción de mi conferencia en el anuario de la sociedad

está tan plagada de erratas y presenta tantas omisiones que en muchos lu-
gares no tiene literalmente sentido.
81 Cfr. supra, pág. 72, nota. 5 I.
80 Resumen en el trabajo de A. ZEILER, Ein Gerichtschof für bindentÚ
82 Cfr., por ejemplo, la Ley sobre el contrato de seguro de 30 de mayo
Gesetzesauslegung, 191 I.
de 1908, arto 188 (legislación alemana).
 .-¡
~!
82 INTRODUCCIÓN
durante el plazo el parlamento recurre contra la publica-
ción, ésta no entra en vigor y la situación sigue siendo la
antigua. Este derecho de impugnación parlamentaria debe
darse en todo caso a una pequeña minoría de diputados,
por ejemplo, la diputación permanente de la dieta de ju-
ristas. Pero ya el ejercicio del primer derecho de impug-
nación debería bastar para prescindir de toda modifica-
ción de alcance político. Los parlamentos no deben ser
debilitados en su influencia, sino más bien robustecidos
con esa posibilidad de legislación silenciosa, por expresar-
me asÍ. La institución no sería tampoco una absoluta no-
vedad.Por una parte, contiene una adaptación de la ins-
titución romana del edicto pretorial a circunstancias
modernas. Por otra parte, tiene también un modelo inglés.
El proceso civil no está regulado en Inglaterra por ley par-
lamentaria sino en escasa medida. En lo principal, su re-
gulación obedece a normas, rules, propuestas por una co-
misión y que alcanzan fuerza legal si el parlamento no las
impugna 83.
3. La propuesta de Zeiler consiste en dar una facul-
tad de interpretación vinculante a un nuevo organismo
administrativo-judicial. No se trata, empero, de imponer
la consulta a esa institución en el curso de cualquier pro-
ceso. La institución debe impartir doctrina jurídica en abs-
tracto, y sus manifestaciones serían vinculatorias una vez
83 GERLAND, Englisehe GeTiehtsverfassung, pág. 285 Y sigs.
~~.
EL PROBLEMA DE lA CREACIÓN DEL DERECHO 83
publicadas. La diferencia entre esta idea y la mía consiste
por una parte en la supresión de la facultad de modifica-
ción de la ley y, por otra, en la supresión del derecho de
impugnación. No puedo convencerme de que las dos su-
presiones sean aceptables. Es seguro que debilitan la efi-
cacia de la institución. Todo artículo de ley desafortuna-
do seguirá teniendo su pernicioso efecto. Además, Zeiler
subestima las dificultades que presenta una distinción ta-
jante entre interpretación de la ley y modificación de la
misma. Los límites entre ambas operaciones son muy flexi-
bles. ¿Quién puede decidir de si un dictamen concreto es
una interpretación o una modificación?Si eljuez que apli-
ca el dictamen tiene la atribución necesaria para decidir-
lo, se encuentra ante una tarea apenas solubles, y la segu-
ridadjurídica se encuentra de nuevo en peligro. Si se niega
aljuez esa facultad, la nueva institución tiene, si no el de-
recho, sí al menos el poder de modificar la ley.Y ese po-
der no puede concedérsele sin control parlamentario.
Pero con el control parlamentario el derecho de modifi-
car la ley deja de ser una preocupación. Por eso creo que
mi propuesta merece ser preferida.
4. Pienso el ejercicio de este derecho de disposición
por decreto de tal modo que el Ministerio de Justicia ejer-
za exclusivao preferentemente la iniciativa.La gran tarea
del perfeccionamiento paulatino de nuestro derecho no
puede ser resuelta por una instancia particular, sino por
la colaboración de todas las fuerzas presentes en la nación.
El Ministerio de Justicia debe mantener en sus manos las
llavesde un portón por el cual podrían penetrar en nues-
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 - ~~ _ _- .. ._-----,

84 INTRODUCCIÓN
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO. 85

tro ordenamiento jurídico resultados indubitables de la samente las molestas cuestiones litigiosas debidas a una
investigación científica y de la experiencia práctica, así legislación desafortunada. Cuanto más precisamente se
como exigencias innegables de las nuevas circunstancias adapta la ordenación jurídica a las necesidades vitales, tan-
vitales. El Ministerio de Justicia debería ser un colector de to más evidente y clara aparece aquélla. Una actividad re-
propuestas, así como su analizador y, llegado el caso, su formista que fuera demasiado celosa quedaría coartada ya
formulador. por el derecho de impugnación del parlamento,.así como
La única objeción objetiva contra la propuesta podría por el hecho de que la tarea se confia al Ministerio de Jus-
ser la de que pone en peligro la estabilidad del derecho. ticia y no a un organismo administrativo particular. Un
La estabilidad del derecho es sin duda un bien importan- organismo administrativo particular sentiría en efecto muy
te. Un cambio en el derecho, prescindiendo de la valora- fácilmente la necesidad de justificar su existencia mediante
ción misma, es sin duda una situación negativa. Por otra una lluvia de proyectos de reforma. Esta desazón adminis-
parte, no basta con que exista un buen derecho sino que, trativa no puede, en cambio, temerse del Ministerio de
además, debe ser conocido. Hace falta elaboración litera- Justicia. El Ministerio de Justicia está perfectamente capa-
ria. La implantación del Código Civil permitió ver también citado para sopesar a la vez las excelencias de la estabili-
muy claramente los aspectos sombríos de todo período de dad y las de la modificación tomada en consideración. Por
transición. Y ahora propongo aparentemente eternizar un último, las pruebas hechas hasta ahora en el terreno de la
tal estadio transitorio, haciendo sistema de la alteración legislación simplificada suministran un contra-argumento
permanente del derecho. Pero si mi propuesta tuviera este de importancia frente a la idea de estabilidad. Las rule~in-
efecto no la presentaría. Lo que ocurre es que no se trata glesas han dado óptimos resultados. Nadie piensa en sus-
de una codificación general, sino de una progresiva de- tituirlas por una ley parlamentaria. Y tampoco se percibe
puración del derecho; se trata de desarrollo, igual que el intranquilidad alguna en los ámbitos hoy día regulados por
realizado sin cesar por la judicatura y por la ciencia -aun- vía administrativa, como el régimen de nuestros ferroca-
que menos perfectamente y menos regularmente-o Todo rriles, o por acuerdo entre interesados, como en el caso
jurista tiene que atenerse hoya la jurisprudencia del Tri- de nuestro seguro marítimo.
bunal del Reich y elaborar las normas complementarias Los beneficios que espero de mi propuesta consisten
partiendo de las decisiones particulares del mismo. Las ante todo en la perspectiva de conseguir un derecho le-
disposiciones del Ministerio de Justicia se elaborarían del gal de la mayor perfección técnica posible. Una redacción
mismo modo. Por otra parte, la mejora de la ley, así posi- adecuada y perfectamente clara de los preceptos legales
bilitada, descargaría el trabajo mental y eliminaría preci- no puede conseguirse sino por paulatina lima y constante
 I '
86 INTRODUCCIÓN
observación de los defectos. Así lo muestra la historia de
cualquier proyecto de ley, y así lo muestran también to-
dos los modelos históricos -concretamente, también el
edicto del pretor-o Pero, además, nuestro camino ofrece
también las mejores garantías de promoción para lacien-
ciajurídica y para la técnica de la decisión judicial. Es vie-
ja sabiduría la que enseña que el que un día ha de man-
dar, debe ejercitarse en la obediencia. Pero también puede
invertirse la sentencia. El trabajo de lege ferenda es la mejor
escuela para la comprensión y complementación de la lex
lata. Ya hoy puede cualquiera, en el terreno del derecho
privado, elaborar propuestas de lege ferenda. Pero no tene-
mos posibilidad alguna de que esas propuestas lleguen a
realizarse. Esta resignación ha tenido en el pasado un efec-
to paralizador, y lo seguirá teniendo en el futuro si no abri-
mos un camino más ancho al desarrollo del derecho. Si
lo hacemos, en cambio, podremos esperar que el aire fres-
co aportado por la codificación del derecho civil a nues-
tra ciencia se mantenga duraderamente. Lo que necesita-
mos no es la libre creación absoluta del. derecho por el
juez, sino una ley técnicamente consumada, a la altura de
los tiempos, una aplicación coherente y una ciencia
metodológicamente clara que incluya también en el ám-
bito de sus tareas la crítica y el desarrollo del derecho.
No podemos realizar el ideal de una creación jurídica
plenamente adecuada y plenamente determinada, pero
podemos acercamos aún considerablemente a ese ideal.
***
J
'
I
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 87
Nuestras reflexiones nos han llevado varias veces has-
ta los límites mismos de la capacidad jurídica. Pero estos
límites deben trazarse aún más estrechamente. El objeti-
vo último del derecho, la seguridad de los bienes de la
vida, la asociación de los hombres en colaboración pacífi-
ca, no puede conseguirse sólo con los medios del derecho.
Para ello hace falta también la intervención de factores
éticos arraigados en lo profundo de la personalidad.
Nuestro país, Württemberg, goza de excelente estado
constitucional. Las luchas entre la corona y la representa-
ción popular, documentadas por nuestra historia, termina-
ron hace mucho tiempo. Pueblo y gobierno trabajan en
completa armonía. Debemos esto no sólo a las normas de
nuestro derecho constitucional y a su correcta aplicación,
sino también al espíritujusto y benévolo de nuestro monar-
ca. Su personalidad le ha conquistado los corazones de sus
súbditos. Ese amor y esa veneración se han manifestado po-
derosamente en las solemnidades de celebración de sus bo-
das de plata, este mismo año. También para la Universidad
ha sido siempre benévolo y protector. En la festividad de
este día, de alegría solemne para el país entero, nos suma-
mos también nosotros de todo corazón al homen.ye.
 APÉNDICE

l. Literatura

Destacamos en orden cronológico de la literatura hasta

1912 las siguientes publicaciones:

1899. GÉNY, Méthode d'interprétation.

1900. ELTZBACHER, Über &chtsbegriffe.-JuNG, Die logische
Geschlossenheit des &chts.
1902. STAMMLER, Die Lehre vom richtigen &chte.
1903. EHRLICH, Freue &chtsfindung und freie &chtswissen-
schaft.-MAYER, E. M., &chtsnormen und Kulturnormen.-
SCHLOSSMANN, Der Irrtum über wesentlichen Eigenschaften.-
ZITTELMANN, Lücken im &chte.
1904. STJWNBERG, Allgemeine &chtslehre, en la Sammlung
GOschen.- WVRZEL, Daw juristische Denken.-ZITTELMANN, Die
Kunst der Gesetzgebund, en el núm. 8 de la Gehe Stift.
1905. MÜLLER-ERZBACH, Die Grundsiitze der mittelbaren
Stellvertretung aus der Interessenlage entwickelt. - STAMPE,
Rechtsfindung durch Konstruktion. Rechtsfindung durch
90 APÉNDICE
Interesscnwiigung. Gesetz und Richtermacht, en Deutsche juristcn-
Zeitung, 10, págs. 417, 713, 1018.-LANDsBERG, loe. Cit., pág.
920.-HECK, loe. Cit., pág. 1140.
1906. ANSCHÜTZ, G., Lücken in den Verfassungs-und
Verwaltungsgesetzen, en Verwaltungsarchiv, XIV. - BRODMANN,
Vom Weescn und Beg;riff des lUchts, en IHERINGs:JAHRB.,pág.
277 Y sigs. - GNÁUSFLAVIUS(Kantorowicz), Der Kampf um
die lUchtswissenschajt. - RAnBRUCH, lUchtwisseneschajt als
Rechtsschopfung, en Archiv für Sozialwisseneschaft und
Sozialpolitik, vol. 22., pág. 359. - RUMOF, Gesetz und Richter.
Ver.sucheiner Methodik der lUchtsanwcndung. - STAFFEL,Über
Stammlers Lehre vom richtigcn lUcht, en IHERINGs-JAHRB.,50,
pág. 301. - UNGER, en D.j.-Z., pág. 781.
1907. BOZI, Die Weltanschauung der jurisprudenz. -
BRÜIT, Die Kunst der lUchtsanwcndung. - E. FUCHS, Schreib-
justiz und Richteikiinigtum. - SMÜR,Dia Anwendung des lUchts
nach Art. 1des schweizerischcn Zivilgesetzbuchs. - GAREIS, Vom
Breg;riff Gerechtigkeit, en Giesscner Festschrijt. - JUNG, Positi-
ves lUcht. - R. LONING, Über Wurzel und Weescn des lUchts.
- M. RÜMELlN, B. Windscheid und sein Einfluss auf Privat-
recht und Privat rechtswirksamkeit, discurso rectoral en la
Universidad de Tubinga. - SALOMON,Das Problem der lUchts-
begriffe. - K SCHMOLDER,Die Billigkeit als Grundlage des bür-
gerlichcn lUchts. - STAMPE,Unsere lUchts und Beg;riffsbildung.
1908. DANZ, lUchtssprechung nach der Volksanschauung
und dem Gesetz, en IHERlNGs-JAHRB.,54, pág. 2 Y sigs. - E.
FUCHS, lUcht und Wahrheit in unserer heutigea justiz. - H.
GEFEKEN,Das Gesmtinteresse als Grundlage des Staats und Vol-
kerrechts. - LAzARsFELD,Das neue schweizerische Zivilgesetzbuch
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 91
und seine Bedeutung für uns. - STIER-SOMLO,Das Jreie Ermes-
sen en Rechtssprechung und Verwaltung, separata de la
Laband-Festgabe.
1909. DEUTSCHEj.-Z., pág. 1019 Y sigs. (SOHM, HOLDER,
MIITEIS) y HEK, loc cit., pág. 1457. - DÜRINGER,Richter und
lUchtsprechung. - E. FUCHS, Die Gemeinschiidlichkeit der
construktiven jurisprudcnz. - KANTOROWICZ,Zur Lehre vom
richtigen lUchte. - OERTMANN, Gesetzeszwang und Richter-
freiheit. - SINZHEIMER, Sie soziologische Methode in der
Privatrechtswisscnschajt. - SOHM, en D. j.-Z., pág. 114. -
SPIEGEL,jurisprudcnz und Sozialwissenschajt, en Grünhuts Zeit-
schrijt, 36, pág. 1 Y sigs.
1910. E. FUCHS,en D. j.-Z, pág. 283. - SMELlN, Quosque.
- RUMPF, Volk und lUcht. - RUNDSTEIN,Freie lUchtsfindung
ind Differencierung des lUchtsbewusstseins, en Archiv für bur-
gerliches lUcht, volumen 34, pág. 1 Y sigs. - VERHANDLUN-
GENen el Archiv für lUchts und Writschaftsphilosophie, vol. 3,
pág. 526 Y sigs. - WIELAND,Die historische und die kritische
Methode in der lUchtswisscneschajt.
1911. BAUMGARTEN, Die Freirechtsbewegung, en Die Richter-
zeitung, pág. 543 Y sigs. - BEROLZHEIMER, Die Gefahren einer
Gefühlsjurisprudcnz in der Gegenwart, en Archiv für lUchts und
Wirtschaftsphilosophie, 4, pág. 595 Y sigs. - BIERLING,juristi-
sche Prinzipicnkhre, vol 4. - E. FUCHS, Klassische Einwcndun-
gen gegen die soziologische Rechtskhre, en Holdheims Monatschrijt
für HR und BR 20, pág. 82 Y sigs. - HURWICZ,Rudolf von
Ihering und die deutsche Rechtswissenschajt. - KANTOROWlcz,
lUchtswisscnschajt und Soziologie.-KELSEN, Hauptoprobkme der
Staatsrechtskhre. - KIss, Gesetezesauskgung und ungeschiebcnes
 1
92 APÉNDICE EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 93

Recht, en IHERING-jAHRB., 58, pág. 413 Y sigs. - KORNFELD, puestas en el presente escrito han sido sostenidas por mí
Soziale Machtveshiiltnisse. - OERTMANN, Soziologische Rechts- desde los comienzos de mi actividad científica. Mi conven-
findung, en Holdheims Monatsschrift für HR und BW, 20, pág. cimiento de su exactitud y de su amplia importancia ha
1 Y sigs. - RECELSBERGER,
Gesetz und Rechtsanwendung, en ido robusteciéndose en el curso de mi actividad docente
IHERING-jAHRB., 58, págs. 146-i 74. - SOMLO, Die Amwendung y de mi trabajo científico. Como mis primeras tomas de
des Rechts, en Grünhuts Zeitsch., 38, pág. 1 Ysigs. - STAFFEL, posición están dispersas en trabajos monográficos, aduz-
Die Stellung des Richters gegenüberg dem Geesetz, besonders im co aquí alguna documentación de ellas:
Hinblick auf die Freirechtsbewegung, en Die Richterzeitung, pág. 1. En el prólogo a mi libro sobre la avería marítima
724 Y sigs. - STAMMLER, Theone del Rechtswissenschaft. - expongo lo siguiente 84:
STAMPE, Die Ferirechts ewegung. - BIERHAUS, Über die Methode «El presente trabajo se encontraba ante todo con una
der Rechtssprechung. tarea científica y, más precisamente, metodológica.
1912. NEUKAMP, Der gegenwiinige Stand der Freirechtsve- La concepción del derecho que subraya su dependen-
wegung, en D.j.-Z., pág. 44. cia respecto de las necesidades humanas, la importancia del mo-
mento teleológico, no ha sido aún universalmente reconoci-
Hedemann ha dado un conspecto crítico de la litera- da, ni honrada en sus consecuencias. El autor la ha puesto
tura atinente en el Archiv für bürgerliches Recht, núm. 31, en la base de esta detallada monografía, para poner así
pág. 296 Y sigs. (1906-1907) y núm. 34, pág. 114 Y sigs. de manifiesto su valor desde diversos puntos de vista. El
(1908-1909). El tratamiento de los problemas metodo- trabajo ha significado para él, en sus resultados, confirma-
lógicos es además objeto de la Vereinigung zur Forderung ción y robustecimiento en su adhesión a esa concepción
zeitgemasser Rechtspflege und Verwaltung. Asociación básica. El segundo objetivo de su trabajo resultaría tam-
para la promoción de la práctica jurídica y de la adminis- bién alcanzado si consiguiera tener el mismo efecto, por
tración modernas como órgano de la cual aparece desde más que en modesta medida, sobre otras personas.
octubre de 1911 una revista con el título de Recht und La elección del tema se justifica por el tratamiento
Wirtschaft (Derecho y economía). poco exhaustivo de que se ha beneficiado hasta ahora en
la literatura alemana, así como por la seguridad con que

11. Documentación de mi tesis

Las concepciones metodológicas fundamentales ex-

84 Die grosse Haverei. Berlín, 1889.
 .]

94 APÉNDICE EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 95

aquella dependencia del derecho respecto de las necesi- dudosos y proponer una decisión de los mismos indican-
dades vitales puede comprobarse en el derecho marítimo. do los momentos relevantes y decisivos. En segundo lugar,
La ordenación y el tratamiento de las diversas cuestiones se intenta enlazar con la exposición del derecho vigente
particulares estaban predeterminados por el punto de vis- una crítica del mismo.
ta metódico. Aquel que concibe las proposiciones jurídi- El autor no tiene reparo en confesar que la tarea más
cas como consecuencias lógicas de principios generales importante de la ciencia jurídica es para él la investiga-
establecerá ante todo su construcción conceptual y luego ción de legeferenda, el allanamiento del camino para una
desarrollará las normas particulares partiendo de los re- futura legislación».
sultados constructivos, o las completará mediante ulterio- 3. En el problema de la extensión por analogía del
res inferencias. El autor, por el contrario, tenía que impo- instituto 85 exponía luego del modo siguiente la concep-
nerse ante todo de la importancia práctica del instituto ción fundamental respecto de la analogía:
estudiado, de sus ventajas y de sus peligros, mediante la «Hemos partido en nuestro estudio del hecho de que
observación de las circunstancias, y debía luego explicar y el derecho objetivo no es un sistema de conceptos jurídi-
completar las prescripciones legales positivas de modo que, cos sin lagunas y surgido por autodesarrollo, ni un orden
en la medida de lo posible, quedaran aseguradas las ven- dado por la naturaleza de la cosa y que el jurista no ten-
tajas y eliminados los inconvenientes. Sólo después de re- dría más misión que hallar, arrancar a la oscuridad, sino
suelta esta tarea podía pasarse a una determinación con- que contiene más bien los intentos de la humanidad de
ceptual y a la in ordinación sistemática». establecer principios jurídicos correspondientes a sus ne-
2. A continuación determino más precisamente la ta- cesidades, intentos que no bastan en absoluto para solu-
rea científica del siguiente modo: cionar las combinaciones reales que se presentan. Eljuez,
«Por de pronto se ofrece una exposición del derecho vi- e, igual que él, el investigador que trabaja anticipa-
gente mediante la más amplia casuística posible. tivamente, tiene que rellenar las lagunas con sus propias
También en los ámbitos regulados por la ley el juez, creaciones. Tiene que decidir de legeferenda en cuanto la
cuando es inseguro el sentido de las palabras y locucio- lex lata le niega una respuesta concreta. En el terreno del
nes legales, tiene que escoger la interpretación que lleve derecho común, no obstante, el reconocimiento de esta
a los resultados más adecuados. Ese procedimiento supo-
ne el pleno dominio de la situación y de las consideracio-
nes prácticas decisivas en el caso. Por ello es tarea de la
investigación monográfica especial la de prever los casos 85 op. cit., pág. 589 Y sigs.
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96 APÉNDICE
EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO 97

verdad y su explicitación práctica quedan extraordinaria- siguiente, en otro contexto de mis escritos, a saber, a pro-
mente dificultados por la naturaleza del Corpus juris. pósito de la discusión sobre el papel-valor86:
La extensión analógica de un principio jurídico es una «La primera contraposición se refiere a la tarea y al
subespecie de la actividad creadora de normas, y precisa- método de la construcción jurídica.
mente aquella subespecie en la cual el juez se apoya en .1- Es frecuente que la construcción se utilice para cubrir
un principio jurídico vigente por ley o por costumbre. Ese ¡
lagunas de derecho positivo. Se intenta compendiar lo más
apoyo puede ofrecérsele a dos títulos. Evidentemente, en exhaustivamente posible los principios jurídicos existen-
la creación de normas el juez no se encuentra en situa- tes en una fórmula única (contrato de negociación o en-
ción de tanta libertad como el legislador. También para doso, emisión, etc.) y se utiliza entonces la fórmula con-
él son directamente decisivas las necesidades de la vida. Y seguida como pun to de partida para la decisión de
también en la estimación de éstas, en el juicio de valor, cuestiones no reguladas por el derecho positivo. Un ejem-
tiene que atenerse a los juicios ya recaídos por otras de- plo de esta complementación por construcción se encuen-
terminaciones del derecho que es decisivo para él. Sólo tra en el estudio de Carlin en el último volumen de esta
en defecto de éstos decide su sensibilidad individual. La revista, así como en el trabajo aquí considerado.
aceptación de un postulado por una norma jurídica exis- Este recensor no puede adherirse a dicho procedi-
tente puede por tarito ser decisiva para la satisfacción de miento. Partiendo de la concepción básica de que las fór-
las necesidades en otras constelaciones objetivas. Yesa cir- mulas y los conceptos jurídicos no poseen existencia real,
cunstancia será tanto más digna de consideración cuanto sino que están exclusivamente destinados a caracterizar
más análogas sean las circunstancias reales. No es infre- compendiosamente los fenómenos reales y a ordenarlos útil-
cuente, además, que unas mismas necesidades puedan ser mente, el recensor se considera obligado a llegar a la con-
satisfechas por diversos medios de la técnica jurídica. El clusión de que la construcción jurídica no posibilita la
juez tiene que decidir entonces a favor de medios ya apli- complementación de la ley, sino que la presupone.
cados, no sólo porque en esa aplicación yazca ya un juicio
de valor, ni sólo en la medida en que efectivamente se dé
La complementación misma tiene que realizarse me- .
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dian te el examen de los intereses afectados y, en caso de con-
tal juicio, sino también porque este procedimiento asegu- flicto entre ellos, mediante la estimación de sus respecti-
ra la necesaria continuidad normativa».
4. La contraposición -justamente subrayada por
Stampe- entre complementación por construcción y por
análisis de intereses se encuentra ya expuesta, del modo 86 Zeitsehrift für Handelsreeht, 37, pág. 277 Y sigs. (1890).
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98 APÉNDICE

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vos valores legislativos. Siempre, ciertamente, bajo consi-
deración del derecho existente. Pues casi cada norma con-
tiene la decisión de un conflicto de intereses, un juicio de
valor, por tanto, el cual es susceptible de y hasta requiere
su transposición a otros casos litigioso análogos.
El resultado de la construcción puede ser de diversos
sentidos según se coloque en primer término uno u otro
de los dos fines.
Cuando lo que se busca es una denominación, es co-
rrecto subrayar la exigencia de precisión. Para este méto-
do que puede calificarse de determinativo o de la construc-
ción exhaustiva, vale la regla de recoger todo el material
positivo. Sus más rigurosos partidarios no reconocen más
fórmulas que las de adecuación exacta a la ley.
Para la inordinación en un sistema es de especial im-
portancia la consideración destacada del caso normal, y
resulta aconsejable una construcción típica. Desde este punto
de vista no hay nada que objetar al establecimiento de un
principio que en casos particulares de secundaria relevan-
cia experimente modificaciones o sufra excepciones».
Más indicaciones se encontrarán en el Archiv für
bürgerliches Recht, 4, pág. 7 Ysigs., especialmente pág. 41 Y
sigs.; Zeitschrift für Handelsrecht, vol. 38, pág. 306 Ysigs., y
en los lugares citados en este apéndice, sección l, y en la
página 9 de este estudio, nota 1.

Supr~ma Corte de Justicia de la Nacih

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