DERECHO CONSTITUCIONAL I. MATERIALES. 2018.

PROFESOR EDUARDO
BAISTROCCHI

Profesor Eduardo Baistrocchi

Auxiliares docentes: Maria Florencia Balaguer y Tirsa Michelle Kapp
Clases: Martes y Jueves de 9:50 a 11:30
Prácticos: Martes de 8 a 9:40
Mails de contacto:
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UNIDAD 1
Los fundamentos del control de constitucionalidad

Los fundamentos del control de constitucionalidad en los Estados Unidos:

Caso “Marbury v. Madison” (1803), Corte Suprema de los Estados Unidos
(transcripta por Beltrán de Felipe y González García en “Las sentencias
básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”, Madrid
2006, 2ª.edición, págs. 116 a 121).

Los fundamentos del control de constitucionalidad en la República

Argentina: Caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”, Corte Suprema
de la Nación, Fallos: 33:162 (1888):
Preguntas
1) ¿Cuál fue el fundamento utilizado por la Corte estadounidense para sostener
que tenía la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las leyes? ¿Influyó
esa decisión en nuestra Corte Suprema al decidir el caso “Elortondo”?
2) Antes de la reforma constitucional de 1994, que incorporó el art.43, las únicas
disposiciones constitucionales en que se podría fundar la facultad de los jueces
de declarar la inconstitucionalidad de las normas, eran los arts. 31 y 116: ¿qué
problemas presentan estas disposiciones como fundamento de dicha facultad?
¿Cambió algo la situación con la incorporación del art. 43?

UNIDAD 2
Los requisitos formales del control de constitucionalidad. El concepto de
“caso” o “controversia”.

El concepto “tradicional” de caso o controversia. Caso “Baeza”, Corte

Suprema de la Nación, Fallos: 306:1125 (1984):
Buenos Aires, agosto 28 de 1984.- Considerando: 1. Que la presente causa de
amparo ha sido iniciada por el Dr. Aníbal R. Baeza con la finalidad de obtener que
se declare judicialmente la inconstitucionalidad del decreto 2272/84 por el cual el
Poder Ejecutivo Nacional convocó a una consulta popular sobre los términos del
arreglo de los límites con Chile en la zona del Canal de Beagle. Como
consecuencia de tal declaración, según lo peticiona el demandante, el tribunal de la
causa habría de "hacer saber al ministro del Interior que deberá abstenerse de
ejecutar o dictar actos tendientes a la realización de la consulta promovida" por
dicho decreto. La demanda ha sido rechazada en las dos instancias inferiores, y
ahora el actor viene en queja a esta Corte por la denegación del recurso
extraordinario deducido contra el pronunciamiento de la Cámara.
2. Que el Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a
los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 CN. [actuales arts.108, 116 y
117] se define, de acuerdo con invariable interpretación, receptada por el Congreso
argentino y por la jurisprudencia de este tribunal, de la doctrina constitucional de los
Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a
los que se refiere el art. 2 ley 27.
Dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación
del derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos 156:318, consid. 5,
p. 321). Y, por ello, no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio
del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura, como
ocurre con la demanda de autos, la declaración general y directa de
inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos 243:176 y
256:104, consid. 5 párr. 2º).
Cabe consignar que la Corte Sup., desde sus inicios, Fallos 1:27 y 292, negó que
estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en
forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes
Legislativo y Ejecutivo (Fallos 12:372; 95:51 y 115:163).
3. Que ello es así porque, como también ha afirmado la Corte Sup. en Fallos
242:353, consid. 3, "el fin y las consecuencias del `control' encomendado a la
justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que este requisito de
la existencia de un `caso', o `controversia judicial' sea observado rigurosamente
para la preservación del principio de la división de los poderes, según lo expone el
juez Frankfurter, con fundamento en la jurisprudencia norteamericana (341 U.S.,
149)".
Conviene subrayar que este principio fue sustentado como presupuesto básico del
control constitucional por el Congreso de la Confederación cuando sancionó la
primera ley de organización judicial nacional (ley 182 del Congreso de la
Confederación), cuyas disposiciones vinculadas a este punto fueron recogidas por
la ley 27 y siguen vigentes (Congreso Nacional, Cámara de Senadores, "Actas de
las Sesiones del Paraná correspondientes al año de 1857", 1884, Imprenta de La
Nación, p. 220 y ss., en especial 221 y 226).
Por tal motivo se ha dicho en Fallos 256:104, consid. 2, que resulta condición para
el examen judicial de la constitucionalidad de las leyes u otros actos de la autoridad
que él ocurra como aspecto de un litigio común y como medida tendiente a superar
el obstáculo que deriva de aquellos para el reconocimiento del derecho invocado
por la parte que los impugna.
4. Que, con respecto al derecho propio que pueda alegar el demandante, es
preciso aclarar que éste sostiene que, como en las elecciones del 30/10/1983 fue
designado presidente de una mesa comicial, resulta posible que en la próxima
consulta se viese obligado a desempeñar esas o similares funciones en virtud de
normas que juzga inconstitucionales.
Es verdad que no ha solicitado la tutela específica del supuesto derecho que
invoca, pero, de todos modos, aunque la hubiese peticionado, no mediaría un
interés suficientemente concreto que lo legitimara para reclamarla.
Al efecto cabe tener en cuenta, como antecedente de especial relevancia (Fallos
32:120, p. 127 y 33:162, consids. 17 y 24, ps. 189 y 193), la propia doctrina de la
Corte Suprema de los Estados Unidos relacionada con remedios que guardan
analogía con el amparo.
Precisamente, en la opinión concurrente del juez Frankfurter a la cual se remite la
Corte Sup. argentina en Fallos 242:353 (p. 362), dicho magistrado, luego de
destacar la necesidad de la existencia de "caso" o "controversia" como premisa
para el ejercicio del Poder Judicial, señala como pautas que permiten establecer si
se da una controversia definida y concreta, en supuestos en los que se impugna
una actividad administrativa, las siguientes: a) que la acción (administrativa)
impugnada afecta substancialmente en algún momento los intereses legales de
alguna persona; b) que la actividad cuestionada afecta al peticionante en forma
suficientemente directa, y c) que ella ha llegado a una concreción bastante en el
ámbito administrativo (341 U.S., 123, p. 149 y ss.).
Igualmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha insistido en la necesidad
de que el interés invocado tenga suficiente inmediatez y realidad también en los
supuestos de acciones de mera certeza (312 U.S., 270, 1941, p. 273).
De modo, pues, que aun cuando el contenido de la petición del acto fuese el de
obtener una conminación específica dirigida a las autoridades electorales con el fin
de que no lo convocaren a desempeñarse en la próxima consulta, o si no, el de
lograr una declaración determinativa de su derecho que lo protegiese de eventuales
sanciones en el supuesto de que fuese convocado y se negara a concurrir, faltaría,
de todos modos, la suficiente determinación de la posibilidad del llamado a través
de alguna actividad administrativa en curso. Ello hace que el agravio que pueda
alegar el apelante sea meramente conjetural e hipotético y priva a la apelación
extraordinaria de un presupuesto fundamental, como lo es la demostración del
interés substancial que permita admitir que se da un caso concreto en justicia.
5. Que, con arreglo a todo lo expuesto, la presente no es una causa o caso de los
contemplados por los arts. 100 y 101 CN. y 2 ley 27, únicos supuestos en los
cuales cabe el ejercicio del Poder Judicial atribuido por aquellas normas
constitucionales y las leyes reglamentarias del Congreso a la Corte Sup. y a los
tribunales inferiores de la Nación.
Por ello, se desestima la queja.- Genaro R. Carrió.- José S. Caballero.- Enrique S.
Petracchi. En disidencia: Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio. [Se ha omitido la
disidencia del juez Fayt]
Preguntas
1) De acuerdo a la jurisprudencia del caso “Baeza”, ¿estaría facultado un verdulero
para impugnar la constitucionalidad de un impuesto que afecta el patrimonio de un
carnicero?
2) Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art.43 CN (incorporado en la reforma de
1994), ¿debería este caso ser resuelto en forma diferente en la actualidad? ¿Qué
relevancia tiene el caso “Halabi” (que viene a continuación) para contestar esta
pregunta?

El concepto de caso o controversia a partir de la reforma constitucional de

1994: Caso “Halabi”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 332:111 (2009)
1) Que Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la
inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario 1563/200 , en
virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas en
los arts. 18 y 19 , CN., en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones
telefónicas y por Internet sin que una ley determine "en qué casos y con qué
justificativos". Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus
derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que
menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las
comunicaciones con sus clientes (fs. 2/8).
2) Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del amparo
no resultaba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó, además, que la
cuestión se había tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 357/2005,
que suspendió la aplicación del decreto 1563/2004 Ver Texto , toda vez que con
ello se disipó la posibilidad de que exista un daño actual o inminente para el
actor, o para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54).
3) Que la magistrada de 1ª instancia hizo lugar a la demanda y declaró la
inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2, ley 25873 y del decreto 1563/2004. A ese
efecto sostuvo que: a) no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado
de la ley, la cual carece de motivación y fundamentación apropiada; b) de los
antecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones
extranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones al derecho a la
intimidad -por ej. limitaron el tiempo de guarda de los datos- que no fueron
consideradas en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de
sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el
contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial; d) aquéllas
están redactadas de tal manera que crean el riesgo de que los datos captados
sean utilizados para fines distintos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se
excedió en la reglamentación de la ley al dictar el decreto 1563/2004 (fs. 70/78).
4) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento. Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelación del Estado Nacional exhibía defectos técnicos que
conducían a declararlo desierto, estimó que, por la trascendencia de la cuestión
debatida, correspondía tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas. Al respecto y, en primer lugar, aclaró que la pretensión no
se había tornado abstracta, pues la ley cuestionada seguía vigente por el hecho
de que el decreto 1563/2004 que la reglamentó sólo había sido suspendido "por
tiempo indeterminado" mediante el decreto 357/2005 sin que hubiese sido
"expulsado del plexo normativo vigente". En segundo término, precisó que el
planteo articulado no era meramente consultivo sino que existía un interés
jurídico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos servicios de
telecomunicaciones y en su carácter de abogado. En cuanto a la viabilidad de la
acción de amparo, sostuvo que no existía en el caso otro remedio judicial más
idóneo para proteger los derechos invocados, además de que la cuestión no
requería una mayor amplitud de debate o prueba por resultar "prácticamente" de
puro derecho. Respecto del fondo del asunto, hizo suyos los argumentos
desarrollados por la jueza de grado a los que, con citas de jurisprudencia
nacional y extranjera, añadió consideraciones generales sobre el derecho a la
intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia, concluyendo que éstos
debían primar -en situaciones como la que presenta el sub lite- más allá de que
el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido el de "combatir el
flagelo de la delincuencia". Subrayó que "en nada cambia la conclusión a la que
se arriba que la ley establezca (en su art. 3) la asunción de responsabilidad por
parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros".
Por lo demás, estimó que la legitimación del actor "no excluía la incidencia
colectiva de la afectación a la luz del art. 43, párr. 2º, CN." por lo que la sentencia
dictada en tales condiciones debía "...aprovechar a todos los usuarios que no
han participado en el juicio" (fs. 109/116).
5) Que contra esa decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso
extraordinario de fs. 120/126 en el que invoca la existencia de cuestión federal,
arbitrariedad y gravedad institucional. El remedio ha sido concedido a fs. 156 y
resulta formalmente procedente toda vez que el agravio del recurrente pone en
cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43, CN. y la
decisión es contraria a la validez del derecho que se fundó en ella y es materia
de litigio (art. 14, inc. 3, ley 48). Por lo demás, cabe señalar que el tema
planteado tiene repercusión institucional, en la medida en que excede el mero
interés de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por
haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que
interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común (conf.
doctrina de Fallos 247:601 y, entre otras, causa F.1074.XLI, "Fecred S.A. v.
Mazzei, Osvaldo, D. y otro s/ejecución hipotecaria", sent. del 6/5/2008). Es
pertinente recordar que, según lo ha sostenido invariablemente en sus
pronunciamientos esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de
preceptos constitucionales y de normas federales no se encuentra limitada por
las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes sino que
le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la
interpretación que rectamente les otorgue (Fallos 326:2880; 328:2694; 329:2876
y 329:3666, entre muchos otros)…
7) Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a
descalificar el efecto erga omnes que la Cámara atribuyó a su pronunciamiento.
Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los
derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para
conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del Pueblo
de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión
fue deducida exclusivamente por un particular.
8) Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en que
ha sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la
naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción
deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué
condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la
resolución que en definitiva se dicte.
9) Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso,
delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es
imprescindible (art. 116, CN.; art. 2, ley 27; y Fallos 310:2342, consid. 7;
311:2580, consid. 3; y 326:3007, consids. 7 y 8, entre muchos otros), ya que no
se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una
disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una
configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para
decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá en los
considerandos siguientes. También es relevante determinar si la controversia en
cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la
amenaza de una lesión futura causalmente previsible.
10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre
bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la
circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se
trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en
los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de
sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos,
no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien
individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar
una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el art. 43, párr. 1, CN., en que encuentra
cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta
Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos 239:459 y 241:291,
respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está
destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se
caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual
y propio de cada uno de los afectados.
11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art. 43, CN.) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación,
las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan
prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo
que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no
admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación
extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho
de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos
subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino
de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario
precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada
de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso
éste seria el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en
sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del
régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino
social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del
derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una
repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño
ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal
para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se
obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa
petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la
legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla
relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el
patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva
sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y
a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes
individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de
disponibilidad en cabeza de su titular.
12) Que la Constitución Nacional admite en el art. 43, párr. 2º, una tercera
categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que
provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la
demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos
intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un sólo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él
se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio
efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es
objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir
una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que
permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la
legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a
organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son
los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente a esa falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que
el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a
la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida
disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces
darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho
que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que
sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las
garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho
de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias,
cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de
dichas garantías (Fallos 239:459; 241:291 y 315:1492).
La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el
ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como
derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio,
del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado.
Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a
la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una
sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos
211:1056 y 215:357).
En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente
indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.
13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una
causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo
de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá
cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal
en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una
lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en
los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre
en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden
motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o
controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que
cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene
esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado
aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría
verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la
acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que
cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente,
el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido
postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la
naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo,
pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección,
entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los arts. 41, 42 y
43, párr. 2º, CN., brindan una pauta en la línea expuesta.
14) Que la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser
calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva
referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los consids. 12 y
13 de este pronunciamiento.
En efecto, el pretensor interpuso acción de amparo en virtud de considerar que
las disposiciones de la ley 25873 y de su decreto reglamentario 1563/2004
vulneran los derechos establecidos en los arts. 18 y 19, Carta Constitucional en
la medida en que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y
por Internet sin determinar "en qué casos y con qué justificativos" esa intromisión
puede llevarse a cabo. La referida intervención importa una violación de sus
derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el
"secreto profesional" que como letrado se ve obligado a guardar y garantizar
(arts. 6, inc. f, 7, inc. c, y 21, inc. j, ley 23187). Su pretensión no se circunscribe a
procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los
derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de
los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados.
Como se anticipó en el consid. 7, corresponde resolver el alcance del
pronunciamiento. Al respecto, este tribunal considera cumplidos los recaudos
que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia.
En efecto, existe un hecho único -la normativa en cuestión- que causa una lesión
a una pluralidad relevante de derechos individuales.
La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de
sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el
considerando anterior. La simple lectura de la ley 25837 y de su decreto
reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a
todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi.
Finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se
justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos
involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la
norma, con lo que se cumple el tercero de los elementos señalados en el
considerando anterior.
Por lo demás, esta Corte estima que, dado que es la primera oportunidad en la
que se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la
protección de derechos individuales homogéneos y que no existe una
reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto
de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta
naturaleza. En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada
representación de todas las personas, usuarios de los servicios de
telecomunicaciones -dentro de los que se encuentran los abogados- a las que se
extenderán los efectos de la sentencia.
Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la
audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la
declaración de inconstitucionalidad de la ley 25873 se encuentra firme y que el
decreto reglamentario 1563/2004 ha sido suspendido en su vigencia. Asimismo,
se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del
demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina
de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
que comparecían para evitar "las nefastas consecuencias que para todos los
habitantes de nuestro país y en particular para los abogados matriculados en
nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas
cuestionadas" (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron
realizadas en la audiencia celebrada ante el tribunal por los oradores de esas dos
instituciones (fs. 347/357).
15) Que la conclusión mencionada no puede ser objetada so pretexto de que la
acción colectiva prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre,
en el plano normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla
efectiva. Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las
medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos
constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el tribunal al respecto
que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía
constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que
pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias. En apoyo de tal afirmación, esta Corte sostuvo que ya a fines del
siglo XIX señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las
'declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla
en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o
ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa
personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un
ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la
Constitución argentina", en Obras completas, Vol. III, Buenos Aires, 1935, n. 82;
conf., además, ns. 89 y 90). Los preceptos constitucionales tanto como la
experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno
de las garantías individuales para la efectiva vigencia del estado de derecho e
imponen a los jueces el deber de asegurarlas (conf. causa "Siri", Fallos 239:459
Ver Texto ).
16) Que es innegable, entonces, que una inteligencia dinámica del texto
constitucional, superadora de una concepción pétrea de sus directivas, conlleva
la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de las
circunstancias que está llamado a regir. En ese sentido, ha observado también el
tribunal que la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de
todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar
las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que
existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales,
que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los
intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia
que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución.
Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el de "asegurar
los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (Preámbulo).
De ahí que la Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los
habitantes "los beneficios de la libertad" y este propósito, que se halla en la raíz
de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen
distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o
postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos (conf. causa "Kot",
Fallos 241:291).
17) Que ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté
a la altura de la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la
sociedad, no puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia
recogida en otros sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta
ilustrativo traer a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de
las directivas del Bill of Peace del siglo XVII, mediante la labor jurisprudencial, se
ha delineado la institución de las class actions cuya definición conceptual quedó
plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha
experimentado una evolución posterior mediante numerosas decisiones judiciales
hasta obtener contornos más precisos en las Federal Rules de 1966. La Regla 23
(Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más miembros de
una clase puede demandar o ser demandado como parte en representación de
todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es
impracticable; 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase;
3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las
demandas o defensas de la clase; y 4) las partes representantes protegerán los
intereses de la clase justa y adecuadamente. El juez debe admitir la pretensión
deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado
control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses.
La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posible distinguir tres tipos de acciones:
la primera diseñada para los supuestos en que el ejercicio individual de las
pretensiones mediante procesos individuales resulte perjudicial para el enjuiciado
o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias
contradictorias o disímiles respecto de los sujetos individuales, que impongan
comportamientos incompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la
práctica, sean dispositivas de los intereses de otros miembros no partes, o que
sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses.
El segundo tipo es aquél concerniente a los supuestos en que la contraparte del
grupo ha evidenciado una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a
aquél, lo que torna apropiado una resolución condenatoria o declarativa que
involucre a todo el conjunto. El tipo restante se presenta cuando el juez otorga
primacía a los puntos fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del grupo por
sobre cualquier cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera
tal que la acción del colectivo es siempre superior a la acción individual.
18) Que cabe hacer presente, asimismo, la regulación vigente en España que,
aunque circunscripta al ámbito de los consumidores y de los usuarios, presenta
una singular solución para los problemas que generan la participación, la
legitimación procesal y los alcances de las decisiones en las demandas de
contenido colectivo. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (n. 1 del
7/1/2000; BOE n. 7, del 8/1/2000, ps. 575-728, corrección de errores BOE n. 90,
del 14/4/2000, p. 15278 y BOE n. 180, del 28/7/2001, p. 27746) reconoce la
calidad de parte procesal ante los tribunales civiles a los "grupos de
consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos
que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables". El
grupo podrá demandar en juicio cuando se constituya con la mayoría de los
afectados (art. 6, inc. 7). En esas condiciones, la norma otorga legitimación para
la tutela de los intereses colectivos no sólo a las asociaciones de consumidores y
usuarios y a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la
defensa o protección de éstos sino, además, a los propios grupos de afectados
(art. 11, inc. 2).
En referencia también a los derechos e intereses de los consumidores, el
ordenamiento legal de Brasil prevé una acción civil colectiva de responsabilidad
por daños individualmente sufridos cuya articulación puede ser ejercida en juicio
en forma individual o a título colectivo. La normativa autoriza la defensa colectiva
para los supuestos de intereses o derechos difusos transindividuales de
naturaleza indivisible de que sean titulares personas indeterminadas y
relacionadas por circunstancias reales; los intereses o derechos colectivos
transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo, categoría o
clase de personas relacionadas entre sí o con la parte contraria por una relación
jurídica base; y los intereses o derechos individuales homogéneos, por los que se
entienden los resultantes de origen común (arts. 81, 91 y ss., Código de Defensa
del Consumidor, ley 8078, del 11/9/1990).
19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras
ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las
figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es
oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces
mencionado art. 43, CN., el tribunal admitió que la protección judicial efectiva no
se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de
extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como -en esa
ocasión- el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce
la tutela colectiva de los derechos citados en el párr. 2º, con igual o mayor razón
la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor
prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar
su tutela sino para privilegiarla (Fallos 328:1146, consids. 15 y 16). Por lo tanto,
frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza
de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y
conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de
interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe
tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es
perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un
afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los
términos del ya citado art. 43, párr. 2º, una acción colectiva con análogas
características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (conf. fallo
referido, consid. 17 y sus citas).
20) Que no obstante ello, ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas
mínimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas
precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga
de la figura de la "acción colectiva" que se ha delineado en el presente fallo se
resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha
tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende
que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa
identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda
asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre
los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes
y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada
caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas
aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de
manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito
como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo
demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a
evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo
objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o
contradictorias sobre idénticos puntos.
21) Que a esta altura de la exposición se impone recordar que el apelante centró
sus agravios en el aspecto de la sentencia mediante el cual la Cámara procuró
reforzar la virtualidad de su decisión atribuyéndole carácter erga omnes. En
razón de ello, para dar una respuesta definitoria a la impugnación articulada es
conveniente remarcar, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el
fundamento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la
búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo
derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación. El
verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes,
determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la
propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los
derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico, como
se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y,
lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya
arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las regulaciones
especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para obtener
reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y en lo
atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole referida.
Así el art. 54 , párr. 2º, ley 24240, establece que "la sentencia que haga lugar a la
pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores
o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que
manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y
condiciones que el magistrado disponga". De un modo semejante, el art. 33 , in
fine, ley 25675 dispone que "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga
omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente,
por cuestiones probatorias".
…
[Respecto del fondo del asunto, la CSN confirmó la declaración de
inconstitucionalidad de la ley impugnada que había sido decretada por la
Cámara de Apelaciones]
Por ello, oída la procuradora fiscal, se declara procedente el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena I. Highton de
Nolasco.- Juan C. Maqueda.- E. Raul Zaffaroni. En disidencia parcial: Enrique S.
Petracchi.- Carmen M. Argibay.- Carlos S. Fayt.
[Se han omitido los restantes votos]

Preguntas
1°)¿En qué consistía el agravio del Estado Nacional en el presente caso?
2°) ¿Cuántas clases de “derechos de incidencia colectiva” existen, según la
Corte. ¿Cuál resulta aplicable al presente caso?
3°) ¿Se encuentra legislada la acción que la Corte le reconoce al actor en el
presente caso? Si la respuesta es negativa, ¿por qué la considera formalmente
admisible? ¿Qué relevancia tienen los casos “Siri” y “Kot” para fundar esa
solución?
4°) ¿Qué normas de derecho extranjero cita la Corte? ¿Con qué fin?
5°) ¿Cuáles son las normas de derecho nacional que reconocen acciones
colectivas? ¿Por qué no eran directamente aplicables al caso “Halabi”?
6°) Según la Corte, ¿qué requisitos tienen que cumplir las acciones del tipo de
las promovidas por el actor para ser declaradas formalmente admisibles por los
tribunales?
7°) En definitiva, ¿hizo lugar la Corte al planteo del recurrente?

Misma cuestión: Caso “Thomas, Enrique”, Corte Suprema de la Nación,

Fallos: 333:1023 (2010)

. . . . . . . . . .

[E]l derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios

de control de constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o
austríaco. Conforme al primer modelo, cualquier juez puede en un proceso
declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin
aplicarla. Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar la
inconstitucionalidad de la norma, pero en caso que lo haga ésta no sólo no se
aplica al caso sino que pierde vigencia erga omnes.

El derecho comparado conoce también modelos impuros o combinados, que sin

perjuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de
la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten también la existencia de un único
tribunal con competencia para conocer de ella y hacerle perder vigencia erga
omnes.

No existe ningún modelo impuro en el mundo que combine los modelos puros en
forma que la competencia para hacer caer erga omnes la vigencia de la norma se
disperse en todos los jueces, simplemente porque la dispersión de una potestad
contra legislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abriría el
camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes.
El modelo argentino es claramente el difuso o norteamericano en forma pura. En
una acción como la precedente, ningún juez tiene en la República Argentina el
poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde
la sanción de la Constitución de 1853/1860. Si no la tiene en la sentencia que
decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla
cautelarmente.

La suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal

presupone que éste se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con
idéntico poder. Dado que ese poder no lo confiere la Constitución Nacional Ver
Texto ningún juez ni tribunal de la Nación, alterando gravemente el modelo de
control constitucional de las leyes por ella consagrado, es claro que el caso
reviste gravedad institucional suficiente como para que esta Corte abra la
instancia a efectos de asegurar la vigencia del sistema consagrado en las
normas de máxima jerarquía, corrigiendo una deformación que introduciría el
caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación
lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales.

…..

Preguntas

1°) ¿Cuáles son, según la CSN, las características del control de

constitucionalidad que deben ejercer los jueces con base en la Constitución
Nacional?

2°) ¿Es compatible la decisión en el caso “Thomas” con lo resuelto en el caso

“Halabi”?

Misma cuestión: Caso "Recurso de hecho deducido por la actora

en la causa Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal
e Internacional de Derechos cl Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados sI amparo", Corte Suprema de la
Nación, Fallos: 338:29 (2015)
1°) Que la Asociación Civil para la Defensa en el
Ámbito Federal e Internacional de Derechos (Asociación
DE.FE.IN.DER.) Y la Asociación Civil "Pequeña Obra de la Divina
Providencia" iniciaron acción de amparo contra el Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(INSSJP) con el objeto de que se reconociera el derecho a la cobertura
integral de prestaciones en favor de las personas con
discapacidad beneficiarias de pensiones no contributivas de
acuerdo a lo establecido en las leyes 22,431 y 24.901.
2°) Que la Cámara Civil y Comercial Federal confirmó
la sentencia que rechazó in limine el amparo por falta de legitimación
de los actores.
Para así decidir, el a quo sostuvo que la legitimación
de las personas mencionadas en el 2° párrafo del artículo 43 de
la Constitución Nacional para interponer la acción de amparo se
limitaba a los supuestos en que estuviesen comprometidos derechos
de incidencia colectiva, entendidos como los casos en que
se encontrasen directamente comprometidos intereses generales o
públicos de la sociedad, relacionados con el medio ambiente,. la
salud pública, los servicios públicos, y no derechos subjetivos,
individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios o consumidores.
En aplicación de estos principios, consideró que la
pretensión de la presente acción de clase era que se redujera la
demora en el pago de las prestaciones a las prestatarias de salud,
lo cual tenía naturaleza individual y exclusiva respecto de
cada una de las empresas o profesionales requeridos. Agregó que
las asociaciones actoras no podían reclamar el cumplimiento de
los derechos emergentes de los contratos que firmaban los prestatarios
con el INSSJP, ni sustituir a éstos en la acción por
los daños que pudieran producirse en la relación contractual.
Por lo demás, sostuvo que las demoras indicadas en las prestaciones
de los propios afiliados constituían un daño 'individual y
propio de cada uno de los presuntos afectados y, por ende, exclusivo
de cada afiliado del INSSJP. Concluyó entonces que cada
uno de los afiliados tenía en este caso un derecho subjetivo,
individual y exclusivo y por lo tanto poseía legitimación individual
para reclamar el cese de la demora en la atención (fs.
76/9) .
3°) Que contra esta decisión interpuso recurso extraordinario
federal la parte actora, en el que sostuvo esencialmente
que en el caso se encontraban comprometidos derechos de
incidencia colectiva relacionados con la salud pública en la medida
en que se buscaba una adecuada prestación de ciertos servicios
sanitarios.
Desde esa perspectiva, explicó que carecía totalmente
de relevancia la individualización de los sujetos beneficiarios
de la acción. No interesa -sostuvo- cuáles son las prestaciones
individuales requeridas por cada afiliado, cuál es la dolencia o
patología de cadá beneficiario, cuál es el contrato celebrado
por el prestador o sus necesidades, sino simplemente que todas
las personas con discapacidad -sin importar su individualidadbeneficiarias
de pensiones no contributivas afiliadas al INSSJP
gocen del derecho a la cobertura integral de prestaciones dispuesto
por las leyes 22.431 y 24.901 en cumplimiento de la normativa
emergente del bloque de constitucionalidad federal (fs.
87) .
4°) Que el recurso extraordinario -cuya denegación
origina la presente queja- resulta admisible en la medida en que
la decisión impugnada constituye una sentencia definitiva que
clausura la interpretación del arto 43 de la Constitución Nacional
respecto de la legitimación de las asociaciones, de manera
contraria a las pretensiones que ellas fundan en el texto constitucional
(art. 14, inc. 3 de la ley 48) .
5°) Que el amparo promovido por las asociaciones demandantes
se refiere a intereses individuales homogéneos afectados
por el obrar del Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados que obstaculizaría el acceso igualitario
a prestaciones integrales de salud de una pluralidad indeterminada
de niños, jóvenes y adultos con discapacidad, titulares
de pensiones no contributivas.
6°) Que esta Corte ha señalado que la categoría de derechos
mencionada se encuentra admitida en el segundo párrafo
del artículo 43 de la Constitución Nacional (Fallos: 332: 111
"Halabi", considerando 12) y ha reconocido a asociaciones como
las actoras legitimación para iniciar procesos judiciales colectivos
en su defensa (confr. P.361.XLIII "PADEC cl Swiss Medical
S .A. si nulidad de cláusulas contractuales" y U. 56.XLIV "Unión
de Usuarios y Consumidores cl Telefónica de Argentina S .A. si
sumarísimo", falladas el 21 de agosto de 2013 y el 6 de marzo de
2014, respectivamente).
7°) Que también destacó el Tribunal que la ausencia de
una norma que regule en forma precisa y acabada el efecti vo
ejercicio de las acciones colectivas no puede dejar sin protección
a derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional.
Por ello, y a los efectos de armonizar garantías sustanciales
y procesales con el ejercicio individual de los derechos
que la Constitución Nacional también protege, señaló que la admisión
de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados,
la verificación de una causa fáctica común¡ una pretensión
procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos
del hecho y la constatación de que el interés individual considerado
aisladamente no justifique la promoción de una demanda,
con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado.
Sin perjuicio de lo cual, se destacó que la acción
también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales,
exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por
su trascendencia social o en virtud de las particulares características
de los sectores afectados.
8°) Que, como se señaló ut supra, en el sub lite se
persigue la protección de derechos individuales de una pluralidad
relevante de sujetos; existe una conducta única y continuada
que lesiona a ese colectivo y la pretensión se encuentra enfocada
a los efectos comunes del problema, que se vincula directamente
con el derecho a la salud. Es decir que se presenta una
homogeneidad fáctica y normativa que hace razonable la promoción
de la presente demanda en defensa de los intereses de todos los
afectados y justifica el dictado de un pronunciamiento único con
efectos expansivos a todo el colectivo involucrado (causa "Halab'~
lI , considerandos 12 Y 13 citados).
9) Que aun cuando pudiera sostenerse que, en el
caso, el interés individual considerado aisladamente, justifica
la promoción de demandas individuales, no es posible soslayar el
incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe
a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de
preferente tutela por su condición de vulnerabilidad: los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art.
75, inc. 23 de la Constitución Nacional) .
. La protección de los derechos que invocan hacen a la
satisfacción de' necesidades básicas y elementales a cargo del
Estado. Estos aspectos cobran preeminencia por sobre los intereses
individuales de cada afectado, al tiempo que ponen en evidencia,
por su trascendencia social y las particulares características
del sector involucrado, la presencia de un fuerte interés
estatal para su protección, entendido como el de la sociedad
en su conjunto (confr. Fallos: 332:111, causa "Halabi" citada,
considerando 13; arts. 14 bis, 75, incisos 22 y 23,' de la Constitución
Nacional y arto 9° del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por ley 24.658).
10) Que, por estas razones y, a los efectos ,de garantizar
el derecho a la tutela judicial efectiva de un colectivo
altamente vulnerable, no sólo por la discapacidad que padecen
sus integrantes sino también por su delicada situación socioeconómica,
corresponde reconocer legitimación a las asociaciones
actoras para iniciar la presente acción colectiva. Máxime si se
repara que con la pretensión procesal deducida en autos se procura
garantizar el acceso, en tiempo y forma, a prestaciones de
salud relacionadas con la vida y la integridad física de las
personas.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal ante esta Corte, se declara admisible la queja,
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada (art. 16 de la ley 48). Notifíquese, agréguese
la queja al expediente principal y, oportunamente, remítase.
Pregunta: ¿Por qué puede sostenerse que, en esta decisión, la CSN ratificó la
doctrina del caso “Halabi”?

Las excepciones al requisito de un agravio “actual”: Caso “A., M.B. v.

Estado Nacional”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 333:777 (2010).
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL DE LA NACIÓN.
M. B. A., por derecho propio y en representación de sus hijas menores, y J. P.
promovieron esta acción de amparo con el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad del art. 4, inc. b, decreto 118/2006, reglamentario de las
leyes 22431 y 25635, por entender que vulnera el límite del art. 99, inc. 2, CN, en
tanto altera irrazonablemente el espíritu de las leyes que reglamenta y por esa
vía conculca el derecho a la igualdad real de oportunidades para las personas
con discapacidad que reconocen tanto la Ley Fundamental como los tratados
internacionales (fs. 2/6).
Relataron que todos los integrantes de la familia están impedidos de movilizarse
por sus propios medios y que para ello necesitan de sillas de ruedas en virtud de
distintas patologías que padecen así como que requieren de acompañantes para
desplazarse.
Continuaron señalando que, a fin de realizar un viaje de esparcimiento que les
concedió la Secretaría de Turismo, por medio del Programa Federal de Turismo
Social -que incluye alojamiento y pensión completa pero no el traslado porque
aquel órgano consideró que los actores tienen derecho a obtener pasajes
gratuitos en virtud de lo que disponen la ley 25635 y el decreto 38/2004 -, en dos
oportunidades se dirigieron a todas las empresas de transporte de larga distancia
para solicitar boletos para el grupo familiar y un acompañante en un mismo
ómnibus pero todas se negaron a hacerlo pues el art. 4, inc. b, decreto 118/2006,
limita el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte de
colectivo de pasajeros que prevé la ley 25635 Ver Texto a una plaza para
discapacitado y otra para su acompañante por cada servicio si éste cuenta con
54 asientos, o dos plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad
fuera mayor.
A fs. 108/109 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (sala 4ª) revocó la sentencia de primera instancia -que
había declarado abstracta la cuestión en debate en virtud de que se cumplió la
medida cautelar dictada en la causa, que había ordenado la entrega de pasajes
para el grupo familiar- y consideró que el art. 4, decreto 118/2006, no se presenta
como manifiestamente ilegítimo o arbitrario sino que por el contrario, resulta una
reglamentación razonable de los derechos reconocidos por las leyes 22431 y
25635 a las personas con discapacidad.
Sin embargo por decisión mayoritaria de los jueces que integran la cámara
dispuso que el Ministerio de Desarrollo Social arbitre las medidas que estime
convenientes para brindar una solución equitativa a los problemas de los actores
y a fs. 111, el tribunal aclaró que la sentencia también debía notificarse al
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Contra aquel
pronunciamiento del a quo, tanto los actores como el Estado Nacional (Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) redujeron los recursos
extraordinarios de fs. 114/122 y 124/134. respectivamente.
. . . . . . . . . . . . .
Ante todo, considero que se debe examinar si en el sub lite existe un agravio
actual de los recurrentes, que habilite al tribunal a emitir un pronunciamiento que
resulte útil para la causa, en virtud de que, por un lado, los actores ya obtuvieron
los pasajes que reclamaban para viajar todos juntos en un mismo ómnibus y. por
el otro, precisamente por ello el Estado Nacional cuestiona la sentencia del a quo
al considerar que la causa ha devenido abstracta.
Con relación a este punto, conviene recordar la jurisprudencia de V.E. que
enseña que si lo demandado carece de objeto actual, la decisión de la Corte es
inoficiosa (Fallos 253:346), puesto que la desaparición de los requisitos
jurisdiccionales que habilitan su actuación importa la de poder juzgar
circunstancia comprobable aun de oficio (Fallos 328:2991; 329:1301, 330:3069 y
5064).
Sin embargo, también es preciso destacar que en ciertas oportunidades la Corte
exceptuó de esta regla a casos que demandaban un pronunciamiento judicial y
así entendió necesario resolver una causa pese a que ya se había realizado el
acto eleccionario para cuya participación el apelante pretendió inscribir su
candidatura, pues señaló que se trataba de un evento recurrente cuya
desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no era imaginable mientras se
mantuviera la vigencia de la normas cuestionadas (Fallos 310:819, consid. 6).
En el mismo sentido, al dictaminar en la causa de Fallos 330:3160, recordé que
tanto en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos como en la
propia de V.E. se constata una serie de excepciones a la teoría de las cuestiones
abstractas, a fin de poder desarrollar su rol en los casos en los que era necesario
dejar asentada una interpretación constitucional en asuntos que conmovían las
bases mismas del sistema de gobierno representativo federal. Entre las
excepciones que rememoré en esa oportunidad y son aplicables al sub lite, se
encuentran un caso de 1911 en el que el tribunal norteamericano sostuvo que
una cuestión traída a su conocimiento no resulta abstracta si es capable
ofrepetition, yet evading review ("Southern Pacific Terminal Company. v. Iterstate
Commerce Comisión", 219 US 498 -1911-) Y como lo explicó el juez Petracchi en
Fallos 310:819, ello significa que aquel tribunal rechazó la alegada falta de
relevancia jurídica de una decisión si el caso entrañaba "cuestiones susceptibles
de reiterarse sin posibilidad de que, por el tiempo que normalmente insumiesen
los trámites, pudiesen llegar a ser resueltas por la Corte en tiempo apropiado".
Merece señalarse que en el caso citado se cuestionaba la validez de una
decisión de la Comisión de Comercio Interestatal cuyos efectos ya habían
cesado al momento de pronunciarse la Corte. En el mismo sentido, ésta resaltó
la decisión de una de las Cámaras de Circuito en la que se indicó que la cuestión
era aún justiciable "en parte por la necesidad o propiedad de decidir una cuestión
de derecho presentada que puede servir para guiar al cuerpo municipal cuando
sea llamado a actuar en la materia" ("Boise City Irrigo & Land Co. V. Clark" -C.C.
App. 9th C- 65 C.CA 399, 131 Fed. 415).
Más tarde, la Corte estadounidense reprodujo esa doctrina para pronunciarse en
un caso en que se cuestionaba la validez de la decisión de un órgano
jurisdiccional de prohibir las actividades públicas de una agrupación política, pese
a que aquélla había perdido vigencia, señalando que "la cuestión subyacente
persiste y es agitada por las continuas actividades y el programa de los actores:
si, mediante qué procedimientos y en qué medida las autoridades de los
gobiernos locales pueden restringir los derechos de los actores en sus
concentraciones y reuniones públicas" ("Carroll v. President and Commisioners of
Princess Anne", 393 US 175 -1968-).
A mi modo de ver, tales criterios son aplicables a estos autos sin que obste a ello
la circunstancia de que fueron utilizados para resolver casos en los que se
debatían cuestiones electorales, pues lo relevante es que tanto en aquéllos como
en el sub lite existen situaciones susceptibles de repetición y que de
considerarlas abstractas, quedarían sin resolución. Por ello considero que resulta
necesario un pronunciamiento sobre las cuestiones involucradas en la causa,
dada la certeza de que un conflicto similar se reitere mientras las normas cuya
constitucionalidad aquí se impugnan continúen vigentes. En efecto, no parece
admisible que los actores deban iniciar una acción judicial ante cada negativa
que reciban a su pedido de contar con pasajes gratuitos para viajar en un mismo
ómnibus el grupo familiar más un acompañante, pues ello no sólo infringiría la
garantía constitucional de acceder a la justicia en procura de obtener tutela para
los derechos que estiman que les asiste, sino que, además, sería harto difícil que
en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones
constitucionales que se discuten en esta causa sin haberse vuelto abstractas (cfr.
doct. de Fallos 316:479, consids. 6, del voto en disidencia de los jueces Cavagna
Martínez y Boggiano y 5 y 6 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi).
En tales condiciones, según mi parecer, para remediar esta situación, que es
frustratoria del rol que posee todo tribunal al que se le ha encomendado la
función de garante supremo de los derechos humanos, es necesario ingresar el
examen de los temas de orden federal que se traen a conocimiento de la Corte.
Por otra parte, en autos se discute la inteligencia de preceptos de naturaleza
federal (leyes 22431 y 25635 y decreto 118/2006) Y la decisión del superior
tribunal de la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas
(art. 14, inc. 3, ley 48).
Asimismo, es del caso recordar que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de
aquel tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a
quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto
disputado (conf. doct. Fallos 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).
Sentado lo anterior, cabe señalar que el thema decidendi se circunscribe a
determinar si el Poder Ejecutivo nacional incurrió en un exceso cuando dictó el
decreto 118/2006 por el que se reglamenta el beneficio establecido por las leyes
22431 y 25635
. . . . . . . . . . . . .
Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisibles los
recursos extraordinarios de las partes, revocar la sentencia apelada y declarar la
inconstitucionalidad del art. 4, inc. b, dec. 118/2006, en cuanto se pretende su
aplicación respecto de los actores.- Laura M. Monti.
Buenos Aires, junio 1 de 2010.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la
procuradora fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se
revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 4, inc. b,
decreto 118/2006, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Elena I. Highton de Nolasco.-
Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni. Por su voto: Ricardo
L. Lorenzetti.- Carlos S. Fayt.- Carmen M. Argibay.
[Se ha omitido la transcripción de los restantes votos]
Pregunta
En este caso la CSN vuelve a aplicar una excepción a un importante principio
que regula el ejercicio de su jurisdicción: ¿cuál es el principio y cuál es la
excepción?

El abandono de la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”:

Caso “Bussi”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 324:3358 (2001):
Buenos Aires, octubre 11 de 2001.- Considerando: 1. Que el actor promovió
acción de amparo a fin de que se "declare la nulidad de la decisión adoptada por
la Cámara de Diputados de la Nación el 1/12/1999 que resolvió negar mi
incorporación a dicho cuerpo y que disponga que sea integrado al mismo".
Expresó que el Partido Fuerza Republicana lo proclamó como candidato a
diputado nacional para participar en los comicios del 24/10/1999 a realizarse en
el distrito electoral de la provincia de Tucumán. Presentada la lista de candidatos
ante la justicia electoral y habiendo dado cumplimiento con todos los requisitos
exigidos por la Ley Orgánica de Partidos Políticos, como así también los
impuestos por el art. 48 CN., su candidatura fue debidamente oficializada.
Efectuados los comicios -continuó- resultó electo por el voto de casi cien mil
ciudadanos y fue proclamado diputado nacional electo, expidiéndole la Junta
Electoral Nacional de Tucumán el pertinente diploma. Remitidas las
comunicaciones a la Cámara y atendiendo a diversas impugnaciones de orden
ético formuladas por otros diputados, le fue desconocido su derecho a ser
incorporado.
Tras negar los cargos formulados, considera que en el caso de autos
corresponde resolver "a la luz de la Constitución Nacional y de las leyes 19945 y
23298 si, en el marco del art. 64 de aquélla, la Cámara de Diputados está
facultada para rechazar el diploma de un diputado nacional electo por razones de
índole política que se pretenden ocultar bajo un velo endeble de derecho y ética.
Si la Cámara de Diputados puede añadir requisitos adicionales a los que
taxativamente impone la Constitución Nacional para ser incorporado a ese
cuerpo. Si, en definitiva, la Cámara de Diputados puede desconocer la voluntad
manifestada en los comicios por la ciudadanía de mi provincia".
2. Que la Cámara, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó in
limine la acción deducida. Para hacerlo señaló que la "decisión relativa a la
integración de uno de los tres órganos esenciales de la estructura del Estado,
cuyas competencias excluyentes forman la esencia de la forma republicana de
gobierno, encuadra en lo que la doctrina conceptúa como `acto institucional', es
decir un acto que ejecuta directamente una norma constitucional y que, por tanto,
es dictado en el ejercicio de una actividad reglada o discrecional de los órganos
estatales". "El tema -añadió- escapa al ámbito del Poder Judicial, ya que
encomendarle la decisión de cuestiones como la de autos significa poner en
juego la independencia del Poder Legislativo. Las Cámaras del Congreso
constituyen cuerpos políticos, por lo que llama hacia sí el proceso electoral del
que depende su propia integración".
"La aprobación o no del diploma de un legislador -prosiguió- reviste el carácter de
acto institucional, pues la cuestión fundamental tenida en cuenta por los
constituyentes al sancionar la norma del art. 64, estableciendo el examen de los
títulos de los legisladores que pretenden incorporarse, ha sido el adecuado
funcionamiento de las Cámaras del Congreso de la Nación. Ello explica que les
atribuya dicho examen como competencia privativa de cada una de las Cámaras,
con exclusión de todo otro poder". En estas condiciones "cabe concluir que el
acto institucional no puede ser materia judiciable".
3. Que en autos existe cuestión federal suficiente para su consideración por la
vía del recurso extraordinario, pues se encuentran en tela de juicio los alcances
que deben conferirse al art. 18 CN. en tanto la decisión del a quo priva al
recurrente de toda revisión judicial (art. 14 inc. 3 ley 48).
4. Que, desde antiguo, esta Corte ha sostenido que la misión más delicada que
compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su
jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o
jurisdicciones, pues al ser el poder llamado para sostener la vigencia de la
Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría
la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos
155:248). Por tal motivo, en las causas que se impugnan actos cumplidos por
otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función
jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello
importaría la invasión que se debe evitar (Fallos 254:43 [25]). Pero, en cambio y
siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es
inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que
confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema
constituya una "cuestión política" inmune al ejercicio de la jurisdicción ("Baker v.
Carr" 369 U.S. 186).Ello, porque -tal como luego se desarrollará- esclarecer si un
poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la
Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida -si es que existe alguna-
el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial" ("Power v. Mc
Cormack" 396 U.S. 486).
5. Que, no obstante lo dicho, durante un extenso período este tribunal rehusó
conocer de toda una gama de cuestiones que denominaba genéricamente
políticas. Esta postura, sin embargo, no fue mantenida en los términos de
entonces. La amplia y vaga extensión dada a aquéllas, condujo a que el
desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a través de pronunciamientos
dictados en temas muy diversos. Así, lisa y llanamente, entró a conocer en
causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos
(Fallos 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de la presentación
de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos 310:819 [26]) y
revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales
provinciales (Fallos 308:1745 [27]); también conoció de la legalidad del
procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos 317:335) y aun de las
facultades del Senado de la Nación para decidir la detención de personas (Fallos
318:1967 y 319:1222).
6. Que esta Corte encontró frecuente inspiración en el citado caso "Powell v. Mc
Cormack" como se aprecia por su reiterada invocación en distintos precedentes
(Fallos 316:2940, voto de la mayoría y voto del juez Moliné O'Connor; 317:335
voto del juez Moliné O'Connor; 318:1967 y 321:3236; voto del juez Boggiano y
disidencia de los jueces Fayt y Bossert y disidencia del juez Petracchi). Pero
nunca como aquí su cita es más apropiada por su notable similitud con los
hechos de la demanda. En efecto, la Cámara de Representantes "excluyó" a un
diputado electo, impidiéndole así ocupar su escaño, por razones ajenas a los
requisitos previstos en la Constitución norteamericana (art. I sec. 59). La
Suprema Corte, al desestimar las alegaciones de la mencionada Cámara,
resolvió: a) que se estaba en presencia de un "caso" que surgía bajo la
constitución en el sentido del art. III (fuente del art. 116 CN.); b) que para
esclarecer la no justiciabilidad alegada por los demandados con base en el art. I
sec. 5 (fuente del art. 64 CN.), esto es, para determinar "cuándo ha sido dada
una clara atribución constitucional a un departamento del Gobierno de igual
rango constitucional debemos interpretar la Constitución. En otras palabras,
debemos primero determinar qué poder ha concedido la Constitución a la
Cámara de Representantes mediante el art. I sec. 5, antes de que podamos
determinar con qué extensión, si alguna, el ejercicio de ese poder está sujeto a la
revisión judicial"; y c) finalmente rechazó la alegación de la Cámara -fundada en
que la citada sec. 5 le concedía un amplio poder y que, por ello, podía determinar
cuáles eran las calificaciones necesarias para ser miembro de ella- y tuvo por
ilegal la "exclusión" impugnada, considerando que el art. I sec. 5 citado, es "a lo
sumo" una "clara atribución" al Congreso para juzgar "sólo las calificaciones
expresamente expuestas en la Constitución. Por ende -añadió- la formulación, en
la doctrina de las political questions, de la existencia de una `clara atribución', no
impide a las Cortes federales hacer lugar al reclamo del peticionario".
7. Que ésa es, precisamente, la situación que se plantea en autos. El actor
sostiene que la Cámara de Diputados no tiene competencia para actuar como lo
hizo, esto es, que habiendo sido proclamado legislador por las autoridades
electorales pertinentes y reuniendo todos los requisitos que la Constitución
Nacional exige para ser diputado, sólo corresponde proceder a su incorporación.
Esa determinación es una cuestión justiciable. Dicho con otro giro, planteada una
causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la
existencia y los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los
departamentos legislativo, judicial y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de
éstos entre sí y con respecto a los de las provincias. No admite excepciones, en
estos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por el tribunal, ya desde
1864, en cuanto a que él "es el intérprete final de la Constitución" (Fallos 1:340).
8. Que, en fin, uno de los pilares en que se asienta la Constitución Nacional es el
principio de la soberanía del pueblo (art. 1). Éste, en términos de Hamilton,
implica que el pueblo debe poder elegir a quien lo gobierne según le plazca (ver
la cita en "Powell v. Mc Cormack", p. 547). El actor, elegido por el pueblo en
comicios libres, resiste la negativa de la Cámara de Diputados a incorporarlo y
ésta invoca la Constitución Nacional para vedarle su ingreso. Este conflicto
configura la cuestión justiciable que el a quo desconoció y cuya comprobación
impone dejar sin efecto la sentencia recurrida.
Por ello y lo concordemente dictaminado por el procurador general, se declara
procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se
devuelven las actuaciones al juzgado de origen para que se dé el trámite legal
correspondiente a la acción intentada. Notifíquese y hágase saber.- Julio S.
Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.-
Antonio Boggiano.- Adolfo R. Vázquez. Según su voto: Augusto C. Belluscio.-
Guillermo F. López.- Gustavo A. Bossert.
[Se han omitido los restantes votos]
Preguntas
1°)¿Cuál era el planteo del actor en el presente caso? ¿Qué había resuelto al
respecto el Juez de primera instancia y la Cámara de Apelaciones?
2°) ¿En qué norma de la Constitución había fundado la Cámara de Diputados su
decisión de excluir al actor de dicho cuerpo? ¿Qué establece dicha norma?
3°) ¿En qué casos la CSN había aplicado la doctrina de las “cuestiones políticas
no justiciables? ¿En qué forma la Corte modificó su jurisprudencia tradicional?
4°) ¿Qué precedente la Corte Suprema estadounidense fue decisivo para la
Corte argentina al fundar su fallo?
5°) En definitiva, ¿qué resolvió la CSN en el presente caso?
6°) Examine los antecedentes del caso “Binotti” (Fallos: 330:2222 -2007-) de la
CSN y explique qué debió haber resuelto el tribunal en el caso a la luz de los
precedentes que ya hemos estudiado:
1.- Que Julio C. Binotti promovió acción de amparo contra el Estado Nacional (Senado
de la Nación), en la que pidió que se declarara nula la votación realizada en la sesión de
la Cámara de Senadores del Congreso Nacional del día 27/11/2002 por la que se
rechazó el ascenso propuesto para dicho oficial jefe por el mensaje del Poder Ejecutivo
Nacional 1412, del 6/11/2001 (fs. 2/8).
El demandante señaló que el dictamen de mayoría de la comisión de acuerdos que
rechazaba el acuerdo solicitado por el PEN. sólo recibió en el plenario del Senado el
voto favorable de 26 senadores, en tanto que el dictamen de minoría, que prestaba el
acuerdo, fue votado por 20 legisladores. Hubo 9 senadores presentes que pidieron al
Cuerpo autorización para abstenerse, la que les fue concedida.
El actor sostuvo que no cabía considerar como ausentes a los senadores que se
abstuvieron y que, por lo tanto, la mayoría requerida para hacer decisión no fue
alcanzada.
2.- Que los apoderados judiciales del Senado de la Nación se presentaron a fs. 31/38,
señalando que la petición era abstracta, que no existía caso o controversia judicial, que
se trataba de un tema no justiciable y que, a mayor abundamiento, no existía
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
. . . . . . . . . . . .
7º) En el caso “C., Q; C.M.” (sentencia del 22.6.2017), resuelto por un juez de
primera instancia de la provincia de Buenos Aires, “… C. M. C. Q., [-]abogado en
causa propia (T° ..., F° ...) e interpone formal demanda sumarísima de amparo en contra
de la Provincia de Buenos Aires, en procura de que se intime a la demandada a designar
un Juez en el Tribunal del Trabajo n° 4 del Departamento Judicial de La Plata, logrando
así su integración.[-]

“Expone que desde hace poco más de tres años el doctor Guillermo Tórtora, Juez del
referido Tribunal renunció a su cargo. Que a pesar del extensísimo tiempo transcurrido
desde entonces, la provincia de Buenos Aires no ha designado aún al juez que debe
cubrir la vacante.

“Que conforme la estructura consagrada por la ley 11.653 que rige el procedimiento
laboral en la provincia de Buenos Aires, el mismo estará a cargo de tribunales
colegiados. Que la falta o ausencia de uno de los jueces en un tribunal de trabajo impide
la realización de actos procesales tales como audiencia de vista de causa, el dictado del
veredicto y sentencia. Que al carecer de uno de los jueces genera sobrecarga en los dos
jueces restantes y la imposibilidad de producir actos procesales que requieren de los
tres.

“Que a pesar de ello, desde hace más de tres años la provincia viene incumpliendo la
obligación que le es propia, y de esa manera afecta el derecho constitucional de
defensa…”.
El juez del caso rechazó la demanda fundado, en parte, en el art.175 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Preguntas
a) ¿Qué dice el mencionado artículo de la Constitución provincial? ¿Por qué
dicha norma sirvió de fundamento a la decisión del juez?
b) Con base en el caso “Bussi”, ¿qué críticas podrían formularse a esa decisión?

UNIDAD 3.
El control de constitucionalidad que ejercen los tribunales provinciales
El control “tradicional” de constitucionalidad: Caso “Di Mascio”, Corte
Suprema de la Nación, Fallos: 311:2478 (1988)
1. Que contra el fallo de la Cámara de Apelación en lo Penal del Departamento
Judicial de Dolores, Provincia de Buenos Aires, por el que se condenó a Juan
Roque Di Mascio a la pena de 2 años de prisión en suspenso, 2 años de
inhabilitación especial para el ejercicio de la función policial y al pago de una
indemnización de $ 70.000, como autor del delito de hurto calificado, se interpuso
recurso de revisión, solicitando la aplicación de las disposiciones de la ley 23062.
También se aportó documentación que el recurrente consideró como nuevas
pruebas que demostrarían su inocencia.
La Cámara desestimó la presentación (fs. 70/73), sosteniendo que no es de
aplicación al caso la ley 23062, y que los argumentos del recurrente no se
adecuan a los casos en que taxativamente procede tal recurso, de acuerdo con
las previsiones del Código Procesal provincial. Sin embargo, teniendo en cuenta
la modificación en la escala penal del delito en cuestión por la ley 23077, redujo
la pena privativa de la libertad a un año y 6 meses de prisión por aplicación de la
ley más benigna.
2. Que contra esta resolución, se interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley
para ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (fs. 83/88
vta.). El recurso, deducido en los términos del art. 350 del Código de rito
provincial, invocó la violación de garantías constitucionales, toda vez que se
habría dejado de lado prueba importante para la resolución del caso., y existiría
un error en la apreciación de los hechos. Al mismo tiempo, fue planteada la
inconstitucionalidad del art. 350 Ccit., en cuanto restringe por el monto de la pena
el acceso al Tribunal Superior de la causa para el tratamiento de cuestiones
federales: el recurso de inaplicabilidad de ley procede "en todos los casos en que
la sentencia definitiva revoque una absolución o imponga pena superior a tres
años de prisión".
La Cámara desestimó el recurso por extemporáneo (f. 89) y, por su parte, la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires lo declaró bien
denegado, ya que, si bien fue deducido en término, no reúne las condiciones
formales establecidas por el citado art. 350, cuya constitucionalidad sostuvo (fs.
108 y 108 vta.).
Contra esta resolución se interpuso recurso extraordinario (fs. 110/115), que fue
concedido (f. 116), fundado en que en casos como el presente, donde están en
juego normas de carácter constitucional, no se debe impedir la vía extraordinaria
local por el monto de la condena. Por lo tanto, se sostiene que la resolución de la
corte provincial vulnera garantías constitucionales.
3. Que el art. 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el principio de
la supremacía de la Constitución: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la
Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de
noviembre de 1859".
Pero, la efectividad de un precepto tan terminante demanda un régimen de
control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes;
así es como, entre nosotros, rige el sistema de control judicial, que es difuso, en
tanto tal custodia está depositada en el quehacer de todos y cada uno de los
jueces: "Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto
de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella..." (Fallos
33:162; 267:215).
"Es doctrina común emanada del art. 31 de la Constitución, que todos los
tribunales deben aplicar en primer término, la Constitución y las leyes nacionales.
Y si de las sentencias de 1ª instancia hay recurso por inaplicabilidad de ley o
doctrina, para ante la Cámara respectiva, con mayor razón parece debiera
sustentarse para ante el Supremo Tribunal, creado especialmente por el Código
para mantener esa aplicabilidad o evitar la errónea aplicación de las leyes" (del
dictamen del Procurador general, Dr. Sabiniano Kier, del 16/12/903, referente al
art. 384 del Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos. Aires, Fallos
98:335).
En un sentido similar, esta Corte ha resuelto, en fecha cercana, que la
controversia "en que se persigue en sede local una declaración de
inconstitucionalidad de acuerdo con la Constitución de la Provincia y leyes de rito
aplicables, autoriza también la competencia judicial para el examen de los
planteos con base en la necesaria preeminencia de las normas federales (art. 31
CN.)" (Fallos 298:679).
Del mismo modo, a partir "de la sanción de la ley 48 - arts. 14 y 15 -, la
circunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal provincial se haya
propuesto una cuestión federal, no justifica que el juez que no declara su
incompetencia, la remita al juez nacional de sección, luego de resuelto el caso, a
los fines de la decisión originaria del punto federal del pleito. Ello es así porque
todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden interpretar y aplicar la
Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les
corresponde -Fallos 149:122 y otros- sin perjuicio de los recursos a que pueda
haber lugar, incluso el extraordinario" (Fallos 254:437).

4º) Que, por otro lado, la eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad
ejercido por los jueces también requiere la existencia de un tribunal supremo
especialmente encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto. En el
régimen de la Constitución, tal órgano no es otro que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. De ahí que haya sido expuesto, reiteradamente y desde los
albores de nuestra definitiva organización, que ella es el intérprete y salvaguarda
final de la Constitución Nacional y de los derechos y garantías en ésta contenidos
(Fallos: 1:340; 33:162, entre muchos otros).
5º) Que el instrumento legal que por excelencia dirige tan elevada misión por
parte de la Corte, lo constituye la ley 481, reglamentaria del art. 31 de la
Constitución Nacional (Fallos: 156:20; 176:330; 183:49; 188:456 y otros).

Por consiguiente, el carácter supremo que la Ley Fundamental ha concedido al

Tribunal determina que la doctrina que éste elabore, con base en la Constitución
y la citada ley del 14 de septiembre de 1863, resulte el paradigma del control de
constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio. Esta
Corte -fue anunciado ya en abril de 1853- "es la que ha de formar, por decirlo así
la jurisprudencia del código constitucional" ("Informe de la Comisión de Negocios
Constitucionales", Santa Fe).

1
Los artículos más importantes de la Ley nº 48 (sancionada en 1863) son los siguientes:

Art. 14.– Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido
en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:

1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso,
o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;

2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión
bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;

3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del

Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio.

Art. 15.– Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior deberá
deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento parezca de
los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de
la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la
interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal,
Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso,
en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la Constitución.

Art. 16.– En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema
revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea
nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución
especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.
Nuestra Carta ha conferido a este Tribunal "la facultad necesaria para definir,
esclarecer, interpretar y conservar permanente e inalterable la supremacía de la
Constitución Nacional... (es aquél) el órgano más activo, más directo, más
poderoso de la Constitución para conservar su supremacía, doblando las
resistencias que a su imperio se opongan. Y... si las provincias están
estrictamente obligadas a respetar la Constitución Nacional en su legislación, en
su administración y gobierno, están obligadas a respetar también las decisiones
de los tribunales nacionales, porque ellas son reglas de jurisprudencia
constitucional" (Estrada, José Manuel, "Curso de Derecho Constitucional",
ECYLA, 2a. ed., 1927, t. III, ps. 98/99).

6º) Que de las premisas anteriormente sentadas deriva una consecuencia, la

más importante. En efecto, dada la naturaleza difusa de dicho control, o sea: que
éste se encuentre en manos de todos y cada uno de los magistrados argentinos,
y dado el emplazamiento preeminente del Tribunal, se deriva necesariamente
que el mencionado modelo elaborado por éste sobre las bases indicadas, deba
obrar a manera de causa ejemplar respecto de los alcances con que tales
magistrados han de ejercer la mencionada función de control.

En otras palabras: la custodia del principio contenido en el art. 31 cit. se

encuentra depositada en todos los jueces; empero, atento a que este Tribunal es,
por la ley Fundamental, supremo en tal cometido, y que éste es llevado a cabo
bajo el mandato directo de esa Ley y de las normas federales que reglamentan la
sumisión al art. 31, se concluye en que la extensión con que la Corte realiza
dicho control configura un marco ejemplar respecto de la magistratura argentina
toda. Por ello, en lo que a ésta concierne, tal marco no consiente regulaciones
que, en cuanto a su origen, provengan de otras fuentes so pena de herir y
tergiversar el recto sentido que cabe dar a la índole difusa que informa al
mentado control.

7º) Que las reflexiones desarrolladas tributan a un eficaz y armónico

desenvolvimiento del sistema de revisión constitucional que hoy nos rige. Por su
intermedio, se produce una suerte de alineamiento de todos los órganos
judiciales argentinos en una vía que encuentra en la Corte Suprema su punto
culminante. El control, de este modo, se despliega, como lo quiere el
ordenamiento vigente, con pareja intensidad en todos y cada uno de los
tribunales del poder judicial nacional y provincial, sólo que halla en este Tribunal,
no solamente su culminación sino también el diseño de su contenido y alcances
por ser éste el órgano cimero en tal función.

La Corte "es suprema, es decir, superior en el orden nacional, en el ejercicio de

sus facultades enumeradas, y en la representación y el arbitrio real de la
supremacía de la Constitución y leyes nacionales, con exclusión, en este sentido,
de cualquier otro tribunal o poder de la Nación o de las Provincias" (González,
Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Estrada, 1959, ps. 576/577)...

8º) Que en oportunidad de juzgar el caso "Strada, Juan Luis", el 8 de abril de

1986, fue puntualizado que la doctrina concerniente a cuál era el superior tribunal
de provincia con arreglo al art. 14 cit., se sentaba en "el cumplido respeto del
régimen federal de gobierno, por conferir a la zona de reserva jurisdiccional de
las provincias la plenitud que constitucionalmente le corresponde, al reconocer a
los magistrados de todas sus instancias el carácter de irrenunciables custodios
de los derechos y garantías de la Ley Fundamental, y emplazarla intervención
apelada de esta Corte en el quicio que aquélla le ha señalado: ser su intérprete y
salvaguardia final" (Fallos: 308:490 - consid. 9º, p. 509).

Era lo expuesto, se dijo, "una forma de dar integridad a tal atribución de los
estados" (doctrina de Fallos: 208:521, párrafo diecisiete") (ibídem).

Es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar

su administración de justicia y, por ello, la tramitación de los juicios es de su
incumbencia exclusiva, por lo que pueden establecer las instancias que estimen
convenientes (artículos 104, 105 y 108 de la Constitución Nacional [actuales
arts.121, 122 y 126, respectivamente]); empero, tal ejercicio es, desde todo
punto de vista, inconstitucional si impide a los magistrados locales considerar y
aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide
se encuentra la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, a las que las
autoridades de cada estado están obligadas a conformarse, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan sus constituciones o leyes. De
modo que la "administración de justicia" a cargo de las provincias (artículo 5 de la
Constitución Nacional), reclama, con carácter de necesidad, que sus jueces no
están cegados al principio de supremacía invocado, para que dicha
"administración de justicia" sea plena y cabalmente tal (ibídem, p. 507).

9º) Que, en el presente caso, son aplicables por entero tales consideraciones. En
efecto, si por disposición de las legislaturas de las provincias o por la
jurisprudencia de sus tribunales resultase que los superiores órganos locales se
vieran impedidos de garantizar el orden previsto en el art. 31 de la Constitución
Nacional, en condiciones en que sí podría llevarlo a cabo esta Corte, bien pronto
se advertirá que ello produciría una reducción de la zona de reserva jurisdiccional
de las provincias, puesto que esos órganos se verían impotentes para velar por
el mantenimiento del principio de supremacía en casos correspondientes a la
jurisdicción de sus propios estados, y resueltos por sus propios órganos
jerárquicamente inferiores.

No concierta con el régimen imperante el hecho de que un tema -en el que se

encuentre planteada una cuestión federal- no merezca, por limitaciones de fuente
local, el conocimiento del órgano máximo de una provincia, y sí que sea propio
de la Corte Suprema de la Nación.

La vigencia de la supremacía de la Carta fundamental es empresa de todos. Tan

comprometedora en su ejecución como feraz en sus resultados. Si el ideal
federal ha sido abrazado por los argentinos con igual fervor que el republicano,
uno de los caminos para reafirmar aquél y enriquecer a éste es el de subrayar y
ahondar los poderes de la justicia provincial para velar por el mantenimiento de la
estructura fijada por el art. 31 cit., sobre todo cuando están interesadas las
atribuciones de los tribunales más altos de los estados.

. . . . . . . . . . . .

El desarrollo de las potencialidades de los órganos judiciales para resolver los

planteos federales, cumple con la doble finalidad del art. 14 cit., reglamentario del
art. 31 de la Constitución, en cuanto, por un lado, consolida la verdadera
extensión de la jurisdicción provincial y, por el otro, preserva el singular carácter
de la intervención de esta Corte, reservada para después de agotada toda
instancia local, por ser todas ellas aptas para solucionar dichos planteos. La
secular y vigente expresión de que el Tribunal es el custodio e intérprete "final"
de la Constitución y de los derechos en ella consagrados, recordada Supra, debe
ser entendida no sólo en el sentido de que sus decisiones son irrevisables, sino
también en el de que son últimas, esto es: que proceden sólo luego de agotados
por las partes todas las mencionadas instancias.

. . . . . . . . . .

13) Que, en resumen, toda vez que la decisión del legislador, plasmada en la ley
48, fue que todo pleito radicado ante la justicia provincial, en el que se susciten
cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sólo después de "fenecer" ante el órgano máximo de la judicatura local, dado que
los tribunales de provincia se encuentran habilitados para entender en causas
que comprendan puntos regidos por la Constitución, las leyes federales y los
tratados internacionales, cabe concluir en que las decisiones que son aptas para
ser resueltas por esta Corte Nacional no pueden resultar excluidas del previo
juzgamiento por el órgano judicial superior de la provincia.

14) Que, consecuentemente, corresponde afirmar que en los casos aptos para
ser conocidos por esta Corte según el art. 14 de la ley 48, la intervención del
superior tribunal de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el
legislador nacional hizo del artículo 31 de la Constitución, de modo que la
legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el acceso a
aquel órgano, en tales supuestos, v. gr.: por el monto de la condena, por el grado
de la pena, por la materia o por otras razones análogas.

Las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen
apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a las más altas, la
aplicación preferente de la Constitución Nacional ("Strada, Juan Luis", cit. consid.
9º, p. 509).

. . . . . . . . . .

16) Que, por lo tanto, corresponde declarar que la validez constitucional del art.
350 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, se halla
supeditada a que la limitación por el monto que contiene, sea obviada cuando
estén involucradas aquel tipo de cuestiones. Toda vez que en el presente caso
no han sido tratados, por aplicación de aquella norma, los agravios de índole
federal oportunamente introducidos, el recurso de inaplicabilidad de ley ha sido
mal denegado.

Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada, de manera que el expediente deberá ser devuelto a fin de que, por
quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a la presente (art. 16, primera
parte, de la ley 48).

AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (según su voto) - CARLOS S. FAYT. -

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQUÉ.. . .
. .

Preguntas

1°) ¿En qué coincide esta decisión con lo resuelto en el caso “Thomas”?

2°) Si Ud. fuera juez de la CSN, ¿cómo resolvería el siguiente caso con base en
la doctrina del caso “Di Mascio”?:
Buenos Aires, abril 10 de 2007.- Considerando: 1) Que el recurso extraordinario
concedido a fs. 59/60, se interpuso contra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires que desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto contra la resolución del Tribunal de Casación Penal (sala 2ª) que declaró
inadmisible el recurso de casación deducido contra la sentencia del Juzgado en lo
Criminal y Correccional de Transición n. 2 de la ciudad de Mar del Plata que había
confirmado la sanción de tres días de clausura impuesta por la Dirección Provincial de
Rentas al establecimiento comercial de Juan H. Marchal por la infracción prevista en el
art. 63 inc. 3 Código Fiscal de esa provincia (t.o. 1996).

2) Que en el recurso de casación el interesado alegó la inexistencia de la infracción y, en

lo que al caso interesa, arguyó en favor de la procedencia de esa vía recursiva por
considerar que el art. 66 Código Fiscal donde se establece que es inapelable la decisión
del juez que resuelve la apelación deducida contra la sanción de clausura resulta
violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto consagra el
derecho a la doble instancia en materia penal2, toda vez que la Corte Suprema le había
reconocido naturaleza criminal a la sanción de clausura por cuestiones fiscales.

3) Que el tribunal de casación no hizo lugar al pedido de revisión de la sanción por

considerar que "...el ámbito de aplicación del recurso de casación se encuentra
legalmente delimitado por la normativa prevista por la ley 11922, y sólo aparece viable
respecto de sentencias definitivas cuando resulten dictadas por órganos jurisdiccionales
en el marco de esa ley y en razón de la comisión de conductas ilícitas que configuren
delitos (art. 421 CPP.). La ley 10397/1996 y su decreto reglamentario 9394/1986 (Código
Fiscal), establece un sistema propio para el juzgamiento de las infracciones fiscales
cometidas en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires, en el que la resolución
dictada por el director de la Dirección Técnica Tributaria de la Dirección Provincial de
Rentas, resulta apelable ante el juez de primera instancia en lo criminal y correccional,
rigiendo lo dispuesto en el art. 66 y concs. Código Fiscal citado. El hecho de que la ley
10397/1996 ordenamiento aplicable al sub lite prevea un control judicial suficiente para
los actos administrativos (art. 63 inc. 3 CF.), no puede significar que las faltas cuenten

2
El citado derecho está previsto en el art.8.2.”h” de la Convención Americana (¡leerlo, por
favor!).
con el mismo marco impugnativo que los propios delitos, situación ésta que provocaría
que las faltas posean más instancias revisoras que estos últimos".

4) Que esta decisión fue llevada a conocimiento del superior tribunal provincial, que
desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley por considerar que no se daban en el caso
las hipótesis en las que procedía la impugnación deducida (inobservancia o errónea
aplicación de la ley sustantiva o doctrina legal, según el art. 494 Código Procesal Penal
provincial), y que si bien se había alegado violación de garantías contempladas en la
Constitución Nacional, en realidad los agravios se dirigían a cuestionar el tratamiento
dado a cuestiones de orden procesal (fs. 28/33)…3

El control “abstracto” de constitucionalidad: Caso “Club Hípico Argentino

c. Gobierno Ciudad de Buenos Aires”, Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires, 22.12.2004, J.A. 2005-II-119 y Thomson Reuters Online
(voto del juez Lozano):
1. Coincido con mis colegas en que la acción interpuesta es inadmisible y debe
ser rechazada in limine.
2. La parte actora cuestiona la validez constitucional de los arts. 1 inc. b y 4 ley
1373. Esa norma otorga al Club Atlético River Plate un permiso de uso exclusivo
sobre el tramo de la calle Juan F. Sáenz Valiente y sus aceras comprendido
entre la Av. Presidente F. Alcorta y Av. Lugones, por el término de diez años. La
segunda, "[a] los efectos de permitir el paso de los camiones afectados al
transporte de equinos por la calle", establece que "...el Club Atlético River Plate,
formalizará una servidumbre de paso a favor del Club Hípico Argentino". Sobre
esta base el accionante pide la derogación de la ley.
. . . . . . . . . . . .
La acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 113 inc. 2 CCABA.) requiere un
planteo vigoroso en defensa de la legalidad, y no una vigorosa defensa de
derechos individuales vinculados con relaciones jurídicas concretas. Las razones
por las que la parte actora impugna la ley determinan la inadmisibilidad de su

3
Caso “Marchal”, Fallos: 330:1427 (2007).
demanda en vía originaria, ya que ninguna de las cláusulas constitucionales
invocadas es independiente de los derechos subjetivos de que el Club Hípico
sería titular como sujeto de derecho. Para tener por configurado un planteo
abstracto de control constitucional es necesario e imprescindible que la petición
del actor se circunscriba a requerir la declaración de inconstitucionalidad de la
norma general cuestionada, pero ello, sin embargo, no es suficiente para
justificar el cauce procesal del art. 113 inc. 2 CCABA. Cuando la
inconstitucionalidad requerida se funda en objeciones constitucionales
exclusivamente vinculadas con la esfera de derechos del promotor del juicio, en
realidad, la inconstitucionalidad pretendida es instrumental y por tanto accesoria,
está subordinada a restablecer una situación jurídica o a determinar derechos
individuales. El cauce procesal para resolver conflictos de tal naturaleza no es la
acción declarativa de inconstitucionalidad sino aquellos procesos que admiten
sentencias de condena o determinativas de derechos, donde el control de
constitucionalidad difuso permite remover los obstáculos legales, cuando,
producto de una norma inconstitucional, se vulneran derechos o intereses
tutelados por el ordenamiento jurídico.
Toda vez que la actora plantea un caso o controversia, resulta aplicable la
jurisprudencia del tribunal según la cual la acción prevista en el art. 113 inc. 2
CCABA. "tiene por único objeto impugnar la validez constitucional de una norma
de carácter general emanada de las autoridades locales y provoca, si se acoge la
pretensión, la pérdida de vigencia de la norma cuestionada. El control abstracto
de inconstitucionalidad no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial
respecto de situaciones jurídicas particularizadas" (conf. Trib. Sup. Just. Ciudad.
Bs. As., in re "Massalin Particulares S.A. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 31/99, resolución del
5/5/1999, en "Constitución y justicia..." cit., t. I, 1999, p. 56 y ss.).
En consecuencia, a pesar de que la ley atacada puede ser catalogada como de
alcance general, las razones expuestas en el punto precedente imponen declarar
la inadmisibilidad de esta demanda.
. . . . . . . . . . . .
Preguntas
1°) ¿Qué establece el art.113, inc.2°, de la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (CCABA)? ¿Qué relevancia tenía esta norma en el caso
estudiado?
2°) ¿De qué forma el control de constitucional creado por ese artículo no coincide
con el que hemos examinado en los casos anteriores? Esa circunstancia,
¿convierte al art.113, inc.2°, CCABA en contrario a la Constitución Nacional?
¿Qué relevancia tiene el art.129 CN para contestar esta pregunta?
3°) Examine todo el art.113 CCABA: ¿por qué puede decirse que esta norma
establece el sistema de control de constitucionalidad “mixto” a que se refirió la
CSN en el caso “Thomas” (Unidad 2).

UNIDAD 4.
El control de constitucional como límite al poder político
UNIDAD
La distinción entre derechos “económicos” y derechos “fundamentales”:
Caso “United States v. Carolene Products”, Corte Suprema USA, 304 US 144
-1938- (transcripta por Beltrán de Felipe, op.cit., págs.252 a 260).
Preguntas
1°) En este caso, la Corte estadounidense hizo una clara distinción entre dos
clases de derechos: ¿cuáles son?; ¿en qué consiste la diferencia elaborada por
el tribunal?
2°) Examine el art.14 CN: ¿qué objeciones podrían formularse a la aplicación de
la doctrina del caso “Carolene” a nuestro país?
Misma cuestión: Caso “West Virginia State Board of Education v. Barnette”,
Corte Suprema USA, 319 U.S. 624 -1943 (transcripta por Beltrán de Felipe y
González García, op.cit., págs. 261 a 275).
Preguntas
1°) ¿A cuál de las dos categorías de derechos, mencionadas en el caso
“Carolene”, corresponde la discutida en el presente caso?
2°) ¿En qué normas constitucionales argentinas podría fundarse una decisión
como la del caso “Barnette”?
3°) El hecho de que una gran mayoría de la población en el estado de West
Virginia estuviera de acuerdo con el juramento obligatorio a la bandera, ¿fue un
obstáculo para que la Corte estadounidense lo declarara inconstitucional?
4º) Examine el siguiente párrafo del voto concurrente del juez Lorenzetti, de la
CSN, en el caso “Nobleza Piccardo” (Fallos: 338:1110 -2015-). En dicha
oportunidad, el tribunal declaró la constitucionalidad de una ley de la Provincia de
Santa Fé que había prohibido totalmente la publicidad en el territorio provincial de
productos derivados del tabaco:
“[D]esde el antiguo precedente de Fallos: 31:273, la Corte ha reconocido al Poder
Legislativo la facultad de restringir el ejercicio de los derechos establecidos en la
Constitución Nacional a fin de preservar otros bienes también ponderados en ella. Ello
es así, porque nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la existencia de derechos
absolutos sino limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única
condición de no alterarlos en su substancia y de respetar los límites impuestos por las
normas de jerarquía superior (arts. 14, 28 y 31 de la Constitución Nacional y Fallos:
249:252; 257:275; 262:205; 296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132; 316:188; entre
muchos otros).
Desde esta perspectiva, el Tribunal ha establecido que el límite sustancial que la
Constitución impone a todo acto estatal, y en particular a las leyes que restringen
derechos individuales, es el de la razonabilidad (Fallos: 288:240 y 330:3098, disidencia
de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni).
“Esto implica, según la Corte, que las leyes deben perseguir un fin válido a la luz de la
Constitución Nacional; que las restricciones impuestas deben estar justificadas en la
realidad que pretenden regular; y que los medios elegidos deben ser proporcionados y
adecuados para alcanzar los objetivos proclamados (arts. 14 y 28 de la Constitución
Nacional, y doctrina de Fallos: 248:800; 243:449; 334:516; 335:452, entre otros).
“Asimismo, cabe recordar que la proporcionalidad supone que las restricciones que se
impongan no deben valorarse en abstracto sino en función de la entidad del bien que se
pretende proteger (doctrina de Fallos: 313:1638; 330:855 y 334:516)” (voto cit.,
considerando 13; el énfasis ha sido agregado)
Preguntas:
a)¿En qué sentido esta decisión es similar a lo resuelto en el caso “Carolene”?
b) ¿Por qué puede sostenerse que los estándares de control de constitucional
elaborados en los casos “Carolene” y “Nobleza Piccardo” otorgan una protección
“débil” a los derechos en juego?
c) Examine el siguiente párrafo de la sentencia de la CSN en el caso “Editorial

Río Negro” (Fallos: 330:3908 -2007-):

“El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que
toda limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende
afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la
existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso es el Estado quien tiene
la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción
abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido”.
¿Qué tiene en común esta solución con lo resuelto en “Barnette”? En el
mencionado caso “Nobleza Piccardo”, la CSN declaró válidas las restricciones a
la publicidad de tabaco: ¿podría haberse resuelto dicho caso de manera diferente
si la CSN hubiera aplicado los principios del caso “Editorial Río Negro”?

La Corte Suprema como garante del sistema político: Caso “Rizzo”, Corte
Suprema de la Nación, Fallos: 336:760 (2013)
1°) Que contra la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Criminal y Correccional Federal que declaró la inconstitucionalidad de los artículos
2°, 4°, 18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto del Poder Ejecutivo n° 577/2013 y dejó
sin efecto jurídico la convocatoria electoral prevista para la elección de miembros
del Consejo de la Magistratura, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario
por salto de instancia —en los términos del artículo 257 bis del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación— que fue declarado admisible por este Tribunal.
2°) Que el recurrente considera infundada y arbitraria la admisión de la acción de
amparo por no advertirse la presencia de caso; entiende que el actor carece de
legitimación por no haber acreditado un perjuicio concreto y actual y se agravia de
la interpretación que la jueza efectuó respecto de conceptos vinculados con la
composición y el modo de selección de los miembros del Consejo de la
Magistratura, tales como representación, equilibrio, elección popular y partidaria, e
independencia judicial.
3°) Que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y
extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas peligra la
salvaguarda de derechos fundamentales. En el sub examine En consecuencia,
corresponde desestimar el agravio referido a la improcedencia del remedio procesal
elegido por el actor.
4°) Que tampoco corresponde hacer lugar a los agravios vinculados con la falta de
legitimación activa. En efecto, esta Corte ha sostenido que el Poder Judicial de la
Nación solo interviene en el conocimiento y decisión de “causas” (artículo 116 de la
Constitución Nacional) y que la legitimación procesal constituye un presupuesto
necesario para que exista causa o controversia (Fallos: 326:2998 y 3007, entre
otros).
En este sentido, De manera que se encuentra acreditada la existencia de un interés
“concreto”, “directo” e “inmediato” de su parte en obtener la declaración de
inconstitucionalidad de las disposiciones.
5°) Que habida cuenta de la naturaleza federal de las normas en cuestión y de la
trascendencia del caso a resolver, esta Corte Suprema no se encuentra limitada en
su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe
realizar una declaración sobre los puntos disputados, lo que implicará examinar
temas que se encuentran inescindiblemente vinculados a ellas (Fallos: 330:3836,
3471, 2180; 329:4206).
6°) Que en primer término es necesario recordar que de acuerdo a La actuación de
los tres poderes del Estado Nacional encuentra como límite el respeto al proyecto
de república democrática que establece la Constitución Federal (artículos 1°, 31 y
36). Los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del
pueblo, y por esa razón condicionan la actividad de los poderes constituidos. El
obrar del Estado debe entonces estar dirigido al más amplio acatamiento de los
principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto fundacional
de los argentinos.
7°) Que asimismo cabe señalar que es principio de nuestro ordenamiento
constitucional que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le
hayan sido conferidas expresamente (Fallos: 137:47, entre otros). La regla según la
cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en
beneficio de los particulares (artículo 19 de la Constitución Nacional), no de los
poderes públicos. Estos, para actuar legítimamente, requieren de una norma de
habilitación (Fallos: 32:120, entre otros).
8°) Que sobre esas bases, y con sustento en las previsiones constitucionales que
establecen la supremacía de la Constitución Nacional y la función que le
corresponde a los jueces (artículos 31, 116 y 117), desde 1888 hasta la actualidad
se ha sostenido “...que es elemental en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición
con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que
se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162).
9°) Que para defender esta supremacía, el Tribunal ha declarado a lo largo de su
historia —y más allá de los votos individuales de sus miembros—, la
inconstitucionalidad de normas que, aun cuando provenían del órgano legislativo
que representa la voluntad popular, resultaban contrarias a la Constitución Nacional
o tratados internacionales y afectaban derechos de las personas.
Solo a modo de ejemplo, puede mencionarse que la Corte Suprema estableció la
inconstitucionalidad de: las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final que
impedían juzgar las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante
la última dictadura militar (“Simón”, Fallos: 328:2056); la ley de Matrimonio Civil que,
al impedir a las personas divorciadas volver a casarse, limitaba la autonomía
individual (“Sejean”, Fallos: 308:2268); las normas del Código Procesal Penal de la
Nación en cuanto desconocían las facultades acusatorias y la autonomía funcional
del Ministerio Público Fiscal (“Quiroga”, Fallos: 327:5863); la ley penal que, al
castigar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no respetaba la
autonomía personal (“Bazterrica” y “Arriola”, Fallos: 308:1392 y 332: 1963); la ley
que, al permitir sin fundamento suficiente la interceptación de comunicaciones
personales y la acumulación de datos personales, avasallaba el derecho a la
intimidad (“Halabi”, Fallos: 332:111); la Ley de Contrato de Trabajo que desconocía
el derecho del trabajador a la protección integral en la medida que fijaba un tope a
la indemnización por despido (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677) y negaba naturaleza
salarial a los vales alimentarios (“Pérez”, Fallos: 332:2043); la ley de Riesgos del
Trabajo que impedía al trabajador que había sufrido un accidente laboral acceder a
una plena reparación (“Aquino”, Fallos: 327:3753) en forma inmediata y no sujeta a
un sistema de renta periódica (“Milone”, Fallos: 327:4607); la ley de Asociaciones
Sindicales en cuanto confería tutela gremial solo a representantes o autoridades de
sindicatos que contaran con personería gremial (“Rossi”, Fallos: 332:2715) y
dispensaba privilegios a ciertos sindicatos en detrimento de los simplemente
inscriptos (“Asociación de Trabajadores del Estado”, Fallos: 331:2499). También
invalidó la ley previsional que frustraba el acceso a la justicia de los jubilados al
prolongar innecesariamente el reconocimiento judicial de sus derechos de
naturaleza alimentaria (“Ttzcovich”, Fallos: 328:566) y desvirtuaba el mandato de
movilidad jubilatoria del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (“Badaro”, Fallos:
330:4866).
10) Que este reconocimiento de derechos ha sido posible porque nuestra
Constitución busca equilibrar el poder para limitarlo.
La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema
democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del
poder político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento
en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del
principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley
son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras (Fallos:
328:175), y no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad
popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que
nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión
constitucional.
La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta
voluntad de la mayoría del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno
cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la
supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso
atribuciones más extensas de las que le ha otorgado o suprimir algunas de las
limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha
establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución. Entretanto, ni el
Legislativo ni ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras
facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben
considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas (Fallos: 137:47).
Es por ello que a ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o destino
excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se
le ha conferido, pues “toda disposición o reglamento emanado de cualquier
departamento (...) que extralimite las facultades que le confiere la Constitución, o
que esté en oposición con alguna de las disposiciones o reglas en ella
establecidas, es completamente nulo” (Fallos: 155:290).
11) Que de lo hasta aquí expuesto se desprende que (Fallos: 316:2940). Así lo
entendió el constituyente de 1994 que en el artículo 43 del Texto Fundamental
expresamente reconoció la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la
Constitución Nacional.
12) Que en este sentido el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de
los jueces que han recibido del pueblo argentino —a través de los constituyentes—
el legítimo mandato democrático de defender la supremacía de la Constitución
Federal (artículos 31, 116 y 117), no los coloca por sobre los restantes poderes del
Estado.
El cumplimiento de esta función no supone en modo alguno la admisión de
declaraciones en abstracto, es decir, fuera de un caso o contienda entre partes;
tampoco permite que el Poder Judicial ingrese en el control de las razones de
oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del
Estado al adoptar las decisiones que les son propias.
Por lo demás, este Tribunal también ha entendido, por aplicación del principia de
división de poderes, que la interpretación de las leyes debe efectuarse sobre la
base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma
gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; solo cabe
acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía
amparado por la Constitución Nacional (Fallos: 249:51; 288:325; 306:1597;
331:2068; 333:447).
. . . . . . . . . . . .
Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se rechaza el recurso
extraordinario por salto de instancia y se resuelve:
I. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18 y 30 de la ley 26.855, y
del decreto 577/2013.
II. Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la ley 26.855
con relación al quórum previsto en el artículo 7°, al régimen de mayorías y a la
composición de las comisiones del Consejo de la Magistratura,' de conformidad con
lo previsto en el artículo 29 de dicha ley.
III. Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas
inconstitucionales e inaplicables, mantendrá su vigencia el régimen anterior previsto
en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080.
IV.
V. Aclarar que lo resuelto no implica afectación alguna del proceso electoral para
los cargos de diputados y senadores nacionales establecido en el decreto
501/2013.
VI. Imponer las costas a la recurrente (artículo 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Notifíquese. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos
S. Fayt. — Enrique S. Petracchi (según su voto) — E. Raúl Zaffaroni (en
disidencia). — Carmen M. Argibay (por su voto) — Juan Carlos Maqueda. [Se han
omitido los restantes votos]
Preguntas
1) La acción de amparo en este caso fue promovida por el Dr. Jorge Rizzo,
entonces Presidente del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires: ¿por qué el nombrado se encontraba legitimado para promover dicha
acción?
2) ¿Qué precedentes citó la CSN en donde ella ya había ejercido el control de
constitucional? ¿En qué unidades del programa hemos examinado algunos de esos
precedentes?
3) ¿Con qué materiales del Programa tiene relación este caso?
4) Examine el art.257 bis CPCCN: ¿por qué esta norma es compatible con el
art.117 CN?
5) En el presente caso, la CSN declaró la inconstitucionalidad de las normas que
establecían la elección popular de los integrantes del Consejo de la Magistratura de
la Nación. Examine el art.114 CN y explique cuál fue el fundamento de la CSN para
tal solución.
6) Al examinar en la Unidad 1 los casos “Marbury v. Madison” y “Elortondo”,
estudiamos una de las objeciones fundamentales en contra del control judicial de
constitucional. ¿Cuál era? ¿De qué forma, en el caso “Rizzo”, se demuestra que
esa objeción ya no es válida?
UNIDAD 5
Las técnicas del control de constitucionalidad
La utilización del método “histórico” para interpretar la Constitución: Caso
“Rizzo”, cit. Unidad 5.
. . . . . . . . . .
16) Que en primer lugar resulta necesario establecer los alcances del artículo
114 de la Constitución, para luego analizar si la ley cuestionada —en cuanto
modifica la integración del Consejo de la Magistratura y establece la elección
directa por sufragio universal de los representantes de jueces, abogados,
académicos y científicos— es compatible con su texto.
A tal fin corresponde examinar el sentido literal del artículo 114, los objetivos que
persigue la Carta Fundamental al incorporar a nuestro sistema el Consejo de la
Magistratura, las expresiones del constituyente al dar origen al texto, y por último,
el sentido que lógicamente debe deducirse del contexto constitucional en el que
está inserto.
Esta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretación de la ley es su
letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros) pero a ello cabe
agregar que su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que
debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la
intención del legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera
que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 334:13).
17) Que el método gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa
obliga al juez a atenerse a las palabras del texto escrito, en la comprensión de
que ninguna disposición de la Constitución ha de ser considerada superflua, sin
sentido o inoperante. El juez debe entender asimismo las palabras de la
Constitución en el significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas
en su sentido llano, obvio y común (confr. arq. Fallos: 262:60; 308:1745;
327:4241, entre otros).
18) Que de una lectura de la primera parte del segundo párrafo del artículo 114
de la Constitución resulta claro que al Consejo de la Magistratura lo integran
representantes de los tres estamentos allí mencionados: órganos políticos
resultantes de la elección popular (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), jueces
de todas las instancias y abogados de la matricula federal.
Así, las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de
cada uno de los estamentos indicados, lo que supone inexorablemente su
elección por los integrantes de esos sectores. En consecuencia, el precepto no
contempla la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto
popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser representantes del sector para
convertirse en representantes del cuerpo electoral.
Por lo demás, la redacción es clara en cuanto relaciona con la elección popular a
solo uno de los sectores que integra el Consejo, el de los representantes de los
órganos políticos. Por su parte prevé que el órgano también se integra con los
representantes del estamento de los jueces de todas las instancias y del
estamento de los abogados de la matrícula federal, cuya participación en el
cuerpo no aparece justificada en su origen electivo, sino en el carácter técnico de
los sectores a los que representan.
A su vez, en el precepto 19) Que corresponde ahora analizar la segunda parte
del segundo párrafo del artículo 114 de la Constitución, que establece que el
Consejo de la Magistratura estará integrado “asimismo, por otras personas del
ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”.
Más allá de la delegación que el Constituyente hace a favor del Congreso en
cuanto al número y forma en que los académicos y científicos deben integrar el
órgano, tal disposición debe interpretarse de modo de no contradecir la letra de la
primera parte del mencionado párrafo segundo. A tal fin, cabe tener presente que
si bien es cierto que la Constitución Nacional les ha dado a aquéllos una
participación en el Consejo, no les ha asignado un rol central. El texto
constitucional no ofrece dudas en cuanto a que este sector no está en el centro
de la escena. Esta conclusión surge de la literalidad de la norma, donde
académicos y científicos aparecen en una segunda parte del párrafo, a modo de
complemento.
Por otra parte, en cuanto a la forma de elección, caben similares consideraciones
que las realizadas respecto de jueces y abogados. Aunque la norma
constitucional no hace referencia expresa a los representantes de los
académicos y científicos, dicho texto, a la luz de lo previsto en la primera parte
conduce razonablemente a sostener que la elección de estos integrantes
tampoco puede realizarse a través del voto popular.
En este sentido, no debe perderse de vista la terminología utilizada. El adverbio
“asimismo”, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa
“también”, como afirmación de igualdad, semejanza, conformidad o relación de
una cosa con otra ya nombrada, lo cual da la idea de que debe mantenerse el
equilibrio y el sistema de representación de la primera parte.
20) Que esta interpretación se encuentra avalada en los objetivos que persigue la
Carta Fundamental. Por ello, el nuevo mecanismo institucional de designación de
magistrados de tribunales inferiores en grado a esta Corte, contemplado en la
reforma de 1994, dejó de lado el sistema de naturaleza exclusivamente político-
partidario y de absoluta discrecionalidad que estaba en cabeza del Poder
Ejecutivo y del Senado de la Nación. Tal opción no puede sino entenderse como
un modo de fortalecer el principio de independencia judicial, en tanto garantía
prevista por la Constitución Federal.
En este sentido, no ha dada lugar a controversias que Es evidente que con estos
fines se ha pretendido abandonar el sistema de selección exclusivamente
político-partidario. En palabras de Germán Bidart Campos, es inocultable la
búsqueda del constituyente de “amortiguar la gravitación político-partidaria en el
proceso de designación y enjuiciamiento de jueces” (“Tratado Elemental de
Derecho Constitucional”, 1997, T. VI, p. 499).
21) Que, asimismo, la voluntad originaria expresada en la Asamblea
Constituyente compone otra pauta de interpretación esencial (confr. arg. Fallos:
100:337; 220:689; 333:633) que ratifica los criterios hasta aquí expuestos. El
examen de los antecedentes deliberativos que concluyeron en el texto
sancionado en la convención de Santa Fe, ratifica el genuino contenido de la
cláusula constitucional en los términos interpretados con anterioridad en cuanto,
a fin de afianzar la independencia de los jueces como garantía de los habitantes,
despolitiza el procedimiento de selección de los miembros del Consejo, dispone
su elección a través de sus respectivos estamentos y establece un equilibrio en
su modo de integración.
22) Que en efecto, un grupo de convencionales presentó un proyecto de reforma
de la Constitución Nacional cuyos fundamentos expresaban su intención de
“vigorizar la independencia del Poder Judicial (...) en este sentido se proponen
mecanismos de despolitización de los procedimientos de nombramiento y
remoción de los magistrados, que garantizarán no sólo idoneidad, sino
independencia de los jueces frente a las posibles presiones políticas. A este
objetivo apuntan la creación del consejo de la magistratura y el establecimiento
del jurado de enjuiciamiento de magistrados” (Ministerio de Justicia — Centro de
Estudios Constitucionales y Políticos, Obra de la Convención Nacional
Constituyente, T. II, pp. 1922 a 1929).
23) Que es de sumo interés señalar que en el seno de la Comisión de
Coincidencias Básicas, y a raíz, de ciertos interrogantes planteados por los
convencionales, el miembro informante por la mayoría expresó que: “...donde se
dice 'representantes de los jueces” no parece fácil interpretar que sea otra cosa
que la persona elegida por los propios jueces (...) me parece está implicada en el
Consejo de representantes la elección de los jueces entre los jueces; y algo
análogo respecto de los abogados, la elección de los abogados entre los
abogados”.
Ante el requerimiento de que aclarase si la expresada era su opinión o la de los
autores del núcleo a fin de servir como interpretación auténtica, el convencional
informante señaló: “Esta fue la interpretación con que fue insertado en el
proyecto que ahora estamos considerando y si vamos más atrás, si vamos al
Pacto que dio motivo a la ley, en ese texto también fue empleado con este
espíritu...” (Ministerio de Justicia — Centro de Estudios Constitucionales y
Políticos, op. cit., T. IV, pp. 3256/3257).
24) Que también adquieren peso decisivo las expresiones utilizadas por el mismo
convencional en oportunidad de fundar el proyecto ante el pleno de la
convención.
Tras referirse a la necesidad de reformar el sistema judicial a fin de recuperar la
“confianza pública en su sistema institucional”, dicho convencional sostuvo que
“El órgano central de esta reforma es el Consejo de la Magistratura” y, en lo que
aquí interesa manifestó: “En cuanto a la integración del Consejo de la
Magistratura se ha procurado un modelo de equilibrio que garantice la
transparencia en el cumplimiento de estas finalidades y el pluralismo en la
integración del órgano, pero que simultáneamente no convierta al Poder Judicial
de la Nación en un sistema autogestionario en el que los jueces —cuya misión es
la de decidir casos concretos— puedan llegar a transformarse en la fuente de
provisión de nuevos jueces. De tal manera, se ha buscado un modelo intermedio
en que los poderes democráticos retengan una importante injerencia en el
proceso de designación de los jueces, pero en el que simultáneamente —por
participación de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por
participación de estamentos vinculados con la actividad forense u otras
personas— el sistema judicial esté gobernado con pluralismo aunque sin
transferir a quienes no tienen la representación popular la totalidad de los
poderes propios distintos de los que le son específicamente propios del sistema
judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos”
(Ministerio de Justicia — Centro de Estudios Constitucionales y Políticas, op. cit.,
T. V, p. 4888).
Finalmente, corresponde destacar que la intención del constituyente al incorporar
el artículo 114 fue elevar el umbral de garantía de independencia judicial. En
efecto, en el discurso de cierre, el convencional Raúl Alfonsín leyó un texto en el
que se hacía manifiesta la intención del bloque que presidía respecto de las
reformas que seguidamente serían aprobadas y que expresaba: “Toda norma
que pueda implicar alguna limitación a la independencia del Poder Judicial, a la
independencia e imparcialidad en la composición del Consejo de la Magistratura
(...) aunque no contradiga el texto que sancionamos, debe considerarse que
vulnera el espíritu de la Constitución y contradice la intención del constituyente”
(Ministerio de Justicia — Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit.,
T. V, pp. 5155/5156).
Tras un extenso debate ese proyecto contó con el respaldo de la mayoría de los
integrantes de la Comisión de Coincidencias Básicas, y fue aprobado por la
mayoría de los integrantes de la convención —177 convencionales— en la
sesión del 1° de agosto de 1994. Cabe destacar que de la lectura de los debates
del pleno de la convención surge que hubo acuerdo en que el Consejo de la
Magistratura tuviera esta composición mixta y equilibrada por la que algunos
integrantes provinieran de los órganos políticos resultantes de la voluntad popular
y los otros de los estamentos técnicos (Ministerio de Justicia — Centro de
Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., T. IV, pp. 3905/3910 y ss., pp.
4262/4269 y T. V, pp. 4883/5176).
.
. . . . . . . . . . .
Preguntas
1°) ¿Qué método utilizó la CSN para interpretar la CN en el presente caso?
2°) ¿Coincide dicho método con el empleado en el caso “Sejean” (Fallos:
308:2268 -1986-) en el cual la Corte declaró la inconstitucionalidad de normas del
antiguo Código Civil que prohibían a las personas divorciadas volver a casarse?:
“16. Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las
transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el
espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados
antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad
actuaba de distinta manera (Fallos 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica
destruir las bases del orden interno preestablecido, sin defender la Constitución Nacional
en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno
pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede
olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad
argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento
de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos 178:9).
“Esta Corte que no rechazo el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer,
¿mantendría esa postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido?
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofende profundamente a
la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853
fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica
judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos.
Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización
de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que
anteriormente se interpretó que no requerían su amparo”.
3º) Examine el siguiente párrafo de la Corte IDH en el caso “Atala Riffo c.
Chile” (sentencia del 24.2.2012) al interpretar el art.1.1. CADH:
“91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas
en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el
artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los
estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas
(supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual
y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención.
Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria
basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma,
decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientación sexual”.
Pregunta
¿Qué método interpretativo utilizó la Corte IDH en el párrafo transcripto?
4º) Pero la Corte IDH también ha empleado, en otros casos, métodos de
interpretación que, a primera vista, parecen inconciliables con el utilizado en
“Atala Riffo”. Así, por ejemplo, en el caso “Artavia Murillo c. Costa Rica”
(sentencia del 28.11.2012) el citado tribunal, con fundamento en los “trabajos
preparatorios” de la CADH concluyó, al determinar los alcances del derecho a la
vida reconocido en el art.4.1. de esa convención, que “… la interpretación histórica
y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que
no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” (fallo cit., par.223). ¿Con
qué caso de la CSN se asemeja el transcripto en lo que respecta al método de
interpretación utilizado?
5º) ¿Es posible conciliar los distintos métodos de interpretación utilizados por la
CSN y la Corte IDH sin caer en contradicción? ¿Qué utilidad tiene el siguiente
párrafo para contestar esta pregunta?:
“9. Como paso previo hay que tener presente, que una de las característica de los sistemas
universal y regionales de protección de los derechos humanos, es su ‘progresividad’, a
tenor de la cual en los tratados internacionales de tutela de estos derechos y libertades
fundamentales se establece un estándar básico o piso de protección, que los Estados, de
conformidad con su normativa interna, pueden aumentar o elevar, pero bajo ningún punto
de vista desconocer, perturbar o perforar, pues comprometerían su responsabilidad
internacional (Carrillo Salcedo, Juan A., ‘El Convenio Europeo de Derechos Humanos’,
2004, Ed. Tecnos, Madrid, p. 24).
“10. Como reflejo de esta ‘progresividad’ se perfila el principio pro homine -también llamado
‘cláusula del individuo más favorecido’- y al que es imprescindible recurrir para conocer el
sentido de un precepto. Dicho postulado instala un regla sencilla: siempre se debe acudir a
la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos y garantías protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria; en definitiva, de lo que se trata es de estar
siempre a favor de la persona humana (Bidart Campos, Germán y Albanese, Susana,
‘Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario’, 1998, Ed. Ediar, p.
108 y notas 190 y 191; Ayala Corao, Carlos M., ‘La jerarquía constitucional de los tratados
relativos a Derechos Humanos y sus consecuencias’ en la obra colectiva ‘Derecho
Internacional de los Derechos Humanos’, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
derecho constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, UNAM., Ed. Ediar,
México, p. 54; Pinto, Mónica ‘El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas
para la regulación de los derechos humanos’, ps. 163/171, en ‘La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales’, 1997, Ed. del Puerto, ps. 163/171)”
(Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, caso
“P., S.G.R.”, sentencia del 12.4.2007, voto del juez Monterisi al que adhirieron sus
colegas; publicada en J.A. 2008-I-745 y en Thomson Reuters online).
6º) La CSN también ha empleado otro método de interpretación que aparece
descripto en el siguiente caso:
“9) Que…una interpretación rígidamente literal de la ‘irrecurribilidad’ consagrada en el art.
115 CN. resultaría incompatible con las normas internacionales de igual jerarquía que en
forma contemporánea incorporó la reforma constitucional de 1994 y que, junto con dicha
Constitución, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina (consid. 2 del voto del
Dr. Petracchi en Fallos 323:2659). Es lo que advirtió con toda claridad el convencional Iván
Cullen en la reunión de la Comisión de Coincidencias Básicas del 12/7/1994 (ob. cit., t. IV,
p. 3298).
“En este sentido, esta Corte ha expresado que la Constitución (y lo mismo vale para
normas que tienen igual jerarquía) ‘debe analizarse como un conjunto armónico dentro del
cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás’. Ha
declarado también (Fallos 181:343, consid. 2) ‘que la interpretación del instrumento político
que nos rige no debe hacerse poniendo frente a frente las facultades enumeradas por él
para que se destruyan recíprocamente, sino armonizándolas dentro del espíritu que le dio
vida. La Ley Fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un
todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no alterar el
equilibrio del conjunto. Es posible [...] que el significado de un texto constitucional sea en sí
mismo de inteligencia controvertida, pero la solución se aclara cuando se lo considera en
relación con otras disposiciones de la Constitución’ (Fallos 240:311).
“Desde esta perspectiva, la mentada ‘irrecurribilidad’ del art. 115 CN. sólo puede tener el
alcance señalado en la doctrina del caso ‘Nicosia’ (Fallos 316:2940), que resulta aplicable
mutatis mutandis. En efecto, no podrá la Corte sustituir el criterio del jurado en cuanto a lo
sustancial del enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los jueces. En cambio,
sí será propio de su competencia, por vía del recurso extraordinario, considerar las
eventuales violaciones -nítidas y graves- a las reglas del debido proceso y a la garantía de
la defensa en juicio” (caso “Brusa”, Fallos: 326:4816 -2003-; el énfasis ha sido
agregado).
Preguntas
1º) ¿Por qué el método de interpretación transcripto es llamado “sistemático”?
2º) ¿De qué forma la CSN aplicó dicho método, en el caso “Brusa”, para
compatibilizar el art. 115 CN (¡leerlo!) con la CADH, especialmente con su art.25?

Las técnicas destinadas a eludir el control de constitucionalidad: Caso

“Ashwander v. Tennesse Valley Authority”, Corte Suprema USA, 297
U.S.288; voto del juez Brandeis (transcripto por Linares Quintana, “Tratado de
Interpretación Constitucional”, 1998; publicado en Thomson Reuters Online)
. . . . . . . . . . . .

El mero planteamiento de una cuestión constitucional no garantiza… la decisión

sobre la misma. Para apreciar tal advertencia es de fundamental importancia
tener en cuenta las salvaguardias y restricciones prácticas que la Corte Suprema
ha erigido respecto a la consideración de las cuestiones constitucionales. El juez
Brandeis, en una opinión concurrente, enumeró siete Ashwander v. Tennessee
Valley Authority, 1936, 297 U.S., 288, 346):

1) La Corte no se avocará a la cuestión de la constitucionalidad de una

legislación, en un procedimiento amigable, sin partes contrarias (Citing Chicago &
Gr. Trunk Ry v. Wellsman).

2) La Corte no anticipará una cuestión constitucional previamente a la necesidad

de decidirla (Citing Liverpool, N.Y. and O.S.S. Co. v. Emigration Comissioners,
1885, 113, U.S., 33; Abrams v. Van Schaick, 2934, U.S., 188; Wilshire Oil Co. v.
United States, 295, U.S.,).
3) La Corte no formulará una regla de derecho constitucional más amplia que la
requerida por los hechos precisos a los que ha de ser aplicada (Citing Liverpool,
N.Y. and O.S.S. Co. v. Emigration Comissioners, 1885, 113, U.S., 33).

4) La Corte no se avocará a una cuestión constitucional aunque haya sido

adecuadamente planteada en autos, si también se presenta otro ámbito en el
cual pueda ser decidido el caso (Citing Siler v. Louisville and N.R. Co., 1909,
213,, U.S., 175, 191; Lighy v. United States, 1911, 220, U.S 523, 538; Berea
College v. Kentuchy; 1908, 211, U.S., 45, 53.

5) La Corte no se avocará a la validez de una ley ante el requerimiento de quien

no logra demostrar que es perjudicado por su aplicación (Citing Tyler v. Judges of
Court of Registration, 1900, 179, U.S., 405; Hendryk v. Maryland, 1915, 235,
U.S., 610, 621.

6) La Corte no se avocará a la inconstitucionalidad de una ley a instancia de

quien ha sido favorecido con sus beneficios (Citing Great Falls Mfg. Co. v.
Attorney General, 1888, 124, U.S., 181; Wall v. Parrot Dilver and Copper Co.,
1917, 244, U.S., 407; St. Louis Malleable Casting Co. v. Prendergasta
Construction Co., 1923, 260, U.S., 469).

7) Es un principio cardinal que una ley deberá ser interpretada lo más fielmente
posible, para evitar cuestiones sobre su constitucionalidad (Citing Crowell v.
Benson, 1932, 285, U.S., 22, 62)"

Preguntas

1°) ¿En cuáles de los casos ya estudiados hemos visto la aplicación de algunas
de las reglas transcriptas en el voto del juez Brandeis?

2°) ¿De qué forma estas reglas tienen como objetivo limitar el peligro que
representa el carácter “antimayoritario” del control de constitucionalidad?
3°) ¿De qué forma el art.113, inc.2°, de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires intenta lograr el mismo objetivo?

4°) Examine el siguiente fragmento de la sentencia de la Sala “D” de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso “Pérez” (sentencia del
30.8.2016, publicada en Thomson Reueters Online):

1. La fallida apeló la resolución de fs. 638/640 que rechazó el planteo deducido en fs.
622 —dirigido a que se deje sin efecto la subasta del 50% del inmueble de su
propiedad— y declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 (fs. 662).
Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 665/668 y resistidos por la
sindicatura en fs. 671/674.
La Fiscal General ante la Cámara fue oída en fs. 681/701.
2. La ley 14.432 establece en su artículo segundo que “todo inmueble ubicado en la
Provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única, y de ocupación permanente, es
inembargable e inejecutable, salvo en caso de renuncia expresa del titular...”.
Empero, el mencionado plexo normativo también prevé que “a fin de gozar con el
beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad, los inmuebles tutelados... deberán
constituir el único inmueble del titular destinado a vivienda y ocupación permanente, y
guardar relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo
familiar...” (art. 3).
De lo expuesto se desprende que quien pretende obtener la declaración de
inembargabilidad e inejecutabilidad de un inmueble sito en la Provincia de Buenos Aires
debe, previa y necesariamente, acreditar que: (i) es el único bien inmueble de su
titularidad; (ii) se encuentra destinado a vivienda y ocupación permanente, y (iii) guarda
relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y quienes allí residen.
Sentado ello, la Sala advierte que en las presentes actuaciones los referidos
presupuestos de admisibilidad que habilitarían la aplicación de la cuestionada ley
provincial no han sido invocados, y menos aún acreditados, por la fallida.
En tal situación, júzgase que la declaración de inconstitucionalidad de la ley provincial
14.432 decidida en la anterior instancia resultó, al menos en este estadio, prematura. Lo
correcto hubiese sido, previamente, determinar si los recaudos ut supra mencionados se
hallaban reunidos y si, como consecuencia de ello, dicho plexo normativo resultaba
operativo en el sub lite.
Ello es así, pues constituye una inveterada y pacífica doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de
suma gravedad institucional y debe ser considerada como una última ratio de orden
jurídico (CSJN, “Rasspe Sohne, P. D. c. Nación”, T. 249, p. 51; íd., “Malenky, Rubén”, T.
264, p. 364; íd, “Chicago Bridge & Iron Suc. Argentina”, T. 285, p. 322; íd., “Bonfante,
Alberto A. c. Junta Nacional de Carnes”. íd. “Radulescu, Alejandro Constantino c.
Nación”; íd. “Kupferschmidt, Máximo c. Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos”; íd.
“Linck, Ricardo”, T. 288, p. 325; t. 290, p. 83; t. 292, p. 190; t. 294, p. 383; íd., “Mizrahi de
Tucumán S.A. c. Provincia de Tucumán”, T. 295, p. 850; íd., “Cosimano, Antonio
Remigio c. S.R.L. Domingo Bisio”, T. 299, p. 393; íd., 29/03/1988, “Conti, Juan Carlos c.
Ford Motor Argentina S.A. s/ cobro de pesos”. Tomo: 311 Folio: 394; íd., 06/04/1989,
“Gamberale de Mansur, María Eugenia c. UNR. s/ nulidad de resolución”, Tomo: 312 p.
435; íd., 26/12/1996, “Monges, Analía M. c. UBA. - resol. 2314/1995”, Fallos:
319:3148)…
¿Con cuáles de las reglas elaboradas por el juez Brandeis coincide la decisión
transcripta?
La creación “pretoriana” de un remedio constitucional: Caso “Siri”, Corte
Suprema de la Nación, Fallos: 239:459 (1957).
Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.- Que en los autos "Siri, Ángel, s/interpone
recurso de hábeas corpus", en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso
extraordinario contra la sentencia de la C. Pen. Mercedes (provincia de Buenos
Aires), de fecha 28/5/1957.
Considerando: Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal n. 3 de
la ciudad de Mercedes (provincia de Buenos Aires) manifestando que el diario
"Mercedes", de su dirección y administración, continuaba clausurado desde
comienzos de 1956, "mediante custodia provincial en el local del mismo", lo que
vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18
CN. y los arts. 9, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la Provincia.
Solicitó que, previo informe del comisario de policía del partido de Mercedes
sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo que
correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas
constitucionales citadas (fs. 1).
Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó
que "con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía,
con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la detención de
Ángel Siri, director-propietario del diario "Mercedes", se cumplió con la clausura
del local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo
custodiado por una consigna policial colocada al efecto" (fs. 3).
Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el
juez requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la provincia de Buenos
Aires (fs. 8 a 10), de la Comisión Investigadora Nacional (fs. 20) y del Ministerio
de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar las causas
de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante la
declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer
lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus,
el cual sólo protege la libertad física o corporal de las personas (fs. 23).
Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación,
en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de
policía sobre si el local del diario "aún continúa con custodia policial" (fs. 36),
informando este funcionario que desde el 29 de abril "fue dejada sin efecto la
consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de
servicio de calle" (fs. 37 vta.). A mérito de este informe, el juez no hizo lugar a la
revocatoria pedida, en consideración a que "carece de actualidad y fundamento
el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al
recurrente"; y concedió el recurso de apelación para ante el superior (fs. 38). La
C. Pen. Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la decisión apelada
(fs. 43).
Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso
extraordinario, fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales
que invocó en su escrito originario (fs. 46), el cual le ha sido concedido por la
Cámara de Apelaciones (fs. 47 vta.).
Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los
elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe
sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario (fs. 53), respondiendo el
comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía
esa clausura (fs. 59).
Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia
cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles
sean, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es
manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el
diario debe ser mantenido.
Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que
interponía el recurso de hábeas corpus -como lo hace notar, además, en el
escrito de fs. 40-, por lo que es erróneo el único fundamento de la sentencia
denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cámara de
Apelación (fs. 43), que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha
invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts.
14, 17 y 18 CN., la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla
evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de
causa que justifique dicha restricción.
Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional
invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda
alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer "en qué caso y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación", como
dice el art. 18 CN. a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado
señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las
`declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla
en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o
ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa
personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un
ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la
Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, 1935, n. 82; conf., además,
n. 89 y 90).
Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta
fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema, en
su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse
sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el
tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas
estrictamente en el hábeas corpus (Fallos 168:15; 169:103 y los posteriores). Los
preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país
reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para
la efectiva vigencia del estado de derecho e imponen a los jueces el deber de
asegurarlas.
Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia
apelada de fs. 43 y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga
saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al
solicitante en su calidad de director-propietario del diario clausurado.- Alfredo
Orgaz.- Manuel J. Argañarás.- Enrique V. Galli.- Benjamín Villegas Basavilbaso.-
En disidencia: Carlos Herrera.
DISIDENCIA DEL DR. HERRERA.-
. . . . . . . . . . .
Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el
recurrente, se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen
tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por
ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 CN. A ello,
por lo demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando
que no ha interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de
peticionar a las autoridades.
Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso
extraordinario de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su
libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que
expusiera en Fallos 236:41, donde expresó que esa conclusión no implica, por
cierto, que no existan medios para hacer efectivo el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa cuando él es afectado por actos de autoridad; y
que de igual manera que la protección del derecho de propiedad se ejerce
mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir que la
garantía constitucional correspondiente sea anulada porque no constituya
materia del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede también perseguir el
reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según
afirma, se oponen a su ejercicio, mediante las acciones civiles, contencioso-
administrativas y criminales correspondientes.
Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta
Corte (Fallos 183:44; 169:103; 168:15), que ha establecido reiteradamente que la
vía del hábeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal
a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados
por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio
indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es
un recurso de hábeas corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se
trata sino que el trámite impreso a la causa a su pedido y con su conformidad ha
sido el establecido por las leyes procesales para dicho recurso.
Que no es discutible que un régimen constitucional como el vigente en la
República, la jurisdicción proviene de la ley. Entendido el término en su acepción
más amplia, es decir, como comprensivo de las normas constitucionales, se da
así la necesidad de que la actuación de cualquiera de los agentes de los poderes
constituidos, deba ajustarse a ellas, no sólo en cuanto al contenido de sus
resoluciones, sino también en cuanto a la competencia y a la forma de
expedirlas. Y estos requisitos, que diferencian la actuación reglada de los
órganos de un estado constitucional propia de otros regímenes, es
particularmente imperiosa respecto de los judiciales. Ellos, en efecto, por lo
mismo que sus custodios de la observancia de la Constitución Nacional por los
demás poderes, están especialmente obligados al respeto de las propias
limitaciones, entre las cuales figura, en primer término, la de no exceder la propia
jurisdicción -Fallos 155:250-.
Que evidentemente el argumento no se abate con la invocación de la posible
subsistencia de principios constitucionales conculcados. Está claro, en efecto,
que el contralor de constitucionalidad está también sujeto a la reglamentación de
los procesos judiciales, porque de otra manera la división y la igualdad de los
poderes se habrían roto, en beneficio del judicial. Por eso la jurisprudencia de
esta Corte no ha reivindicado la supremacía de sus propias resoluciones, sino en
cuanto se las ha expedido en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales -Fallos 205:614 y otros-.
Que si aun fuera admisible argüir con la posibilidad de que el silencio legislativo o
la inoperancia de los procedimientos legales no pueden impedir la vigencia de los
derechos y principios consagrados por la Constitución, debería observarse que
semejante razonamiento, que reviste carácter extremo, indudablemente supone
la demostración acabada de aquellos requisitos. Por que no es so color de que
una vía pueda estimarse por los jueces, preferible a otra, que les sea dado
prescindir de las prescriptas por el órgano legislativo, titular como es de la
soberanía popular en esa materia. Y menos cabría hacerlo sobre la base de la
posible aplicación defectuosa de las leyes sobre la base de la posible aplicación
defectuosa de las leyes vigentes para la tutela de los derechos patrimoniales, o
de aquellos otros que se ejercitan con la disposición de lo que es propio, como es
la de publicar ideas por medio de la prensa por el dueño de un periódico. Se
trataría, en todo caso, de corruptelas que no son insalvables y que de cualquier
modo no justifican la excedencia señalada de la propia jurisdicción. Porque los
derechos que la Constitución acuerda son tales conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio -art. 14 CN.-. Y entre éstas figuran las de la defensa
judicial de aquéllos en la manera prescripta por el ordenamiento jurídico, si ha de
ser verdad como esta Corte ha dicho, que el orden de nuestra convivencia
reposa en la ley -Fallos 234:82 y sus citas-. El prudente y decoroso respeto de
las propias limitaciones al par que de las facultades de los demás poderes, hace
evidente que la prescindencia de base normativa para la actuación jurisdiccional,
sólo puede ser admisible en condiciones vitalmente extremas, entre las que las
circunstancias relatadas del caso, impiden encuadrar a éste.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma
la resolución apelada en cuanto ha podido ser materia del recurso
Preguntas
1°) ¿Por qué, en el presente caso, el habeas corpus no era una vía procesal
adecuada para impugnar la clausura del periódico del recurrente?
2°) La acción de amparo, ¿se encontraba regulada en la legislación provincial?
3°) Si la respuesta es negativa, ¿por qué la CSN la declaró admisible en el
presente caso?
4°) Examine el art.43 CN (incorporado por la reforma constitucional de 1994):
¿qué relevancia tendría esta norma para la solución del caso “Siri”?
5°) Examine los siguientes hechos:
Buenos Aires, octubre 19 de 1999.- 1. Que la sala 2ª de la C. Nac. Casación Penal
resolvió declarar su incompetencia para conocer del recurso de casación planteado por
el fiscal de Cámara y de los recursos de casación e inconstitucionalidad promovidos por
las defensas de Enrique H. Gorriarán Merlo y Ana M. Sívori, deducidos contra la
sentencia condenatoria dictada por la C. Fed. San Martín según el procedimiento de la
ley 23077. Contra dicha decisión los recurrentes presentaron recursos extraordinarios
que fueron concedidos a fs. 29/30.
2. Que la C. de Casación consideró que en razón de lo dispuesto en el art. 87 ley
230774, que rige el especial procedimiento en el sub lite, no le estaba permitido conocer
de las impugnaciones deducidas contra la sentencia condenatoria dictada, pues ésta
sólo resultaba recurrible ante esta Corte Suprema. A tal fin citó el precedente de este
tribunal en la competencia n. 62 XXVII "De Sagastizábal, Raúl H. y otros s/infr. arts. 142,
etc." (Fallos 317:1108), en el que se dejó establecido que la referida ley conservaba
plena vigencia pese a la reforma del régimen procesal penal general (ley 23984)5 y que
4
Este artículo dice así:
“La sentencia sólo será recurrible por vía del art. 14 de la ley 48, ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”
5
Es la ley que aprobó el Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece un recurso ante
la Cámara Nacional (actualmente Federal) de Casación Penal contra las sentencias de los
las normas que regulaban aquel procedimiento permanecían intangibles…6
a) ¿Por qué la solución de la Cámara de Casación coincide con la del juez
Herrera en el caso “Siri”?
b) Suponiendo que la ausencia de un recurso ante la Cámara de Casación en
este caso fuera violatoria del art.8.2.”h”. de la Convención Americana, ¿qué
párrafo del caso “Siri” utilizaría Ud. para sostener que fue equivocada la decisión
del citado tribunal?
c) En el caso “Siri”, la CSN declaró formalmente admisible un recurso
extraordinario interpuesto contra la Cámara de Apelaciones de Mercedes, Pcia.
de Buenos Aires: de acuerdo a lo resuelto en el caso “Di Mascio”, ¿sería posible
que la CSN adoptara la misma solución en la actualidad?
4°) Examine los hechos del caso “Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos
Aires” (sentencia del 19.3.2003), resuelto por la Suprema Corte de dicha
provincia:
1. A fs. 17 y ss. se presentan los abogados Raúl O. Steffen y Horacio A. Vero, invocando
el carácter de presidente y secretario -respectivamente- del Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires y en representación de la entidad, en los términos de los arts.
49 y 50 inc. k ley 5177 y su modificatoria 12277 (2) (t.o. decreto 2885/2001), promueven
acción de amparo contra la provincia de Buenos Aires. Previa aclaración del fracaso de
un proceso semejante abierto ante el Tribunal de Casación Penal, que se declaró
incompetente, precisan el objeto de la litis ahora radicada, originariamente, en la
Suprema Corte. Es así que formulan la pretensión de que se repare la omisión de poner
en funcionamiento el fuero contencioso-administrativo conforme ha sido establecido por
las leyes 12008, 12310 y 12074. Exponen que tal inacción coloca a sus representados y
a todos los habitantes de la provincia de Buenos Aires en situación de privación de la
tutela judicial continua y efectiva en materia contencioso-administrativa (arts. 15, 166 y
215 Const. prov7).

tribunales penales de primera instancia.

6
CSN, caso “Gorriarán Merlo”, Fallos: 322:2488 (1999).
7
Art. 215 de la Constitución provincial:
La Legislatura establecerá el fuero contencioso-administrativo antes del 1 de octubre de
1997 y sancionará el Código Procesal respectivo, para su entrada en vigencia conjunta.
Hasta tanto comiencen las funciones de los tribunales en lo contencioso administrativo, la
Solicitan que se proceda a la puesta en marcha del indicado fuero, ordenándose tomar
juramento a los jueces designados, dentro del plazo perentorio de sesenta días, bajo
apercibimiento de hacer responsables a los miembros de la Suprema Corte en los
términos de los arts. 3 , 57 y 176 Const. prov…
a)¿De qué formas se podría utilizar el caso “Siri” para fundar el planteo de los
actores?
b) ¿Qué relevancia tiene el art. 20.2. de la Constitución de la Pcia. de Buenos
Aires para la solución del caso? ¿Cuál es, en la CN, el artículo equivalente de
dicha norma?

El control de oficio de la constitucionalidad de las leyes: Caso “Rodríguez

Pereyra”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 335:2333 (2012):
1) Que la sala 2ª de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el
pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en
normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones
que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto
de la condena (conf. fs. 236/241).
2) Que para decidir en el sentido indicado, la alzada tomó en consideración la
doctrina de este tribunal elaborada en diversos precedentes. Sostuvo que en
ellos se había establecido la distinción "entre plantel permanente y conscriptos y
entre los hechos que causan el daño, según sean actos bélicos o no,
denominándolos actos de servicio y, también, variando la solución según que el
daño incapacitante resultare menor o mayor del 66% (...), según la interpretación
de la ley especial militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una
verdadera indemnización" (fs. 237 vta.). Puntualizó, asimismo, que un conscripto
era un sujeto que había sido obligado a someterse a un régimen no elegido, por
lo que resultaría razonable diferenciar su situación de la de aquellos que
ingresaban a las filas del Ejército en forma voluntaria, acatando el régimen militar

Suprema
Corte de Justicia decidirá, en única instancia y juicio pleno, todas las causas correspondientes al
referido fuero que se hubieren iniciado, hasta su finalización (corresponde al art. 166).
por convicción y elección propia.
Consideró, también, que en el precedente "Aquino" (Fallos 327:3753) esta Corte
había invalidado constitucionalmente el art. 39, inc. 1, ley 24557, "con
argumentos que bien pueden utilizarse en esta causa respecto del derecho que
le cabe al actor de reclamar la reparación integral civil" (fs. 238). Juzgó, en
definitiva, que lo resuelto en dicho precedente había implicado un "viraje" en el
tratamiento de casos paradigmáticos de derechos humanos que le impedía
considerar vigente lo dicho en la causa "Bertinotti" (Fallos 315:2207) en el sentido
de que no correspondía otorgar a un conscripto que sufrió lesiones como
consecuencia de la realización de actos de servicio una indemnización del
derecho común cuando ellas le hubieran causado una disminución menor del
66% para el trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé un
haber de retiro, sino un régimen indemnizatorio específico que desplaza al
sistema resarcitorio general (doctrina reiterada en Fallos 318:1621; 319:2620;
321:3496; 324:488; 326:407).
Por estas razones, entendió que debía confirmarse la decisión de grado en
cuanto había resultado favorable al derecho del demandante de obtener una
reparación con arreglo al art. 1113, CCiv.
3) Que contra tal pronunciamiento, el demandado interpuso el recurso
extraordinario, que ha sido concedido a fs. 255, por encontrarse en juego el
alcance e interpretación de la ley federal 19101 para el Personal Militar y sus
decretos reglamentarios. Estas normas establecen un sistema resarcitorio
especial "para el personal de alumnos y conscriptos" que "como consecuencia de
actos de servicio" presenten "una disminución menor del 66% para el trabajo en
la vida civil" (conf. art. 76, inc. 3, apart. c, según texto ley 22511).
4) Que la vía extraordinaria intentada resulta formalmente admisible dado que en
autos se ha objetado la interpretación de una norma federal —la ley 19101— y la
sentencia dictada por el superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho
que el apelante fundó en ella (art. 14, inc. 3, ley 48). En este contexto y a los
fines de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se
encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa y del recurrente,
sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la
interpretación que rectamente le otorgue (Fallos 325:1663; 326:2880; 330:2981,
4713; 331:735).

5) Que la ley 19101 —al igual que su precedente, la ley 14777— es el único
estatuto regulador del "personal militar" que, con carácter sistémico e integral,
determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones
entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista
que éstos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación
posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las
disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros
ordenamientos generales por imperio de la máxima lex specialis derogat lex
generalis (conf. Fallos 312:1394) en la medida en que medie incompatibilidad
entre lo que unas y otras establecen.
Ahora bien, como se desprende de los elementos obrantes en las actuaciones, la
aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento
sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros
establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha
sido impugnado constitucionalmente.
6) Que cabe recordar que con arreglo al texto del art. 100 (actual 116, CN), tal
como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 —
recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el
art. 97 de su proyecto constitucional—, corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de
la Nación (con la reserva hecha en el art. 75, inc. 12) y por los tratados con las
naciones extranjeras.
7) Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los
objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución
Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera
de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (art. 3) . Al año
siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que: "Los tribunales y jueces
nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución
como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el
Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las
provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los
principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que
se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido" (art.
21).
8) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de
efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue
aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando —
contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Dr.
José B. Gorostiaga— delineó sus facultades para "aplicar las leyes y
reglamentos tales como son, con tal de que emanen de autoridad competente y
no sean repugnantes a la Constitución" (Fallos 23:37).
9) Que en esta senda se expidió el tribunal en 1888 respecto de la facultad de los
magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la
Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su
jurisprudencia: "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el
texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo
esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del
Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes públicos".
Tal atribución —concluyó la Corte— "es un derivado forzoso de la separación de
los poderes constituyente y legislativo ordinario" (Fallos 33:162).
Como es bien sabido, un año antes, en el caso "Sojo", esta Corte ya había citado
la autoridad del célebre precedente "Marbury v. Madison" para establecer que
"una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley" y para afirmar que
"cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución
debe regir el caso a que ambas se refieren" (Fallos 32:120). Tal atribución
encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional
argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional
(art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte "no existe ningún argumento
válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución
Nacional" ("Juicio de amparo", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p. 197,
citado en Fallos 321:3620).
10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta
un aditamento pretoriano que estableció formalmente este tribunal en 1941 en el
caso "Ganadera Los Lagos" (Fallos 190:142). Tal requerimiento se fundó en la
advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicarla
que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los
decretos de la administración, y que tal actividad afectarla el equilibrio de
poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si
se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia
sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución
no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos
306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, consid. 4).
Agregó el tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco
"se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos
estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una
norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la
Constitución. Ni ... puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las
partes, pues si así fuese, deberla también descalificarse toda aplicación de oficio
de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido
los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (Fallos 327:3117, consid.
4, citado).
11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma
constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del
derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente "Mazzeo"
(Fallos 330:3248), esta Corte enfatizó que "la interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa "una
insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en
el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por
el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos" (consid. 20).
Se advirtió también en "Mazzeo" que la CIDH "ha señalado que es consciente de
que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". Concluyó que
"[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de
convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso
"Almonacid", del 26/9/2006, parág. 124, consid. 21).
12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto
fijado en el citado precedente "Almonacid". En efecto, en el caso "Trabajadores
Cesados del Congreso" precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer
no solo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana ["Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú", del 24/11/2006, parág.
128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares
términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v. Bolivia" (del 1/9/2010,
parág. 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') v. Brasil" (del
24/11/2010, parág. 176) y "Cabrera García y Montiel Flores v. México" (del
26/11/2010, parág. 225).
Recientemente, el citado tribunal ha insistido respecto del control de
convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos
vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana {conf. caso "Fontevecchia y D'Amico v. Argentina", del
29/11/2011).
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales
de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría,
pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado,
confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) ,
incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la
aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es
decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga a los
tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida,
por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de
salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de
constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar "en el marco de
sus respectiva; competencias y de las regulaciones procesales correspondientes"
(conf. casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña" y "Gómez Lund y otros", citados).
Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un
proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales
revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos
jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y
fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es
conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un
precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede
palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio
concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una
restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados
en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así
como sus planteos arguméntales los que debe poner de manifiesto tal situación.
En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el
sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes,
mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen
puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de
la norma que lo genera.
Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de
constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas
por el tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás
condiciones, requisitos y alcances de dicho control.
14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la
cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los
efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente
suprema, constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible
mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas
(Fallos 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución
adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en
la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos
300:1029; 305:1304).
En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón
ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe
llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta
necesidad.
. . . . . . . . . . . . .
Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal resuelve: 1) declarar
formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el
caso del art. 76, inc. 3, apart. c, ley 19101 —según texto ley 22511—; 2)
confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en
atención a la forma en que se resuelve (art. 68, párr. 2, CPCCN).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.— Ricardo L. Lorenzetti.— Elena I.
Highton de Nolasco.— E. Raúl Zaffaroni.— Juan Carlos Maqueda. Por su voto:
Carlos S. Fayt. En disidencia: Enrique S. Petracchi.
[Se han omitido los restantes votos]
Preguntas
1°) En este caso, la CSN ratificó una modificación sustancial en su jurisprudencia
respecto de los alcances del control de constitucionalidad: ¿en qué consistió
dicha modificación?
2°) ¿Cuáles son los antecedentes, ya estudiados en este curso, que la Corte citó
en este caso?
3°) En su sentencia la CSN afirma que la doctrina tradicional, conforme a la cual
la declaración de inconstitucionalidad debe ser realizada a pedido de parte, es
una “creación pretoriana” (es decir, un “invento” de los jueces”). Luego de
examinar el siguiente párrafo del artículo de Alberto Garay (“Sobre el control
constitucional de oficio, nuevamente” (J.A. 2014-IV y Thomson Reuters
Online, especialmente punto 2.4.2.): ¿qué críticas pueden formularse a ese
argumento de la Corte?:
[E]l recaudo en cuestión no fue un aditamento pretoriano inaugurado en el caso
"Ganadero Los Lagos" (caso en el cual, lo dicho en cuanto al recaudo en cuestión
también era obiter dictum). Estamos ante un error que ha pasado inadvertido. Ese
recaudo surge del texto expreso de los tres incisos del artículo 14 y del art. 15, ambos de
la ley 48. En los apartados mencionados recién, siempre se exige que en el juicio que
llega a la Corte por esa vía se haya puesto en cuestión o que esté en disputa ciertas
cuestiones relacionadas con la validez (o la interpretación) constitucional de las normas
que allí se indican y la jurisprudencia lo requería desde mucho antes…
4°) ¿Qué significa la afirmación de la CSN de que la declaración de
inconstitucionalidad constituye un remedio de “ultima ratio”? ¿En qué otro
material del curso se encuentra un principio similar?
5°) En el caso “Mansilla”, resuelto por la CSN (Fallos: 337:179 -2014-), la
demandada se había agraviado en su recurso extraordinario federal de que la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había declarado de oficio la
inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT, que establecía un tope a las
indemnizaciones que podían recibir los trabajadores, en tanto dicha norma no
había sido cuestionada por el actor al demandar. En opinión de la recurrente,
ello había configurado que la sentencia de Cámara se pronunciara extra petita al
resolver sobre un punto que no había sido objeto de reclamo, alterando así el
principio de congruencia al declarar la inconstitucionalidad del tope
indemnizatorio del art. 245 de la LCT cuando ello no había sido planteado por la
actora.
La CSN hizo lugar al planteo en razón de considerar que “… lo resuelto [por la
Cámara de Apelaciones] acerca de la inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo importó un claro apartamiento de los términos en que había
quedado trabada la litis, lo cual es inconcebible dentro de una racional administración de
justicia, según clásica definición dada por esta Corte hace más de cincuenta años en la
causa ‘Estrada, Eugenio’ (Fallos: 247:713) y reiterada hasta sus pronunciamientos más
recientes (T.471.XLVII ‘Tello, María Luisa c. Obra Social del Personal Auxiliar de Casas
Particulares s/ amparo’, sentencia del 30 de abril de 2013)”.
¿Por qué esta conclusión contradice lo resuelto en el caso “Rodríguez Pereyra”?
6) En el considerando 13 de “Rodríguez Pereyra”, la CSN dijo que era “…
conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto
normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado
que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su
aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía,
derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad
probatoria de los contendientes así como sus planteos arguméntales los que debe poner
de manifiesto tal situación”.
1°) ¿No es esta afirmación contradictoria con lo resuelto en el mismo caso
“Rodríguez Pereyra?
2°) ¿Qué tiene en común este párrafo con la doctrina enunciada en el caso
“Baeza” (Unidad 2 del Programa)?
La importancia del precedente para la solución de casos judiciales: Caso
“Montalvo”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 313:1333 (1990), voto en
disidencia del juez Petracchi:
. . . . . . . . . . . .
5º) Que, al resolver el caso "Bazterrica" (Fallos: 308: 1392), la mayoría del
Tribunal decidió que el art. 6º de la ley 20771 era violatorio del art. 19 de la
Constitución, en tanto castigaba la tenencia de estupefacientes para uso
personal aun cuando aquélla no constituye un daño o peligro concreto para
derechos o bienes de terceros.
Para llegar a tal conclusión, la Corte partió de la comprobación de que el citado
art. 19 no sólo garantizaba un ámbito de libertad limitado al fuero íntimo de la
conciencia, sin o que también alcanzaba en su tutela a las conductas que
trascendían al mundo exterior, pero que no afectaban derechos de terceros ni
ofendían al orden o la moral pública. Ello implicaba, necesariamente, distinguir
entre acciones que afectaban sólo a la ética privada -las cuales estaban sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados- y aquellas otras
que trascendían ese ámbito, justificando así la injerencia estatal en la libertad de
los individuos.
Desde esta perspectiva, el Tribunal señaló que la incriminación de la mera
tenencia, al crear una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto, no
susceptible de ser destruida por la prueba en contrario del acusado o por la
apreciación judicial de las circunstancias concretas del caso, no satisfaría los
requisitos del art. 19 que exige -como condición del reproche penal- el daño o el
peligro concreto a derechos de terceros o al orden o a la moral pública.
Ello es así, pues la citada norma constitucional, al referirse a las conductas que
de ningún modo ofendan derechos de terceros o al orden o la moral pública, no
deja fuera de su ámbito de protección aquellas acciones que tengan algún tipo de
repercusión en el medio social, pues resulta difícil imaginar una conducta
humana, de alguna relevancia, que carezca de esa virtualidad.
En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la
intervención estatal, sino el daño o el peligro concreto respecto de derechos o
bienes privados o públicos, los cuales también deben ser claramente
caracterizados por el legislador.
Una solución contraria llevaría a considerar amparado por la primera parte del
art. 19, únicamente al puro acto interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha
norma de todo contenido tutelar significativo, otorgaría a los poderes públicos
facultades omnímodas para regular las conductas de las personas, instaurando
así el crudo totalitarismo.
. . . . . . . . . . . . .
9º) Que lo hasta aquí enunciado -a lo que se debe agregar las remisiones
efectuadas- bastaría para concluir que el art. 14, segunda parte de la ley 23737
es inconstitucional, en razón de su sustancial identidad con el art. 6º de la ley
20771, máxime cuando, de los antecedentes parlamentarios de la norma citada
en primer lugar, surge claramente la intención del legislador de castigar la mera
tenencia de estupefacientes para uso personal, aun en ausencia de un daño o
peligro concreto a derechos o bienes de terceros.
10) Que, sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, además de los argumentos
expuestos precedentemente, existe otra razón muy importante para mantener el
criterio mayoritario sentado en "Bazterrica", como lo es el principio según el cual
la Corte debe, como regla fundamental para su funcionamiento, adecuar sus
decisiones a los precedentes dictados por ella en la misma cuestión.
11) Que, sobre este punto, el Tribunal ha desarrollado principios esclarecedores,
que son de gran utilidad en el caso. Así, en la causa "Miguel Baretta c/Provincia
de Córdoba", la Corte dijo lo siguiente sobre el punto: "... En tales condiciones, la
sentencia a recaer en esta causa, finiquitada antes de fallo del antecedente
recordado... debe ajustarse a las conclusiones de aquél, porque no podría el
Tribunal apartarse de su doctrina, sino sobre la base de causas suficientemente
graves, como para ser ineludible tal cambio de criterio.
'Sería... en extremo inconveniente para la comunidad -dice COOLEY citando al
'Canciller' KENT, Constitutional Limitations, t. I., pág. 116- si los precedentes no
fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos'.
Y aun cuando ello ni signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva
en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el
principio de 'state decisis', sin dar las debidas reservas -Conf. WILLOUHGBY, On
the Constitution, t. I. pág. 74- no es menos cierto, que cuando de las modalidades
del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el error y la inconveniencia
de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución
del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes..." (Fallos:
183:409; criterio reiterado en Fallos: 192:414). Por su parte, en el caso "Mario B.
Gabiña c/Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 209:431), el citado principio fue
reafirmado con los siguientes argumentos: "... Que la doctrina de los precedentes
citados basta para la solución del caso de autos e impone el acogimiento de la
demanda. No se han planteado en efecto, en el curso del juicio cuestiones
diferentes a las analizadas por el Tribunal en los recordados antecedentes, y si
bien es cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es siempre decisiva, no los
es menos la evidente conveniencia de su estabilidad en tanto no se aleguen
fundamentos o medien razones que hagan ineludible su modificación..."
12) Que, tal como lo señaló la Corte Suprema estadounidense, existen "...
razones de mucho peso que subyacen al principio de que los tribunales no
deberían apartarse ligeramente de sus decisiones anteriores. Entre ellas, se
encuentran las conveniencias de que el derecho brinde una guía clara para la
conducta de los individuos, de forma tal de poder planear sus asuntos,
asegurados contra sorpresas desagradables; la importancia de promover una
solución equitativa y rápida, eliminando la necesidad de volver a discutir todos los
aspectos relevantes en todos los casos; y la necesidad de mantener la fe pública
en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas. Los
motivos para rechazar cualquier regla establecida deben ser sopesados a la luz
de estos factores..." ("Moragne v. States Marine Lines", 398 U.S. 375, pág. 403).
Los principios reseñados mantienen gran vitalidad en la doctrina estadounidense
de Columbia, se muestra contrario a que la Corte actual de su país modifique la
jurisprudencia "liberal" anterior, a pesar de considerar que gran parte de ella es
equivocada. En tal sentido, considera el citado autor que aun cuando "... la
resolución anterior parezca claramente errónea a una mayoría de la Corte actual,
la adhesión al precedente puede contribuir a la importante concepción de que la
ley es impersonal, de que la Corte considere estar siguiendo a un precedente
que la vincula a ella, de la misma manera que vincula a los litigantes..." ("State
Decisis and Constitutional Adjudication", Columbia Law Review, Volumen 88,
pág. 723, especialmente pág. 752).
13) Que, por razones idénticas, esta Corte ha desestimado, a lo largo de su
historia, numerosos planteos de naturaleza federal como "insustanciales",
cuando una reiterada y clara jurisprudencia del Tribunal impedía cualquier
controversia seria respecto de su solución. En este supuesto, siempre que no
fuera dudosa la aplicación de la doctrina sentada por la Corte en precedentes
reiterados, ni se adelantaban argumentos que podían inducir seriamente la
conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario era considerado
inadmisible (Fallos: 194:220, considerando 4º y sus citas; 256:259; 266:208 y
308:1260; entre muchos otros).
14) Que la doctrina enunciada resulta de especial importancia para nuestro país
en este período histórico en el cual aquel "... está resurgiendo de cincuenta años
de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la
intolerancia en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo
la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que
le dieron fundamento..." (caso "Bazterrica", cit., voto concurrente del Juez
Petracchi, cons. 25).
Por tal razón, una vez recuperada la plena vigencia de nuestras instituciones
democráticas, se hace imperiosa, de ahora en más, la necesidad de asegurar la
permanencia y estabilidad de las decisiones de la Corte Suprema, más allá de
los cambios circunstanciales en su integración, con el objeto de mantener "la fe
pública en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y
razonadas" (caso "Moragne", cit.).
15) Que, por cierto, el principio formulado no debe ser considerado como una
regla absoluta ni rígida, que impida toda modificación en la jurisprudencia de la
Corte, pues los tribunales "... no son omniscientes. Como cualquier otra
institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error, de la
experiencia y de la reflexión..." (voto en disidencia del Juez Black in re "Green vs.
U.S.", 356 U.S. 165, pág. 195). Sin embargo, tal como lo señaló esta Corte en el
mencionado caso "Baretta", tienen que existir "causas suficientemente graves,
como para hacer ineludible tal cambio de criterio".
16) Que, entre las citadas causas "suficientemente graves", la Corte Suprema
estadounidense ha señalado dos de particular relevancia. En primer lugar, ha
considerado que no existen razones importantes para mantener un precedente
que se considera erróneo, cuando el posterior desarrollo jurisprudencial del
tribunal ha convertido a aquél en una mera expresión aislada que no forma parte
de la corriente doctrinaria dominante (confr. "North Dakota Pharmacy Bd. vs.
Snyder's Stores", 414 U.S. 156, págs. 164/167). También se ha sostenido que
corresponde apartarse de determinada jurisprudencia cuando las "lecciones de la
experiencia" o las "cambiantes circunstancias históricas", han demostrado lo
erróneo de la solución contenida allí (confr. voto en disidencia del juez Brandeis
in re "Burnet vs. Coronado Oil an Gas Co.", 285 U.S. 393, págs. 405/408 y el voto
en disidencia del juez Stewart in re "Mitchell vs. W.T. Grant Co.", 416 U.S. 600,
págs. 634/635).
17) Que, dado que esta Corte considera que las citadas pautas son idóneas a los
fines de determinar si corresponde o no mantener la doctrina desarrollada en el
caso "Bazterrica", resulta necesario determinar, en primer lugar, si el principio
fundamental allí expresado es coincidente con la doctrina actual del Tribunal.
18) Que un aspecto central de la decisión mayoritaria en el citado caso consistió,
como ya se ha visto, en que la tutela del art. 19, primera parte, de la Constitución
nacional no sólo abarca el fuero íntimo individual, sin que también alcanza la
conducta externa de las personas.
19) Que la doctrina que subyace a esta solución, lejos de ser una expresión
"aislada", ajena a la corriente jurisprudencial dominante del Tribunal, ha sido
reafirmada recientemente en la causa M. 537.XXII, "Muller, Jorge s/denuncia",
del 13 de noviembre de 1990, en la cual la mayoría resolvió que era contraria al
art. 19 de la Constitución Nacional la decisión que había ordenado extraer sangre
a un menor de edad con el objeto de establecer su identidad. Se dijo allí que la
decisión cuestionada invadía la "esfera íntima" del menor, "restringía su libertad
en cuanto más tenía ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo-"
y comportaba "una lesión a la integridad física del niño" (cons. 20), sin que
existiera algún interés público lo suficientemente relevante que justificara dicha
intrusión.
Resulta claro, entonces, que la Corte acaba de ratificar expresamente la doctrina
sentada en "Bazterrica", según la cual el art. 19 de la Ley Fundamental otorga
una protección mucho más amplia que la limitada a las acciones que arraigan y
permanecen en el interior de la conciencia de las personas y que sólo a ellas
conciernen, sin concretarse en actos exteriores.
Por tal razón, al mantenerse incólume uno de los fundamentos centrales de
"Bazterrica", cabe concluir que no se da en autos una de las razones
excepcionales, mencionadas en el cons. 16, que justificarían el apartamiento de
dicho precedente.
20) Que, conforme a lo señalado en el cons. 6 de este voto, tampoco se observa
que existan nuevos elementos fácticos, esto es "las lecciones de las
experiencias" o "las cambiantes circunstancias históricas", que permitan
apartarse de lo resuelto por el Tribunal en "Bazterrica", en el sentido de que los
datos de la realidad indicaban la ineficacia de aplicar sanciones penales en la
mera tenencia, con el objeto de combatir el flagelo de la drogadicción.
21) Que, en consecuencia, cabe concluir que no existen en el caso "causas
suficientemente graves" que determinen la necesidad de apartarse de lo resuelto
anteriormente. En tal sentido, conviene tener en cuenta que los argumentos
formulados en autos para propiciar el citado apartamiento constituyen, en lo
esencial, sólo una reiteración de los ya expresados en casos anteriores, lo cual
es una excelente razón para mantener la doctrina vigente.
22) Que, al haber incriminado el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23737, la
tenencia de estupefacientes para uso personal, con independencia del daño o
peligro concreto que aquella pudiera ocasionar a terceros, y al no ser posible una
interpretación de dicha norma que, sin forzar su texto, la haga compatible con la
Constitución (doctrina de Fallos: 308:647, considerando 8 y sus citas), resultan
aplicables los principios enumerados precedentemente a los fines de declarar su
inconstitucionalidad.
Por ello, habiendo dictaminado el Sr. Procurador General, se deja sin efecto la
sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un pronunciamiento con prescindencia de la norma declarada
inconstitucional.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
Preguntas
1°) ¿Cuál era la cuestión constitucional que se discutía en el presente caso?
2°) ¿Qué es un precedente? ¿Por qué es importante que los tribunales resuelvan
los casos nuevos de acuerdo a lo resuelto en los anteriores? ¿Por qué la
respuesta a esta pregunta puede encontrarse en los casos “Tellez” y “Mosca”
que se encuentran transcriptos a continuación?
3°) ¿Qué razones se han dado para justificar el apartamiento de un precedente?
Para el juez Petracchi, ¿estaban presentes dichas razones en el presente caso?
4°) En definitiva, para este juez, ¿cómo debía resolverse el caso “Montalvo”
5°) En el caso “Arriola” (Fallos: 332:1963 -2009-), la CSN volvió a adoptar la
doctrina del caso “Bazterrica”. Entre los fundamentos utilizados en esa ocasión,
se afirmó que “las lecciones de la experiencia” habían demostrado que la razón
dada en “Montalvo” para castigar la tenencia de estupefacientes para el consumo
(combatir el narcotráfico) habían demostrado ser totalmente inoperantes. ¿Con
qué argumento tiene gran similitud esa afirmación?
6°) ¿Cómo sabemos si un precedente resulta aplicable a un caso nuevo? ¿Son
útiles para contestar esta pregunta los argumentos que aparecen en la siguiente
transcripción parcial del voto de la jueza Argibay en el citado caso “Arriola”?:
“La aplicación de la regla de derecho con base en la cual se decidió ‘Bazterrica’ fue
utilizada en sentencias subsiguientes, construyéndose una línea de interpretación cons-
titucional discernible sobre el tipo de conductas que podían considerarse privadas y que
básicamente estuvo centrada en el carácter ostensible de la tenencia en pequeñas
cantidades.
“Así se entendió que constituían acciones resguardadas por el artículo 19 de la Constitución
‘el transportar 54 gramos de hoja de marihuana debajo de un suéter, en momentos en que
circulaba como pasajero de un taxi’ (‘Capalbo’, Fallos: 308:1392); cuando fue necesario
revisar las pertenencias a la imputada para encontrarla (‘Noguera, María Marta y otras’,
Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) se encontraba dentro del armario del
living-comedor del domicilio (‘Giménez, Nancy Gladys y otros’, Fallos: 311:185) y en un
caso en que fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de marihuana en el domicilio del
imputado (‘Rossi, Emilio Fabián’, Fallos: 312:2475).
Por el contrario, se consideró que la conducta del condenado no era una acción privada
cuando ‘fue sorprendido fumando marihuana en un sitio público —plaza San Martín—‘
(Fallos: 310:2836), o en un caso en que el imputado fue descubierto con marihuana en su
poder "en oportunidad en que transitaba por la vía pública en un vehículo con tres acompa-
ñantes, a quienes no sólo había invitado a consumir la droga, sino además había logrado
que uno de ellos aceptara el convite" (‘García, Alejandro Marcelo y otros’, Fallos: 311:2228).
Tampoco se encontraba resguardada la conducta de quien poseía marihuana en el interior
de dos bolsos y en distintas cajas de fósforos, cuando ‘Gerstein —en concordancia con
Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba con ella— no sólo reconoce la posesión
de estupefacientes sino que admite también que, parte de éste fue consumido en su
departamento por distintas personas quienes, incluso, armaron algunos de los cigarrillos
secuestrados’ (‘Gerstein, Myriam Noemí’, Fallos: 311:2721), ni la conducta de quien
fumaba marihuana mientras caminaba ‘sin rumbo fijo’ con un amigo (‘Fiscal c/ Ideme Galesi,
Daniel y Galesi, Alberto’, Fallos: 312:587), ni la de quien tenía la droga para consumirla en
un lugar público. En esta ocasión, el condenado fue detenido al presentarse en una
dependencia policial para visitar a un amigo allí alojado, y al efectuársele la requisa de rigor
se le secuestraron dos cigarrillos de marihuana (‘Di Capua, Sergio Héctor’, Fallos:
312:1892)”.
Ello significa que las expresiones generales contenidas en un precedente son solo
aplicables a casos futuros, cuyos hechos, tengan suficiente analogía con aquél. Ello
fue también fue explicado en el mismo voto de la jueza Argibay en el caso “Arriola”:
[L]a Corte ha fijado pautas para el buen uso de sus precedentes, al explicar cómo deben
entenderse las expresiones generales vertidas en sus sentencias, estableciendo que no
cabe acordar carácter obligatorio para casos sucesivos a los términos generales contenidos
en el fallo. Así en la resolución tomada en el expediente "Municipalidad de la Capital v.
Elortondo, Isabel A." (Fallos 33:162) sostuvo que: "Cualquiera sea la generalidad de los
conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con
relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de
derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben
tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan...".
Este distingo responde a la diferencia entre las expresiones generales u obiter dicta y
aquellas otras que conforman el argumento central que sustenta la decisión. Las primeras,
de acuerdo con "Municipalidad de la Capital v. Elortondo, Isabel A.", no pueden ser
utilizadas para obligarla en otras decisiones. Así, según lo explicado precedentemente, la
pretensión de convalidar de manera general y absoluta una norma legal carece de toda
fuerza vinculante.
Lo que la jueza Argibay denominó “expresiones que conforman el argumento central que
sustenta la decisión” es también conocido como “holding” en el derecho
angloamericano.
De acuerdo a lo que hemos estudiado en esta sección, ¿cuál sería el “holding” del
caso “Arriola”? ¿Y cuál sería su “obiter”? ¿Qué relación tienen estas preguntas con
la que sigue?

7) En el caso “Arriola”, la CSN, al resolver que la conducta de los acusados se

encontraba protegida por el art.19 de la Constitución Nacional, enfatizó que los
acusados, que fueron detenidos en la calle, tenían escasa cantidad de droga en sus
bolsillos, sin exhibirla públicamente. Con base en este antecedente, ¿cómo
resolverían, respectivamente, el fiscal y el defensor del acusado en el caso
“Gianni”, que fue decidido por la Sala “A” de la Cámara Federal de Córdoba8?. En
esa oportunidad, se había acreditado que “… con fecha 21/8/2008 en la ciudad de
Marcos Juárez —Provincia de Córdoba—, oportunidad en que —siendo aproximadamente
las 21:45 hs.— el encartado Gianni tenía presumiblemente en su poder para afectar a su
consumo personal, la cantidad de 0,30 gramos de marihuana, sustancia que llevaba en sus
manos tratándose de un cigarrillo de armado casero usado y 0,90 gramos de una mezcla de
cocaína, lidocaína, cloruro y sustancias reductoras, la cual se hallaba en una bolsa de nylon
transparente que el nombrado tenía en su poder (informe pericial fs. 28/31). Que fue
observado por personal policial perteneciente a la policía de la Provincia de Córdoba
mientras se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional por calle Libertad, circunstancia
en que el encartado intentaba encender medio cigarrillo de marihuana [mientras circulaba
con su bicicleta por la vía pública], por lo que se le da alcance y se detiene su marcha”
(fallo cit.).
8°) ¿Por qué debería la Cámara Federal de Córdoba aplicar el precedente de la

8
Sentencia del 17.2.2012, publicada en Abeledo Perrot Online.
CSN de “Arriola” en el caso anterior? ¿Era, acaso, obligatorio para dicho tribunal?
¿Qué respuesta daría Ud. a esta pregunta después de leer el siguiente párrafo de la
sentencia de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal en el caso “W.R.A.”, sentencia del 7.11.2013, publicada en
Abeledo Perror Online?:
III. Que, la cuestión controvertida en autos es sustancialmente análoga a la debatida y
resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 322:1616 (“Fayt”),
sentencia del 19 de agosto de 1999; a cuyos fundamentos cabe remitirse por razón de
brevedad. En el caso, el demandante también es un magistrado que integra el Poder
Judicial de la Nación, mayor de 75 años, designado en su cargo con anterioridad a la
entrada en vigencia de la reforma de la Carta Magna (cfr. fs. 11/13) y cuestiona en los
términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la reforma
introducida en el artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo de la Constitución Nacional por la
Convención Constituyente de 1994, en la que se requiere un nuevo nombramiento para
mantener en el cargo a cualquiera de los magistrados de los tribunales federales y de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que cumplan la edad de 75 años.
En dicho precedente, el Alto Tribunal concluyó que “no comparte la afirmación de que el
Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de
significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales
federales a partir del. cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan
substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan
de la expresa atribución de reformar -en los términos del apartado I del “Núcleo de
Coincidencias Básicas” incorporado a la ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás
puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las
facultades del Poder Ejecutivo.... el art. 99, inciso 4, párrafo tercero de la Constitución
reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse
configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención,
conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto
en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309” (cfr. considerando
15).
En tales condiciones, y si bien las decisiones de la Corte Suprema no son vinculantes más
que para las partes y los órganos jurisdiccionales intervinientes en las causas que ellas son
dictadas, y aunque no exista norma expresa que obligue a darle acatamiento general, en el
caso corresponde atenerse a lo decidido por la Corte Suprema sobre el punto en el referido
caso de Fallos: 322:1616 (“Fayt) debido á la ventaja que representa mantener la unidad en
la interpretación de las leyes federales, en la medida en que emana del órgano judicial que
constituye el intérprete último de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia (cfr. plenario de la entonces, Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, in re “Arsoda Trading Co. S.R.L. c. INTA s/ repetición”,
del 29 de diciembre de 1972; y Fallos: 245:429; 252:186; 255:119 y 316:180, entre otros).

Los efectos en el tiempo de los cambios de jurisprudencia: Caso “Tellez”,

Corte Suprema de la Nación, Fallos: 308:552 (1986)
Buenos Aires, abril 15 de 1986.- Considerando: 1) Que contra la sentencia del Tribunal
de Trabajo n. 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, que rechazó el reclamo
de indemnización por despido, la actora interpuso recurso extraordinario, que fue
concedido.
2) Que, ante todo, corresponde advertir que no es aplicable en el sub examine la
doctrina enunciada por el tribunal, in re causa S.168 XX, "Strada, Juan L. v. ocupantes
del perímetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen" (sent.
del 8 del corriente).
En efecto, como fue puntualizado en tal oportunidad, constituyó un cometido central de
ese fallo esclarecer el interrogante originado en torno de la inteligencia que debía
atribuirse a la expresión "tribunales superiores de provincia", contenida en el art. 14 ley
48. Tal propósito reconoció como motivo, según también se expuso, el estado de la
jurisprudencia que se había ido elaborando al respecto, y tendió al afianzamiento de la
seguridad jurídica, y a evitar situaciones potencialmente frustratorias, de derechos
constitucionales, máxime si las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser
sopesadas en relación con el fin último a que éstos se enderezan, o sea, contribuir a la
más efectiva realización del derecho (consid. 3).
Empero, no escapa al juicio del tribunal, que la aplicación en el tiempo de los nuevos
criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de
que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance.
En mérito de ello, es necesario fijar la "línea divisoria" que bosquejaba Benjamín N.
Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de
conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia (Cardozo,
Benjamín N., "The nature of the judicial process", 1937, Universidad de Yale, p. 148 y
ss.).
Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio
comience a operar (Roubier, Paul, "Les conflits de lois dans le temps. Recueil Sirey", t.
1, 1929, París, ps. 27 y 28).
En este sentido, se exhiben como puntos de referencia orientadores, las reflexiones
formuladas por la Corte Suprema en casos vinculados con el tema en estudio.
El seguimiento de ellas conduce a afirmar, primeramente, que no puede soslayarse la
situación a la que se verían reducidos los litigantes que apelaron por el art. 14 cit. con
anterioridad a que se consagrase la doctrina del caso "Strada", y a quienes, la
actuación de ésta llevaría a verse impedidos de obtener la revisión de sentencias que,
a su entender, irrogan agravios de naturaleza constitucional. En efecto, la aplicación
inmediata de dicha doctrina impediría la apertura de la instancia extraordinaria, en un
momento en el que el acceso ante los tribunales provinciales se encontraría
clausurado por preclusión de la etapa pertinente. El descripto mutatis mutandi, no es
un supuesto ajeno al examinado en el pronunciamiento que se registra en Fallos
281:95, según el cual no cabía reconocer carácter operativo a la ley 18499, pues, de lo
contrario, se hubiese producido la pérdida de la vía de impugnación ya empleada y
que esa norma sustituía por otra, cuando tampoco era factible la utilización de la
instituida por ésta.
De tal suerte es apropiado, en segundo término, reiterar el rumbo trazado por el
tribunal, de acuerdo con el cual, dada la naturaleza de la materia de que se trata, la
autoridad institucional del precedente "Strada", deberá comenzar a regir para el futuro
(Fallos 293:531, consid. 9).
Como consecuencia de estos desarrollos, corresponde declarar que las nuevas pautas
jurisprudenciales contenidas in re "Strada", sólo habrán de ser puestas en juego
respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias
notificadas con posterioridad a ese precedente.
3) Que, en cuanto al fondo del asunto, a juicio de esta Corte no se advierte un caso de
arbitrariedad que justifique su intervención en puntos que, según el art. 14 ley 1863
citada, no son de su competencia extraordinaria.
Por ello, y lo dictaminado por el procurador fiscal, se declara improcedente el recurso
extraordinario.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Jorge A.
Bacqué.
Preguntas
1°) En el presente caso la CSN, fundada en su precedente del caso “Strada” (similar a
“Di Mascio”)9, resolvió que el recurso extraordinario federal no había sido interpuesto
contra la sentencia del “tribunal superior de provincia”: ¿por qué?
2°) ¿Y por qué, entonces, no rechazó el recurso por esa razón?
3°) En definitiva, ¿qué resolvió la Corte sobre el fondo del asunto?
4°) En el caso “Mosca” (330:563 -2007-), la CSN consideró que el actor se había
equivocado en presentar su demanda contra la Pcia. de Buenos Aires ante su
jurisdicción originaria. Sin embargo, la Corte agregó lo siguiente en esa oportunidad:
1)Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y la
significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de
fs. 825 vta., evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el tribunal en el
pronunciamiento dictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimiento de contrato", sent. del 21/3/2006, así como la
adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido
proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y
eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos 319:2151 y sus citas), llevan a
dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta
Corte (conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otros s/daños y perjuicios",
pronunciamiento del 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener la competencia
originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto.
¿Qué tiene en común este párrafo con lo resuelto en el caso “Tellez”?

UNIDAD 6
La jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Los límites de la jurisdicción originaria de la Corte: Caso “Sojo”, Fallos: 33:120
(1887)
Hechos: Por un dibujo publicado en el periódico Don Quijote el 4 de setiembre de
1887, su redactor D. Eduardo Sojo, fue puesto en prisión, en virtud de resolución de
la H. Cámara de Diputados de la Nación, que la ordenó por todo el tiempo que
durasen sus sesiones. Sojo interpuso el recurso de hábeas corpus ante la Suprema
Corte, fundando la competencia de la misma en el art.20 de la ley del 14 de
setiembre de 1863 [Ley n° 48], sobre jurisdicción y competencia de los tribunales
nacionales10.

9
Ver Unidad 3 del Programa
10
Esta norma dice así:
VISTA DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL: Eduardo Costa
La jurisdicción establecida por V. E. en los casos de habeas corpus ocurridos en el
asiento de su deliberaciones, es de todo punto uniforme. Los que han deducido este
recurso en la capital, todos han ocurrido directamente a V. E. prescindiendo de los
jueces de sección.
En todos estos casos, V. E. ha hecho lugar o ha denegado la libertad que se
solicitaba.
Lo recordaré sucintamente: en 1870, D. Juan V. Montaña, preso a disposición del
gobierno nacional, solicitó directamente su excarcelación que le fue negada; en
1871, el coronel D. Patricio Rodríguez, preso por el gobierno nacional, dedujo igual
recurso directo, y fue puesto en libertad; en 1877, D. L. de la Torre, dedujo el mismo
recurso, y V. E. no hizo lugar, por no estar preso; el mismo D. L. de la Torre, ocurrió,
en 1877 directamente, y V. E. no hizo lugar a la excarcelación, por no estar
comprendida la violación del secreto en la ley de Setiembre.
Vienen enseguida los casos recientes de Acevedo y el presente.
Surje ahora la duda acerca de si todos hemos estado equivocados: acerca del
derecho con que V. E. ha conocido originariamente de estos recursos…
FALLO DE LA CORTE SUPREMA (Voto de la mayoría)
Buenos Aires, setiembre 22 de 1887.-
Considerando:
La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes
tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la

“Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una
autoridad nacional o so color de una orden emitida por autoridad nacional o cuando una autoridad
provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o a cualquier otro individuo que obre en
comisión del Gobierno Nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán, a instancia del
preso, o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta
haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al
preso inmediatamente en libertad”. El art.20 de la Ley 48 ha sido derogado por la Ley 23.098 (1984).
El artículo 3° de esta última ley dispone lo siguiente: “Procedencia. Corresponderá el procedimiento
de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:
1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin
perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”.
Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya,
como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales.
Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto
en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más
respetable es el de que se rodee ese derecho individual de la formalidad establecida
para su defensa.
No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte
Sup. ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato imperativo de la CN.
Para que el caso ocurriese en el procedimiento que se le ha sometido por el recurso
de habeas corpus, sería necesario que el individuo arrestado fuese un embajador,
ministro o cónsul extranjero, o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez
de cuyos autos le correspondiese entender por apelación.
Pudiera parecer que tratándose de un mandamiento de uno de los cuerpos
constituyentes del poder Legislativo, en tales recursos, era más propio que la Corte
Sup. lo resolviese en única instancia; pero si tales recursos pudieran ser
procedentes en tales casos, sería necesario que la constitución fuese reformada al
respecto.
La ley autorizando el recurso de habeas corpus, y atribuyendo a todo juez el
resolverlo, no ha podido alterar y no ha alterado la jurisdicción fundada en las claras
y terminantes prescripciones constitucionales.
Así la ley relativa de los EE.UU. que contiene análogas disposiciones, dice: Los
diversos jueces y Cortes dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen poder para
librar autos de habeas corpus (Juditiary act. sec. 752).
La Constitución argentina y la de EE.UU., concuerdan en las disposiciones que
fundan la jurisdicción de la SC, y los fallos de la de los EE.UU., así como las
opiniones de sus más reputados expositores están contestes en que no puede
darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdicción originaria de la Corte
extendiéndola a otros casos que a los que la Constitución imperativamente la ha
limitado, de tal modo que la ley y el auto que en transgresión se dictase, no sería de
efecto alguno.
La redacción de los textos de la CN y de la americana en los artículos de la
referencia, que no difieren sino en el orden metódico de sus incisos, es en la
argentina más clara respecto a la limitación de los casos en que ambas preceptúan
que debe entender la Corte originariamente.
En estos casos (los de jurisdicción federal establecidos por el artículo anterior) dice
el artículo ciento uno [actual art.117 CN]11, la Corte Sup. ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los
que alguna provincia fuera parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
En todos los casos relativos a embajadores u otros ministros públicos, dice la
americana, y aquellos en que un Estado sea parte, la Corte Sup. tendrá jurisdicción
originaria. En todos los otros casos, la jurisdicción de la Corte Sup. será de
apelación, tanto respecto a la ley como al hecho, con las excepciones y reglamentos
que el Congreso hiciere.
De ambos textos resulta, si bien con mayor claridad en el texto argentino, que el
Congreso puede establecer excepciones y dictar reglamentos a la jurisdicción de
apelación, lo que importa decir distribuir la justicia entre los tribunales inferiores y la
Corte que siempre es de apelación, con excepción de los casos en que la ley
hubiese limitado el recurso o en que la jurisdicción es originaria y exclusiva, vocablo
que no está en la Constitución americana y que hace más terminante el precepto si
aún pudiera serlo más.
La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, no está sujeta a las excepciones
que pueda establecer el Congreso; limitada como lo está, no puede ser ampliada ni
restringida; la que está sujeta a reglamentación, es la jurisdicción apelada, que
puede ser ampliada y restringida por la ley, según la organización y reglamentación
de los tribunales inferiores, tanto respecto de las cuestiones de hecho como de
derecho.
El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable
según las conveniencias públicas del momento, el palladium de la libertad es la
Constitución, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías
individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa
debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la
justicia federal.
La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante
la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona que ha sido objeto de un
mandato indebido contra su libertad, pueda traer un conflicto internacional. En los

11
Ver también art.116 CN.
demás casos, el juez más inmediato, más expedito en sus resoluciones, es y debe
ser el competente, no sin la garantía también de la apelación, dada asimismo a
favor de la libertad.
La apelación al tribunal superior es la garantía dada tanto en pro de la justicia como
de la libertad individual. Si hubiera duda en la interpretación del texto constitucional
relativo, debía resolverse por la apelación a favor de la libertad, pero nunca por
interés alguno, en contra de aquel texto expreso.
El artículo veinte de la ley de catorce de setiembre de mil ochocientos sesenta y
tres12, no autoriza a pensar que la mente del Congreso hubiera sido crear un nuevo
caso de jurisdicción originaria exclusiva. No hay vaguedad en sus términos, no hay
oscuridad, y si la hubiese, ella desaparecería por completo a la luz del precepto
claro e intergiversable de la Constitución.
La Corte y los jueces de sección pueden entender del recurso de habeas corpus,
pero dentro de sus respectivas jurisdicciones, como dice la ley de los EE.UU., y la
confusión que allí se ha advertido, ha sido sugerida porque en su última parte se
establece la apelación a la Suprema Corte en estos recursos; y entonces, en los
casos de acudirse directamente a la Corte de órdenes de prisión expedidas por
jueces inferiores, en virtud de las dudas con respecto a la interpretación de la
Constitución, con relación a la jurisdicción originaria, se ha opinado a favor de la
libertad, que debía hacerse lugar al recurso, porque precisamente se trataba de
jueces respecto de cuyos autos correspondía apelación, y en cuanto a la facultad de
entender la Corte en apelación, ninguna limitación puede deducirse del texto
constitucional…
Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción
originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda.
Notifíquese con el original habilitándose las horas necesarias; y previa reposición de
sellos, archívese.- Benjamín Victorica.- Uladislao Frías.- Federico Ibarguren (en
disidencia).- C. S. de la Torre (en disidencia).- Salustiano J. Zavalía…[Se han

12
Esta norma dice así:
“Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o disposición de una
autoridad nacional o so color de una orden emitida por autoridad nacional…la Corte Suprema o los
jueces de Sección podrán a instancia del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el
origen de la prisión, y en caso de qué ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté
facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad”.
omitido los restantes votos]
Preguntas
1°) Según lo resuelto en este caso, ¿está facultado el Congreso de la Nación a
modificar la jurisdicción originaria de la CSN? ¿Y su jurisdicción apelada? ¿Qué
establece al respecto el art.117 CN?
2°) ¿Por qué la CSN no aceptó, en este caso, que su intervención podía ser
considerada como el ejercicio de su jurisdicción apelada? ¿No se le pedía, acaso,
que revisara una decisión de la Cámara de Diputados de la Nación?
3°) Una conocida jurisprudencia de la CSN tiene establecido que, cuando una
norma admite varias interpretaciones, los tribunales deberán intentar –siempre que
su texto lo permita- otorgar a aquélla la interpretación que sea más compatible con
la C.N. (cf., entre otros, caso “ALITT”, Fallos: 329:5266 (2006). ¿Por qué el caso
“Sojo” puede ser considerado un ejemplo de la aplicación de la citada doctrina?
4°) ¿Cuál fue la acción judicial presentada en este caso a favor de Sojo? Examine el
art.43 CN y explique en qué párrafo de dicha norma se encuentra previsto actualmente
el citado recurso.

El concepto de “cuestión federal”. El control preventivo de admisibilidad

realizado por los tribunales ordinarios: Caso “Castillo”, Corte de Justicia de
Salta, 01.9.2014, publicado en Thomson Reuters Online:
Los doctores Posadas, Vittar y Catalano, dijeron:
1°) Que a fs. 1026/1045 vta. las coactoras M. d. S. M. A., A. G. y la Asociación por
los Derechos Civiles, interpusieron recurso extraordinario federal en contra de la
sentencia de fs. 998/1018 que rechazó el recurso de apelación por ellas deducido
en contra de los apartados I y II de la parte dispositiva de la sentencia de fs. 806/828
vta. y, al hacer lugar parcialmente al recurso de la contraria en contra del apartado
III del fallo impugnado, revocó la decisión de prohibir las prácticas religiosas en las
escuelas y dispuso que ellas debían efectuarse durante el horario fijado para la
enseñanza de la materia y que debía arbitrarse un programa alternativo para
quienes no deseen ser instruidos en la religión católica.
Según las impugnantes el pronunciamiento vulneró sus derechos constitucionales y
los de sus hijos menores de edad, a la libertad de culto, religión y creencia, a la
igualdad, a la educación sin discriminación, a la intimidad y principio de reserva,
libertad de conciencia y respeto a las minorías étnicas y religiosas contenidos en los
arts. 1.1 y 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 y 18 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 14 de la Constitución Nacional.
Consideran que el recurso encuadra en el supuesto previsto en el inc. 2° de la Ley
48 pues afirman que existe colisión entre las normas constitucionales citadas y los
arts. 27 inc. ñ) y 8° inc. m) de la Ley 7546 y el art. 49 de la Constitución de la
Provincia, tal como son aplicados por las autoridades escolares salteñas.
. . . . . . . . . . . .
La doctora Kauffman de Martinelli, dijo:
1°) Que por razones de brevedad me remito a los antecedentes relatados en los tres
primeros apartados del voto que abre el presente acuerdo.
2°) Que en forma reiterada se ha dicho que a esta Corte no le incumbe valorar sus
propios pronunciamientos cuando son impugnados por las partes. Tiene sin
embargo, el deber de examinar si el recurso extraordinario federal interpuesto reúne
los requisitos necesarios para su admisibilidad, tanto del orden formal (art. 257 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y Acordada 4/07) como sustancial (Fallos,
310:1014; 313:934; 317:1321; 323:1247; 325:2319; 329:4279; 331:1906, 2280, entre
otros). Efectuado tal examen, incluso en los rigurosos términos en que
recientemente ha recordado la Corte que cabe hacerlo (caso “Frente Cívico y
Federal U.C.R.”, sentencia del 21/05/2013), es dable afirmar, como se verá, que los
recaudos en cuestión se encuentran “prima facie” cumplidos en el escrito de
interposición del recurso extraordinario federal interpuesto por la parte actora contra
la sentencia de esta Corte de fs. 998/1018.
3°) Que mediante la Acordada 4/07 (Adla, LXVII-B, 1751), la Corte Suprema de
Justicia de la Nación reglamentó la presentación de los escritos a través de los
cuales los interesados interponen el recurso extraordinario federal. Realizado el
control pertinente, cabe señalar que el recurso federal en análisis cumple con los
requisitos de forma contemplados en los arts. 1° y 2° de la referida Acordada.
4°) Que analizados los extremos previstos por el art. 3° de la Acordada 4/07 se llega
a igual conclusión, respecto de la admisibilidad de la vía intentada.
En efecto, la sentencia que impugna la parte actora a fs. 1026/1045 vta., fue dictada
por el superior tribunal de la causa, en el caso, esta Corte de Justicia provincial (art.
150 de la Constitución de la Provincia de Salta). Y se trata de una sentencia
definitiva en tanto pone fin al proceso de amparo e impide su revisión en la instancia
local (art. 153 inc. III.c).
Además, la cuestión federal fue introducida con la demanda en los términos del art.
14 inc. 2° de la Ley 48 y mantenida en cada una de las instancias, en tanto con el
amparo se puso en cuestión la validez constitucional y convencional de la normativa
provincial relativa a la obligatoriedad de la enseñanza religiosa en las escuelas
públicas de Salta (arts. 27 inc. ñ) y 8° inc. m) de la Ley Provincial de Educación
7546 y art. 49 de la Constitución de la Provincia de Salta), y la decisión recurrida por
esta vía extraordinaria fue favorable al ordenamiento jurídico local. Al respecto,
resulta aplicable la jurisprudencia del Máximo Tribunal según la cual el recurso
extraordinario es formalmente admisible cuando se ha cuestionado la validez de una
norma provincial bajo la pretensión de ser contraria a la Constitución Nacional y la
de-cisión impugnada ha sido a favor de la validez de la norma local (Fallos,
330:2081; 330:3685, entre muchos otros).
Asimismo, los agravios formulados en el escrito de fs. 1026/ 1045 vta. son de índole
federal. Concreta y directamente interpelan la sentencia de esta Corte por cuanto se
apartaría del alcance que conforme los estándares convencionales y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cabe asignarles a los
derechos de las actoras y de sus hijos e hijas menores de edad, relativos a la
libertad de culto, religión y creencia, igualdad, a recibir una educación libre de
discriminación, a la intimidad, a la libertad de conciencia, al respeto por las minorías
étnicas y religiosas, así como al principio de reserva (arts. 1.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos y 2.1. del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 14 de la Constitución Nacional, art. 12 de la Convención
Americana y art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Sobre
el punto, la Máxima Instancia Judicial de Argentina ha señalado que si la actora
pone en tela de juicio leyes dictadas por una Provincia por resultar contrarias a la
Constitución Nacional, en cuyas disposiciones sustenta directa y exclusivamente su
pretensión, cabe asignar naturaleza federal a la materia del pleito (Fallos, 330:1103,
entre tantos otros).
A su vez, las normas federales del más alto rango invocadas se vinculan de manera
estrecha con la materia controversial (Fallos, 268:247; 275:551; 294:376) y tienen
una relación directa e inmediata (art. 15 de la Ley 48) con las pretensiones de las
amparistas, que se vieron frustradas con la sentencia recurrida en esta instancia
extraordinaria. En efecto, el objeto litigioso se circunscribe a un planteo de índole
federal, pues precisamente lo que se discutió durante todo este largo proceso fue el
conflicto constitucional planteado entre la normativa convencional y constitucional
mencionada en el párrafo precedente y el ordenamiento jurídico local que regula la
enseñanza religiosa (católica) como materia curricular obligatoria en las escuelas
públicas de Salta, así como la promoción y tolerancia del Estado provincial de
prácticas escolares propias del culto católico (esta Corte tiene por probadas a fs.
1008 vta.: los rezos obligatorios al comienzo de la jornada acreditados conforme las
constancias de fs. 704; la colocación al comienzo de cada día de una oración en los
cuadernos, según surge de la documentación reservada en Secretaría; la bendición
de la mesa que se prueba a fs. 712). El derecho invocado por la amparista, se funda
exclusivamente en las normas de rango constitucional y convencional, por lo que no
cabe duda alguna sobre el carácter federal de la cuestión propuesta en este
proceso.
De modo que, así planteado el objeto litigioso en estos autos, siguiendo la clásica
clasificación de Imaz y Rey, el recurso propone a la Corte, en su carácter de última
intérprete de la Constitución Nacional, el análisis de una cuestión federal compleja
directa, y la misma ha sido analizada en cada una de las instancias locales, primero
por el juez del amparo y luego por esta Corte, y mantenida correctamente por la
amparista en cada etapa recursiva.
5°) Que merece una mención especial el hecho de que una de las normas locales
cuya constitucionalidad es subsidiariamente cuestionada por la amparista es la ley
de leyes de esta provincia, la Constitución de Salta. Al respecto, cabe recordar que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas oportunidades reputó
inconstitucional preceptos del más alto rango del derecho público provincial. Tal el
caso del art. 26 de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero que
prohibía la excarcelación bajo fianza de los acusados por delito de rebelión (Fallos,
162:219); del caso “Ormache” donde se declaró inconstitucional el art. 157 de la
Constitución de Entre Ríos que impedía la actividad política de los empleados y
empleadas judiciales. Más recientemente, la Corte declaró la inconstitucionalidad
del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que exigía para
acceder al cargo de camarista haber nacido en territorio argentino o ser hijo de
ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero (caso “Hooft”, Fallos,
327:5118).
En un trabajo sobre el control de constitucionalidad de las constituciones
provinciales, Alberto Spota reconoce que la facultad de las provincias de darse sus
propias constituciones está limitada expresa o implícitamente por el debido respeto
a la distribución de competencias federales. A su vez, señala el autor citado, “las
constituciones de provincia están impedidas de conculcar o desconocer derechos o
garantías de orden federal. O dicho de otra manera, los derechos y garantías
consagrados por el constituyente son una valla insalvable para el quehacer del
poder constituyente provincial.” Por lo tanto, concluye este constitucionalista
argentino, “el poder constituyente de provincia -ya sea originario o reformador- está
parcial y jurídicamente condicionado en su marco político de acción por los arts. 5°,
121, 123 y 126 de la Constitución Nacional. Y (...) en caso de no satisfacer los
recaudos impuestos por la norma suprema, será del resorte del Poder Judicial
federal declarar la invalidez de la constitución de provincia que así incumpla” (Spota,
Alberto A., “El control de constitucionalidad sobre las constituciones de provincia”,
LA LEY, 2004-c, 1190).
Tal es la tesis -insisto- que desde hace muchos años defiende la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, sea para asegurar el reparto competencial derivado de
nuestro sistema federal (Fallos, 103:373; 124:379, entre otros), para resguardar la
cláusula quinta de la Constitución Nacional (Fallos, 308:490; 317:1195; 311:460,
entre otros) o para garantizar, como pretende la recurrente en es-te caso, la
primacía de los derechos, principios y garantías de raigambre constitucional (vg.
Fallos, 250:811; 324:3143; 327: 5118).
6°) Que el Comité de Derechos Humanos ha instado al Estado Argentino a que
adecue su legislación a los arts. 18 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (CCPR/CO/70/ARG, de 03/11/2000). En las Observaciones finales al
Tercer Informe Periódico de Argentina, reiteró “inquietud ante el trato preferencial,
incluidas subvenciones financieras, que recibe la Iglesia Católica en comparación
con otras confesiones, lo que constituye discriminación por razones religiosas en
virtud del art. 26 del Pacto” (cfr. párr. 16).
Como he recordado al votar en autos caratulados “Asesoría de Incapaces N° 2 en
representación de NN por nacer vs. Espinoza, Cristina - Amparo - Recurso de
Apelación (Expte. N° CJS 36.987/13, sentencia del 27/12/2013 registrada en el
Tomo 184:831), en sede internacional, carece de aptitud la apelación a nuestro
sistema federal, para justificar el incumplimiento de las obligaciones asumidas en
relación con la protección a los derechos humanos (cfr. arts. 26 y 27 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los tratados). Tan es así, que en las
Observaciones finales precedente-mente citadas, el Comité de Derechos Humanos
requirió a nuestro país que en el próximo informe se incluya “información sobre
disposiciones jurídicas y de otra clase tomadas para la aplicación del Pacto en el
plano provincial, con objeto de velar por que toda persona pueda gozar de sus
derechos en todo el territorio del Estado Parte” (cfr. párr. 8). Este punto, fue
nuevamente motivo de preocupación y recomendación en el año 2010, cuando el
Comité evaluó el Cuarto Informe Periódico de Argentina. En las Observaciones
finales a ese informe, volvió a observar con preocupación que, “debido al sistema
federal de gobierno, muchos de los derechos enunciados en el Pacto no se
protegen de manera uniforme en todo el territorio nacional” e instó a nuestro país a
“tomar medidas para garantizar la plena aplicación del Pacto en todo su territorio sin
limitación ni excepción alguna, de conformidad con el art. 50 del Pacto, con el objeto
de velar por que toda persona pueda gozar plenamente de sus derechos en
cualquier parte del territorio nacional” (cfr. Observaciones finales
CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010).
Por otra parte, más específicamente aún con el tema plantea-do en estas
actuaciones judiciales, el Comité de Derechos Humanos, mediante la Observación
General N° 22 sobre “Libertad de conciencia, de pensamiento y de religión”,
interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles en el que observa
que de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del art. 18 del Pacto no
se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o
a unas creencias (cfr. párr. 3°) y que el inc. 4° del art. 18 del Pacto permite que en la
escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de
las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva y que
es incompatible con el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares
(cfr. párr. 6°).
7°) Que finalmente, surge del escrito en estudio que la recurrente encuentra
arbitraria la decisión atacada, por contradictoria y por no haber hecho una derivación
razonada del derecho vigente. Ello, según se argumenta a fs. 1040 vta., porque se
reconoce la existencia de prácticas coercitivas y discriminatorias (fs. 1008 vta.), pero
se rechaza el planteo de inconstitucionalidad y se dispone que tales prácticas sean
subsanadas en la etapa de la ejecución de la sentencia (fs. 1009), lo que supone -
para la amparista- una delegación inaceptable en los términos de inveterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en razón de la cual es
facultad de cada magistrado efectuar el control de constitucionalidad (y
convencionalidad) de las normas que están llamados a aplicar.
En tal sentido, se ha dicho que la sentencia es, habitual-mente, un acto de poder
estatal que, al decir de Goldschmidt, con-figura un “reparo autoritario” que necesita
legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, dado que el derecho no
es solamente voluntad o poder, sino también (y principalmente) justicia.
(Goldschmidt, Justicia y Democracia, LA LEY 87-382). Por ello, una sentencia, como
acto jurisdiccional válido, debe basarse en la aplicación del derecho vigente en
consideración a las constancias aportadas a la causa.
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorpora al catálogo de sentencias
arbitrarias aquellas que no constituyen derivación razonada del derecho aplicable
con referencia a las circunstancias de la causa, cuando su fundamentación se
exhibe como una reflexión dogmática con mengua de recaudos de raigambre
constitucional (cfr. CSJN, Fallos, 300:1131; 301:268, entre muchos otros).
8°) Que atento a lo expuesto dejo expresado mi voto en el sentido de conceder el
recurso extraordinario planteado por la parte actora a fs. 1026/1045 vta.
Por lo que resulta de la votación que antecede, la corte de justicia, resuelve: I.
Conceder el recurso extraordinario federal interpuesto a fs. 1026/1045 vta. —
Guillermo A. Posadas. — Guillermo A. Catalano. — Abel Cornejo. — Sergio F.
Vittar. — Guillermo F. Díaz. — Susana G. Kauffman de Martinelli. — Graciela
Carlsen.
Preguntas
1°) ¿Qué tipo de jurisdicción pretendían los recurrentes que la CSN ejerciera en el
presente caso? ¿Era la misma que la del caso “Sojo”?
2°) ¿Cuáles son los requisitos de admisibilidad formal del recurso extraordinario
federal? ¿En qué normas están previstos esos requisitos?
3°) ¿Por qué sostiene la jueza Kauffman que el recurso interpuesto por los actores,
reúne dichos requisitos?
4°) Para esta jueza, la circunstancia de que la Constitución provincial pudiera
autorizar la educación religiosa compulsiva en escuelas públicas, ¿es una razón
suficiente para declarar la validez de dicha práctica? ¿Con qué otros materiales del
curso están relacionados los citados argumentos de la jueza?
5°) Una vez que la Corte de Salta ha resuelto “… [c]onceder el recurso extraordinario
federal interpuesto…”, ¿cuál es la siguiente etapa de este juicio?
6º) Al resolver el citado caso “Castillo” (sentencia del 12.12.2017), la CSN sostuvo
que la enseñanza religiosa en las escuelas públicas en hora de clase era contraria a
la Constitución Nacional. Sin embargo, la CSN resolvió en el mismo caso que no era
inválido el art.49 de la Constitución provincial13 (también cuestionado por los
actores) ya que consideró que correspondía realizar una interpretación de dicha
norma que armonizara “… de manera razonable la norma provincial con la Constitución
Nacional y la ampara por lo tanto de la tacha de inconstitucionalidad alegada por los
recurrentes[-]; debe recordarse que la invalidez de una norma es siempre la última ratio de
la interpretación, a la que solo debe acudirse, como tiene dicho esta Corte, cuando no
exista alternativa de mantenerla dentro del sistema normativo pues siempre debe estarse a
favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286 y 335:2333, entre muchos otros)”
(considerando 15).
¿Es compatible esta solución con otra jurisprudencia de la misma CSN respecto del
alcance del control de constitucionalidad que ella realiza respecto de normas no
federales?:
“…La Corte Suprema tiene que partir de la base de que la norma, o el acto, dice lo que el
tribunal de la causa declara que dice. El recurso extraordinario no autoriza a revisar esa
interpretación, sino a decidir si interpretados en la forma que lo han sido, son o no
constitucionales. Porque también para los supuestos de cuestiones federales complejas
rigen las limitaciones impuestas a la justicia federal por los artículos 67, inc.11, y 105 –
actuales arts.75, inc.12, y 122- y siguientes de la Constitución Nacional” (Esteban Ymaz y
Ricardo E. Rey, “El Recurso Extraordinario”, Abeledo-Perrot, 3º edición, pág. 140
y la jurisprudencia de la CSN que allí se cita; el énfasis ha sido agregado).

El concepto de sentencia “arbitraria”: Caso “Club Ferrocarril Oeste”, Corte

Suprema de la Nación, Fallos: 337:149 (2014)
1º) Que contra la sentencia de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial (fs. 12.891/12.893 de los autos principales) que, al confirmar lo
decidido en la instancia anterior, rechazó el pedido realizado por el Presidente y el
Secretario —interinos— del Club Ferrocarril Oeste de convocar a elecciones para
conformar una nueva Comisión Directiva, los citados peticionarios interpusieron el
recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja (fs. 7/25 y 29/32 de

13
Esta norma establece que “los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”
esas actuaciones).
2º) Que para fundar su decisión, el a quo sostuvo que en el marco del fideicomiso
de administración que instituyó la ley 25.284, la designación del órgano fiduciario
desplaza a los órganos institucionales y estatutarios que estuviesen actuando y a
todos aquellos que no tuvieran designación expresa por parte de dicho órgano (art.
7º, primer párrafo), a cuyo fin se le otorgan a este último facultades suficientes —
siempre con el debido contralor judicial— para el íntegro manejo de la gestión social
(arts. 8º, 9º, 11, 12, 15, 20 y concordantes). En esas condiciones, consideró que el
decreto reglamentario 852/07 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional alteró
sustancialmente esas disposiciones legales al conferir —en sus arts. 5º, 7º, 12 y 15
inciso k— determinadas facultades a los órganos desplazados. Sobre esa base, la
cámara juzgó inaplicable el decreto y, consecuentemente, rechazó el pedido de
convocatoria a elecciones.
3º) Que los recurrentes argumentan que la sentencia es arbitraria porque se funda
en una errónea interpretación del art. 7º de la ley. Sostienen que no existe
contradicción alguna entre la correcta inteligencia de la ley y su decreto
reglamentario, toda vez que el "desplazamiento" de la administración no implica la
"desaparición" de los órganos institucionales. Afirman que la personalidad jurídica
de la entidad subsiste durante todo el plazo de vigencia del fideicomiso de
administración, pues de lo contrario se afectaría su derecho de defensa y debido
proceso. Esa circunstancia —dicen— torna aplicable al caso lo dispuesto por el art.
110 de la ley de concursos y quiebras, por expresa previsión del art. 26 de la ley
25.284. Y agregan que la decisión afecta el principio de división de poderes porque
resuelve no aplicar disposiciones reglamentarias sin declarar su
inconstitucionalidad.
4º) Que si bien las cuestiones que se suscitan en torno a la interpretación de
derecho común constituyen, por vía de principio, facultades de los jueces de la
causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria (Fallos:
264:301; 312:292; 315:1574, entre muchos otros), ello no es óbice para que la Corte
pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción al principio,
con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a
resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos:
315:1574 y sus citas; 316:1141; 324:2542 y sus citas, entre muchos otros).
. . . . . . . . . . . .
8º) Que, en tales condiciones, la sentencia apelada presenta deficiente
fundamentación, ya que al comprobar que el decreto reglamentario incursiona en
temas no regulados expresamente por la ley, concluye dogmáticamente que la
contradicen, sin efectuar tal examen conforme a las pautas establecidas desde
antiguo por este Tribunal. En tal sentido, el exceso reglamentario se configura
cuando una disposición de ese orden desconoce o restringe irrazonablemente
derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu
o finalidad, contrariando de tal modo la jerarquía normativa (Fallos: 318:1707;
322:1318; entre otros), lo que requiere un sólido desarrollo argumental que lleve,
como última ratio, a la invalidación de la norma cuestionada. Así, la potestad
reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o
distinciones que, aun cuando no hayan sido contempladas por el legislador de una
manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven,
razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte integrante de la
ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645;
330:2255).
9º) Que, en atención a lo expuesto, la decisión impugnada contiene defectos de
fundamentación que la descalifican como acto jurisdiccional en los términos de la
doctrina de la arbitrariedad, con directa afectación de las garantías constitucionales
invocadas (art. 15, ley 48).
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para
que, según corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la
queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.— Ricardo Luis
Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — E. Raúl Zaffaroni.
— Juan Carlos Maqueda.
[Se ha omitido el voto en disidencia]
Preguntas
1°) ¿Qué es un “recurso de queja”? ¿Qué establece al respecto el art.285 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación?
2°) ¿Qué diferencia advierte Ud. entre la “cuestión federal” de este caso y las que
aparecen en el caso “Castillo”?
3) Examine el siguiente párrafo de la sentencia de la CSN en el caso “Tubet”
(sentencia del 24.10.2017):
“5°) Que, finalmente, resultan atendibles los agravios que le imputan arbitrariedad al fallo
por haber omitido atender el reclamo subsidiario de indemnización fundado en el cuarto
párrafo del art. 212 de la LCT (Ley de Contrato de Trabajo). Si bien es cierto que, en
principio, la cuestión propuesta es ajena al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe reconocer
excepción a esa regla cuando, como ocurre en el caso, la omisión de considerar un planteo
oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito, es
susceptible de vulnerar la garantía de defensa en juicio por lo que descalifica al
pronunciamiento como acto jurisdiccional válido (Fallos 317:638; 330:4459 y 339:408, entre
muchos más)”.
¿En qué se diferencia la “arbitrariedad” declarada por la CSN en el presente caso de
la que aparece en el caso “Ferrocarril Oeste”?

UNIDAD 7.
El control de “convencionalidad” por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
La obligación de los tribunales nacionales de seguir la jurisprudencia de la
Corte Interamericana: Caso “Espósito”, Corte Suprema de la Nación, Fallos:
327:5668 (2004)
. . . . . . . . . . . .

5) Que, por lo tanto, el recurrente [el fiscal] ha limitado sus agravios a una mera
discrepancia con lo resuelto por la Cámara sobre temas no federales. Por regla
general, ello constituiría fundamento suficiente para rechazar el recurso
extraordinario introducido. Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de
que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la
confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención
a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sent. del
18/9/2003 en el caso "Bulacio v. Argentina", en el que se declarara la
responsabilidad internacional del Estado argentino -entre otros puntos- por la
deficiente tramitación de este expediente.
6) Que la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado
argentino (art. 68.1, CADH.), por lo cual también esta Corte, en principio, debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional.

7) Que según se desprende de la sentencia internacional citada, la declaración de la

prescripción de la acción penal en estos actuados representaría una violación a los
derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
efecto, de acuerdo con el texto de dicha decisión, en el marco de un acuerdo de
solución amistosa, el Estado argentino reconoció su responsabilidad internacional
en el caso, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

"El Gobierno reconoce la responsabilidad por la violación a los derechos humanos

de Walter D. Bulacio y su familia, con base en la demanda efectuada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido se deja constancia
[de] que Walter D. Bulacio fue víctima de una violación a sus derechos en cuanto a
un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a una detención ilegítima por
incumplimientos procedimentales" (parág. 32.1). Con relación a este punto, el
Estado reconoció que la detención fue ilegal, por incumplimiento de las normas
internas que obligan a los funcionarios policiales a dar aviso a los padres, informar a
las personas menores de edad sobre las causas de la detención y dar intervención a
un juez sin demora. Asimismo, se reconoció la responsabilidad por la violación del
derecho a la vida y la integridad física, por un inapropiado ejercicio del deber estatal
de custodia, por la no adopción de las medidas de protección que la condición de
menor requería y por haberse excedido los estándares internacionales en materia
de plazo razonable y en materia de recursos efectivos (parág. 33).

En lo atinente a los recursos internos, la Corte Interamericana tuvo por probado que
en la presente causa judicial, seguida por las lesiones y muerte de Walter D.
Bulacio, se han producido diversas actuaciones que originaron una dilación en el
proceso y "[A] la fecha no existe un pronunciamiento firme por parte de las
autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos investigados. Nadie ha sido
sancionado como responsable de éstos" (parág. 69, A, 6).

Asimismo, se indica que desde que se corrió traslado de la acusación del fiscal, la
defensa del comisario Espósito "promovió una extensa serie de diferentes
articulaciones y recursos (...) que han impedido que el proceso pudiera avanzar
hasta su culminación natural, lo que ha dado lugar a que se opusiera la prescripción
de la acción penal" (parág. 113).

8) Que según la Corte Interamericana "esta manera de ejercer los medios que la ley
pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos
judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un
debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar
en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de
lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. El derecho a la tutela
judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar
que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando
así la debida protección judicial de los derechos humanos" (parág. 114 y ss.).

9) Que con relación a la "prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho

interno", la Corte Interamericana señaló, específicamente, que "son inadmisibles las
disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el
cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones de derechos humanos" (parág. 116).

10) Que, en consecuencia, la confirmación de la decisión por la cual se declara

extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido
en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la
responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el
ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente
limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al sub lite las disposiciones
comunes de extinción de la acción penal por prescripción en un caso que, en
principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de Derecho Internacional
incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad
("Convención sobre Desaparición Forzada de Personas" -ley 24556, art. VII- y
"Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad" -ley 24584 -).

11) Que, por tales razones, habrá de hacerse lugar al recurso extraordinario
interpuesto por el representante del Ministerio Público.
12) Que, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, corresponde dejar sentado
que esta Corte no comparte el criterio restrictivo del derecho de defensa que se
desprende de la resolución del tribunal internacional mencionado.

En efecto, tal como ya se señaló en este mismo expediente (conf. Fallos 324:4135,
voto de los jueces Petracchi y Bossert), son los órganos estatales quienes tienen a
su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin
dilaciones indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la
infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la
actividad imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce
una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la
inviolabilidad de dicho derecho conforme al art. 18, CN. La circunstancia de que sea
el defensor del imputado quien haya generado tales dilaciones en nada modifica la
situación, pues la defensa sólo es "inviolable" cuando puede ser ejercida en forma
amplia. En todo caso, cuando el defensor la ejerza indebidamente, es al Estado a
quien le corresponderá encauzar el procedimiento en debida forma, pero en
cualquier caso, no es el imputado quien debe velar por la celeridad del proceso ni
sufrir las consecuencias de incumplimientos ajenos (conf. en este sentido Fallos
322:360, disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 19, in fine).

13) Que con referencia a la conducta procesal del imputado, este tribunal ha
afirmado (Fallos 323:982, consid. 10 del voto de la mayoría) que ella es irrelevante
para interrumpir la prescripción, y que no obsta a la extinción de la acción penal y al
reconocimiento de su derecho a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, "la
negligencia que podría haber tenido la encausada en comparecer en la causa
provocando su consecuente dilación, pues, como es obvio, no está en aquélla instar
la prosecución del proceso instruido en su contra, ni su conducta -sujeta a las
normas de procedimiento- puede incidir en la objetiva aplicación del instituto de la
prescripción".

14) Que, en cambio, el fallo de la Corte Interamericana soluciona la colisión entre

los derechos del imputado a una defensa amplia y a la decisión del proceso en un
plazo razonable -íntimamente relacionado con la prescripción de la acción penal
como uno de los instrumentos idóneos para hacer valer ese derecho- (conf. citas de
Fallos 322:360, voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 9), a través de su
subordinación a los derechos del acusador, con fundamento en que se ha
constatado en el caso una violación a los derechos humanos en los términos de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello, por cierto, bien puede
bastar para generar la responsabilidad internacional del Estado infractor, pero no
para especificar cuáles son las restricciones legítimas a los derechos procesales de
los individuos que resulten imputados penalmente como autores o cómplices del
hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional.

15) Que a ello se suma, en el caso, que la restricción de los derechos del imputado
que deriva de la inoponibilidad de la prescripción es consecuencia de los hechos
reconocidos por el gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de Derecho
Internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos. Por
otro lado, la fijación de las circunstancias de hecho de las que deriva la declaración
de responsabilidad se produjo por medio de un procedimiento formal -consecuencia
del reconocimiento de su responsabilidad internacional por parte del Estado-
desvinculado del principio de averiguación de la verdad real que rige en materia
procesal penal (conf. la decisión de la Corte Interamericana de omitir la
consideración de los peritajes presentados por el Estado argentino que se dirigían a
desvirtuar los hechos de fondo, parág. 59).

16) Que, en consecuencia, se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir

con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en
materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y
a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la
Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron
dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo
cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las
reservas señaladas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle
cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.

17) Que la actuación de los jueces que han intervenido en la tramitación de la

presente investigación fue calificada por la Corte Interamericana como tolerante y
permisiva respecto de las dilaciones en que se incurriera en la causa (conf. parág.
113 y ss.). En tales condiciones, corresponde remitir testimonios de la presente al
Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinen las posibles
responsabilidades.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el

recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo
pronunciamiento de conformidad con la presente. Hágase saber, cúmplase con la
remisión de testimonios ordenada y, oportunamente, remítase.- Enrique S.
Petracchi.- E. Raúl Zaffaroni. Según su voto: Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.-
Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco….

Voto del Juez Fayt

. . . . . . . . . . . .

6) Que en su decisión del 18/9/2003 [en el citado caso “Bulacio v. Argentina”] la

Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que los órganos judiciales
intervinientes no tuvieron en cuenta que "su función no se agota en posibilitar un
debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar
en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de
lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables" (caso "Bulacio vs.
Argentina", 2003, párr. 114º). Agregó, con relación a la "prescripción de la causa
pendiente a nivel de derecho interno", que "son inadmisibles las disposiciones de
prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda
impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de
derechos humanos" (párr. 116º, con cita de los casos "Trujillo Oroza" y "Barrios
Altos"). Destacó que "(d)e acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas
por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la
prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en
cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los
derechos humanos" (párr. 117º). Por último, -en lo que aquí interesa- señaló que "de
conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del
art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las
decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no
pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para
su plena aplicación" (párr. 118º).

7) Que si bien está fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos a efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de
Protección a los Derechos Humanos (conf. doctrina de Fallos 321:3555 ), como así
también que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una
indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que comprende
además otro tipo de reparaciones como la persecución penal de los responsables
de las violaciones a los derechos humanos -"deber de justicia penal", consid. 9 del
voto del juez Fayt en Fallos 326:3268 in re "Hagelin"-, ello no significa que en ese
deber pueda entenderse incluida la especificación de restricciones a los derechos
procesales de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como
autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad
internacional.

8) Que, en efecto, dentro de las diferentes formas en las que un Estado puede hacer
frente a la responsabilidad internacional en la que ha incurrido que "varían según la
lesión producida" (caso "Garrido y Baigorria", Reparaciones, párr. 41º y "Castillo
Páez", Reparaciones, párr. 48º), se encuentra el denominado "deber de justicia
penal". La jurisprudencia de la Corte Interamericana es uniforme en el
reconocimiento del deber de investigación, persecución y enjuiciamiento de quienes
incurren en violación de los derechos humanos, a fin de que su tutela no se vea
erosionada por la impunidad.

Sin embargo, obvio es señalarlo, "(l)a Corte Interamericana no tiene atribuciones

para emitir condenas penales, que se reservan a la justicia local; tampoco define la
responsabilidad penal de los autores de las violaciones" (García Ramírez, Sergio,
"Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos", en AA.VV., "El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos en el Umbral del Siglo XXI", t. I, San José de Costa Rica, 2001, p. 154).
Sabido es que "(e)n lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la
Convención, la competencia de los órganos establecidos por ella se refiere
exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no la de los
individuos" (Opinión Consultiva sobre Responsabilidad internacional por expedición
y aplicación de leyes violatorias de la Convención, OC-14/94 del 9/12/1994, párr.
56º; en el mismo sentido casos "Velásquez Rodríguez", "Paniagua Morales" y "Cesti
Hurtado"). Se trata de un proceso no individual sino estatal por violaciones a los
derechos humanos (conf. Méndez, Juan, "La participación de la víctima ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos", publ. en AA.VV., "La Corte y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos", Ed. Rafael Nieto Navia, San José
de Costa Rica, 1994, citado en el consid. 9 del voto del juez Fayt en Fallos
326:3268).

9) Que, por ello, la solución a la que se pretende arribar, esto es, la imposibilidad de
declarar la prescripción de la acción penal en esta causa respecto del imputado
Miguel Á. Espósito como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado
argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional en cuestión. Tal
conclusión implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la
responsabilidad penal de un individuo en concreto.

En efecto, si el objeto del proceso consiste en determinar la responsabilidad

internacional del Estado parte por la violación de la Convención Americana y la
reparación -como nueva obligación generada a partir de esa violación- puede incluir
el deber de investigar para el Estado infractor, no se sigue de ello que tal deber
deba recaer respecto de quien se encuentra fuera del ámbito de decisión del tribunal
internacional. Si como derivación de una interpretación de la Convención realizada
por la Corte Interamericana, se concluyera que al imputado Miguel Á. Espósito debe
aplicársele sin base legal y retroactivamente el principio de imprescriptibilidad, dicho
tribunal estaría -de algún modo- decidiendo sobre la suerte de un sujeto sobre quien
no declaró, ni pudo declarar, su responsabilidad.

Sea como fuese interpretado el "deber de justicia penal", éste sólo puede recaer
sobre quien cometió la violación constatada, es decir el Estado argentino. No debe
olvidarse que la reparación "como la palabra lo indica, está dada por las medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de la `violación cometida'" (Cardona
Llorens, Jorge, "La Función Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la función contenciosa de
la Corte a la luz de su jurisprudencia", cap. "Función contenciosa de la Corte versus
función de un Tribunal Penal", p. 342, énfasis agregado, en AA.VV., "El Sistema
Interamericano..." ya citado). Así, hacer caer sobre el imputado los efectos de la
infracción del deber de otro, derechamente no es una interpretación posible.

10) Que "(l)a consideración central del individuo en la función contenciosa de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el fin de reparación de la
víctima [no puede] hacer confundir dicha función...con las funciones de un tribunal
penal de última instancia interno", atribuciones que la propia "Corte [Interamericana]
ha tenido buen cuidado de distinguir..." (Cardona Llorens, "La Función Contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..." cit., p. 336).

Esto es aún más relevante si se tiene en cuenta que "el carácter de juicio de
responsabilidad internacional hace que... no sean de aplicación los principios in
dubio pro reo y de presunción de inocencia, que son principios propios de los juicios
de naturaleza penal" (Cardona Llorens, "La Función Contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos..." cit., p. 341; íd. en Fix-Zamudio, Héctor,
"Orden y Valoración de las Pruebas en la Función Contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", en AA.VV. "El sistema interamericano...", p.
214 y ss.). A estas cuestiones genéricas propias de la competencia contenciosa de
la Corte Interamericana, deben añadirse las específicas del caso, especialmente la
situación de que su decisión es consecuencia de los "hechos reconocidos por el
Estado argentino" en el marco de un procedimiento en el que el acusado no ha
tenido la oportunidad de discutirlos, dada la imposibilidad -esto sí por sus
características definitorias- de ser parte en la contienda.

Derivar de este tipo de proceso -en los que bastan como muestra el modo en que se
tratan las cuestiones relativas a la prueba-, una consecuencia como la inoponibilidad
de la prescripción en un juicio penal sería inadmisible. Las consecuencias de la
decisión no pueden recaer directamente sobre el imputado, so riesgo de infringir
ostensiblemente cláusulas de inequívoca raigambre constitucional que amparan sus
derechos, pues ello implicaría la deliberada renuncia de la más alta y trascendente
atribución de esta Corte, para cuyo ejercicio ha sido instituida como titular del Poder
Judicial de la Nación, que es ser el custodio e intérprete final de la Constitución
Nacional. De lo contrario, bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación
emanada de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1, CADH.) se llegaría a
la inicua -cuanto paradójica- situación de hacer incurrir al Estado argentino en
responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos reconocidos en los
instrumentos cuyo acatamiento se invoca (conf. doct. de Fallos 326:2968, in re
"Cantos").

11) Que lo dicho hasta aquí no implica negar vinculatoriedad a las decisiones de la
Corte Interamericana, sino tan sólo entender que la obligatoriedad debe
circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal
internacional. En este sentido, la conclusión a la que aquí se arriba es armónica con
lo establecido en el art. 68, Pacto de San José de Costa Rica, bien entendido que
sea el ámbito de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

Esta interpretación, por lo demás, no se contradice con lo resuelto por el propio

tribunal internacional, pues lo que éste ha entendido inadmisibles -sólo esto pudo
hacer-, son las "disposiciones" de prescripción mediante las que "se pretenda
impedir la investigación y sanción de los responsables". Esta alusión no puede
considerarse extensiva a previsiones generales de extinción de la acción penal por
prescripción.

Distinta fue la situación de los casos que la Corte Interamericana cita como ejemplo
de disposiciones violatorias de la Convención Americana ("Barrios Altos" y "Trujillo
Oroza"). Cabe recordar que en el primer caso, el deber del Estado de perseguir y
sancionar las violaciones a los derechos humanos se había puesto en tela de juicio
en virtud de la "sanción de dos leyes de autoamnistía" que exoneraban de
responsabilidad a todos los militares, policías y civiles que hubieran sido objeto de
investigaciones por violaciones a los derechos humanos en una determinada época
(es la propia sanción de las leyes lo que viola la Convención). En el segundo de los
casos mencionados, como el delito imputado era el de desaparición forzada, se
estableció su carácter permanente y, consiguientemente, "la prescripción no había
comenzado a correr".

En cambio, la posibilidad de sobreseer a un imputado en virtud de normas generales

de prescripción vigentes al momento de los hechos por el delito de privación ilegal
de la libertad agravada, no puede ser equiparada a los ejemplos mencionados como
un caso de indefensión de las víctimas y perpetuación de la impunidad. En efecto,
las normas generales de prescripción del Código Penal argentino no han sido
sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los
derechos humanos, sino como un instituto que "cumple un relevante papel en la
preservación de la defensa en juicio" (Fallos 316:365).

La prescripción, como presupuesto de la perseguibilidad penal, sólo puede ser

decidida por los jueces de la causa, quienes de ningún modo pueden ver
subordinada su decisión a imposición alguna. La función contenciosa de una Corte
de Derechos Humanos no constituye una instancia de revisión de la jurisdicción
interna -conf. Fallos 321:3555; íd. en Cardona Llorens, "La función contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos" cit., p. 339-, o lo que es lo mismo, una
instancia en la que se pueda indicar de qué manera los jueces competentes en el
ámbito interno deben resolver una cuestión judicial. Mucho más si se tiene en
cuenta que no se trata de un caso en el que deban aplicarse normas de prescripción
u otras que condicionen la perseguibilidad, sancionadas con el único objeto de
impedir una determinada investigación penal, pues tal temperamento se encontraría
vedado por la Convención.

12) Que ésta es, a su vez, la única interpretación que se concilia con la concepción
propia del Derecho Internacional en materia de prescripción, toda vez que "(d)e
conformidad con el Derecho Internacional no prescribirán las violaciones de las
normas internacionales de derechos humanos y del Derecho Internacional
humanitario que sean `crímenes de Derecho Internacional... La prescripción de otras
violaciones... no debería limitar indebidamente, procesalmente o de cualquier forma,
la posibilidad de que la víctima interponga una demanda contra el autor, ni aplicarse
a los períodos en que no haya recursos efectivos contra las violaciones de las
normas de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario'" ("Principios
y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas
internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones", rev. del 15/8/2003 del relator especial
Theo van Boven y revisada por Cherif Bassiouni, pto. VI, 6 y 7; énfasis agregado).
Es decir, sólo pueden considerarse imprescriptibles aquellos delitos a los que se
refiere la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad", aprobada en nuestro país con la sanción de la ley
24584 del 29/11/1995 e incorporada con jerarquía constitucional el 3/9/2003 (ley
25778). Tampoco podrán prescribir las causas en las que no hubieran existido
recursos efectivos contra las violaciones de las normas de derechos humanos; a
ese espíritu, respondió precisamente la incorporación al art. 67 de una nueva causal
de suspensión de la prescripción en caso de cometerse los atentados al orden
constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis, CPen.
"hasta tanto se restablezca el orden constitucional" (conf. consid. 37, disidencia del
juez Fayt en A.533.XXXVIII, "Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y
asociación ilícita y otros", causa 259, sent. del 24/8/2004, Fallos 327:3312).

Por el contrario, resulta inaplicable a la situación de la presente causa, en la que "en

todo caso" deben aplicarse disposiciones comunes de extinción de la acción penal
por prescripción en una situación de hecho no alcanzada por las reglas de Derecho
Internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de
imprescriptibilidad y en pleno funcionamiento de las instituciones democráticas.

De tal modo, la forma de hacer efectivo el deber de investigación y sanción de los

responsables de las violaciones de los derechos humanos, no puede ser entendido
como la llana aplicación del principio de imprescriptibilidad para crímenes no
alcanzados por las reglas de Derecho Internacional, cometidos a partir de su
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico.

13) Que, por último, cabe destacar que la alusión al art. 27, Convención de Viena -
en cuanto a que "de conformidad con los principios generales del derecho y tal
como se desprende del art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de
derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos
de derecho interno para su plena aplicación" (párr. 118º de la sentencia de la Corte
Interamericana)- sólo encuentra aplicación en el ámbito de la responsabilidad
internacional.

Por el contrario, en el ámbito nacional, el art. 27, CN. prohíbe cualquier

interpretación que asigne al art. 27, Convención de Viena una extensión que
implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el derecho interno,
vulnerándose principios de orden público local. Y es claro que afectaría principios de
Derecho Público local una decisión que restringiera el derecho de defensa del
imputado, que desconociera a la prescripción como el derecho del imputado a que
su proceso penal se resuelva en un plazo razonable y que soslayara el principio de
legalidad al ampliarse los plazos de prescripción o derechamente declararse la
imprescriptibilidad sin base legal y retroactivamente.

Como ya se señaló, el art. 27, CN. debe ser ponderado como una norma de
inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de las
relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Por ello, la
interpretación propiciada preserva -ante las marcadas asimetrías económicas y
sociales que pueden presentar los estados signatarios de un mismo tratado- el
avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en
suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional
contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico
se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía (consid. 16, disidencia
del juez Fayt in re "Arancibia Clavel" ya citado).

14) Que, independientemente de las consideraciones previas y dado que por la

ausencia de tratamiento de cuestiones conducentes para la solución del pleito, no
existe en rigor, sentencia propiamente dicha, se reitera que corresponde descalificar
el pronunciamiento impugnado.

15) Que a ello se suma, en el caso, que la restricción de los derechos del imputado
que deriva de la inoponibilidad de la prescripción es consecuencia de los hechos
reconocidos por el gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de Derecho
Internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos. Por
otro lado, la fijación de las circunstancias de hecho de las que deriva la declaración
de responsabilidad se produjo por medio de un procedimiento formal -consecuencia
del reconocimiento de su responsabilidad internacional por parte del Estado-
desvinculado del principio de averiguación de la verdad real que rige en materia
procesal penal (conf. la decisión de la Corte Interamericana de omitir la
consideración de los peritajes presentados por el Estado argentino que se dirigían a
desvirtuar los hechos de fondo, parág. 59º)….
Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador general, se rechaza
la presentación de fs. 298/299, se declara procedente el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen, para
que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al
presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

[Se han omitido el voto de los jueces Belluscio y Maqueda y el voto del juez
Boggiano]

Preguntas

1°) Examine los arts.34/73 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

¿bajo qué requisitos puede intervenir en un caso la Corte Interamericana de
Derechos Humanos?

2°) ¿Cuál era, en este caso, el conflicto entre los principios básicos del derecho
constitucional argentino y lo resuelto por la Corte Interamericana? ¿Cómo
resolvieron la mayoría y la minoría de la CSN el citado conflicto?

3°) ¿Por qué el juez Fayt consideró que, en el caso, no era aplicable la
jurisprudencia internacional acerca de la inoponibilidad de las normas nacionales
sobre prescripción en los delitos de lesa humanidad?

4°) ¿Por qué, a partir de esta decisión, corresponde concluir que, en ciertos temas
(¿cuáles?), la Corte Suprema de la Nación dejó de ser “suprema”?

Caso “Ministerio de Relaciones Exteriores”, Corte Suprema de la Nación,

14.2.2017.

1) El 25 de septiembre de 2001 esta Corte Suprema confirmó la sentencia de la

Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho
lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el ex Presidente
Carlos Saúl Menem contra Editorial Perfil S.A., Jorge Fontevecchia y Héctor
D'Amico (causa "Menem, Carlos Saúl cl Editorial Perfil S .A. Y otros si daños
y perjuicios sumario" -Fallos: 324: 2895-; en adelante, causa "Menem"). Esta
Corte entendió que la difusión de ciertas notas periodísticas vinculadas con la
presunta existencia de un hijo no reconocido de Menem había lesionado en
forma ilegítima su derecho a la intimidad, tutelado por el arto 19 de la
Constitución Nacional y por los arts. 17, párrafos 1° Y 2 ° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos 2 ° Y 30, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH),
entre otras normas, y confirmó la condena pecuniaria dispuesta por la
cámara, reduciendo los montos de condena.

2°) Encontrándose firme el mencionado pronunciamiento y habiéndose

cumplido con la reparación económica allí ordenada, el 15 de noviembre de
2001 Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Horacio Verbitsky (este último
en. representación de la Asociación Periodistas) sometieron el caso al
sistema interamericano de protección de derechos humanos en el
entendimiento de que la sentencia de la Corte Suprema referida
precedentemente había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión (art. 13 de la CADH) , por lo que solicitaron que se declarara la
responsabilidad internacional del Estado argentino.

3°) El 29 de noviembre de 2011 la Corte Interamericana, después de seguir el

trámite propio del procedimiento en sede internacional -en el que solo
intervinieron las presuntas víctimas y los representantes de nuestro país y se
ponderaron las pruebas allí ofrecidas-, declaró que el Estado argentino había
violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13,
CADH). Afirmó allí que la sentencia constituía per se una forma de reparación
(parte resolutiva, pta. 1 de la sentencia "Fontevecchia y otros v. Argentina", p.
40) y, adicionalmente, dispuso que el Estado argentino debía:

a) dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor

D'Amico, así como todas sus consecuencias;

b) publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte

Suprema, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia
circulación nacional, así como publicar la sentencia completa de la Corte
Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de la Corte
Suprema; y
c.) entregar comprensivas las del sumas reconocidas en dicho reintegro de
los montos de condena por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, como
de los correspondientes a las reparaciones admitidas en su decisión
internacional (daño material, gastos derivados del trámite del proceso interno
como del procedimiento internacional).

4°) En cuanto al punto "b" la medida ha sido cumplimentada -en lo que a este
Tribunal compete- mediante la publicación instrumentada a través de dos
portales: el Centro de Información Judicial y la página de jurisprudencia del
Tribunal, ámbito donde figura también la publicación de la sentencia dictada
por esta Corte en la causa "Menem". En relación al punto "c", vale destacar
que las obligaciones alli impuestas se encuentran fuera del alcance de las
presentes actuaciones, toda vez que -en esta instancia- no resulta necesaria
la intervención judicial para que el Estado argentino proceda voluntariamente
a su cumplimiento, de acuerdo con la distribución constitucional de
competencias entre los distintos poderes del Estado. Finalmente, respecto
del punto "a", la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto de la Nación remitió a esta Corte Suprema un
oficio en el que se hace saber el pedido formulado por la Secretaria de
Derechos Humanos de la Nación a este Tribunal para que cumpla, en lo que
corresponda y de conformidad con su competencia, la sentencia dictada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fontevecchia y D'
Amico vs. Argentina", en fecha 29 de noviembre de 2011 (fs. 37 del expte.
6439/2012).

….

6) Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte

Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado
argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1,
CADH) (conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de
Nolasco, considerando 6°). Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza
únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del
marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el
Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones
de la Corte Interamericana.

7°) Corresponde analizar en esta instancia, entonces, si la orden contenida

en la parte resolutiva de la sentencia en cuestión (punto 2), en tanto dispone
"dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y
Héctor D'Amico" en la causa "Menem" ha sido dictada dentro del marco de
atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la
luz del ordenamiento constitucional nacional. La resolución negativa se
impone por las razones que se expondrán a continuación.

8°) Desde la perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas por

nuestro país, deben tenerse en consideración los principios estructurales del
sistema interamericano de protección de derechos humanos, el que se
autodefine como subsidiario. Así, se afirma que la CADH crea "una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos" (Preámbulo CADH) Esta subsidiariedad se manifiesta, entre
otras, en la exigencia convencional de agotamiento de los recursos internos
en forma previa al acceso al sistema regional (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH) y
en el principio de que la Corte Interamericana no actúa como una instancia
más en los casos tratados por las Cortes nacionales. La Corte Interamericana
no constituye entonces una "cuarta instancia" que revisa o anula decisiones
jurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales
recordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria (véase, entre
otros, Corte IDH, caso "Perozo y otros v. Venezuela", sentencia de 28 de
enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64)

9°) El mismo Tribunal internacional ha sostenido que "la Corte Interamericana

no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación de los organismos
jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso, señalar las
violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención que
hayan perj udicado al [oo.] afectado en este asunto, pero carece de
 competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito -5- :.,,,-- . ¡.:.
interno [...]" (Corte IDH, caso "Genie Lacayo", sentencia del '29 de enero de
1997, Serie C, núm. 30, párr. 94). Por su parte, también la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado estos principios al
manifestar que la protección internacional que otorgan los órganos de
supervisión de la Convención es de carácter subsidiario y que no puede
hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de
derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales
(conf. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 39/96. Caso
11.673. Argentina, 15 de octubre de 1996, puntos 48 y 51).

10) Esta comprensión del rol de los tribunales internacionales de derechos

humanos como actores subsidiarios ha sido, además, abrazada
enfáticamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sus
doctrinas del margen de apreciación nacional (desarrollada a partir de los
casos "Lawless v. Ireland", sentencia del 1o de julio de 1961, Y "Handyside v.
The Uni ted Kingdom", sentencia del 7 de diciembre de 1976, y expresada
más recientemente en el caso "Lautsi and Others v. Italy", sentencia del 18
de marzo de 2011) y de la "cuarta instancia" ("Schenk v. Switzerland",
10862/84, sentencia del 12 de julio de 1988; "Tautkus v. Lithuania", 29474/09,
sentencia del 27 de noviembre de 2012; entre otros) .

11) A la luz de estos principios, dejar sin efecto la sentencia dictada por esta
Corte Suprema en la causa "Menem" en virtud de la orden de la Corte
Interamericana (punto 2 de la parte resolutiva y párr. 105) -lo cual es sinónimo de
"revocar" conforme la primera acepción de esta palabra en el Diccionario -6- .. CSJ
368/1998 (34-M)/CS1 Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe
sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Real Academia Española- implicaría
transformar a dicho tribunal, efectivamente, en una "cuarta instancia" revisora de las
sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios
estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones
convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema.
En efecto, la idea de revocación se encuentra en el centro mismo del concepto de
una "cuarta instancia", en tanto una instancia judicial superior supone la capacidad
de revisar las decisiones del inferior y, en su caso, dejarlas sin efecto. Reconocer a
la Corte Interamericana tal carácter implicaría, por otra parte, la paradoja de que esa
instancia revisora hubiera sido ejercida en un proceso que no reconoce continuidad
con el desarrollado por esta Corte, al ser diferentes sus elementos fundamentales,
tales como las partes y la prueba.

12) Por otra parte, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia
de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo
restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional. Este análisis
textual es de fundamental importancia, puesto que la letra de los tratados -en el
contexto de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31, Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados)- determina los límites de la competencia
remedial de los tribunales internacionales. Por definición, los tribunales
internacionales son órganos con competencia limitada de la manera prescripta en
los instrumentos que los han constituido (Michael Reisman, "Has the International
Court Exceeded its Jurisdiction", American Journal of International Law, -7- vol. 80,
año 1986, p. 128) Y carecen de una jurisdicción inherente e inalterable para
seleccionar los remedios que quieran (Chittharanjan Felix Amerasinghe, "Jurisdiction
of International Tribunals", Kluwer Law International, La Haya, 2003, p. 389). 13) En
este sentido, la CADH establece que "[c]uando decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida
o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada." (art. 63.1, CADH) En consecuencia, el
tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana
disponga que se dej e sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.

14) Esta comprensión del art. 63.1 se ve confirmada por los antecedentes que
dieron lugar al texto de la Convención (conf. arto 32 Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados). Su examen muestra que este mecanismo restitutivo no
fue siquiera considerado en los trabajos preparatorios de la Convención Americana
(véase Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San
José, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, Secretaría
General, Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C.,
OEA/Ser.K/XVI/1.2)

15) A pesar de que la Corte Interamericana ha dispuesto en algunas ocasiones el

uso de este remedio calificándolo como una forma de reparación, ha reconocido
explícitamente que en muchos casos tal remedio resulta improcedente. Así, ha
sostenido que "[p]uede haber casos en que aquella [la in integrum restitutia] no sea
posible, suficiente o adecuada (cfr. Usine de Chorzów, fond, supra 43, p. 48). De
esta manera, a juicio de la Corte, debe ser interpretado el artículo 63.1 de la
Convención Americana" (Corte IDH, la de septiembre de 1993, "Aloeboetoe y otros
v. Surinam", Serie C 15, párr. 49; el subrayado es agregado; en igual sentido, Corte
IDH, "Blake v. Guatemala", 22 de enero de 1999, Serie C 48, párr. 42)

16) En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de
cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente
imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino.
Desde esta perspectiva constitucional, el art 27 de la Carta Magna prescribe "[e]l
Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (subrayado
añadido). Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser
interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha
consagrado en el arto 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los
principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales
los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar
conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros) 17) Entre dichos principios
inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como
órgano su- -9- premo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge del arto 108 de la
Constitución Nacional (Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429;
329:3235, 5913; 330:49, 251; 338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia
firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo
del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara
transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.
18) Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional
argentina expresada, por ejemplo, en la denominada "fórmula argentina" -sostenida
en la Conferencia de Paz de La Haya de 1907 por los delegados Roque Sáenz
Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez Larreta- mediante la cual se excluían de
los tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitución
de cada país. Esta fórmula "ha nacido de los términos y del espíritu de nuestra
Constitución, los que no podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a
caer en nulidad" (Carlos Saavedra Lamas, "En torno a la Constitución que nos rige",
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21). En
el mismo sentido se expresó Joaquín V. González al sostener que "[u]n tratado no
puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de
gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones
expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o
políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales
reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas
acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías
constitucionales creadas para hacerlos efectivos [...] En cuanto la Constitución
Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el
derecho internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la integridad
moral y política de las Naciones contratantes" (Joaquín V. Gonzá- lez, Senado de la
Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52).
19) Esta comprensión del arto 27, lejos de haber sido alterada por la reforma de
1994, ha sido reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino
cuando al otorgar jerarquía constitucional a la CADH -entre otros tratados
internacionales sobre derechos humanos- ha establecido expresamente que sus
normas "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución",
reafirmando la plena vigencia de los principios de derecho público establecidos en la
norma fundamental como valladar infranqueable para los tratados internacionales
(doctrina de Fallos: 317:1282).

20) En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la

Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica
negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo
entender que la obligatoriedad que surge del arto 68.1 debe circunscribirse a aquella
materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH¡
arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional)

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General, se desestima la

presente. Archívese.

[Se ha omitido el voto concurrente del juez Rosatti]

Voto en disidencia del juez Maqueda:

3°) Que a partir de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto

en el arto 75, inc. 22, de la norma fundamental, las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el
Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el
ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

Por ello, esta Corte, como uno de los poderes -del Estado argentino y conforme lo
previsto en el arto 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el
pronunciamiento del tribunal interamericano (ley 23. 054; art. 75 inciso 22, de la
Constitución Nacional doctrina de Fallos: 326: 2968 "Cantos", disidencia del juez
Maqueda 327: 5668 "Espósito", voto de los jueces Belluscio y Maqueda, 334: 1504
"Derecho", voto del juez Maqueda 336:1024 "Carranza Latrubesse", voto del juez
Maqueda y resolución CSJN 477 /IS del 25 de marzo de 2015 en expte. n° 4499/13
"Mohamed vs. Argentina")

4°) Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana

responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional
del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales
internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo
dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no
pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya
asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad (art. 27 de la
citada convención¡ conf. Fallos: 31S: 1492, considerandos 18 y 19, in fine¡ 318:373,
considerando 4°, párrafo segundo y 334:1S04, considerando 3°, último párrafo, del
voto del juez Maqueda) .

5) Que a la luz de lo expresado, haciendo mérito de los fundamentos inequívocos

que sustentaron el fallo de la Corte Interamericana en el caso "Fontevecchia y
D'Amico vs. Argentina" y dado que dicho pronunciamiento debe ser cumplido por los
poderes constituidos del Estado argentino en el ámbito de su competencia,
corresponde a esta Corte Suprema, según lo establecido en el párrafo 105 del
citado fallo, dejar sin efecto la sentencia dictada por este Tribunal -con otra
composición- en los autos "Menem, Carlos Saúl cl Editorial Perfil S.A." (Fallos: 324:
2895) y, en consecuencia, también la. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil que es su antecedente, así como todas sus consecuencias, inclusive los
alcances que hubieran tenido respecto de terceros.

6°) Que como lo ha precisado el tribunal interamericano en su fallo y con el fin de

evitar futuros cuestionamientos, cabe aclarar que dicha solución importa dejar sin
efecto la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y
Héctor D'Amico y la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y
tasa de justicia dispuesta oportunamente, así como cualquier otro efecto que tengan
o hubieran tenido las referidas decisiones.

7) Que por resolución de fecha 22 de noviembre de 2016, la CIDH declaró que el

Estado argentino había dado cumplimiento a la medida de reparación relativa a la
publicación de su sentencia en la página web del Centro de Información Judicial
(párrafo 108, punto c) 8°)

Que en esa misma resolución, la CIDH también resolvió dejar abierto el

procedimiento de supervisión de cumplimiento respecto de las restantes medidas de
reparación, entre ellas, la relacionada con dejar sin efecto la condena civil. En
consecuencia, con el presente pronunciamiento este Tribunal, en lo que resulta de
su competencia, da íntegro cumplimiento con lo ordenado por la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin que corresponda efectuar
consideración alguna respecto de las obligaciones de pago establecidas en los
párrafos 105, 128 Y 129 de la citada decisión, que dependen de medidas
administrativas y de otra índole que pertenecen al ámbito de competencia de otros
poderes del Estado argentino.

Por el Por ello, y oída la señora Procuradora General, en cumplimiento del punto 2
de la parte dispositiva de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Fontevecchia y O'Amico vs. Argentina", se dej an sin efecto
los fallos dictados por este Tribunal y por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en la citada causa "Menem", en cuanto atribuyeron responsabilidad civil e
impusieron una condena a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico. En
consecuencia, se rechaza la demanda deducida por Carlos Saúl Menem contra
Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Editorial Perfil Sociedad Anónima'.
Agréguense las actuaciones remitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto de la Nación al principal. Notifíquese a Carlos Saúl Menem, a Jorge
Fontevecchia, a Héctor D'Amico, a Editorial Perfil S.A., a la Secretaría de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y a la Dirección General
de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Fecho,
devuélvanse los autos principales al juzgado de origen.

Preguntas

1)¿Qué había resuelto la Corte IDH en el caso “Fontevecchia”?

2°) En este caso, ¿quién coincidió con la solución de la CSN en el caso “Espósito”:
la mayoría o la minoría?

3°) En el caso “Perozo v. Venezuela” (sentencia del 28.01.2009), citada en el

considerando 8° del voto de la mayoría en el caso “Ministerio de Relaciones
Exteriores”, la Corte IDH resolvió que “…la responsabilidad estatal sólo puede ser
exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido oportunidad de
examinarla y declararla a través de los recursos de la jurisdicción interna y de reparar el
daño ocasionado. La jurisdicción internacional tiene carácter subsidiario, coadyuvante y
complementario”. ¿Diría que, en el caso “Fontevecchia”, la Corte IDH se apartó de
estos principios al resolver que la CSN debía dejar sin efecto su decisión en dicho
caso?

4°) Al comentar el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores”, Víctor Abramovich

señaló que la doctrina de la “cuarta instancia”, que se mencionó en el voto de la
mayoría, “… se refiere simplemente a que la Corte IDH no revisa el acierto o el error de las
decisiones de los tribunales nacionales en la aplicación del derecho nacional si actuaron
respetando el debido proceso y se trata de tribunales independientes e imparciales. En
virtud de esta regla se limita en ese aspecto el margen de revisión del caso litigioso para
que el sistema interamericano sea subsidiario de los sistemas judiciales nacionales. Pero la
Corte Interamericana, sí examina si una decisión judicial violó la Convención Americana, por
ejemplo al negar el debido proceso, o limitar arbitrariamente un derecho de la Convención,
como la libertad de expresión, la libertad sindical, la nacionalidad o la defensa en juicio. Si
concluye que lo hizo, su poder remedial no se limita a fijar reparaciones patrimoniales, sino
que puede obligar al Estado condenado a dejar sin efecto, revisar o anular la decisión o sus
efectos jurídicos” (“La autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y
los principios de derecho público argentino”, Centro de Justicia y Derechos
Humanos Departamento de Planificación y Políticas Públicas Universidad Nacional
de Lanús, Febrero 2017, edición online; el énfasis ha sido agregado).
En otro comentario a este fallo, se afirmó, en forma coincidente con lo expresado
por el juez Maqueda en su disidencia, que era “… un error sostener, como lo hizo la
Corte Suprema en su decisión del 14 de febrero, que otorgar primacía a la Corte
Interamericana por sobre la Corte Suprema sería provocar ‘un conflicto entre la Constitución
y el derecho internacional’. Ello es así porque el carácter de la Corte Interamericana, como
intérprete supremo de una parte de nuestra Constitución (la Convención Americana) ha sido
aceptado expresamente por nuestro Constituyente en 1994. Ello significa que, a partir de la
citada reforma, dicho tribunal dejó de ser ‘supremo’ en lo que concierne a la interpretación
de la Convención Americana ya que dicha supremacía la tiene ahora la Corte
Interamericana” (Hernán Gullco, “Corte Suprema vs. Corte Interamericana: ¿quién
debe tener la última palabra?”, L.L. del 27.4.2017).
4. En su decisión del 18.10.2017, dictada en el citado caso “Fontevecchia”, la Corte
IDH, en ejercicio de sus funciones de supervisión respecto del cumplimiento por
parte de la República Argentina de su sentencia anterior en el mismo caso ratificó,
en primer lugar, el carácter obligatorio de sus decisiones para las autoridades
nacionales:
“13. De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana ‘[e]l
fallo de la Corte será definitivo e inapelable’, el cual produce los efectos de autoridad de
cosa juzgada internacional. El cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia es una
obligación que no está sujeta a condiciones, ya que de conformidad con lo establecido en el
artículo 68.1 de la Convención Americana, ‘[l]os Estados Partes en la Convención se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes’. Dichos
Estados tienen la obligación convencional de implementar tanto en el ámbito internacional
como interno y de forma pronta e íntegra, lo dispuesto por el Tribunal en las Sentencias, y
de no cumplirse se incurre en un ilícito internacional. Las obligaciones convencionales de
los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos
los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y
otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos
tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho
internacional.
“14. Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho
constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento
de las obligaciones contenidas en dicho tratado[-]. En lo concerniente al cumplimiento de las
sentencias de la Corte, no se trata de resolver el problema de la supremacía del derecho
internacional sobre el nacional en el orden interno, sino únicamente de hacer cumplir
aquello a lo que los Estados soberanamente se comprometieron.
“15. La Corte ha sostenido reiteradamente tal obligatoriedad cuando en dos casos contra
Venezuela (casos Apitz Barbera y otros y López Mendoza), el Estado sostuvo que no daría
cumplimiento a las Sentencias con base en que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia de ese país emitió decisiones en el 2008 y 2011 que declaraban la
‘inejecutabilidad’ de tales Sentencias de la Corte Interamericana . Este Tribunal ha afirmado
que aun cuando exista una decisión del tribunal de más alta jerarquía en el ordenamiento
jurídico nacional declarando tal ‘inejecutabilidad”, ello no puede oponerse como una
justificación para el incumplimiento de lo dispuesto por este Tribunal internacional”.
En esa misma oportunidad, la Corte IDH realizó las siguientes consideraciones
acerca de la afirmación de la CSN en la recordada sentencia del 14.2.2017 de que
dicho tribunal supranacional “no estaba facultado a dejar sin efecto sus
pronunciamientos”:
“20. Al respecto, la Corte recuerda que esa misma reparación de ‘dejar sin efectos’
sentencias internas ha sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares a
éste, en los que se constató una violación a la Convención Americana por la imposición
judicial de responsabilidades penales o civiles ulteriores contrarias al derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión. Para dar cumplimiento a esa reparación los Estados han
adoptado diferentes tipos de medidas o acciones y lo han comunicado a la Corte, la cual
realiza una valoración en cada caso concreto. Entre tales medidas o acciones los Estados
han efectuado las siguientes: acuerdo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia
disponiendo remitir el fallo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que
revisara la sentencia penal condenatoria y emisión de una posterior sentencia de revisión
por dicha Sala Penal; emisión de una decisión judicial mediante la cual el mismo tribunal
penal que emitió la sentencia penal violatoria a la Convención ordenó que se dejara sin
efecto en todos los extremos dicha sentencia y emisión de una sentencia contencioso
administrativa para ordenar al Estado la restitución de las sumas que habían pagado las
víctimas por concepto de la condena que recibieron en la acción civil resarcitoria por daño
moral relacionada con la referida sentencia penal violatoria de la Convención; resolución del
Director del Servicio del Registro Civil que ordenó la eliminación de antecedentes penales
del Registro General de Condenas; y emisión de sentencia de revisión penal de la sentencia
violatoria de la Convención.
“21. En el presente caso, al tratarse de una sentencia civil que no queda constando en
registros de antecedentes de delincuentes, el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto
jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de
reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web
de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su
publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue
declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana . Al respecto,
en sus observaciones escritas los representantes de las víctimas sostuvieron que hubiera
sido recomendable que el Estado considerara las ‘diversas opciones’ que ellos identificaron
para tal efecto durante la etapa de fondo del presente caso, como por ejemplo que el
Estado adoptara las medidas necesarias para que el juez de ejecución adjuntara al
expediente judicial la Sentencia emitida por Corte Interamericana en el caso y estableciera
que la condena dictada fue declarada incompatible con los tratados internacionales de
derechos humanos”.
Finalmente, la Corte IDH volvió a señalar que la posición de la CSN en el caso
“Fontevecchia” desconocía principios fundamentales del derecho internacional de
los derechos humanos y, además, se apartaba de la conducta anterior del tribunal
argentino:
“25. La posición asumida en esta oportunidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
de cuestionar la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana bajo determinados
supuestos (supra Considerando 6) contrasta ampliamente con su línea jurisprudencial
anterior, la cual había sido destacada por este Tribunal como un ejemplo positivo en cuanto
al reconocimiento que han hecho tribunales de la más alta jerarquía de la región sobre el
carácter vinculante de las Sentencias de la Corte Interamericana y a la aplicación del control
de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por ésta[-]. Dicha
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación además reconocía el
importante rol que -en el ámbito de sus competencias- tiene el Tribunal nacional de más alta
jerarquía de Argentina en el cumplimiento o implementación de las Sentencias de la Corte
Interamericana. En particular, se destacan las decisiones adoptadas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en los años 2004 y 2011 en relación con la implementación de las
Sentencias emitidas contra Argentina por la Corte Interamericana en los casos Bulacio y
Bueno Alves, las cuales permitieron avanzar con la obligación de investigar ordenada en
esos casos, al ‘dejar sin efecto’ o ‘revocar’, respectivamente, decisiones de tribunales
inferiores. También sobresale la resolución que adoptó hace dos años y medio en relación
con la Sentencia del caso Mohamed, a fin de garantizar el cumplimiento de la reparación
relativa a ‘garantizar al señor Oscar Alberto Mohamed el derecho de recurrir del fallo [penal]
condenatorio’. En esa decisión de marzo de 2015 la Corte Suprema estableció que el
cumplimiento de la sentencias de la Corte Interamericana vincula también a la Corte
Suprema de Justicia -en el ámbito de sus competencias- al ser ‘uno de los poderes del
estado Argentino’.
....
“31. Con su argumento relativo a que la Corte Interamericana ‘no puede constituirse en una
instancia revisora de las decisiones de la Corte Suprema’ (supra Considerando 6.iii y v),
dicho tribunal interno parece partir de que sería adecuado dejar subsistente un acto
jurisdiccional violatorio de la Convención Americana sólo porque fue un acto emitido por el
más alto tribunal de Argentina. Con ello, sugeriría que es el único tribunal del Estado cuyas
decisiones no pueden ser dejadas sin efecto a pesar de ser violatorias de derechos
humanos. Para el derecho internacional es absolutamente irrelevante el órgano del Estado
cuya acción u omisión causó el hecho internacionalmente ilícito, de manera tal que
cualquier órgano del Estado, independientemente de sus funciones o jerarquía, puede
generar la responsabilidad internacional del Estado. Las decisiones de los máximos
tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de los Estados, como lo
ha declarado este Tribunal en varios casos. Al pronunciarse sobre decisiones judiciales
internas la Corte Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las
sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos han incurrido en
sus decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones internacionales
reconocidos en los tratados sobre los cuales este Tribunal tiene competencia[-]”.14
5. Finalmente, el 5.12.2017, en el mismo caso “Fontevecchia” (Resolución
4015/2017), la CSN resolvió lo siguiente:

14
El énfasis ha sido agregado. Es el mismo argumento que desarrolló Abramovich en su comentario
(cf. Nota 3).
“Considerando: 1°) Que en la resolución del 18/10/2017 en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico c.
Argentina’, la Corte Interamericana de Derechos Humanos aclaró que su decisión anterior de fecha
29/11/2011, no implicaba que esta Corte Suprema tuviese la necesidad jurídica de revocar su
sentencia del 25/09/2001 registrada en Fallos 324:2895 (párrs. 16 y 35).
“2°) Que esta aclaración es plenamente consistente con los argumentos desarrollados por este
tribunal para fundar su pronunciamiento de fecha 14/02/2017, en el que se decidió la improcedencia
de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada (Fallos 340:47).
“3°) Que en dicha resolución de fecha 18/10/2017, la Corte Interamericana sugirió, asimismo, que el
Estado argentino podía cumplir con la manda contenida en el punto dispositivo 2 del párr. 137 de su
sentencia anterior, mediante ‘algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia’
como, por ejemplo, la realización de una ‘anotación indicando que esa sentencia fue declarada
violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana’ (párr. 21).
“4°) Que toda vez que esta Corte Suprema considera que la anotación sugerida por la Corte
Interamericana no vulnera los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional
(art. 27), resulta adecuado acceder a lo sugerido.
Por ello, se resuelve: Ordenar que se asiente junto a la decisión registrada en Fallos 324:2895 la
siguiente leyenda: ‘Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos por la Corte Interamericana (sentencia del 29/11/2011)?. Regístrese y
comuníquese al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación. — Ricardo L. Lorenzetti. —
Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos F. Rosenkrantz. — Horacio D. Rosatti” (el énfasis ha sido
agregado).
En la misma fecha, al resolver el caso “Sala, Milagro” la CSN, luego de resolver
que la prisión preventiva dictada respecto de la nombrada no era arbitraria, agregó
que resultaba ineludible señalar que, “… con fecha 23/11/2017, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el marco de la ‘Solicitud de medidas provisionales respecto de
Argentina. Asunto Milagro Sala’ y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 63.2
de la Convención Americana, resolvió: ‘1. Requerir que el Estado de Argentina adopte, de
manera inmediata, las medidas de protección que sean necesarias y efectivas para
garantizar la vida, integridad personal y salud de la Sra. Milagro Sala. En particular, el
Estado debe sustituir la prisión preventiva de la Sra. Sala por la medida alternativa de
arresto domiciliario que deberá llevarse a cabo en su residencia o lugar donde
habitualmente vive, o por cualquier otra medida alternativa a la prisión preventiva que sea
menos restrictiva de sus derechos que el arresto domiciliario, de conformidad con lo
establecido en el consid. 33’ y ‘2. Requerir al Estado que realice las gestiones pertinentes
para que la atención médica y psicológica que se brinde a la Sra. Sala se planifique e
implemente con la participación de la beneficiaria o sus representantes, a efectos de
garantizar su autonomía respecto a su salud y la obtención de su consentimiento informado
para la realización de los exámenes y tratamientos que los médicos o psicólogos tratantes
determinen necesarios, de conformidad con lo establecido en el consid. 30 de la presente
resolución’” (considerando 10, voto de los jueces Maqueda, Lorenzetti y Highton de
Nolasco).
Para el juez Maqueda , la conclusión a la que había arribado la Corte IDH, imponía
a la CSN “…’la obligación de adoptar las medidas conducentes, que, sin menoscabar las
atribuciones de otros poderes, tiendan a sostener la observancia de la Constitución
Nacional” (cf. CSJ 733/2007 [43-L]/CS1, ‘Lavado, Diego J. y otros c. Mendoza, Provincia de
y otro s/ acción declarativa de certeza’, res. del 06/09/2006), por lo que se requiere a las
autoridades judiciales a cuya disposición está detenida la recurrente que adopten con
carácter de urgente las medidas del caso para dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la referida resolución” (voto cit.,
considerando 11).
Por su parte, los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, si bien coincidieron en que
correspondía acatar lo resuelto por la Corte IDH, ello no comprometía “… las diversas
opiniones sostenidas por los miembros de esta Corte en el pronunciamiento dictado en el
precedente de Fallos 340:47, ‘Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe
sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos’, ante la ostensible diversidad de las situaciones. En
efecto, en el referido precedente había una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
dictada por esta propia Corte Suprema como última instancia, mientras que, en el presente,
se trata de medidas consustancialmente provisorias dictadas en un proceso penal en
trámite” (voto cit., considerando 11; el énfasis ha sido agregado).
A su vez, en el considerando 10 del voto del juez Rosatti se sostuvo que “… habida
cuenta de las particularidades que plantea la salud de la imputada, de lo que dan cuenta: a)
las constataciones oportunamente puestas en conocimiento de este tribunal (en virtud de lo
resuelto en estos actuados con fecha 01/03/2017); b) las circunstancias aludidas en la
medida cautelar dictada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (res.
23/2017 del 27/07/2017); y c) los hechos de que hace mérito la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (res. —‘Solicitud de medidas provisionales respecto
de Argentina. Asunto Milagro Sala’— del 23/11/2017), esta Corte considera imperativo
requerir a la autoridad judicial a cuya disposición se encuentra la detenida que adopte con
urgencia alguna de las medidas alternativas a la prisión preventiva carcelaria sugeridas en
los documentos de mención, u otras que surjan del derecho procesal provincial y que
aseguren los mismos fines que aquéllas”.
Por último, el juez Ronsenkrantz enfatizó que “… la única cuestión traída a los estrados
de esta Corte es la referida a la procedencia de la prisión cautelar dispuesta por los
tribunales de la causa y no las concernientes a las condiciones de detención de la acusada
sobre las que se pronunciaran tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las resoluciones aludidas en el
párrafo anterior. Toda vez que el correcto ejercicio de la competencia apelada por parte de
esta Corte requiere que el tribunal superior de la causa se haya pronunciado previamente
sobre las cuestiones federales que pudieran ser objeto de decisión (art. 14, ley 48; Fallos
311:2478; 327:347; 336:2333; entre otros), no corresponde adelantar pronunciamiento
alguno respecto de lo resuelto por los órganos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos y deben remitirse las actuaciones a fin de que los tribunales locales se
pronuncien sobre las medidas requeridas al Estado argentino por dichos órganos”. Por tal
razón, el nombrado magistrado se limitió en su voto a desestimar el recurso
extraordinario federal interpuesto por la imputada.
Pregunta
En definitiva, ¿cuál es la posición de la CSN acerca de los efectos de las decisiones
de la CSN sobre el derecho interno argentino? ¿Puede sostenerse que,
efectivamente, exista tal posición?

Misma cuestión: Caso “Almonacid Arellano v. Chile”, Corte Interamericana de

Derechos Humanos, sentencia del 26.9.2006, parr.124.
. . . . . . . . . . . .
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana.
125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”15. Esta
regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.
Cuestionario
1°) Examine el art.68 de la Convención Americana: ¿diría Ud. que dicha norma sirve
de sustento para la decisión que se acaba de transcribir?
2°) Examine la decisión de la CSN en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248 -2007-) y
explique qué relación tiene esta decisión con “Almonacid Arellano”.

UNIDAD 8
El principio de legalidad y las facultades reglamentarias del Presidente de la
Nación
Las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo respecto de las
infracciones: Caso “Delfino”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 148:430 (1927
Que la Prefectura General de Puertos impuso a los agentes del vapor alemán
"Bayen" una multa de $ 50 por haber violado el art. 43 Reglamento del Puerto de la
Capital de fecha 31/7/1908, en consonancia con lo establecido por el art. 117.
Que los arts. 43 y 117 del susodicho reglamento se hallan concebidos en los
términos siguientes: "Es prohibido a los buques arrojar al agua o a tierra en el
interior del puerto objeto alguno, sea cual fuere su especie, peso, dimensiones o
calidad", dice el art. 43 y el 117 castiga con una multa de $ 50 la infracción a la
prohibición contenida en el primero.
Que el apelante ha sostenido que los arts. 43 y 117 decreto aludido son
inconstitucionales y constituyen una delegación de facultades legislativas, porque el
Poder Ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones penales de un
presunto poder de policía que la Constitución ha puesto exclusivamente en manos
del Poder Legislativo, y que el primero no ha podido atribuirse sin violar el art. 18 de
la misma y los incs. 11, 12 y 28 art. 67 [actuales incs.12, 13 y 32, art.75] y 2 art. 86
Carta Fundamental [inc.2°, art.99]

15
Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención
(Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de
diciembre de 1994, Serie A No. 14, párr. 35.
Que, la ley 3445 sancionada el 20/10/1896, ha puesto la policía de los mares, ríos,
canales y puertos sometidos a la jurisdicción nacional a cargo exclusivo de la
Prefectura General de Puertos y de las subprefecturas y ayudantías que se creen,
estableciendo en el art. 3 que mientras no sea sancionado el Código de Policía
Fluvial y Marítima, serán atribuciones y deberes de aquéllas: "Vigilar el cumplimiento
de las disposiciones de las autoridades sanitarias; cuidar de la limpieza de los
puertos donde no existan dichas autoridades y remover los obstáculos accidentales
que entorpezcan la navegación y juzgar las faltas o contravenciones a las
ordenanzas policiales cuando la pena no exceda de un mes de arresto o de $ 100
de multa, debiendo proceder de acuerdo con lo dispuesto en el título II, libro IV Cód.
de Procedimiento Criminal, resolución que será apelable para ante el juez de
sección inmediato", inc. 6 art. 3.
Que, ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le
han sido expresa o implícitamente conferidos. Es ése un principio uniformalmente
admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno
adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el art. 29 Ver
Texto . "Willoughby", p. 1317; "Cooley", p. 163.
Que, ello no obstante, ni la ley 3445, en la parte objetada, ni los arts. 43 y 117 del
Reglamento, son incompatibles con el mencionado principio. Desde luego, no existe
propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargándolo sobre ella. No puede decirse que en el caso de autos el Congreso
por medio de la ley 3445 haya puesto en manos del Poder Ejecutivo todos o algunos
de los poderes legislativos que la carta fundamental le atribuye en los incs. 11 y 12
art. 67. Existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la
ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a
fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo
primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que,
como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se
halla fuera de la letra de la Constitución.
No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la línea que separa los
importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquéllos
de menor interés acerca de los cuales una provisión general puede ser hecha,
dando facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión para
encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de
que la Legislatura hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta,
pero quien hace la ley puede someter algo a la discreción de los otros
departamentos y el límite preciso de este poder en materia de la delicada
investigación, 10, Weaton 1, 43.
Que la doctrina contenida en estas palabras del gran juez americano es
particularmente exacta dentro de los principios consagrados sobre la materia por la
Constitución Argentina. Esta, en efecto, confiere el poder de reglamentación, tanto
al Congreso como al Poder Ejecutivo. Al primero se lo atribuye de dos modos
distintos:
a- en relación a objetos ciertos y determinados, reglamentar un Banco Nacional (art.
67 inc. 5), reglamentar el comercio marítimo (art. 67 inc. 12), establecer reglamentos
para las presas (inc. 22), formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de los
ejércitos (inc. 23);
b- se lo concede de un modo general e indeterminado "para hacer todos los
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes" (art. 67 inc. 28).
A su turno el inc. 2 art. 86, autoriza al Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones
y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Que esta facultad o poder de reglamentación conferido al Poder Ejecutivo por el inc.
2 art. 86 CN. en presencia de una ley y la reconocida al Poder Legislativo en el art.
67, son de idéntica naturaleza en el sentido de que ambos pueden comprender y se
refieren a disposiciones de un orden semejante o igual, aunque el contenido y la
extensión no reconozcan limitación alguna cuando el poder se ejercita por el
Congreso.
Que si el poder de reglamentación, sea que lo ejercite el Poder Ejecutivo o el Poder
Legislativo, designa una determinada facultad específica comprensiva de todas
aquellas modalidades de interés secundario o de detalle indispensable para la mejor
ejecución de la voluntad legislativa, y si tal poder pertenece tanto al Congreso como
al Poder Ejecutivo por disposición expresa de la Carta Fundamental, es evidente,
que es una mera circunstancia de hecho, lo que define en cada caso concreto la
extensión del poder reglamentario del Poder Ejecutivo, ya que es incontestable que
cuando el Congreso ha agotado la reglamentación en mira de la más perfecta
ejecución de la ley, el Poder Ejecutivo no tendría materia o sustancia sobre la cual
hacer efectiva la que al mismo título le corresponde. El raciocinio es también
verdadero cuando, como en el caso sub iudice, el Poder Legislativo lejos de apurar
la reglamentación se ha limitado a señalar de un modo general la voluntad
legislativa.
Que las observaciones precedentes autorizan a formular la conclusión de que
cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en
presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una
delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia
consagrada por el art. 86 inc. 2 CN., y cuya mayor o menor extensión queda
determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo.
Habría una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder
Ejecutivo sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción
legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el Poder Ejecutivo
no podría ir más allá de donde llega la intención de aquélla ni crear la ley, ni
modificarla.
Que la Corte Suprema de los Estados Unidos, interpretando preceptos mucho más
restringidos que los nuestros, pues aquella Constitución no atribuye expresamente
al Poder Ejecutivo facultades reglamentarias, ha podido decir con todo acierto:
"Negar al Congreso el derecho de delegar el poder para determinar algún hecho o
estado de cosas de las cuales depende la fuerza de sus sanciones, sería para la
máquina del gobierno y producir confusión sino parálisis en el campo de las
necesidades públicas", 204 U.S., p. 364.
Que atentos los términos en que se encuentra concebido el art. 3 ley 3445, no es
posible desconocer que el Congreso ha legislado la materia relativa al buen
mantenimiento de las condiciones sanitarias del puerto de la Capital, a su limpieza y
cuidado y al orden de la navegación.
Que para cumplir la voluntad legislativa expresada en esa ley sólo de un modo
general el Poder Ejecutivo se hallaba constitucionalmente facultado para dictar
ordenanzas y reglamentos especificando y definiendo las circunstancias particulares
o los hechos o conjuntos de hechos, mediante los cuales se hacían efectivos los
poderes de policía conferidos y cuyo detalle aquélla no había reglado, normas y
reglamentos tan obligatorios para los habitantes como si sus disposiciones se
encontraran insertas en la propia ley, siempre que ellas se mantuvieran dentro de
las limitaciones señaladas por el inc. 2 art. 86.
Que el hecho previsto y prohibido por el art. 43 Reglamento del Poder Ejecutivo de
fecha 31/7/1908 reviste el carácter de una contravención de policía comprendido
dentro de los fines generales de la ley 3445 y del precepto particular del inc. 7 art. 3
de la misma. Constituye por su contenido el ejercicio legítimo de la facultad de
reglamentar atribuida al Poder Ejecutivo por el art. 86 inc. 2 CN.
Que la cuestión de saber si el Poder Ejecutivo tiene facultades para crear por medio
de su poder reglamentario sanciones punitorias constituidas por el arresto o la
multa, no existe en la hipótesis, desde que la propia ley 3445 art. 3 inc. 6, ha
atribuido expresamente a aquél el derecho de aplicar multas dentro del maximum
que la misma señala y la impuesta en el caso al recurrente manifiestamente se halla
dentro de lo autorizado por aquélla.
Que la garantía consagrada por el art. 18 CN. en cuanto por ella se exige para la
validez de una sanción de carácter penal la existencia de una ley anterior que
prevea y castigue el caso traído a la decisión judicial, ha sido observada en el caso.
Demostrado como queda, en efecto, la legalidad de los arts. 43 y 117 Reglamento
dictado por el Poder Ejecutivo el 31/7/1908, en consecuencia de la ley 3445, es
evidente que la prohibición y la pena contenida en ellos era tan obligatoria para los
habitantes como la ley misma, siendo además de observar que la infracción fue
cometida después de encontrarse en vigor el susodicho reglamento.
En mérito de estas consideraciones, se confirma la sentencia pronunciada por el
juez federal en la parte que ha podido ser materia del recurso.
Notifíquese y devuélvanse, reponiéndose el papel en el juzgado de origen.- A.
Bermejo.- Roberto Repetto.- M. Laurencena.
Preguntas
1°) ¿Qué críticas pueden formularse a la utilización, por parte de la CSN, de
jurisprudencia estadounidense?
2°) ¿Cuál es la doctrina establecida en este caso por la CSN respecto de las
facultades reglamentarias del Presidente?
3°) ¿Diría Ud. que la CSN aplicó dicha doctrina correctamente en el caso?
4°) ¿Qué relevancia tiene el art.18 CN para contestar la pregunta anterior?

Las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo en materia penal: Caso

“Arpemar”, Fallos: 315:908 (1992), Corte Suprema de la Nación
1. Que contra la sentencia de la sala 1ª de la Cám. Nac. de Apels. en lo Penal-
Económico que confirmó la resolución dictada por el presidente del Banco Central de
la República Argentina que aplicó a la firma "Arpemar SA." y a los miembros de su
directorio una multa equivalente a dos veces el monto de las divisas no ingresadas al
país en una operación de comercio exterior, interpuso el representante de los
condenados el recurso extraordinario que le fue concedido.
2. Que los agravios del recurrente se reducen, en lo esencial, a impugnar la validez
constitucional de los arts. 1 inc. f), 8 y 15 ley 19359 (1) (t.o. 1982) cuestionar el alcance
dado al art. 2 inc. f) en la sentencia y tachar por arbitrarias las razones dadas por el
tribunal a quo para rechazar la defensa referente a la imposibilidad material de dar
cumplimiento a la norma que impone el ingreso de las divisas al país.
3. Que los agravios vinculados a la inteligencia de cláusulas constitucionales y a la
interpretación de las normas contenidas en una ley federal resultan suficientemente
aptos para habilitar esta instancia toda vez que la decisión impugnada ha sido
contraria al derecho fundado en aquéllas, en tanto que el último de los agravios
reseñados en el considerando precedente remite a la consideración de circunstancias
de hecho y valoración de prueba que resultan ajenas a la materia del recurso, por lo
que, en atención a que no se advierten causales de arbitrariedad en la solución dada
al respecto por el tribunal, corresponde su rechazo.
4. Que los fundamentos con los que se pretende cuestionar la constitucionalidad del
art. 8 ley 19359 resultan insuficientes a la luz de la doctrina del tribunal que desde
antiguo ha reconocido validez a las normas legales que, al regular materias
específicas de su incumbencia, han instituido procedimientos administrativos,
atribuyendo competencia a ciertos órganos -centralizados o no- para establecer
hechos y aplicar sanciones con la condición de que se preserve una revisión judicial
suficiente de las decisiones así adoptadas (Fallos 205:549; 270:465; 297:456 y
303:1776.
En tales condiciones, resulta irrelevante que la propia ley establezca que el monto de
las multas determinadas por condenas firmes ingresen a las arcas del mismo
organismo por cuanto el requisito obvio para que ello suceda es que o bien se haya
consentido la resolución administrativa o bien ésta haya sido confirmada por un
tribunal jurisdiccional independiente.
5. Que en cuanto a la impugnación que se pretende respecto del art. 1 inc. f ) ley
19359, con fundamento en que dicha norma consagraría una indebida delegación de
facultades legislativas al poder central, debe considerarse que esta Corte declaró que
no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargándolo sobre ella, debiéndose distinguir entre la delegación de poder para
hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo, a fin de reglar los pormenores o detalles para la ejecución de aquélla.
Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en
presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación
de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el art.
86 inc. 2 (Fallos 148:430 y 304:1898, entre otros).
La mayor o menor extensión en que tales poderes reglamentarios puedan ejercerse
está determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo,
los límites establecidos al determinarse la política legislativa y, naturalmente, las
características de la materia que se reglamente.
En este último sentido, el tribunal ha reconocido en reiteradas oportunidades que la
materia cambiaria, al igual que otras formas de actividad económica, presenta
contornos o aspectos peculiares, distintos y variables, que impiden al legislador prever
anticipadamente la concreta manifestación que tendrá en los hechos, por lo que una
vez establecida la política legislativa, no resulta irrazonable el reconocimiento de
amplias facultades reglamentarias al órgano ejecutivo (Fallos 199:483; 246:345;
300:392 y 304:1898), por lo que tanto el decreto 2581/1964 como la circular "Copex" 1,
capítulo I (8) y la Comunicación "A" 39 (9), del Banco Central de la República
Argentina, deben considerarse dictados en el marco de dichas facultades, por cuanto
no se advierte -ni lo señala el recurrente- que por esta vía reglamentaria se haya
pretendido sustituir al legislador en cuanto disponen el modo en que deben liquidarse
las divisas que se obtengan en operaciones de exportación.
6. Que el art. 1 inc. f) ley 19359 (t.o. decreto 1265/1982 que sanciona "todo acto u
omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios", no entraña una renuncia
a la determinación de la conducta punible sino que, con una definición abarcativa,
refuerza con la amenaza de una sanción el mandato legal que impone realizar todas
las operaciones cambiarias conforme lo establezcan las normas vigentes cuyo dictado,
como ya se ha dicho, puede válidamente delegarse en el Poder Ejecutivo.
Aun cuando pueda cuestionársela desde el punto de vista de su técnica legislativa, es
evidente que la norma cuya impugnación se pretende satisface el requisito del art. 18
CN., en la medida en que, por su formulación, brinda inequívocas pautas acerca de
cuáles conductas están prohibidas y cuáles permitidas…
Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas.- Ricardo Levene (h).- Mariano
A. Cavagna Martínez.- Rodolfo C. Barra.- Julio S. Nazareno.- Eduardo M. O'Connor.-
Antonio Boggiano.- En disidencia: Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi. (Sec.:
Oscar A. Bayo).
DISIDENCIA DE LOS DRES. BELLUSCIO Y PETRACCHI.
. . . . . . . . . . .
4. Que esta Corte ha reiterado que la garantía del art. 18 CN. pone en cabeza
exclusiva del Poder Legislativo la determinación de los intereses que deben ser
protegidos penalmente y de las conductas específicas que ponen a aquellos en peligro
(sentencia dictada en la causa L.119.XXII, "Legumbres SA. y otros s/contrabando", del
19/10/1989, consid. 10 y sus citas; entre muchos otros.
5. Que, sin perjuicio de ello, el tribunal ha aceptado la validez constitucional de normas
penales cambiarias que conferían a la administración la facultad de integrar, por medio
de reglamentación, algunos aspectos del tipo penal, en razón de que en dicha materia
"...al igual que en otras formas de actividad económica, por esencia movediza y
proteica, resulta indispensable disponer de un instrumento ágil que pueda describir con
rapidez conductas políticamente dañosas y, a la vez, desincriminar otras que han
dejado de serlo..." (Fallos 300:392).
6. Que la citada facultad, reconocida en cabeza del Poder Administrador, encuentra,
sin embargo, límites infranqueables en los principios desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corte sobre el punto.
Así, en el conocido caso "Delfino" (Fallos 148:430, se recalcó claramente la distinción
fundamental que existía entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir
cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los
pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Según el citado
precedente, lo primero estaba vedado constitucionalmente, lo segundo -en cambio-
resultaba admisible.
Conforme a esta doctrina, el tribunal aceptó, en la causa "Soete", la validez de una ley
que había autorizado al Poder Ejecutivo a llevar registros de industriales,
importadores, etc., y que preveía sanciones para aquellas personas que infringieran
sus disposiciones. La resolución reseñada se fundó en el hecho de que, en el caso, el
PE. se había limitado -conforme a una expresa autorización legislativa que había
establecido una clara política sobre el punto- a crear el mencionado registro y a
establecer las modalidades de la correspondiente inscripción (Fallos 253:171; doctrina
reiterada, entre otros, in re: "Verónica S.R.L. Ver Texto s/apelación ley 20680",
V.228.XXI, del 17/11/1988, voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi).
Esta solución coincide con los principios desarrollados por la doctrina penal
contemporánea, en el sentido de que el principio de legalidad pone en cabeza
exclusiva del Poder Legislativo la determinación del núcleo esencial de la materia
prohibida; es decir, la norma integradora sólo tiene por función señalar condiciones,
circunstancias, límites y otros aspectos claramente complementarios, pero nunca la de
entrar a definir lo prohibido mismo (ver, en tal sentido, a Juan B. Ramírez, "Manual de
Derecho Penal español, Parte general", edit. Ariel, Barcelona, p. 85).
7. Que, en tal sentido, al resolver el caso "Mouviel" (Fallos 237:636), la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una ley que otorgaba a la Policía Federal la facultad de "emitir
edictos" para reprimir actos "no previstos por las leyes", en razón de que ello iba
mucho más allá de la potestad simplemente reglamentaria que correspondía al Poder
Ejecutivo, e importaba la facultad de legislar en materias exclusivamente reservadas al
Congreso.
8. Que resta ahora determinar, a la luz de la doctrina reseñada, si es correcta o no la
decisión de la Cámara que reconoció validez constitucional al art. 1 inc. f) ley 19359, el
cual reprime "Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de
cambios".
Al rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por el apelante, el a quo
consideró que la norma trascripta era una ley penal en blanco, que preveía una
conducta ilícita y establecía la sanción correspondiente. En opinión de ese tribunal,
dicha ley se encontraba válidamente integrada por el decreto 2581/1964 Ver Texto ,
emanado del P.E., la Circular "Copex", capítulo I y la Comunicación "A", ambas del
Banco Central, que establecían las conductas punibles y que habían sido dictadas en
el ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria del art. 86 inc. 2 CN. La Cámara
concluyó, entonces, que la disposición cuestionada no violaba el principio de la
legalidad.
9. Que esta Corte no comparte la solución reseñada.
En efecto, del examen de la disposición transcripta, parece claro que ella no contiene
la determinación del núcleo esencial de la materia prohibida, pues, en lugar de
describir una conducta típica, se limita a remitirse a un grupo de normas -"el régimen
de cambios"-, el cual, por otra parte, tampoco individualiza en forma alguna.
Ello significa que, en el caso, no se ha cumplido el requisito básico del principio de
legalidad, según el cual debe ser el órgano investido del Poder Legislativo el que
brinde a los individuos pautas inequívocas acerca de cuáles conductas están
prohibidas y cuáles permitidas (conf. Fallos 308:2236, consid. 7).
10. Que, por último, cabe señalar que la decisión de esta Corte de Fallos 300:443, en
la cual se convalidaron sanciones fundadas en el art. 1 inc. e) Ley Penal Cambiaria, no
se opone a lo resuelto en la presente pues la diferencia sustancial que existe entre los
incs. e) y f) de la ley mencionada, impide oponerle al primero los reparos
constitucionales del segundo.
Por las razones enunciadas precedentemente, cabe concluir que el art. 1 inc. f) ley
19359 (t.o. decreto 1265/1982) resulta contrario al principio de legalidad reconocido en
el art. 18 CN., lo que así se declara. Ello hace innecesario el examen de los demás
agravios del recurrente.
Por ello, se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase a fin de que,
por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con prescindencia de la
norma declarada inconstitucional.
Preguntas
1°) ¿Por qué es posible formular al voto de la mayoría las mismas críticas que las
hechas a la decisión en el caso “Delfino”?
2°) ¿Por qué para la minoría era necesario aplicar el principio de legalidad en forma
particularmente estricta?
La delegación de facultades legislativas a partir de la reforma constitucional de
1994: Caso “Colegio Público de Abogados v. Estado Nacional”, Corte Suprema de
la Nación, Fallos: 331:2406 (2008)
1.- Que el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional -parte demandada
en la presente causa- se dirige contra la resolución dictada por la sala 5ª de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El fallo confirmó la
sentencia de 1ª instancia en cuanto había hecho lugar a la acción de amparo
promovida por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y declarado que
quienes ejercen la abogacía en favor del Estado Nacional en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires están obligados a cumplir con la ley 23187 que ordena la instalación y
funciones del referido Colegio. Para llegar a esa conclusión, el fallo consideró que eran
inválidos los arts. 3 y 5, decreto 1204/2001en la medida que pretenden relevar a los
abogados del Estado de la obligación de inscribirse en la matrícula que la ley 23187
pone a cargo del Colegio y de pagar el derecho fijo establecido por su art. 51.
2.- Que el recurso de apelación federal debe ser examinado por esta Corte, puesto
que, tal como lo ha señalado la procuradora fiscal en el apart. 3 de su dictamen, en
esta causa se ha puesto en tela de juicio un acto emitido por el Presidente de la
República, vale decir, una autoridad federal, y el pronunciamiento apelado ha sido
contrario a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48).
3.- Que el primer agravio del recurrente enderezado a cuestionar la legitimación de la
entidad actora debe ser rechazado en base a los argumentos expuestos en el último
párrafo del apart. 4 del dictamen de la procuradora fiscal, al que cabe remitirse por
razones de brevedad.
4.- Que en cuanto al fondo del asunto, con carácter preliminar, debe puntualizarse que
el argumento central de la decisión judicial radicó en que el Presidente no se
encontraba habilitado por el Congreso para dictar disposiciones de carácter legislativo
contrarias a la ley nacional 23187. Rechazó la pretensión de que tal autorización
pudiese hallarse en el art. 1.f, ley 25414 -de delegación de atribuciones legislativas y
emergencia pública-, puesto que no se ha demostrado en qué afecta la eficiencia de la
administración que los profesionales pertenecientes al Cuerpo de Abogados del
Estado cumplan con la obligación legal de matricularse en el distrito, como lo exige la
ley 23187. Por otro lado, consideró el tribunal que la exención a los abogados del
Estado de pagar el derecho fijo por su actuación judicial no es transitoria, como deben
serlo las medidas de emergencia, sino que es definitiva y, por ende, irrazonable.
Ante esta Corte, la parte demandada ha solicitado la revocación del fallo y defendido la
validez del decreto 1204/2001, apoyándose en dos líneas diferentes de
argumentación. Por un lado, sostuvo que la ley 23187 se refiere solamente a la
abogacía privada, mientras que el decreto 1204/2001 reglamenta el ejercicio de la
abogacía pública, es decir, la que ejercen los abogados del Estado. Esta materia está
comprendida, entonces, en la "zona de reserva de la administración", vale decir, es
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. La segunda argumentación sostiene que el
decreto 1204/2001 es válido pues el Presidente lo dictó en uso de las atribuciones
legislativas que le había delegado el Congreso en el art. 1, ley 25414.
5.- Que, como puede apreciarse, se trata de argumentos encontrados en cuanto al
carácter propio o delegado de la competencia ejercida por el Presidente al dictar el
decreto 1204/2001, inconsistencia que adquiere especial relevancia al tomarse en
cuenta que el ejercicio de uno y otro tipo de atribución está sujeto por la Constitución
Nacional a diferentes condiciones de validez.
6.- Que el examen de los puntos federales propuestos, de acuerdo al desarrollo que
sigue, concluirá en la confirmación del fallo dictado por la Cámara de Apelaciones.
Primero, porque es incorrecto afirmar que el Presidente, al dictar el decreto 1204/2001,
haya hecho uso de una competencia exclusiva; por el contrario, el régimen de los
abogados del Estado -separada o conjuntamente con los demás abogados- es una
materia que ha sido regulada por leyes del Congreso cuya validez no es materia de
controversia. Segundo, porque los arts. 3 y 5, decreto 1204/2001 no encuentran
convalidación en la delegación de facultades legislativas contenida en el art. 1, inc. I,
apart. f, ley 25414.
7.- Que hay poderosas razones que refutan la tesis sostenida por la parte recurrente
de que los arts. 3 y 5, decreto 1204/2001 se refieren a una materia cuya regulación es
una facultad propia y exclusiva del Presidente de la Nación.
La primera de tales razones radica en que el ejercicio de la abogacía -sea a favor del
Estado, sea de particulares- ha sido materia reglada por el Congreso desde los
orígenes mismos de la organización nacional. Debe recordarse en tal sentido que, si
bien el Presidente Urquiza estableció algunas condiciones para el ejercicio de la
abogacía a falta de una ley nacional, lo hizo "con calidad de dar cuenta al Congreso
Federal" (decreto del 15/9/1854), órgano que dictó la ley 23 aprobando expresamente
el acto presidencial.
De ahí en más, merecen citarse: la ley 43, cuyos arts. 5 y 6 se refieren,
respectivamente, a los abogados que serán admitidos por los tribunales federales y a
los procuradores fiscales que puede designar el Poder Ejecutivo; la ley 3367, sobre la
representación del Fisco Nacional; la ley 10996 sobre el ejercicio de la procuración en
la Capital y ante la justicia federal; la ley 12954 de creación del Cuerpo de Abogados
del Estado y los decretos-leyes de facto 17516 sobre la representación judicial del
Estado; 19649 de creación del Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y
22192 que reemplazó a la anterior y fijó un nuevo régimen para el ejercicio de la
abogacía y la procuración.
Por otra parte, las leyes que han establecido un marco para el desempeño de los
abogados del Estado no han sido cuestionadas por invadir una esfera reservada al
Ejecutivo, sino que, por el contrario, la ley sancionada por el Congreso bajo el n. 12954
fue invocada por la demandada en su favor. En realidad, tampoco se ha puesto en tela
de juicio la constitucionalidad de la ley 23187, incluso en aquellos pasajes de los
escritos presentados por la demandada que reconocen su aplicación a los abogados
del Estado (fs. 156/157 y 280).
Por último, la ley 23187 no hace en su texto la distinción pretendida por la recurrente
entre abogacía privada y pública, a lo cual debe sumarse que desde su sanción, en
1985, los abogados del Estado cumplieron con las obligaciones tanto de matricularse
como de pagar el derecho fijo. Ambas circunstancias configuran una clara indicación
de que, para usar las palabras de la misma parte demandada, "las normas referidas a
la colegiación obligatoria en el ámbito de la Capital Federal, y al ejercicio del poder de
policía profesional por parte de la entidad accionante (ley 23187) proyectaban sus
efectos sobre los abogados integrantes del Cuerpo..." (fs. 280, cit.).
8.- Que la cuestión a tratar por esta Corte queda circunscripta entonces a la de si el
decreto 1204/2001 puede ser justificado como el ejercicio válido de las atribuciones
legislativas delegadas al Presidente por el Congreso a través del art. 1.f, ley 25414.
9.- Que con un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe al Presidente
de la República, como regla general, emitir "disposiciones de carácter legislativo", sea
a iniciativa propia (art. 99, inc. 3, párr. 2º), sea por virtud de la delegación que, en su
favor, haga el Congreso (art. 76, parte 1ª). Ambas cláusulas establecen también, luego
de formular el principio, las condiciones o límites bajo los cuales ha de operar el caso
excepcional en que el Presidente se encuentra habilitado para dictar decretos
legislativos que, según sea, se denominan "decretos de necesidad y urgencia" o
"decretos que ejercen facultades delegadas" (art. 100, incs. 13 y 12, respectivamente).
En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de facultades delegadas (o
"decretos delegados"), el art. 76, CN. establece tres requisitos básicos:
1. que se limiten a "materias determinadas de administración o emergencia pública"; 2.
que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3. que se mantengan "dentro
de las bases de la delegación que el Congreso establezca". El art. 100, inc. 12 añade
un cuarto requisito, a saber, 4. que los decretos así dictados sean refrendados por el
jefe de gabinete de ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral
Permanente del Congreso de la Nación.
La letra del texto constitucional (arts. 99, inc. 3 y 76) refleja sin ambigüedades la
decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener
el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente
como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las
condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La definición de la regla
general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, así como el
procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar el adecuado funcionamiento de
ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la deliberación
constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el
funcionamiento del gobierno federal. De todo ello se desprende que dicho
procedimiento debe ser puesto en práctica por los tres poderes del Estado, cada uno
en el papel que le toca, con el cuidado de no introducir, por vía de deformaciones
interpretativas, inconsistencias o desequilibrios entre las diversas finalidades buscadas
con la reforma de la estructura del gobierno federal.
En tal sentido, es oportuno recordar cuáles fueron las directrices que gobernaron el
trabajo de la Convención Constituyente que en 1994 introdujo en la Constitución
Nacional las cláusulas relacionadas con la delegación legislativa, tal como ellas fueron
expuestas por uno de los convencionales que tuvo a su cargo la presentación y
explicación del proyecto:
"Los contenidos del Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la
habilitación de los temas que están incluidos en el art. 3, ley declarativa, a ciertas
ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma.
"La primera es sin duda la necesidad de obtener una consolidación y
perfeccionamiento del sistema democrático (...).
"La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de
los tres órganos clásicos del Poder del Estado -el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial-;
y a ella responden, a su vez, la atenuación del régimen presidencialista, el
fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial.
"Una tercera, emparentada con la anterior, es conseguir mayor eficiencia en el
funcionamiento de las instituciones del Estado, característica común a las reformas
perseguidas respecto de los tres poderes clásicos". ("Obra de la Convención
Constituyente", t. V, p. 4883, exposición del convencional Alberto García Lema).
Más adelante y, refiriéndose al régimen constitucional de la delegación legislativa, el
mismo convencional remarcó que la delegación constituía "una excepción al principio
general sentado en la parte 1ª del nuevo art. 86, inc. 23 Ver Texto (actual art. 99, inc.
3)" que no es otro que la ya señalada prohibición al Presidente de dictar disposiciones
de carácter legislativo ("Obra..." cit., p. 4887).
Ahora bien, ante la variedad de modelos que ofrecía el derecho constitucional
comparado en materia de delegación legislativa, los redactores del nuevo art. 76, CN.
se dejaron guiar por el que ofrece el derecho constitucional estadounidense. Al
explicar el contexto del cual se habían extraído las ideas centrales del proyecto que se
ponía a consideración de la Convención, el citado convencional García Lema expresó:
"Los principios y los límites de la delegación legislativa quedan ajustados a lo que son
las prácticas de los Estados Unidos. El Congreso debe definir la materia de la
delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo
administrativo al cual se transfieren facultades" ("Obra..." cit., p. 4887).
10.- Que, si bien la constitución estadounidense no contiene una cláusula como la de
nuestro art. 76, la Suprema Corte Federal de ese país ha fijado, a lo largo de su
historia jurisprudencial, el modo constitucionalmente aceptable en que debe tratarse la
práctica de la delegación legislativa. Un factor central de la validez de la actividad
llevada a cabo en ejercicio de facultades delegadas es, tal como lo advirtiera el
discurso del convencional García Lema, la formulación por el Congreso de un patrón o
directriz inteligible y clara a la cual debe sujetarse el Presidente. En un fallo de 1996 el
referido tribunal ha hecho una síntesis de la doctrina que viene sosteniendo y
desarrollando -al menos desde 1936-:
"El principio fundamental de la doctrina de delegación es que la función legislativa
pertenece al Congreso...y no puede ser transferida a otra rama del gobierno u
organismo. Este principio no significa, sin embargo, que solamente el Congreso puede
dictar reglas de seguimiento obligatorio (prospective force). Imponer al Congreso la
carga de diseñar toda norma federal, implicaría distraerlo de temas más acuciantes y
malograr el designio de los constituyentes de un gobierno Nacional efectivo".
Y, más adelante: "Esta Corte ha establecido desde antiguo que el Congreso debe
tener permitido delegar en otros al menos alguna autoridad que éstos puedan ejercer
por sí mismos. La auténtica distinción... es entre la delegación del poder para hacer la
ley, que necesariamente involucra discrecionalidad en cuanto a cómo ella debe ser, y
conferir autoridad o discrecionalidad en cuanto a su ejecución, para ser ejercida bajo la
ley y en función de ella. Lo primero no puede hacerse, lo último no merece ninguna
objeción válida" ("Loving v. United States", 517 U.S. 748, 758 -1996-).
Sin embargo, aclaró que "no es suficiente decir que el Congreso manifestó su voluntad
de delegar una cierta atribución (authority)", pues, "como regla general, debe también
establecer por acto legislativo un principio inteligible al cual la persona o cuerpo
autorizado tiene que conformarse. La regla del principio inteligible busca hacer cumplir
la idea de que el Congreso no puede delegar el poder de hacer leyes y, por ende,
puede delegar no más que el poder de decidir los programas y medidas que pongan
en práctica sus leyes" (517 U.S. 748, 771).
11.- Que la exigencia del derecho constitucional norteamericano de que las leyes
delegatorias contengan un principio claro e inteligible al cual debe ajustarse la
autoridad delegada tiene su correlato en dos conceptos contenidos en el art. 76, CN.:
el carácter determinado de las materias de administración y la exigencia de que la
actividad delegada se mueva "dentro de las bases que el Congreso establezca"
(énfasis añadido).
Pero, el riesgo que de todos modos enfrentan las constituciones al admitir la
delegación legislativa es que ésta se lleve a cabo de manera extremadamente amplia
e imprecisa. Los caminos que se abren a los tribunales que deben resolver
impugnaciones fundadas en el uso excesivo de facultades delegadas de manera
indeterminada son en general dos: o bien anular la ley delegatoria por no fijar un
lineamiento inteligible, o bien interpretar muy restrictivamente la eficacia de la
delegación y, por lo tanto, limitar las posibilidades de que el acto en cuestión pueda
encontrar apoyo en la delegación excesivamente vaga. Este último es el que
predominantemente ha seguido la Corte Sup. EE.UU. de A. (ver Tribe, Lawrence,
"Constitutional Law", 3ª ed., New York, 2000, ps. 988/989). Por ej., en un caso del año
2001, dicho tribunal convalidó un artículo de la ley de aire limpio (Clean Air Act) que
delegó en la agencia respectiva (Environmental Protection Agency) una competencia
sumamente amplia para fijar estándares tolerables de polución, pero, al mismo tiempo,
los jueces rechazaron que, a partir de esa generalidad, el ente regulador pudiera inferir
una autorización para tomar en cuenta los costos de implementación de tales
estándares ("Whitman v. American Trucking Associations", 531 U.S. 457).
12.- Que, a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y
de las características del modelo seguido, se desprende que: 1. la delegación sin
bases está prohibida y 2. cuando las bases estén formuladas en un lenguaje
demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los
tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por
el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras
el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate.
Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases
está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión
entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad
administrativa.
Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas,
sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa
que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente.
En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones
legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una
consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al
mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de
los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado.
En materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos,
además de llenar los diversos requisitos constitucionales ya referidos, son consistentes
con las bases fijadas por el Congreso (conf. arts. 76 Ver Texto y 100, inc. 12 , CN.).
Por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá mayores probabilidades de
éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores, cuando
ellas consistan sólo en pautas indeterminadas.
13.- Que la parte demandada ha actuado con una lógica diametralmente contraria a la
que, según el análisis hecho más arriba, subyace a las reglas constitucionales sobre la
delegación legislativa: en primer lugar, se apoyó en una lectura sumamente amplia e
indeterminada de la ley 25414 que, si es tomada estrictamente, habilitaría al
Presidente para derogar prácticamente cualquier ley vigente y, en segundo término, en
lugar de ofrecer una demostración de que, pese a ello, las disposiciones dictadas por
el Ejecutivo formaban parte de la política que efectivamente adoptó el Congreso en el
art. 1.f, ley 25414, se limitó a solicitar una aplicación mecánica del texto legal, en la
versión vaga e inexpresiva por ella misma propuesta.
En efecto, a fin de demostrar que el Presidente se mantuvo dentro de las bases de la
delegación, la parte demandada se limitó a argumentar que el decreto 1204/2001
permitiría una reducción del gasto público y que, de esta manera, se cumplía con el fin
-fijado por el art. 1, inc. f, ley 25414- de aumentar la eficiencia de la administración.
Pero, puesto que es difícil concebir una ley que no incida, directa o indirectamente, en
la cuantía del gasto público, aceptar el argumento precedente implicaría admitir que en
el citado art. 1.f, el Congreso habilitó al Presidente para derogar cualquier norma legal
con miras a lograr una reducción del gasto. Una interpretación como ésta introduce tal
indeterminación en la ley 25414, que deja a la delegación legislativa prácticamente sin
bases en función de las cuales discernir qué tipo de ley puede ser derogada por el
Presidente, o sea, delinear un subgrupo dentro del conjunto de las leyes vigentes
sobre el que recaerá la atribución delegada.
Sin embargo, tal interpretación no es la que mejor cuadra con el texto completo del art.
1.f, ley 25414. Un examen más atento muestra que la mencionada ley autorizó al
Presidente para derogar leyes específicas, en materias determinadas de su ámbito de
administración, que afectasen o regulasen el funcionamiento operativo de organismos
o entes descentralizados, palabras que admiten una lectura mucho más plausible si se
las entiende como refiriéndose a leyes cuya derogación, por su especificidad, no altera
o modifica de manera grave otros fines o políticas legislativas que las dirigidas
explícitamente y puntualmente al funcionamiento de la Administración Pública.
Esta interpretación, más ajustada al texto, al tiempo que da fundamento a la validez de
la cláusula delegatoria, pone de manifiesto que el decreto 1204/2001, en cuanto ha
sido materia de cuestionamiento, está fuera de la habilitación que el Congreso otorgó
al Presidente.
14.- Que los arts. 3 y 5, decreto 1204/2001 encuentran, en efecto, serias dificultades
para amoldarse a la delegación legislativa de la ley 25414, tal como ha sido entendida
anteriormente.
Primero, porque ninguno de ellos dispone la derogación de una norma específica, sino
la aprobación, para los abogados del Estado, de todo un régimen alternativo e
incompatible con el establecido en la ley 23187 que se encuentra vigente. Lo mismo
no habría podido plasmarse mediante una mera derogación parcial de la ley 23187
precisamente porque esta última se trata de una norma que no afecta, ni regula de
manera específica a la administración o sus entes descentralizados, sino que lo hace
respecto de quienes ejercen la abogacía en general; es decir, la imposibilidad de
mantenerse dentro del permiso legislativo para derogar revela, en este caso, la falta de
especificidad de las disposiciones contenidas en la ley 23187 y alcanzadas en su
eficacia por el decreto 1204/2001. Segundo, porque ambos artículos relevan a los
referidos abogados del cumplimiento de sendos deberes hacia el colegio -aporte y
matriculación- que son propios y sólo afectan a la Administración Pública de manera
indirecta, como consecuencia de resoluciones tomadas por esta misma invocando
razones de conveniencia.
El deber que tienen los abogados de contribuir económicamente al sostenimiento del
colegio profesional -cuya constitucionalidad no está en discusión en este caso- es una
obligación propia del abogado para con el Colegio Público.
Ello es así con independencia de que, en el caso de los abogados del Estado, para
evitarles un deterioro de su ingreso, la misma administración haya decidido soportar el
costo derivado de su cumplimiento. En esta medida, el decreto 1204/2001 viene a
modificar la ley 23187 en un aspecto que no afecta directamente a la administración ni
se refiere específicamente a ella…
16.- Que la conclusión final a la que corresponde arribar es que la Cámara de
Apelaciones ha fallado con acierto al concluir que el decreto 1204/2001 constituye una
disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las
bases de la delegación de facultades contenida en el art. 1, apart. 1, inc. f, ley 25414 y,
por consiguiente, violatorio de la prohibición establecida en el art. 99, inc. 3, párr. 2º,
CN.
17.- Que en atención a lo expresado en los considerandos precedentes, corresponde
desestimar la presentación directa C.767.XL.
Por ello, habiendo dictaminado la procuradora fiscal, se resuelve:
I.- Declarar bien concedido el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional
y confirmar la sentencia apelada. Con costas.
II.- Desestimar el recurso de hecho C.767.XL. Intímase al Estado Nacional para que,
en el ejercicio financiero que corresponda haga efectivo el depósito previsto en el art.
286, CPCCN., cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la
acordada 47/1991. Agréguese copia certificada de este pronunciamiento en el recurso
de hecho C.767.XL.
III.- Notifíquese, tómese nota por Mesa de Entradas de la intimación cursada en el pto.
II, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese la queja.- Ricardo L.
Lorenzetti.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl
Zaffaroni.- Carmen M. Argibay. En disidencia: Elena I. Highton de Nolasco.
DISIDENCIA DE LA DRA. HIGHTON de NOLASCO:
. . . . . . . . . . .
7.- Que para el dictado del decreto 1204/2001, el Poder Ejecutivo Nacional invoca el
art. 99, incs. 1 y 3 y art. 76, CN. Estas disposiciones regulan supuestos diferentes: los
reglamentos autónomos, los decretos de necesidad y urgencia y los reglamentos
delegados. En el primer supuesto, se trata del ejercicio de facultades propias del Poder
Ejecutivo, mientras que los otros dos institutos involucran el ejercicio de facultades
legislativas por parte de dicho poder.

En el sub lite, se cuestionan concretamente los arts. 3 y 5 del decreto mencionado por
los que se obliga a los abogados del Estado Nacional a inscribirse en el Registro de
Abogados que se crea en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación y se los
exime del pago de bonos, derechos fijos y cualquier otro gravamen que establezcan
las leyes. Así, en dichas disposiciones se establece expresamente lo siguiente:
Art. 3: "Los abogados que ejerzan las funciones previstas en la ley 12954 y en los arts.
66, ley 24946 y 7, ley 25344 estarán exentos del pago de bonos, derechos fijos, y de
cualquier otro gravamen similar previsto en la legislación nacional, provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que imponga a aquéllas un pago por su
presentación en las actuaciones judiciales en las que intervenga en representación,
patrocinio letrado o defensa del Estado Nacional o de los demás organismos
mencionados por el art. 6, ley 25344".
Art. 5: "La representación, patrocinio y defensa judicial del Estado Nacional y de los
demás organismos o entes mencionados en el art. 6 ley 25344 en cualquier fuero,
instancia o jurisdicción, sólo podrá ser ejercida por aquellos profesionales inscriptos en
ese registro (el Registro de Abogados del Estado creado en el ámbito de la
Procuración del Tesoro de la Nación, según el art. 4), sin que resulte necesaria otra
matriculación profesional".
8.- Que, a diferencia de lo que ocurre con la abogacía privada (que se ejerce a través
de distintos contratos previstos en el Código Civil Ver Texto -mandato, locación de
servicios o locación de obra- o bajo relación de dependencia con una empresa no
estatal conforme a las pautas de la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto ), la relación
entre el Estado y sus abogados se rige por normas de derecho público: el abogado del
Estado ejerce una función pública prestando un servicio relativo a su profesión como
agente público (no a su profesión de abogado o procurador).
Este tribunal estableció que "en supuestos (...) en los que una repartición del Estado
Nacional designa a uno de sus agentes para que lo represente en un proceso judicial,
éste no ejerce su actividad en función de un contrato de derecho privado, como los de
mandato o locación de servicios, sino en virtud de la relación de empleo público que lo
une con el organismo administrativo..." (Fallos 306:1283). Son normas administrativas
y no civiles las que rigen la relación de empleo.
Es por ello que todos los aspectos que hacen a la organización del Cuerpo de
Abogados del Estado pertenecen a la zona de reserva de la Administración en tanto se
trata de una materia inherente y consustancial a las funciones que tiene adjudicadas el
Poder Ejecutivo como "jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable
político de la administración general del país" (conf. art. 99, inc. 1, CN.). En este
marco, el Presidente dictó los arts. 3 y 5, decreto 1204/2001. Se trata entonces de
disposiciones de carácter autónomo y no delegadas y de necesidad y urgencia como
se sostiene en la sentencia apelada.
9.- Que una vez calificadas jurídicamente las normas impugnadas, y tal como se
expresó en el consid. 6, corresponde ahora que este tribunal efectúe su control
procedimental y sustantivo. Con relación a este tema, conviene recordar que "la misión
más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o
jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la
observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder
menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la
armonía constitucional y el orden público" (Fallos 155:248, entre muchos otros).
10.- Que para efectuar el control procedimental resulta necesario examinar si se han
cumplido los recaudos previstos para este tipo de reglamentos. En tanto el art. 99, inc.
1, CN. no establece recaudos específicos, cabe concluir que en este aspecto la norma
resulta conforme a la Constitución Nacional .
11.- Que, con relación al control sustantivo, cabe señalar que las medidas
cuestionadas también resultan constitucionalmente válidas. En efecto, tal como se
expresó precedentemente, todo lo referente a la organización del Cuerpo de Abogados
de Estado pertenece a la zona de reserva de la Administración. Se trata del ejercicio
de facultades discrecionales del Poder Ejecutivo, las que no resultan -en principio-
justiciables, salvo que mediaren razones de grave y grosera irrazonabilidad, lo que no
acontece en el caso de autos.
Al respecto, no asiste razón al colegio actor cuando expresa que al dictar las
disposiciones cuestionadas, el Poder Ejecutivo modificó la ley 23187, en tanto esta
normativa no fue dictada específicamente para regular a los abogados del Estado. Por
el contrario, a través de esta ley el Estado Nacional creó el CPACF como una persona
pública no estatal y le confió -por vía de delegación- el ejercicio de una función
administrativa: la regulación de la profesión de los abogados que ejercen la profesión
de manera privada. El CPACF no actúa por derecho propio, sino que ejerce una
potestad cuya titularidad corresponde al Estado Nacional (conf. Huber, "Administración
autónoma de la economía", Ed. ENAP, Madrid, ps. 66 y ss. y González Navarro,
"Transferencia del Ejercicio de Competencias Administrativas", en "Documentación
Administrativa", n. 135, ps. 35 y ss.).
Este tribunal ha manifestado que "...el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho
público, cumpliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de
creación, actuar que se rige por esa norma y supletoriamente por la LNPA 19549 (art.
17, ley 23187)...". Agregó que partiendo del marco legal de desenvolvimiento de dicha
entidad "...el Colegio Público de Abogados no es una asociación (art. 14, CN.) que se
integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad
destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que
éste por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que
crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados
de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia (ver sent. del
26/6/1986, F.446.XX, ‘Ferrari, Alejandro M. v. Estado Nacional -Poder Ejecutivo- s/
amparo Ver Texto ’, (consid. 11) (...) éste (el Colegio Público de Abogados) ejerce
facultades que prima facie pueden ser encuadradas en el marco de las relaciones de
derecho público, maxime teniendo en cuenta los objetivos de carácter público que
cumple dicha entidad" (Fallos 315:1830).
En igual sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado
que: "El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (...) reúne los requisitos y
características de una típica entidad de derecho público que por su naturaleza jurídica
y las atribuciones que la ley le otorga, ejerce funciones delegadas del poder público
para el control de la legalidad del ejercicio profesional de los abogados de la Capital
Federal de la República Argentina. En otros términos: se trata de un poder de policía
que forma parte de la organización política del Estado y del orden público, compatible
con el Estado de Derecho y con la organización de una sociedad democrática (...) Se
trata, pues, de la actividad propia de un ente público con carácter, derechos y
obligaciones de las personas jurídicas de derecho público que actúa en nombre y
representación del Estado" (Informe sobre los casos n. 9.777 y 9.718, del 30/3/1988).
12.- Que si bien es cierto que mientras no se organizó un registro de abogados del
Estado éstos cumplieron con las disposiciones de la ley 23187, no existe óbice para
que esta circunstancia cambie desde el momento en que el Estado decide crear su
propio registro, tal como oportunamente se previó en la ley 12954 al requerir la
confección de un cuadro general de abogados del Estado (conf. art. 33, decreto
34952/1947). Mal pudo el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el decreto 1204/2001
modificar una ley que no contemplaba expresamente el aspecto regulado por dicho
decreto por pertenecer a la zona de reserva de la Administración.
13.- Que, descartada la arbitrariedad o ilegitimidad, sólo queda aquello que hace a la
oportunidad, mérito o conveniencia de la medida, cuya revisión no es posible por parte
del Poder Judicial sin una paralela e irremediable afectación al principio de división de
poderes del Estado, sobre el que se funda la organización institucional de la Nación,
toda vez que ello importaría tanto como acceder a una indebida intromisión en esferas
reservadas al poder administrador.
14.- Que, por las razones expuestas, se hace lugar al recurso extraordinario
interpuesto por el Estado Nacional con el alcance establecido precedentemente y se
declara que los arts. 3 y 5, decreto 1204/2001 son constitucionalmente válidos.
Por ello, oída la procuradora fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario de
fs. 256/285 vta. y el recurso de hecho interpuesto por el Estado Nacional y se revoca la
sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas (art. 68, CPCCN.).
Exímese a la recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286, CPCCN., cuyo
pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/1991.
Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Preguntas
1°) ¿Cuál es la diferencia entre las facultades que pretendió el ejercer el Presidente en
este caso y las utilizadas por aquél en el caso “Delfino”?
2°) En el comentario a “Delfino”, se señaló que no había sido correcto por parte de la
CSN utilizar jurisprudencia estadounidense: ¿incurrió el tribunal en el mismo error en el
caso “Colegio de Abogados”?
3°) ¿Por qué, en el voto de la jueza Highton, no se coincidió con la solución de la
mayoría?
4°) Examine las siguientes disposiciones de la Ley 23.187, sancionada en 1985 por el
Congreso de la Nación, que aparece mencionada varias veces en el fallo:

ARTICULO 17. – Créase el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que

controlará el ejercicio de la profesión de abogado y tendrá a su cargo el gobierno de
la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal y con referencia
a las actuaciones profesionales en tal jurisdicción, ajustándose a las disposiciones de
esta ley.

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal funcionará con el carácter,

derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público.

Sin perjuicio de las remisiones especiales, la actuación del Colegio que se

refiere al ejercicio del cometido administrativo que esta ley le habilita, se regirá
observando supletoriamente la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos…

ARTICULO 21. – Para el cumplimiento de sus finalidades, [el Colegio de

Abogados] ajustará su funcionamiento a las siguientes funciones, deberes y
facultades:

a) Tendrá el gobierno y contralor de la matrícula de abogados, ejerciendo el

poder disciplinario sobre los mismos a través del Tribunal de Disciplina y
conforme a las normas establecidas en la presente ley y reglamento que dicte
la Asamblea de Delegados;

b) Vigilará y controlará que la abogacía no sea ejercida por personas carentes

de título habilitante, o que no se encuentren matriculados. A estos fines, estará
encargada específicamente de ello una Comisión de Vigilancia que estará
integrada por miembros del Consejo Directivo;

c) Aplicará las normas de ética profesional que sancione la Asamblea de

Delegados, como también toda otra disposición que haga al funcionamiento del
Colegio;

d) Controlará el efectivo cumplimiento de las sanciones disciplinarias impuestas

a los abogados matriculados;

e) Administrará los bienes y fondos del Colegio de conformidad a la presente

ley, al reglamento interno que sancione la Asamblea de Delegados y, en
especial, conforme al presupuesto de gastos y cálculos de recursos que
anualmente apruebe la Asamblea de Delegados;

f) Cooperará en los estudios de planes académicos y/o universitarios de la

abogacía, el doctorado y de cursos jurídicos especiales, realizando o
 participando en trabajos, congresos, reuniones y conferencias, y destacando
estudiosos y especialistas de entre sus matriculados;

g) Fundará y sostendrá una biblioteca pública, esencialmente jurídica y

establecerá becas y premios que estimulen y propicien la profundización del
estudio y especializaciones en las ciencias jurídicas;

h) Dictará por iniciativa del Consejo Directivo y aprobación de la Asamblea de

Delegados, el Reglamento Interno del Colegio y sus modificaciones;

i) Intervendrá como árbitro en las causas que le sean sometidas, tanto en

cuestiones en que sea parte el Estado, los particulares o las que se susciten
entre profesionales, o entre estos y sus clientes;

j) Tutelará la inviolabilidad del ejercicio profesional en todos sus órdenes,

estando investido a esos efectos la legitimación procesal para ejercitar la acción
pública;

k) A los fines previstos en el inciso e) del artículo anterior, el Colegio estará

facultado para solicitar el enjuiciamiento de magistrados siempre que en la
decisión concurra el voto de los dos tercios (2/3) de los integrantes del Consejo
Directivo.

Pregunta: ¿Por qué podría sostenerse que las normas transcriptas son
violatorias del principio constitucional de legalidad?

Los requisitos de validez de los decretos de necesidad y urgencia: Caso

“Consumidores Argentinos v. Estado Nacional”, Corte Suprema de la Nación,
Fallos: 333:633 (2010)
1) Que "Consumidores Argentinos, Asociación para la Defensa, Educación e
Información del Consumidor" promovió acción de amparo, en los términos del art. 43,
CN y ley 16986, contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/2002, en cuanto modifica
en forma sustancial la ley 20091 de Entidades de Seguros y su Control; y "lesiona,
restringe, altera y amenaza con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta los derechos y
garantías contemplados en la Constitución Nacional", en concreto los previstos en sus
arts. 17, 18, 42, 75, inc. 12, y 109. Puso de resalto, por un lado, que el art. 1, decreto
558/2002 incorporó, a continuación del párr. final del art. 29, ley 20091, la posibilidad
de que las aseguradoras, ante una situación de iliquidez transitoria, realicen y
constituyan deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de
los contratos de seguro; y por otro lado, que el art. 2 del decreto impugnado sustituyó
el art. 31 de la ley por la disposición que establece cesiones de cartera sin la exigencia
de la publicidad, la exclusión de activos de la aseguradora, la imposibilidad de iniciar
actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos y de trabarse medidas
cautelares sobre dichos activos. En el plano sustancial, tales modificaciones, según su
criterio, provocan, concretamente, las siguientes alteraciones: i) privan de ejercer el
derecho de oposición fundada en un caso de transferencia de cartera y, en
consecuencia, atentan contra el art. 42, CN; ii) permiten la exclusión de activos de la
aseguradora sin dar ninguna noticia a los asegurados, en violación al derecho de
propiedad (art. 17, CN); iii) restringen el ejercicio del derecho a ejecutar al deudor en
sus activos por deudas impagas con afectación del derecho de propiedad (art. 17 Ver
Texto , CN); iv) limitan la traba de medidas cautelares sobre los bienes del deudor e
imponen a los jueces la obligación de ordenar el levantamiento de las medidas
trabadas sobre los bienes excluidos por voluntad de las empresas aseguradoras, en
violación a los derechos de propiedad y de igualdad, al debido proceso y al principio de
división de poderes (arts. 17, 18 y 109, CN); v) eliminan la autorización judicial para
solicitar la anulación de actos ineficaces y permitir la exclusión de los activos aun
cuando exista un estado de insolvencia, atentando contra los derechos de propiedad y
de igualdad, del debido proceso y del principio de división de poderes (arts. 17, 18 y
109, CN); vi) limitan el derecho de los acreedores de la aseguradora respecto de los
bienes excluidos de su patrimonio, lo cual es violatorio de los derechos de propiedad,
de igualdad y de la garantía del debido proceso. Respecto de la índole de la
disposición normativa utilizada por el Poder Ejecutivo Nacional para introducir las
modificaciones controvertidas, sostuvo que no se hallaban configurados los recaudos
que habilitan el ejercicio de la potestad para dictar decretos de necesidad y urgencia.
Más que urgencia -dijo-, hubo "lisa y llanamente la intención del Poder Ejecutivo
Nacional de brindar un `salvataje' al sector empresario del seguro más comprometido
en su situación patrimonial" (fs. 6 vta.).
2) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, hizo
lugar a la demanda. En su decisión sostuvo que no basta que la situación sea de
emergencia, sino que debe haber una circunstancia excepcional en grado tal de hacer
imposible el trámite legislativo, y que en el caso, si bien se había dado lo primero, no
se cumplía con lo segundo, toda vez que el Congreso Nacional se encontraba en
sesiones. Asimismo, señaló que el decreto contiene normas de regulación
permanente, modificatorias de leyes del Congreso Nacional, las que traducen un
apartamiento de los derechos reconocidos por los arts. 14, 17, 18 y 42, CN.
3) Que contra esa decisión, el demandado dedujo recurso extraordinario (fs. 211/225,
replicado a fs. 228/ 229), que fue concedido (fs. 233). Los agravios han sido
adecuadamente reseñados en el pto. II del dictamen de la procuradora fiscal, al que
cabe remitir para evitar repeticiones innecesarias.
4) Que el remedio federal es admisible, toda vez que se halla en tela de juicio el
alcance, la interpretación y la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo
Nacional -de inequívoca naturaleza federal-, a la luz del art. 99 Ver Texto , inc. 3, Ley
Fundamental (art. 14, incs. 1 y 3, ley 48).
5) Que en cuanto a la constitucionalidad de este tipo de decretos resulta de suma
trascendencia fijar los requisitos que se deben cumplir a los efectos de considerarlos
válidamente emitidos.
A tal fin es necesario recordar los propósitos que guiaron a los convencionales
constituyentes de 1994 al resolver incorporar a la Constitución Nacional en forma
expresa la facultad que se analiza.
El dato relevante para la decisión fue la sistemática extralimitación del ejercicio de tal
facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo. Si bien es cierto que la
Constitución formal no receptaba norma alguna en tal sentido, la realidad institucional
mostraba aquella tendencia y su consecuencia natural, que no era otra que el
debilitamiento del sistema republicano democrático. Por tal razón, y con la convicción
de que el ejercicio legítimo del poder y la plena vigencia de las instituciones requieren
la optimización del accionar político mediante la incorporación de reglas de estructura
y funcionamiento que garanticen la transparencia, la celeridad y la eficacia, los
convencionales constituyentes consideraron conveniente reglar en forma explícita
aquella facultad, sustentando tal decisión en la necesidad de introducir parámetros de
interpretación restrictiva y que se adecuen a las normas, valores y principios del
sistema constitucional argentino (debate parlamentario de la ley 24309 de Declaración
de la Necesidad de la Reforma -Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la
Nación-, 21 y 22/12/1993 -ps. 4093/4110-).
En tal sentido, la reforma constitucional enunció entre sus objetivos el de "atenuar el
presidencialismo", al mismo tiempo que consignó la necesidad de "modernizar y
fortalecer el Congreso" y "fortalecer los mecanismos de control", todo ello directamente
relacionado con el fin de "perfeccionar el equilibrio de poderes". La metodología a la
que se acudió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes
constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los
mecanismos de control a los que se los sometía.
En el debate constituyente, el convencional García Lema, en oportunidad de referirse
a aspectos de la reforma constitucional, manifestó que "los contenidos del Núcleo de
Coincidencias Básicas responden, al igual que la habilitación de los temas que están
incluidos en el art. 3 de la ley declarativa, a ciertas finalidades, a ciertas ideas-fuerza,
que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma. La primera es sin duda
la necesidad de obtener una consolidación y perfeccionamiento del sistema
democrático... La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo equilibrio en el
funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado -el Ejecutivo, el
Legislativo y el Judicial-; y a ella responden, a su vez, la atenuación del régimen
presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del
Poder Judicial" (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, t. II,
Santa Fe-Paraná, Secretaría Parlamentaria, 1994, ps. 2210/2211).
En línea con los conceptos de que da cuenta el párrafo anterior, el convencional
Paixao señaló que "...dos realidades de nuestra historia institucional justifican por sí
solas -y en forma suficiente- la reforma de la Constitución Nacional... Se trata de dos
realidades que encarnan dos formas distintas de concentración del poder en nuestra
Constitución histórica y en la vida institucional de esa Constitución... Una de ellas está
vinculada con la concentración de poder en el Poder Ejecutivo Nacional...". Por ello,
continuó diciendo, el conjunto de reformas "...significa asumir como hecho que la
actual etapa histórica de la Argentina no es la etapa del hiperpresidencialismo al
servicio de la organización nacional, sino la de un a descentralización del poder que
posibilite un avance armónico y por consenso de la mayor cantidad posible de
integrantes de la sociedad política..." (Diario de Sesiones cit., t. II, ps. 2211/2212).
Por su parte, el convencional Alfonsín sostuvo que la intención del constituyente fue la
de "...atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente"; y que
al sancionar estas reformas buscó "...evitar la degradación de la democracia y de las
instituciones que ponía en peligro nuestra República...". Agregó, refiriéndose a la
concentración de poder en el Ejecutivo, que "...Dicha concentración de poder
distorsiona la representatividad y el sistema de separación de poderes, y debilita el
control de la validez y legitimidad de las acciones del Ejecutivo por parte de los otros
poderes del Estado..." (Convención Nacional Constituyente, 1994, Ministerio de
Justicia de la Nación, t. V, ps. 5155/5156).
6) Que la interpretación de la Constitución Nacional, en cuanto regula los decretos de
necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional. Ello es
así porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales
para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las
tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión. Este común
sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables para quienes están
distanciados por una controversia particular, que lo serán en los conflictos
subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que serán
aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica
constitucional consolidada.
7) Que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división
de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma
constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder
Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente
atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Desde
esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede
sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial.
8) Que todo lo aquí expuesto no permite albergar dudas en cuanto a que la
Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista,
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial (conf., en
igual sentido, "Verrocchi", Fallos 322:1726, y sus citas). De manera que es ese el
espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances
que corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inc. 3, CN, como al revisar su
efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un
decreto de necesidad y urgencia.
9) Que, en este orden de ideas, es menester señalar que en el referido art. 99, inc. 3,
se establece que el Poder Ejecutivo sólo podrá emitir disposiciones de carácter
legislativo "...cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos". Estos decretos "...serán decididos en acuerdo general de ministros
que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros".
A continuación, en el párr. final, la norma constitucional regula exigencias formales
para la comunicación del decreto que se hubiera emitido a una Comisión Bicameral
Permanente del Congreso, y para su tratamiento en ambas Cámaras.
Allí se establece que "...el jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de
cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario
de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las
Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso".
En el mismo sentido el art. 100, inc. 13, dispone que corresponde al jefe de Gabinete
"Refrendar juntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y
urgencia..."; y establece que aquel funcionario "...someterá personalmente y dentro de
los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente".
10) Que el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no
dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte
del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de
la práctica seguida en el país ("Verrocchi"). Así, para el ejercicio válido de esta facultad
de excepción, el constituyente exige -además de la debida consideración por parte del
Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del
régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia.
11) Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es
atribución de este tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que
justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.
Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de
leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos 136:161 ("Ercolano")
la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad -esto es, corroborar que la
declaración del legislador encuentre "debido sustento en la realidad"- (Fallos 172:21 -
"Avico"-; 243:449 -"Nadur"-; 313:1638 -"Videla Cuello"-; 330:855 -"Rinaldi"-, entre
muchos otros), con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las
circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el
presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que por regla
constitucional no le pertenecen (arts. 44 y 99, inc. 3, párr. 2, CN).
En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó
en el art. 99, inc. 3, del texto constitucional estándares judicialmente verificables
respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de
disposiciones legislativas por parte del presidente de la Nación. El Poder Judicial
deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si
aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la
facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.
12) Que, por lo demás, corresponde aclarar que la previsión en el texto constitucional
de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto
autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el
Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una
valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente
en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación.
En ese sentido, ha afirmado esta Corte desde siempre que es un principio fundamental
de nuestro sistema político la división del gobierno en tres altos poderes políticos
independientes y soberanos en su esfera, pero siempre respetando las atribuciones de
cada uno de ellos ("Criminal v. Ríos, Ramón y otro", Fallos 1:32); específicamente
referido a las atribuciones del Poder Judicial, el senador Zapata, miembro informante
en el Senado de la Nación del Proyecto de Ley de Organización de la Justicia Federal,
antecedente de la ley 27, sostenía en 1857 que el poder de los jueces federales
"emana del derecho que tienen de fundar sus fallos en la Constitución con preferencia
a las leyes o, en otros términos, de no aplicar las leyes que les parezcan
inconstitucionales, y de juzgar también la constitucionalidad de los actos
gubernativos... Este inmenso poder público que a primera vista y en tesis general
podría parecer muy alarmante y peligroso, no lo es en realidad desde que se tenga en
cuenta que los jueces federales se han de mover siempre dentro de la órbita en que
está encerrado todo Poder Judicial" (Cámara de Diputados de la Nación, Silva, Carlos
A., "El Poder Legislativo de la Nación Argentina", t. VI, p. 97).
13) Que una vez admitida la atribución de este tribunal de evaluar el presupuesto
fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales
características, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de
mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias
extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un
derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la
Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley
o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
En el precedente "Verrocchi" esta Corte resolvió que para que el presidente de la
Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en
principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto
por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa
sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (consid. 9).
14) Que este caso se refiere a un decreto dictado con anterioridad a la creación de la
Comisión Bicameral Permanente a la que hace referencia el art. 99, inc. 3, Ley
Fundamental que, por la materia que aborda -de naturaleza comercial- no trata de una
de las prohibidas por el texto constitucional.
Que a los efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado de
necesidad y urgencia, mediante el decreto 558/2002 el Poder Ejecutivo -como ya se
indicó- introdujo diversas modificaciones a las previsiones de la ley 20091.
En concreto, incorporó un párr. final al art. 29 de esa ley, por el cual se faculta a la
Superintendencia de Seguros de la Nación a eximir a las aseguradoras de la
prohibición del inc. g de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez
transitoria (art. 1); sustituyó los textos de los arts. 31 y 86, inc. a, de la ley (arts. 2 y 3);
e incorporó un párr. final al art. 33 Ver Texto de aquélla (art. 4).
En la motivación del decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que la ley 25561 había
modificado sustancialmente el "...escenario económico del país, que incluye al
mercado del seguro, de gran implicancia en las economías individuales, de la
producción, de las personas y de la seguridad social" (consid. 1); y que las medidas
derivadas de la referida ley habían afectado "...significativamente a la operatoria que
desarrollan las entidades aseguradoras"; de modo que resultaba "...perentorio e
impostergable" dictar normas que permitieran a la Superintendencia de Seguros de la
Nación, como organismo de control de la actividad, "...manejar distintas alternativas de
regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los
asegurados" (consid. 2). Al mismo tiempo, tras tener en cuenta "...el impacto de las
últimas medidas económicas dictadas", consideró "...procedente habilitar a las
compañías para que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez" y
autorizarlas "...bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los
privilegios de los asegurados" (consid. 3). Asimismo, señaló que resultaba necesario
reforzar las facultades y atribuciones del mencionado organismo de control para
"...posibilitar su eficaz y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de
entidades de seguros" (consid. 4).
Empero, en cuanto aquí más interesa, el Poder Ejecutivo destacó que "...la crítica
situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que
se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que
hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional
para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del
presente decreto" (consid. 5), a cuyo fin invocó "...las atribuciones conferidas por el art.
99, inc. 3, del texto constitucional" (consid. 7).
Por lo demás, cabe señalar que las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo
a la ley 20091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una
supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el
carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional.
En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado en el sub
lite, por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99, inc. 3, CN
describe con rigor de vocabulario (conf. "Verrocchi", consid. 10).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, se declara
admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Ricardo L. Lorenzetti.- E. Raúl Zaffaroni.-
Carlos S. Fayt.- Por su voto: Elena I. Highton de Nolasco.- Juan C. Maqueda.- Carmen
M. Argibay.- Enrique S. Petracchi.
[Se ha omitido la transcripción de los votos restantes]
Preguntas
1°) ¿En qué se diferencian los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) de las
facultades empleadas por el Poder Ejecutivo en los casos anteriores?
2°) ¿Cuáles son, según la CSN, los requisitos de validez de los DNU? Según el
tribunal, ¿estaban cumplidos dichos requisitos en el presente caso?
3°) Según la Constitución, ¿en qué casos están prohibidos los DNU?

El principio de legalidad en materia tributaria: Caso “Centro de Orientación y

Defensa del Consumidor”, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata,
22.4.2010. Thomson Reuters Online
. . . . . . . . . . . .

[Voto del juez Tazza]:

En el caso traído a examen se discute la constitucionalidad del Decreto 2067/2008

del PEN, Resoluciones nros. 1451/2008 y 1493/2008 del Ministerio de Planificación
Federal, Resoluciones nros. 563/2008 y 615/2009 del ENARGAS y toda otra
normativa mediante la cual se reglamente el cargo adicional creado por el decreto
enunciado en primer término y destinado a la capitalización del Fondo Fiduciario.
Adaptando la doctrina de la Corte Suprema a las específicas circunstancias que se
dan en autos podemos afirmar que la declaración de inconstitucionalidad del
conjunto de normas referido sólo será admisible si se determina que la regulación
de los derechos, en el ejercicio de las facultades propias de los otros poderes del
Estado, ha contrariado de modo flagrante las garantías o derechos constitucionales
(cfr. Disidencia parcial de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco en autos "Carbometal
S.A.I.C s/ quiebra - concurso preventivo "; 14/11/2006; reg. C. 3935. XXXVIII).

Como se adelantó en el párrafo anterior, el Decreto 2067/2008 del PEN creó el

Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural que sean requeridas
para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de
garantizar el abastecimiento interno (art. 1). La misma norma dispone que dicho
fondo estará integrado -entre otros recursos- por cargos tarifarios a pagar por los
usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos
consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer
uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas
que procesen gas natural (art. 2).
Se advierte que el Poder Ejecutivo creó, a partir del decreto en estudio y demás
normativa reglamentaria, un cargo que incidiría en la tarifa a abonar por los usuarios
del servicio de gas natural. Las constancias probatorias agregadas al expediente, en
especial las copias de las facturas pertenecientes a las empresas distribuidoras de
gas natural que obran a fs. 46/62, ilustran que efectivamente los montos a pagar por
los usuarios se vieron desorbitadamente elevados como consecuencia de la
implementación de las normas tendientes a lograr la integración del Fondo
Fiduciario.

En este marco, cabe preguntarse acerca de la naturaleza jurídica de la creación del

Poder Ejecutivo pues la determinación de la misma tiene notable incidencia en la
solución de este pleito. Es que si se determinase que el llamado "cargo fiduciario"
no es otra cosa que un tributo -como afirma la accionante- el órgano estatal
ejecutivo pudo haber invadido la esfera propia de otro poder y legislado sobre una
materia que le está expresamente vedada por la Constitución Nacional.

A los fines de comprobar si el "cargo fiduciario" establecido por el Decreto

2067/2008 presenta los caracteres propios de un tributo resulta útil traer a colación
el concepto que, de este último, ha dado la doctrina especializada. Se ha
caracterizado al tributo como "...toda prestación obligatoria, en dinero o en especie,
que el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio, en virtud de una ley"
(García Vizcaíno, Catalina; "Derecho Tributario. Consideraciones Económicas y
Jurídicas"; T. I; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1996; p. 41). Una definición mas
completa viene dada por Villegas, quien afirma que tributo son "las prestaciones en
dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una ley y
para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines" (Villegas,
Héctor B.; "Curso de finanzas, derecho financiero y tributario"; Ed. Depalma; Buenos
Aires; 1992; p. 67).

Al confrontar las definiciones dadas con la imposición creada por el Poder Ejecutivo
encuentro que la nota distintiva de los tributos, esto es, obligatoriedad fundada en el
poder coercitivo del Estado, surge de la simple lectura de la normativa que
establece el cargo fiduciario y -por sobre todo- del trámite que se siguió para su
implementación. Creo interesante destacar además que los mismos considerandos
del decreto hacen referencia a que la implementación del cargo fiduciario obedece a
la necesidad de integrar el Fondo Fiduciario que, a su vez, se creó para atender las
importaciones de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades
nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno.
Lo que intento explicar con ello es que el cargo fiduciario fue creado teniendo en
mira el cumplimiento de las obligaciones y fines del Estado, otro de los caracteres
de todo tributo. Esto último es reconocido expresamente por la apelante, quien
funda su recurso en el argumento de que el conjunto de normas impugnadas
encuentra legitimidad en la finalidad con la que han sido dictadas, que no es otra
que asegurar el abastecimiento interno de gas natural. Lo expuesto hasta aquí me
convence de que independientemente de la denominación que se le dio en su
génesis -quizás con intención de evadir el control de constitucionalidad- el cargo
fiduciario ostenta los rasgos distintivos de todo tributo, es por ello que así debe
considerárselo.

Ahora bien, como se ha establecido que el cargo fiduciario resulta ser un tributo, es
obligatorio verificar que en su creación se haya respetado el principio de legalidad
en tanto "...no es sólo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que
constituye una garantía sustancial en dicho campo, en la medida en que su esencia
viene dada por la representatividad de los contribuyentes..." (Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en autos "Consolidar S.A -
ART v. Superintendencia Riesgos Trabajo - Resoluciones 39/1998 y 25806 y
25806/98 s/ proceso de conocimiento"; 29/12/2009; C. 1842. XLIII) y en
consecuencia "...abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones
como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo..."
(cfr. CSJN; "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A v.
Provincia de Tucumán s/ acción declarativa "; 09/05/2006; N. 165. XXXVII).

Este principio lleva como primer medida a analizar las atribuciones del órgano que
ha creado el tributo. Surge aquí el siguiente interrogante ¿tenía facultades el Poder
Ejecutivo para arrogarse potestades legislativas y crear la imposición que hoy
motiva este proceso? Veamos.

Al efectuar el reparto de potestades y atribuciones entre los distintos poderes del

Estado nuestra Constitución Nacional dispone que es a la Cámara de Diputados a
quien corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones
(art. 52). Más adelante establece que entre las atribuciones dadas al Congreso de la
Nación se encuentra la de imponer contribuciones indirectas -en forma concurrente
con las provincias- y directas (art. 75, inc. 2).

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, se ha referido en varias ocasiones al

reparto de competencias entre los órganos que ejercen las funciones del Estado y
ha explicado que "...Nuestra Carta Fundamental, en sus arts. 4, 17 y 67 [actual
art.75], consagra la máxima de que sólo el Congreso impone las contribuciones
nacionales, y estas disposiciones han de entenderse como bases inmutables..."
(Corte Sup.; "Doncel de Cook v. Provincia de San Juan"; 1929; T. 155, P. 290). En
forma concordante con ello ha señalado que "Ninguna carga tributaria puede ser
exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los
preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único
poder del Estado investido de tales atribuciones (arts. 4, 17, 44 y 47 de la CN)"
(Corte Sup.; "Eves Argentina S.A s/ recurso de apelación - IVA "; 14/10/1993; reg. E.
35. XXIV). Con respecto a la intervención del PE en la elaboración de leyes de
índole tributario ha referido de manera categórica que "Ni un decreto del Poder
Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear
válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los
elementos esenciales de un tributo", debido a que "Los principios y preceptos
constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de
impuestos, contribuciones y tasas" (CSJN, "Selcro S.A v. Estado Nacional -Jefatura
de Gabinete de Ministros decisión 55/2000- s/ amparo ley 16986"; 21/10/2003; S.
365. XXXVII).

Es evidente que la facultad legislativa en materia tributaria es una potestad privativa

del Poder Legislativo, fue plasmado expresamente en el texto de la Constitución
Nacional y ha sido ratificado repetidamente por su último intérprete. Sucede, sin
embargo, que la recurrente afirma que el "cargo fiduciario" creado por el Decreto
2067/2008 surge de la coyuntura propia de la emergencia pública. Da a entender
que en el marco de la emergencia que nos toca sobrellevar desde hace unos años,
las normas impugnadas tienden a cumplir con los fines y obligaciones que le
imponen al Estado la ley de emergencia pública y la que regula el servicio de gas
natural (leyes 25561, 24076). Puede observarse que se intenta fundar la legitimidad
de las normas impugnadas en una situación de emergencia. El interrogante que se
presenta a consecuencia es ¿es factible que el Poder Ejecutivo se arrogue
facultades legislativas en materia tributaria fundando su actuar en una situación
excepcional?.

Adelanto que la respuesta es negativa y viene dada por el texto mismo de nuestra
Constitución Nacional. El art. 99, que nos ilustra acerca de las atribuciones del
Poder Ejecutivo, sienta como principio general que dicho Poder no podrá en ningún
caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo. Solamente se lo habilita a dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos (art. 99, inc. 3 CN).

La norma constitucional es bien clara al respecto, la potestad legislativa queda

vedada para el Poder Ejecutivo, aún en caso de situación excepcional de
emergencia, si se trata de materia tributaria. Esta prohibición de emitir decretos en
materia tributaria es infranqueable, a tal punto que nuestro Tribunal Superior ha
establecido que "A ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o
destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder
que se les ha conferido" (CSJN; fallo "Doncel de Cook", ya citado). En definitiva,
como la emergencia no habilita al PE a emitir normas de carácter tributario estimo
que no es atendible el argumento de la recurrente cuando da a entender que el
complejo normativo en crisis tuvo como fin corregir las consecuencias generadas a
raíz de la emergencia declarada por la ley 25561 e intenta con ello fundar la
legalidad del mismo.

Se intentó también fundar la legalidad de las normas en el hecho de que el trasporte

y distribución de gas natural es un Servicio Público Nacional (art. 1 ley 24076) que
constriñe al Estado Nacional a velar por su continuidad. Tampoco este argumento
tiene virtualidad para modificar la sentencia apelada. Es que el Estado Nacional no
se reduce sólo a su función ejecutiva, la Constitución de la República ha repartido
competencias y ha configurado trámites cuya observancia es indispensable para la
validez de los actos de la administración. En el caso, el Poder Ejecutivo se ha
extralimitado dictando un acto de naturaleza legislativa en un área que le está
expresamente vedada y ha violado con ello el trámite normal que describe la
Constitución Nacional para dicho tipo de norma.-

En el marco de cuanto se viene exponiendo considero que el Decreto 2067/2008 y

sus normas complementarias se exhiben al margen de las atribuciones otorgadas
por la Constitución Nacional y, en cuanto crean un impuesto nuevo, violan el
régimen representativo republicano garantizado por la Constitución Nacional y
desconocen los principios en materia tributaria consagrados en ella. La
consecuencia jurídica de tales circunstancias es la declaración de
inconstitucionalidad del decreto y normas complementarias, por ello, propongo al
acuerdo rechazar los agravios tratados y confirmar la sentencia de la instancia de
grado…

[El otro juez que intervino en el caso coincidió con este voto]
Preguntas:
1°) En el presente caso la Cámara de Apelaciones, fundada en la jurisprudencia de
la CSN, adoptó un criterio mucho más estricto que en algunos de los casos
anteriores al determinar si se había violado el principio de legalidad: ¿por qué?
2°) ¿Respecto de qué otro tema algunos jueces también han adoptado un criterio
estricto para determinar la validez de las facultades reglamentarias del Poder
Ejecutivo?

El principio de legalidad: Opinión Consultiva 6/86 (“La expresión ‘Leyes’ en el

artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”), Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
. . . . . . . . . . . .

7. En las consideraciones que originaron la consulta, el Gobierno [de Uruguay]

señala que

Cabe preguntarse acerca de la expresión leyes utilizada (en el artículo 30 de

la Convención), en cuanto a si se refiere a leyes en sentido formal -norma
jurídica emanada del Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo, con
las formas requeridas por la Constitución-, o en sentido material, como
sinónimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del procedimiento de
elaboración y del rango normativo que le pudiera corresponder en la escala
jerárquica del respectivo orden jurídico ( párr. 2 ).
. . . . . . . . . . .
20. En este sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas jurí
dicos de los Estados Partes en la Convención se derivan de tradiciones diferentes.
Algunos se inscriben en el sistema del " common law " y otros siguen la tradición
romanista. Sus regímenes constitucionales muestran particularidades vinculadas
con su desarrollo jurídico y político. El concepto de leyes no puede interpretarse en
abstracto y, en consecuencia, no debe divorciarse del contexto del orden jurídico
que le presta sentido e incide en su aplicación (Cfr. Eur. Court H.R., The Sunday
Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr.
47 ).

21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de

protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del
origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial
los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden
ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de
esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede
penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está
necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder
estatal.

22. Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a
asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las
cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan
por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías
expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación
de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría
actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos
que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos
humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control
posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del
poder.

23. Lo anterior se deduciría del principio -así calificado por la Corte Permanente
de Justicia Internacional ( Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees
with the Constitution of the Free City, Advisory Opinion, 1935, P.C.I.J., Series
A/B, No. 65, pág. 56 )- de legalidad, que se encuentra en casi todas las
constituciones americanas elaboradas desde finales del Siglo XVIII, que es
consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y
que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con
la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto
expresión legítima de la voluntad de la nación.

24. La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la

libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para
que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir
plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley
constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona
humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un
régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio
de las competencias de los órganos.

25. Ya en 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

expresaba en su artículo 4 que

La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así,

el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el
goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser
 determinados por la Ley.

Desde entonces este criterio ha constituido un principio fundamental del desarrollo

constitucional democrático.

26. En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el

artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a
admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola
determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales
restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a
desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde
que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales
de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención
Americana, según el cual " los derechos esenciales del hombre... tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos ".

27. La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos,

carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación
del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a
reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los
gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si
se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del
poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La
Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener
otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido
por el derecho interno de cada Estado.

28. La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce
y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere,
además, que esas leyes se dicten " por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas ". E1 criterio según el cual las
restricciones permitidas han de ser aplicadas " con el propósito para el cual han sido
establecidas " se encontraba ya reconocido en el Proyecto de Convención sobre
Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (
1959 ), en el que se expresaba que tales restricciones " no podrán ser aplicadas con
otro propósito o designio que aquél para el cual han sido previstas " (Anuario
Interamericano de Derechos Humanos, 1968, Washington, D.C.: Secretaría
General, OEA, 1973, pág. 248 ). En cambio, la exigencia de que la aplicación de las
restricciones esté " conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general
"es el resultado de una enmienda introducida al proyecto final, en la Conferencia
Especializada de San José, en 1969 ( Actas y Documentos, supra 14, pág. 274 ).

29. El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés
general significa que deben haber sido adoptadas en función del " bien común " (art.
32.2 ), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público
del Estado democrático, cuyo fin principal es " la protección de los derechos
esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar
espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad " ( " Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre " ( en adelante " Declaración Americana " ),
Considerandos, párr. 1 ).

30. "Bien común " y " orden público " en la Convención son términos que deben
interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia
según la cual los Estados americanos " requieren la organización política de los
mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa " (Carta
de la OEA, art. 3.d ); y los derechos del hombre, que " tienen como fundamento los
atributos de la persona humana ", deben ser objeto de protección internacional (
Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana,
Preámbulo, párr. 2 ).

31. La Corte expresó al respecto en anterior ocasión que

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la

Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida
social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor
 grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo
del bien común la organización de la vida social en forma que se
fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se
preserve y promueva la plena realización de los derechos de la
persona humana... No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de
precisar de modo unívoco los conceptos de " orden público " y " bien
común ", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para
afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para
justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses
colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera
podrían invocarse el " orden público " o el " bien común " como medios
para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real ( ver el art. 29.a de la
Convención ). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto
de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias " de
" una sociedad democrática " que tenga en cuenta el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y
fin de la Convención ( La colegiación obligatoria de periodistas (
arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos ),
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No.
5, párrs. 66 y 67 ).

32. La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la

autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido
y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30,
interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no
puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad ( ver supra
23 ). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como
aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de
hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la
Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera
estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de
legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema
internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al
"ejercicio efectivo de la democracia representativa ", que se traduce, inter alia, en la
elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de
las minorías y la ordenación al bien común ( ver supra 22 ).

33. La Declaración de México ha afirmado que el " fin del Estado es la felicidad
del hombre dentro de la sociedad. Deben armonizarse los intereses de la
colectividad con los derechos del individuo. E1 hombre americano no concibe vivir
sin justicia. Tampoco concibe vivir sin libertad " ( " Declaración de México "del 6 de
marzo de 1945, inciso 12. Conferencias Internacionales Americanas, Segundo
Suplemento, 1945-1954. Washington, D.C.: Unión Panamericana, Departamento
Jurídico, 1956, pág. 25 ).

34. No es posible desvincular el significado de la expresión leyes en el artículo

30 del propósito de todos los Estados americanos expresado en el Preámbulo de la
Convención "de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre " ( Convención Americana,
Preámbulo, párr. 1 ). La democracia representativa es determinante en todo el
sistema del que la Convención forma parte. Es un " principio " reafirmado por los
Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema
Interamericano. E1 régimen mismo de la Convención reconoce expresamente los
derechos políticos ( art. 23 ), que son de aquellos que, en los términos del artículo
27, no se pueden suspender, lo que es indicativo de la fuerza que ellos tienen en
dicho sistema.

35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos

normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo
democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción
corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía
del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte,
tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convención.
36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones
legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por
la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por
la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles
eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter
fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.

37. La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el

artículo 30 de la Convención, permite concluir que los conceptos de legalidad y
legitimidad coinciden a los efectos de la interpretación de esta norma, ya que sólo la
ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente
facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades de la persona humana.

IV

38. Por tanto, en respuesta a la pregunta del Gobierno del Uruguay sobre la
interpretación de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención,

LA CORTE ES DE OPINIÓN,

Por unanimidad

que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma

jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y
 elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
Estados Partes para la formación de las leyes.

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en la sede de la

Corte en San José, Costa Rica, el día 9 de mayo de 1986.
Preguntas
a) A la luz de lo resuelto por la Corte Interamericana en este caso, ¿son correctas
las decisiones de la CSN en los casos que acabamos de examinar en esta Unidad?
b) ¿Y diría que la CSN efectuó una aplicación correcta de la OC 6/86 en su reciente
sentencia en el caso “Sindicato Policial Buenos Aires” (Fallos: 340:437 -2017-).
En esa oportunidad, el tribunal tuvo que resolver, entre otras cuestiones, si era
ajustada a derecho la decisión del tribunal de la instancia anterior que había
confirmado “… la resolución ministerial 169/1998 que había rechazado la solicitud del
Sindicato Policial Buenos Aires para que se le otorgue la simple inscripción gremial en los
términos de la ley 23.551 de asociaciones sindicales…” (caso cit., considerando 1°). Al
rechazar el argumento de los recurrentes de que no existía ley alguna que
autorizara la prohibición para que los funcionarios policiales formaran parte de
sindicatos para la defensa de sus derechos, la CSN sostuvo lo siguiente:
“19) Que, además, la legislación local satisface la exigencia contenida en el artículo 30
CADH según la cual las restricciones al ejercicio de los derechos consagradas por la
Convención deben ser establecidas por ley.
“Según la Opinión Consultiva 6/86 emitida por la CIDH, la expresión ‘ley’ debe ser entendida
en el sentido de ley formal. Cualquiera sea la relevancia que se asigne a dicha opinión, lo
cierto es que la exigencia de ‘ley formal’ es satisfecha si un decreto reglamentario se limita a
especificar una disposición contenida en la ley reglamentada. La reglamentación de una ley,
como lo tiene decidido esta Corte, puede ‘establecer condiciones, requisitos, limitaciones o
distinciones que se ajustan al espíritu de la norma reglamentada y sirven, razonablemente,
a la finalidad esencial que ella persigue, por lo cual... se convierte en parte integrante de la
ley reglamentada y, en consecuencia, ostenta la misma validez y eficacia que ésta (Fallos:
330:2255)’ (‘Sindicato de Obreros de Estaciones de Servicios, Garages y Playas de
Estacionamiento del Chaco’; Fallos: 338:1444). Por otro lado, de acuerdo con la misma
Opinión Consultiva 6/86 de la CIDH, la exigencia de ‘ley formal’ no implica que toda
restricción debe ser impuesta por una ley aprobada por una legislatura provincial o por un
congreso nacional pues expresamente admite que las restricciones sean impuestas no por
leyes sino por otras normas delegadas. Así, la Opinión Consultiva sostiene que la
delegación ‘no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas
en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia
Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante,
y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que
no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convención’.
“Esto es lo que sucede en el caso de autos. Mediante la ley 13.982 la Provincia de Buenos
Aires ha prohibido a los miembros de la policía provincial actividades incompatibles con la
función policial y su decreto reglamentario ha especificado el alcance de dicha prohibición al
establecer que la sindicalización es una de las actividades incompatibles con la función
policial” (voto de la mayoría, considerando 19).

UNIDAD 9
El procedimiento de sanción de las leyes
Caso “Estado Nacional –Ministerio de Cultura y Educación”, Corte Suprema de la
Nación, Fallos: 331:1123 (2008)
1º) Que la sala 1ª de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en lo que aquí
interesa, rechazó el pedido de inconstitucionalidad de la ley 24521 formulado por la
Universidad Nacional de La Plata con sustento en que fue promulgada en forma
parcial por el decreto 268/1995, sin que el Congreso hubiera dado cumplimiento a lo
previsto en el art. 99, inc. 3, CN. Asimismo, hizo lugar a las observaciones planteadas
por el Ministerio de Cultura y Educación a diversas normas del Estatuto de la
Universidad demandada, por no adecuarse a la Ley de Educación Superior. Contra tal
pronunciamiento dicha casa de estudios interpuso el recurso extraordinario que fue
concedido a fs. 203.
2º) Que en lo sustancial, el recurrente impugna el procedimiento seguido para la
sanción y promulgación de la ley 24521, a la que -por tal razón- considera inválida.
Asimismo, critica el pronunciamiento por cuanto admitió las impugnaciones del
Ministerio a los arts. 1, 6, 52, inc. 26, 113, inc. g, 144, 43, 82, 83, 89, 45, 71, 84, párr. 7,
91, inc. b, 140, párr. 2º, 90, párr. 3º, 140, párr. 1º, Estatuto de la Universidad Nacional
de La Plata por contrariar la mencionada ley, decisión que, a su entender, vulnera la
autonomía universitaria.
3º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que en autos se
ha puesto en tela de juicio la validez y el alcance de una norma de carácter federal -ley
24521 - y la decisión recaída ha sido contraria a las pretensiones de la apelante (art.
14, incs. 1 y 3, ley 48).
4º) Que la primera cuestión a dilucidar es la relativa a la promulgación parcial de la ley
24521 y a la invalidez formal que a su respecto sostiene el apelante con sustento en
que, a la época de su promulgación, no se había constituido la Comisión Bicameral
Permanente a la que se refiere el art. 99, inc. 3, CN., la que según lo dispuesto en el
art. 100, inc. 13 de la norma fundamental tiene la facultad de considerar los decretos
que promulguen parcialmente leyes.
De acuerdo con el texto constitucional, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 80,
si bien se mantiene el principio general según el cual vetada parcialmente una ley no
podrá ser aprobada la parte restante, el constituyente reformador de 1994 dispuso la
excepción a dicho principio bajo la condición de que la promulgación parcial -partes no
observadas- tenga autonomía normativa y su aprobación parcial no altere el espíritu ni
la unidad del proyecto sancionado por el Congreso y vetado parcialmente. La norma
dispone que para estos supuestos de excepción será de aplicación el procedimiento
de control previsto para los decretos de necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3 y 100,
inc. 13, CN.).
5º) Que, al respecto, debe señalarse que esta Corte ha reconocido en forma reiterada
la constitucionalidad de la promulgación parcial de las leyes. En tal sentido, ha
considerado, en primer término, que el veto parcial y la promulgación fragmentaria de
un proyecto de ley no se excluyen recíprocamente; ambos son independientes y el
primero produce, por lo menos, el efecto de suspender la promulgación de la ley en
relación a la parte vetada o sea, impedir que tenga lugar la promulgación tácita (Fallos
189:156). Asimismo, ha sostenido la constitucionalidad de la promulgación parcial
cuando la parte vetada fuera escindible y su separación no provocara detrimento en el
conjunto del proyecto. En tal sentido, la relación constitucional entre veto parcial y
promulgación parcial de la parte no observada se funda en que las normas no
promulgadas se hayan podido separar del texto total sin afectar la unidad de éste
(Fallos 268:352). La reforma constitucional de 1994 ha ratificado en el art. 80 de la
norma fundamental la doctrina expuesta.
6º) Que, la objeción del recurrente respecto de la invalidez de la promulgación parcial
de la ley 24521, por no haber estado constituida la Comisión Bicameral Permanente
encargada de controlar si el veto parcial del Poder Ejecutivo a los arts. 29, inc. c y 61,
de la ley, formalizado por el decreto 268/1995, afecta el sistema general de la ley, no
puede prosperar.
En efecto, la omisión del Congreso de la Nación de dictar la ley de creación de la
Comisión y del procedimiento aplicable al control de los decretos de promulgación
parcial, al tiempo de dictarse la norma cuya validez se cuestiona, no puede cercenar la
facultad de colegislador que la Constitución Nacional le otorga al titular del Poder
Ejecutivo, reafirmada por la reforma de 1994. Sin perjuicio de ello, el tribunal ha
sostenido que la falta de sanción de una ley especial que regule el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso en casos como el sub examine no enerva el
control de constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Nación.
7º) Que no obstante que el apelante no formula agravio alguno contra lo resuelto por el
a quo en punto a que las observaciones al art. 29, inc. e, y 61, ley 24521 no afectan la
unidad y el espíritu de la ley, en atención a que el juicio de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de aquélla presupone su existencia como tal, esto es, su
promulgación válida, corresponde sostener que la promulgación parcial del texto no
vetado no ha afectado la autonomía normativa y ha dejado inalterado el objeto central
de la ley, toda vez que, en lo que interesa en el sub lite , los aspectos observados han
podido escindirse del texto del proyecto total sancionado por el Congreso, sin
detrimento de aquél (Fallos 268:352; 318:445).
. . . . . . . . . . . .
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada con el alcance que surge de los
considerandos precedentes. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-
Ricardo L. Lorenzetti.- Elena I. Highton de Nolasco.- Juan C. Maqueda. Por su voto:
Enrique S. Petracchi.- E. Raúl Zaffaroni.- Carlos S. Fayt.- Carmen M. Argibay.
[Se ha omitido la transcripción de los restantes votos]
Preguntas
1°) ¿Cuál era el planteo del recurrente en el presente caso?
2°) ¿Lo aceptó la CSN?
3°) ¿Cuáles eran, según el tribunal, los requisitos para la validez constitucional de las
promulgaciones parciales de leyes según su jurisprudencia tradicional? ¿Se habían
cumplido en el caso?
4°) ¿Modificó la reforma constitucional de 1994 esa jurisprudencia tradicional?
5ª) Examine los arts.87 y 88 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires: ¿qué
diferencias advierte Ud. entre estas disposiciones y las equivalentes de la CN que
acabamos de estudiar? En su opinión, ¿por qué el Constituyente local se apartó en
este punto de la CN?

UNIDAD 10
Las facultades jurisdiccionales del Presidente de la República
Caso “Fernández Arias c. Poggio”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 247:646
(1960)
Buenos Aires, septiembre 19 de 1960.- Considerando: 1. Que contra la sentencia de
fs. 303/307, dictada por la sala A de la C. Central Paritaria de Conciliación y Arbitraje
Obligatorio, confirmatoria de la resolución de la Cámara Regional Trenque Lauquen
(fs. 269), que ordenaba a la parte demandada "entregar el predio cuestionado"; se
dedujo recurso extraordinario (fs. 309/310), el que ha sido denegado (fs. 312/315), con
motivo de lo cual fue interpuesta la presente queja.
2. Que los principales agravios expuestos por el recurrente, como fundamento de la
apelación extraordinaria que intenta, son los que siguen: a) las leyes 13246, 13897 y
14451 infringen lo preceptuado por el art. 95 Ver Texto CN., toda vez que confieren
facultades jurisdiccionales a las referidas Cámaras Paritarias, la que no integran el
Poder Judicial de la Nación, puesto que forman parte del poder administrador, "con
dependencia del ministro del ramo y, por ende, el presidente de la República"; b) esas
leyes, asimismo, son violatorias del art. 67 inc. 11 CN., dado que "establecen
tribunales con jurisdicción nacional en materia que es privativa de las autoridades
judiciales de las provincias"; c) sostiénese, también, que media agravio a los arts. 16 y
18 CN., y que el fallo impugnado es arbitrario por haber omitido considerar argumentos
esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada en autos y de
los honorarios "fijados en abierta contradicción con el arancel".
3. Que, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y a lo establecido por el
art. 14 ley 48, el recurso extraordinario es procedente y ha sido mal denegado.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto a fs. 309/310 de los autos principales.
Y considerando en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria más
sustanciación:
4. Que, en razón de su seriedad e importancia, el primero de los agravios citados,
referido al carácter y a las funciones de las Cámaras Paritarias previstas en la ley
13246, requiere detenido examen, cualquiera sea la conclusión que corresponda
adoptar, habida cuenta de que, efectivamente, esta Corte Suprema tiene
reiteradamente resuelto que las mencionadas Cámaras son órganos administrativos
que ejercen atribuciones de tipo jurisdiccional (Fallos 233:83 y los allí citados).
5. Que, como punto de partida, es preciso advertir que el reconocimiento de facultades
jurisdiccional a órganos administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado,
atribuyen fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes.
Esta típica modalidad del Derecho Público actual, desde luego, no ha surgido como
consecuencia de especulaciones de orden teórico. Tampoco expresa ni encubre una
determinada concepción del Estado. Muy por el contrario, constituye uno de los modos
universales de responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que
componen la realidad de este tiempo, mucho más vasta y compleja que la que
pudieron imaginar los constituyentes el siglo pasado; y se asienta en la idea de que
una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto
para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de
contenido económico y social (ver Fallos 199:483, 524 y 536), los que de otra manera
sólo podrían ser tardía o insuficientemente satisfechos (Landis, James M., "The
Administrative Process", 1950, ps. 1, 6 y ss.).
6. Que así acontece, incluso, en países como Gran Bretaña y los Estados Unidos,
cuya organización política, a semejanza de la existente en la Argentina, confía el
ejercicio de la función jurisdiccional a magistrados específicamente encargados de
desempeñarla, los que son, además, diferenciados e independientes.
7. Que en el primero de los países mencionados es dado comprobar la existencia de
una verdadera "plétora de tribunales administrativos" que conocen -entre otros
asuntos- en cuestiones sobre tarifas e impuestos, regulación de cargas ferroviarias,
beneficios de seguridad social, pensiones de guerra, indemnizaciones por pérdida de
derechos reales derivada de los actos administrativos, excepciones al servicio militar,
etc. (De Smith, A. L., "Judicial review of adminitrative action", 1960, p. 4).
8. Que esta descripción, mutatis mutandi, es también válida para los Estados Unidos,
donde la proliferación de organismos administrativos con potestades "cuasi judiciales"
representa "uno de los más dramáticos desenvolvimientos legales de los últimos
cincuenta años", según lo puso de relieve el juez Jackson, en el caso "Wong Yang
Sung v. McGrath", al fundar la opinión de la mayoría del tribunal (Suprema Corte de
los Estados Unidos, 339 US. 33, 36).
9. Que también los tribunales argentinos, desde antiguo, han declarado la validez de
disposiciones equivalentes que rigieron o rigen en el orden nacional. Así, esta Corte,
en numerosos fallos, resolvió que es compatible con la ley fundamental la creación de
órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales -de índole administrativa-
destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida
cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la administración
(Fallos 193:408; 240:235; 244:548; 245:351, entre otros).
10. Que esa doctrina, tendiente a adecuar el principio de la división de poderes a las
necesidades vitales de la Argentina contemporánea y a delinear -en el aspecto que
aquí interesa- el ámbito razonable del art. 95 CN. [actual art.109], se apoya,
implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas
rígidos, susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones
sociales, es una creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular
previsoramente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de su
desarrollo (doct. de Fallos 178:9, 23)
11. Que muchísimas sentencias del tribunal acogen y desenvuelven la concepción
antedicha, proyectándola hacia las más diversas esferas del derecho argentino, tales
como, vgr., las siguientes:
a) Percepción y fiscalización de impuestos (Fallos 129:405; 198:142).
b) Clasificación y aforo de mercaderías (Fallos 156:100).
c) Cuestiones litigiosas referentes a accidentes de trabajo (Fallos 186:337; 187:79;
194:317 Ver Texto; 195:50).
d) Aplicación de la ley 11317 por el Departamento Nacional del Trabajo (Fallos
182:157).
e) Procedimientos de apremio seguidos en sede administrativa (Fallos 190:63;
192:308).
f) Decisiones sobre permisos en materia de derecho de reunión (Fallos 156:81;
190:101).
g) Régimen de faltas municipales (Fallos 202:524).
h) Competencia del tribunal bancario de la ley 12637 Ver Texto (Fallos 199:401).
i) Facultades de la Comisión de Conciliación creada por el decreto ley 32347/1944
(Fallos 207:346).
j) Atribuciones de las cajas jubilatorias y del Instituto Nacional de Previsión Social
(Fallos 244:548).
k) Potestades jurisdiccionales de la autoridad aduanera (Fallos 245:351).
l) Sanciones administrativas aplicadas por cajas jubilatorias (Fallos 143:271), la
Prefectura General Marítima (Fallos 148:430), el Departamento Nacional del Trabajo
(Fallos 157:386), la Aduana (Fallos 176:233), el Poder Ejecutivo Nacional conforma a
las leyes 11226 Ver Texto, 12591 Ver Texto y 12160 (Fallos 171:366; 201:428 Ver
Texto ; 207:90; 205:17), la Dirección General de Ferrocarriles (Fallos 167:145), el jefe
de policía de la Capital Federal o el de la Policía Federal (Fallos 175:311 y los allí
citados; 237:636; 241:99; 243:500, etc.), la Administración General de Impuestos
Internos (Fallos 191:514), el Departamento del Trabajo de Santiago del Estero (Fallos
198:78), el Consejo Deontológico de Rosario (Fallos 188:394), etc.
12. Que, sin embargo, la referida doctrina, según la cual es válida la creación de
órganos administrativos de la especie indicada, no supone, como es lógico, la
posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Esto es
lo que surge de los precedentes citados en el considerando anterior, los que ilustran
en el sentido de que la actividad de tales órganos se encuentra sometida a limitaciones
de jerarquía constitucional, que, desde luego, no es lícito transgredir. Porque va de
suyo que regímenes del carácter del que en estos autos se impugna dejan de ser
válidos cuando, confrontados con las normas básicas del ordenamiento jurídico, de las
que no deben ser sino consecuencia (art. 31 CN.), resulta evidente que las infringen,
en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia.
13. Que entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que
el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a
control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder
absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior (Fallos
244:548).
14. Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para que sea legítimo
tenerlo por verdaderamente suficiente, no depende de reglas generales u
omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las
modalidades de cada situación jurídica. En otras palabras, la medida del control
judicial requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias
variables o contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la
naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos
comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para
garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etc.
(Fallos 244:548). Y todo ello, como es natural, obliga a examinar, en cada caso, los
aspectos específicos que singularizan a la concreta materia litigiosa.
15. Que, con arreglo a este criterio, se hace necesario destacar las particularidades
que distinguen al presente juicio y lo condicionan. Trátase aquí, como se dijo al
relacionar los antecedentes del sub lite, de la intervención jurisdiccional reconocida a
tribunales administrativos -Cámaras Paritarias de Arrendamientos y Aparcerías
Rurales- en una situación jurídica que supone litigio entre particulares atinente a sus
derechos subjetivos privados (desalojo del arrendatario fundado en el art. 3 incs. d y g
ley 14451). De donde se sigue que, en consecuencia de esta peculiaridad del sub lite,
la gran mayoría de los precedentes antes vistos no guarda con él relación sustancial
alguna.
16. Que, ello no obstante, también es exacta que la cuestión planteada dista de ser
novedosa. La verdad es que esta Corte ha debido afrontar asuntos de índole
semejante en anteriores ocasiones que le permitieron adelantar un expreso criterio de
solución, según la acreditan los fallos que versan sobre las facultades de: a) el
Departamento del Trabajo de la provincia de Buenos Aires, que intervenía en
cuestiones relativas a accidentes del trabajo, de acuerdo con al ley local 4548 (Fallos
186:337; 187:79; 194:317; 195:50, etc.); b) el tribunal bancario a que se refiere la ley
12637 (Fallos 199:401); c) el Departamento Nacional del Trabajo, al que se dio
participación, como "tribunal de primera instancia", en asuntos concernientes a la ley
11317, incorporada a los Códigos Civil y Penal (Fallos 182:157); d) la Comisión de
Conciliación creada por el decreto ley 32347/1944 (Fallos 207:346).
17. Que en las decisiones citadas, y en otras similares, la Corte Suprema admitió la
actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, mas lo hizo luego
de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos hallábase
supeditado al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia
judicial posterior. Así, se asignó valor esencial a la circunstancia de haberse previsto
"oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo" (Fallos
187:79), estimándose imprescindible el otorgamiento de "recurso u ocurso
subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial" (Fallos 195:50), en la inteligencia de
que, a falta de él, el régimen dejaría de ser congruente "con los derechos y garantías
constitucionales" (Fallos 207:346). Y en la breve pero importante sentencia de Fallos
199:401, se encareció la necesidad de validar el recurso ante la justicia federal contra
las resoluciones del tribunal bancario de la ley 12637, por estimarse que un criterio
distinto privaría a las partes "de la segunda instancia que es la propiamente judicial y
que obvia, por ello, el carácter administrativo del tribunal de primera instancia" (consid.
3).
18. Que la misma orientación puede observarse en la doctrina jurisprudencial de los
Estados Unidos. Sobre el punto, W. W. Willoughby, cuyas opiniones en la materia han
sido especialmente valoradas por esta Corte (Fallos 164:344 y 187:79), explica que,
en su país, la atribución de facultades "cuasi judiciales" a organismos administrativos
se ha considerado válida, fundamentalmente, respecto de "asuntos que atañen a
derechos públicos". Y añade: "Sería indudablemente declarada inconstitucional una
ley que pretendiera poner en manos administrativas la decisión final de controversias
entre particulares", con posible exclusión de ciertos diferendos laborales ("The
Constitution of the United States", t. III, 1929, p. 1655). Esta aseveración, por otra
parte, coincide con la que funda las soluciones prevalecientes en la jurisprudencia
("Corpus Juris Secundun", t. 16, 1956, p. 868, notas 77 a 79. Ver también
"Administrative Procedure Act" de 1946; y Tunc, A. y S., "Le système constitutionnel
des Etats-Unis d'Amérique", 1954, p. 478 y ss.; Davis, Kenneth Culp, "Administrative
Law Treatise", t. 4, 1958).
19. Que las conclusiones que de todo ello derivan son claras y, además, en nada se
diferencian de las que surgen impuestas por la más elemental sensibilidad jurídico-
política, de la que no es dado prescindir cuando al análisis recae sobre las base
mismas de la organización del estado democrático. De conformidad con lo hasta aquí
expuesto, pues, y a título de síntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos,
control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a
interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y
al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción
legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial (doct. de Fallos 205:17; 245:351). La mera facultad de
deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no
satisface las exigencias que en la especie ha de tenerse por imperativas.
20. Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino,
en mérito a dos razones principales. Primeramente, porque el art. 18 CN. incluye la
garantía de que, mediando situaciones del carácter indicado, ha de reconocerse a los
habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia
(Fallos 193:135; 209:28; 246:87, consid. 9). Si este requerimiento no recibe
satisfacción, esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes
tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes que
el recurrente tacha de inválidas, existe agravio constitucional originado en privación de
justicia. En efecto, ésta se configura toda vez que un particular no obstante hallarse
protegido por la indicada garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela
de su derecho, sea que ello ocurra con motivo de situaciones contradictorias como la
contemplada en Fallos 193:135 (en igual sentido, Fallos 178:333; 179:202; 234:382;
237:285, etc.), o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunales
competentes para entender en la causa (Fallos 234:482), o bien -como acontece en la
especie- a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida
intervención judicial (doct. de Fallos 129:405, consid. 2; 184:162, consid. 3; 205:17,
consid. 3). Puede afirmarse, por tanto, que, aun cuando el art. 18 CN. no requiere
multiplicidad de instancias, según ha sido uniformemente resuelto, debe entenderse
que sí impone una instancia judicial al menos, siempre que estén en juego derechos,
relaciones e intereses como los que aquí se debaten, los que de ningún modo pueden
ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio
constitucional reparable por la vía del art. 14 ley 48…
23. Que, por las consideraciones que anteceden y con su alcance, esta Corte, en su
actual integración y practicando un nuevo análisis del problema planteado, declara la
invalidez de la organización vigente de las Cámaras Paritarias de Arrendamientos y
Aparcerías Rurales.
24. Que ello hace innecesario considerar en esta causa los demás agravios
formulados por el apelante, en referencia al art. 67 inc. 11 CN. y a la garantía de la
igualdad ante la ley, así como a la arbitrariedad aducida.
En su mérito, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia
apelada de fs. 303/307 y se deja sin efecto lo actuado en la causa.- Benjamín Villegas
Basavilbaso.- Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid.- Ricardo Colombres.- Julio Oyhanarte.
En disidencia: Luis M. Boffi Boggero.- Pedro Aberastury.
[Se ha omitido el voto en disidencia]
Preguntas
1°) En este caso, la CSN acepta que los organismos administrativos pueden
válidamente ejercer funciones jurisdiccionales: ¿qué antecedentes cita en apoyo de
esa conclusión?
2°) Sin embargo, la CSN agregó que dicha facultad estaba sometida a una muy
importante limitación: ¿cuál?16
3°) ¿Por qué podría sostenerse que el fallo de la CSN es contrario al texto del art.109
CN?
4°) En el caso “AFIP v. Intercorp”, resuelto por la Corte Suprema de la Nación,
(Fallos: 333:935, 2010), se había planteado la inconstitucionalidad del art.92 de la ley
11.683 (reformado por la ley 25.329). Esta norma facultó a la AFIP a decretar y trabar,
por sí, medidas precautorias sobre los bienes del responsable ejecutado.
Conforme el mecanismo implementado en el precepto, el agente fiscal, con el sólo
recaudo de informar al Juez asignado, puede, sin más trámite y a su sola firma, librar
mandamiento de intimación de pago, "decretar el embargo de cuentas bancarias,
fondos y valores depositados en entidades financieras, o bienes de cualquier tipo o
naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares
tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución". La mayoría de la Corte
hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad por las siguientes razones:
10)…Si bien se ha admitido que, en pos de adecuar el citado principio a las necesidades de la
vida cotidiana, en ciertas oportunidades y bajo estrictas condiciones el Poder Ejecutivo u
organismos de la administración realicen funciones jurisdiccionales, ello ha sido bajo la
condición de que tal ejercicio no implique un total desposeimiento de atribuciones en perjuicio
del Poder Judicial, pues lo contrario implicaría autorizar la supresión o, cuanto menos, la
omisión del principio de división de poderes, sin cuya vigencia la forma republicana de
gobierno queda sin base que la sustente y, en consecuencia, las funciones estatales resultan
potencialmente desquiciadas con el consiguiente desamparo de las libertades humanas (confr.
Fallos 247:646 "Fernández Arias ").
Es que, en definitiva, no debe perderse de vista que la disposición constitucional que niega al
Presidente de la República el ejercicio de funciones judiciales o el derecho de conocer en
causas pendientes o de restablecer las fenecidas responde al propósito de poner a cubierto a
los habitantes de los abusos del gobierno y al de marcar la línea divisoria de los tres poderes
que lo integran (Fallos 149:175).
11) Que, con sustento en las consideraciones efectuadas, no cabe sino concluir en que, en su
actual redacción, el art. 92 de la ley 11683 contiene una inadmisible delegación, en cabeza del
Fisco Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia de la función judicial. En efecto el
esquema diseñado en el precepto, al permitir que el agente fiscal pueda, por sí y sin necesidad
de esperar siquiera la conformidad del juez, disponer embargos, inhibiciones o cualquier otra

16
La citada doctrina ha sido mantenida por la CSN hasta la actualidad (cf. caso “N., J.G.”,
sentencia del 5.10.2010).
medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial modificación del rol
del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador que simplemente es
"informado" de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria.
Tan subsidiario es el papel que la norma asigna al juez en el proceso que prevé que, para el
supuesto de que el deudor no oponga excepciones, sólo deberá limitarse a otorgar una mera
constancia de tal circunstancia para que la vía de ejecución del crédito quede expedita (art. 92,
párrafo 16).
En cambio, en el voto disidente de los jueces Petracchi y Argibay, se sostuvo que la
norma era válida con base en estos fundamentos:
9) Que la ejecución fiscal, tras la reforma introducida por la ley 25239, continúa revistiendo el
carácter de un proceso judicial que se desarrolla bajo la dirección de u n juez, sin que obsten a
ello las atribuciones que la ley confiere a la administración tributaria. Es verdad que el
otorgamiento de tales atribuciones otorga un matiz peculiar al proceso, pero lo determinante a
los efectos de su caracterización reside en que la potestad para decidir cualquier cuestión
litigiosa que se plantee en su curso o para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los actos
o diligencias, sobre su mantenimiento, sustitución o revocación permanece en cabeza del juez.
10) Que, en tal sentido, corresponde destacar que el art. 92 de la ley 11683 define a la
ejecución regulada en él como un "cobro judicial" (párrafo primero), y más adelante (párrafo
quinto) establece expresamente que "la ejecución fiscal será considerada juicio ejecutivo a
todos sus efectos", y que sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el capítulo XI del
título I de esa ley se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Entre éstas últimas adquiere una especial relevancia la prescripta en
la primera parte del art. 531 en cuanto impone al juez, en una etapa liminar del proceso, la
realización de un cuidadoso examen del instrumento con que se deduce la ejecución a fin de
determinar, precisamente, si se trata de un título de los que, según la ley, llevan aparejada
ejecución. En este punto cabe poner de relieve que ninguna norma de las contenidas en el
mencionado capítulo de la ley 11683 obsta a que el juez realice ese examen ni le impiden, si
su juicio sobre la habilidad del título es negativa, disponer que no prosiga el apremio y, en su
caso, dejar sin efecto los actos que pudieron haberse cumplido. En tal sentido, el párrafo
octavo del art. 92, pese a cierta ambigüedad en su texto, no puede sino ser interpretado en el
sentido de que el agente fiscal debe, en su primera presentación ante el juez, acompañar el
título en que se funda la ejecución, carga que en el sub lite ha sido cumplida (confr. fs. 1/4 bis).
Preguntas
1°) ¿Cuál de los dos votos se ajusta mejor a lo resuelto en el caso “Fernández
Poggio”?
2°) ¿Cuál de los dos votos se ajusta mejor al texto del art.109 CN?
UNIDAD 11
La distribución de funciones entre la Nación y las Provincias
Los derechos humanos como límite a las facultades provinciales en materia
electoral: Caso “Alianza Frente para la Unidad”, Corte Suprema de la Nación,
Fallos: 324:3143 (2001)
Buenos Aires, septiembre 27 de 2001.- Considerando: 1. Que el Superior Tribunal
de Justicia de Corrientes, al confirmar el pronunciamiento de primera instancia,
desestimó la pretensión promovida por la Alianza Frente para la Unidad con el
objeto de oficializar la lista de sus candidatos para el acto eleccionario a llevarse a
cabo el 14/10/2001 y, en consecuencia, declaró la inhabilidad de las personas que
habían sido propuestas para los cargos de gobernador y de senador provincial.
El tribunal sostuvo, por un lado, que la decisión tomada por el juez federal de incluir
al postulante a gobernador en el padrón electoral no proyectaba sus efectos sobre la
habilidad de éste para ser electo como autoridad provincial, pues la circunstancia de
utilizarse -por razones de economía- un padrón único para las elecciones nacionales
y provinciales, de manera alguna implicaba privar a las autoridades locales del juicio
de aptitud de los candidatos, que les corresponde por expresa disposición de la ley
15262 y del art. 122 CN.
En lo que concierne al planteo de inconstitucionalidad de las normas
constitucionales y legales de orden local regulatorias de los requisitos para ser
electo gobernador o senador, por ser contrarias a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el tribunal afirmó que el mencionado tratado no tiene vigencia
operativa en el ámbito de los derechos electorales provinciales, por constituir la
designación de las autoridades locales el ejercicio de facultades reservadas y
ajenas a la competencia federal, por lo que no se configuraba conflicto alguno entre
las normas impugnadas con otra disposición de superior jerarquía.
Por último, el tribunal a quo sostuvo que tampoco se advertía la afectación de los
arts. 16 y 18 CN., pues la norma que excluye del padrón electoral a los detenidos no
condenados atiende al interés general, contempla una hipótesis objetiva que no
genera discriminación y respeta el principio de razonabilidad pues los que están
sujetos a prisión preventiva se encuentran en un status jurídico distinto de aquellos
que, aun bajo proceso penal, conservan su libertad.
2. Que contra dicho pronunciamiento la agrupación política dedujo el recurso
extraordinario de fs. 149/155, que fue contestado a fs. 157/162 y que fue concedido
por el tribunal a quo sólo con respecto al planteo de inconstitucionalidad resuelto,
pues fue denegado con relación a la tacha de arbitrariedad (f. 164).
3. Que el recurso extraordinario es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio
la validez de normas constitucionales y legales de naturaleza local por ser contrarias
a disposiciones de la Constitución Nacional y de un tratado internacional al que ella
hace referencia, y la decisión ha sido en favor de las normas de provincia (art. 14
inc. 2 ley 48; Fallos 311:955 y sus citas).
Cabe señalar que la jurisdicción de esta Corte ha quedado limitada al examen de la
tacha de inconstitucionalidad mencionada, pues con respecto a la pretendida
arbitrariedad de lo decidido por el tribunal a quo sobre la ausencia de efectos de la
decisión del juez federal en el ámbito provincial, ante la denegación de la instancia
extraordinaria el recurrente no ha deducido el recurso directo que contempla el art.
285 CPCCN.
4. Que el art. 33 inc. a ley 23298, de aplicación al caso según el reenvío que ordena
el art. 71 de la ley local 3767, dispone que no podrán ser candidatos a cargos
públicos electivos, ni ser designados para ejercer cargos partidarios, las personas
excluidas del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes; por su lado, el art. 3 inc. d del Código Electoral de la Provincia de
Corrientes, establece que no pueden ser electores por estar excluidos del padrón
electoral quienes se encuentran detenidos por orden de juez competente mientras
no recuperen su libertad. Asimismo, el art. 53 de la constitución provincial dispone
que no podrán ser diputados los procesados con auto de prisión preventiva firme,
inhabilidad que se extiende a los senadores según el reenvío que establece el art.
57 del texto indicado.
5. Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a
varios acuerdos internacionales (art. 75 inc. 22 párr 2º), entre ellos la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce a todos los ciudadanos, entre
otros derechos políticos el de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice
la libre expresión de la voluntad de los electores (art. 23.1.b), y establece que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere la
norma mencionada, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en
proceso penal (art. 23 Ver Texto inc. 2).
6. Que a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno
federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado.
En tal sentido, este tribunal ha decidido con respecto al alcance del art. 1 de la
convención, sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que los
Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdicción, concepto que implica el deber del Estado de tomar las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. Por consiguiente, la
tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el
goce de los derechos constituye una violación de la convención, en la medida en
que la expresión garantizar entraña el deber de los Estados parte de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos (Fallos
318:514).
7. Que en materia de interpretación de los tratados es preciso acudir al principio de
buena fe, según el sentido corriente que ha de atribuirse a los términos en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados), y a las pautas hermenéuticas específicas que
contiene, para el caso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
cuanto dispone que no podrá admitirse restricción o menoscabo de ningún derecho
reconocido en el pacto o limitarlos en mayor medida que la prevista en él (art. 29).
8. Que la expresión "condena por juez competente en proceso penal" tipificada en la
convención como uno de los exclusivos supuestos que autoriza a reglamentar los
derechos políticos reconocidos en el art. 25, no genera en lo que respecta al caso -
en que se examina la situación de un procesado- dificultades en cuanto a su
alcance, por lo que es de aplicación la pauta de hermenéutica que establece que
cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su
directa aplicación (Fallos 218:56).
Por lo demás, esta patente restricción impuesta a los Estados parte en sus
facultades reglamentarias se armoniza con el estado de inocencia que ampara a
toda persona a quien se le haya imputado la comisión de un delito, el cual es
expresamente reconocido en el art. 8 inc. 2 de la convención, así como en el art. 26
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 11
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el art. 14 inc. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales conforman un bloque único
de legalidad -con jerarquía constitucional- cuyo objeto y fin es la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos (Fallos 320:2145).
La nítida diferenciación entre las situaciones de los condenados y de las personas
detenidas que carecen de un pronunciamiento definitivo que hubiese juzgado sobre
la culpabilidad, es reafirmada por el llamado "Conjunto de principios para la
protección de personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión",
aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 43/173,
del 9/12/1988, al disponer que "sólo se procederá al arresto o detención de la
persona sospechada o acusada de un delito en espera de la instrucción y el juicio
cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y
según condiciones y procedimientos determinados por ley", y que "estará prohibido
imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los
fines de la detención o para evitar que se entorpezca el proceso e instrucción o la
administración de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el
lugar de detención" ("Recopilación de las reglas y normas de las Naciones Unidas
en la esfera de la prevención del delito y de la justicia penal", principio 36, apartado
2º, p. 286).
Concordemente, como lo ha recordado esta Corte en el precedente de Fallos
321:3630, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia debe
servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, ha
consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales
vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva y que, a su
vez, no debe constituir una regla general, como expresamente lo consagra el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9 inc. 3), pues de lo contrario se
estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida, en violación del principio de inocencia.
Esta Corte ha coincidido con tal calificación, al subrayar la naturaleza cautelar de la
prisión preventiva y, desde tal premisa, que pueda ser considerada una pena
anticipada (Fallos 321:3630).
9. Que las razones expresadas acerca de la condición de inocentes de las personas
que, aunque detenidas, no han sido condenadas en un proceso penal, brinda
fundamento suficiente para declarar procedente la pretensión deducida en el
recurso sub examine, pues la restricción a la admisión del candidato -del modo en
que ha sido opuesta- no puede afectar su derecho a ser elegido en los comicios.
10. Que, en efecto, se ha incorporado un nuevo contenido constitucional que
individualiza exclusivamente a los condenados por juez competente en proceso
penal como destinatarios de la reglamentación de los derechos políticos a que se
refiere el art. 23 de la convención, según lo dispone el inc. 2 de dicho texto, sin que
la falta de adecuación del derecho interno a esas normas fundamentales, constituya
óbice para viabilizar, en el caso, la aplicación concreta que se persigue mediante
esta acción.
11. Que, en tal sentido, corresponde recordar la doctrina de este tribunal con arreglo
a la cual la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos
derechos que por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el
complemento de disposición legislativa alguna (Fallos 315:1492; 321:2767). Esta
conclusión armoniza con la doctrina de esta Corte que recuerda que "las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias"
(Fallos 239:459).
12. Que, en el caso, las normas de rango constitucional examinadas permiten
derivar con nitidez -como se dijo supra- los perfiles básicos del derecho reclamado,
motivo por el cual resulta superada la ausencia de normas regulatorias de los
nuevos contenidos de la ley fundamental, pues en situaciones como la descripta
incumbe a los órganos jurisdiccionales habilitar su ejercicio, lo cual no va en
desmedro de las facultades reglamentarias que pudiere ejercitar el Congreso, dentro
de los límites impuestos por el nuevo ordenamiento (doctrina de Fallos 315:1492
consid. 22; 321:2767).
13. Que, en el marco indicado, compete a este tribunal establecer con razonable
flexibilidad el alcance de la garantía invocada, a fin de otorgar al peticionario la
plena protección que ella establece, sin perjuicio de la adecuación legislativa que
pudiere ulteriormente efectuarse y de la vigencia de otras garantías constitucionales
que -como la del debido proceso- pudieran incidir en la definición de los alcances
con que corresponde admitir la petición.
14. Que, por otra parte, no puede aceptarse el argumento invocado por el tribunal a
quo para concluir que esta norma de la convención carece de vigencia en el ámbito
de los derechos electorales provinciales, pues desconoce que la norma de origen
internacional cuenta con jerarquía constitucional. Además, el art. 1 de la convención
obliga al Estado Argentino a respetar los derechos reconocidos a toda persona bajo
su jurisdicción, condición que es predicable de los candidatos que la recurrente
pretende oficializar.
Por otro lado, al examinar la cuestión en orden a la armonización de la disposición
en juego con respecto a la distribución de competencias entre la Nación y las
provincias que efectúa la Constitución Nacional en lo atinente a la designación de
las autoridades locales, el tribunal a quo ha incurrido en un encuadramiento
notoriamente erróneo del asunto, pues no se trata de juzgar si se adecua a la
Constitución Nacional, o no, una nueva norma que concierne a la organización del
régimen atinente a las autoridades provinciales, sino de un instrumento que -según
el preámbulo de la convención- tiene como propósito consolidar un régimen de
respeto por los derechos esenciales del hombre, estableciendo garantías para las
personas y no para beneficio de los estados contratantes; en este sentido, la Corte
Interamericana dispuso que "los Estados... asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (OC.
2/1982, 24/9/1982, párr. 29).
La Convención ha regulado, con la jerarquía de la Constitución Nacional, los
derechos políticos de las personas bajo la jurisdicción del Estado Argentino y
únicamente la determinación del alcance de aquéllos es la materia controvertida en
esta causa; afirmar que la vigencia de una norma de tal supremacía se detiene
frente a normas locales es derechamente ignorar el art. 31 de nuestra Carta Magna.
Por ello, oído el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario,
se revoca el fallo apelado y se declara la inconstitucionalidad de los arts. 53 y 57 de
la Constitución de la Provincia de Corrientes y del art. 3 inc. d del código electoral
provincial. Con costas en el orden causado en mérito a la naturaleza de la cuestión
que se resuelve.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor. Según su voto:
Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi.- Antonio Boggiano.-
Gustavo Bossert.- Adolfo R. Vázquez….[Se han omitido los restantes votos]
Preguntas
1°) Examine los arts.5, 121, 122 y 123 CN: ¿poseen las provincias argentinas
facultades exclusivas para regular los requisitos para acceder a cargos electivos
locales?
2°) Si las provincias tienen esas facultades constitucionales, ¿por qué la CSN
declaró, entonces, la invalidez en este caso de las normas locales impugnadas?

Las facultades provinciales para regular el comercio: Caso “Transportes Vidal

v. Provincia de Mendoza”, Corte Suprema de la Nación, Fallos: 306:482 (1984)
1. Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100
[actual art.116] y 101 CN. [actual art.117]).

2. Que como se desprende de las constancias del proceso, no se discute en él la

índole de la actividad que la actora desarrolla, ni la realidad y magnitud de los pagos
efectuados. Cabe, pues, puntualizar que aquélla es una empresa que realiza
transporte de bienes entre ciudades de distintas provincias y la Capital Federal, y
que satisfizo el impuesto sobre los ingresos brutos vigente en la provincia de
Mendoza en el período ya mencionado, calculado de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 9 Convenio Multilateral del 18/8/1977, es decir, tomando en cuenta el valor de
los pasajes y fletes percibidos o devengados de la provincia.

3. Que, en cambio, las partes discrepan sobre la validez constitucional de los

preceptos que imponen la aplicación del tributo a las operaciones que efectúa la
demandante, así como sobre la del citado convenio y de la ley 22006 por la cual el
legislador nacional facultó a a las provincias agravar el transporte interjurisdiccional
con arreglo a las normas de aquel pacto.

4. Que en el pronunciamiento registrado en Fallos 178:308 esta Corte fijó la

inteligencia que corresponde reconocer a los arts. 9, 10, 11, 12 y 67 inc. 12 CN
[actual art.75, inc.13]., atendiendo a los motivos que determinaron su inserción en
la ley fundamental, en términos que encuentran sólido respaldo en expresiones de
indudable trascendencia confr. arts. 8, 9 y 10 del pacto suscripto entre los gobiernos
de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos el 4/1/1831; punto 3 del acuerdo de San
Nicolás de los Arroyos del 31/5/1852; Congreso General Constituyente, sesiones 40
y 41, 22 y 23/4/1853, intervenciones de los diputados Gorostiaga y Seguí; Informe
de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención
del Estado de Buenos Aires, cap. V; Alberdi, Juan B., "Elementos del Derecho
Público provincial Argentino" y "Sistema Económico y Rentístico de la
Confederación Argentina", "Organización de la Confederación Argentina", t. I, ps.
285/290, 293/296 y t. II, ps. 250/253; González, Joaquín V., "Manual de la
Constitución Argentina", ps. 434/445).

5. Que en dicho precedente se expresó que el alcance de los principios contenidos

en los arts. 9, 10, 11 y 12, por una parte y 67 inc. 12, por otra, "debe ser fijado en
relación a otro principio que es el del poder de las provincias de crear impuestos a la
riqueza que se halle dentro de sus fronteras, poder esencial para su subsistencia":

"Los dos principios aludidos (prohibición de aduanas interiores y de afectar el

comercio entre los Estados) -se dijo- tienen fuentes diversas. La condenación de las
aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explicación en una lucha
larga y dolorosa que impidió la unidad nacional. Su interpretación debe buscarse,
ante todo, en nuestra propia tradición, para fijar el sentido de los textos legales".

"El inc. 12 art. 67, consecuencia del anterior, tiene también fuentes argentinas, pero
su fuente literal se encuentra en el art. 1 sección 8 párr. 3º Constitución de Estados
Unidos: 'El Congreso tendrá poder para regular el comercio de las naciones
extranjeras, entre los varios Estados y con las tribus indias'".

6. Que al indagar la finalidad perseguida por los cuatro primeros preceptos

mencionados, el tribunal puntualizó que las aduanas interiores abolidas por la Carta
Magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se "proponían defender la
producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias y
también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados;
lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición.

Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más

enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la
querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un
producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una
tercera; b) el de 'extracción' de los productos, impuestos llamados a veces de
exportación que gravaba la sola 'saca' de ellos, destinados a otra provincia; c) el de
'introducción' o también llamado de importación, que tenía dos grados de
imposición: a veces un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro
menor cuando provenía de otra provincia'".

"Lo que convertía a la aduana en un instrumento de querella y represalia entre las

provincias, era el propósito de protección de la producción local que se buscaba con
el impuesto. Esta protección del producto local tenía dos formas: gravamen sobre el
producto introducido de otra provincia, que no pagaba el similar local, y gravamen
sobre el producto que se sacaba de la provincia, quedando libre de él el similar que
se consumía en su territorio".

"Lo que impedía, pues, que el país fuera un solo territorio para una sola nación,
como lo ha dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo producto, según
sea local o importado, según se consuma en él o se exporte a otra provincia".

"La supresión de la Aduana interior significó sustancialmente la abolición de

preferencias en el tratamiento de los productos o mercaderías por razón de su
procedencia".

7. Que con relación al art. 67 inc. 12 el tribunal declaró que los impuestos
provinciales afectan al comercio entre las provincias "cuando una ley opera o puede
operar desviaciones en las corrientes de consumo de tal o cual producto de una
provincia. Es decir, se vuelve a la idea de leyes que crean diferencias de tratamiento
del mismo producto ya sea liberando de gravamen al producto local o estableciendo
tasas diferentes según sea su origen".

"Es necesario por eso el examen puntual de cada caso para comprender la
significación, el propósito y los efectos de la ley impugnada. Cuando no han
significado los impuestos creados una traba o una carga al comercio interprovincial
y sólo sí, por lo tanto, el ejercicio del derecho indiscutible de gravar la riqueza local,
la Corte ha declarado legal el gravamen...". "Lo condenado, lo ilegal es, pues, el
gravamen con fines económicos de protección o preferencia, a fin de manejar la
circulación económica".

Esta Corte expresó, por último, que "al interpretar y aplicar ese objeto esencial de la
Constitución, no puede menoscabarse el derecho primario de las provincias a
formar el tesoro público con la contribución de su riqueza y cuya forma más evidente
es, sin duda, su población y su capacidad de consumo".

8. Que de la inequívoca intención constitucional de eliminar los gravámenes

discriminatorios infiérese la de preservar a las actividades que se desenvuelven en
dos o más jurisdicciones del riesgo de que puedan verse sometidas a una múltiple
imposición que las obstruya o encarezca, como resultado de aplicar tributos
semejantes sobre la misma porción de la base imponible, tornándolas por tanto
desventajosas con relación a otras similares desarrolladas dentro de cada provincia
(en igual sentido: Fallos 305:327, consid. 8 párr. 2º in fine sent. del 6/10/1983, en los
autos "Schuthard S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", consid. 7, en
JA 1984-I-185 o semanario 5348, 29/2/1984).

9. Que a ello cabe agregar, con sentido meramente aclaratorio, que la potestad
impositiva de las provincias debe también ceder frente a aquellos privilegios que el
Gobierno nacional otorgue en ejercicio de sus atribuciones (arts. 31 y 67 incs. 16
[actual art.75, inc.18] y 28 CN.).

10. Que es claro, por tanto, que los arts. 9, 10, 11, 12, 67 inc. 12, y 108 CN [actual
art.126], no fueron concebidos para invalidar absolutamente todos los tributos
locales que inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a éste una
inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que
corresponde a las provincias. Ciertamente no se advierte en la Carta Magna ni en
sus fuentes de interpretación elementos que evidencien la existencia de razones por
las cuales los contribuyentes de una provincia o de la Capital Federal deban
subsidiar permanentemente los servicios que utilizan las entidades dedicadas al
comercio de aquella índole (174 U.S. 70; 303 U.S. 250 -en ALR. vol. 115, p. 944-,
423 U.S. 276).

La protección que dichos preceptos acuerdan, sólo alcanza, pues, a preservar el

comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de
tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de
dificultar o impedir la libre circulación territorial (doctrina de Fallos 208:521).
11. Que en mérito de lo expuesto, esta Corte, con su actual integración, discrepa
con los fundamentos que sustentaron las decisiones de Fallos 188:27; 191:348;
278:210; 279:33; 280:388; 298:392; 299:31; 300:650; 301:223; 302:650 y 1181;
303:1277; 304:1075 y 305:353, en la medida en que, según éstos, las normas
constitucionales examinadas ut supra sustraen totalmente al comercio interestadual
del poder de imposición provincial, toda vez que semejante alcance no puede ser
referido a los concretos motivos que justificaron aquellos preceptos.

. . . . . . . . . . . .

13. Que en el sub examine la actora sustenta su pretensión exclusivamente en una

inteligencia del art. 67 inc. 12 CN. con arreglo a la cual la actividad que desarrolla
resultaría inmune al poder de imposición de la demandada, y no ha invocado que el
tributo que pagó importe un trato discriminatorio respecto de otras empresas que
realizan transporte de bienes dentro de la provincia, ni que la exigencia del
gravamen sea causa de múltiple imposición provincial. Tampoco ha demostrado que
el tributo encarezca su actividad al punto de tornar gravoso o inconveniente el
tránsito por la provincia.

. . . . . . . . . . . .

15. Que habida cuenta de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el
impuesto sobre los ingresos brutos de la provincia de Mendoza vigente durante junio
de 1979 a marzo de 1980, no es susceptible de descalificación constitucional a la
luz del fundamento que sustenta la pretensión de la actora; y que formula con base
en la doctrina de Fallos 268:306, al precepto de la ley 20221, modificado por la ley
22006, que permite gravar con el impuesto a los ingresos brutos el transporte
interjurisdiccional en la forma prevista en el Convenio Multilateral del 18/8/1977,
promueve el examen de una cuestión insustancial, ya que el otorgamiento de esa
facultad no importó acordar una prerrogativa que las provincias no se hubieran
reservado.

Por ello, y habiendo dictaminado el procurador general, se decide: rechazar la

demanda interpuesta. Costas por su orden, habida cuenta del sustento que dan a la
pretensión de la actora los precedentes de este tribunal (art. 68 parte 2ª CPCCN.).-
Genaro R. Carrió.- José S. Caballero.- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio. Según
su voto: Enrique S. Petracchi. [Se ha omitido el voto del juez Petracchi]

Preguntas:

1. Según la jurisprudencia tradicional de la CSN, ¿cuáles eran los antecedentes de

las cláusulas sobre las aduanas interiores y sobre comercio interprovincial,
respectivamente? ¿Qué objetivos tenían dichas cláusulas?
2. ¿Qué tipo de actividad realizaba la actora en el caso “Transportes Vidal”? ¿En
qué consistía su planteo constitucional?
3. Conforme la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema, ¿son
inconstitucionales todos los tributos locales que inciden sobre el comercio
interjurisdiccional? Si la respuesta es negativa, ¿cuando se configura, entonces, la
inconstitucionalidad de aquéllos?
4. En uno de los casos mencionados en el considerando 11º de su sentencia en
“Transportes Vidal” (Fallos: 305:353, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires v. Empresa de Transportes Rabbione”), la Corte había resuelto:
“5º) Que esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades que la aplicación por las
jurisdicciones locales de tributos que gravan el transporte interprovincial o inciden en los
beneficios percibidos por su realización contraria a las disposiciones contenidas en los
arts.67, inciso 12 y 108 de la Constitución Nacional…”
Pregunta: ¿Qué diferencias advierte entre esta decisión y lo resuelto en
“Transportes Vidal”?
5. En definitiva, ¿qué resuelve la Corte respecto de los planteos de la actora?

Misma cuestión: Caso “Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c. Buenos

Aires, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Corte
Suprema de la Nación, sentencia del 1.10.2013.

. . . . . . . . . . .

I) A fs. 306/327, Colgate Palmolive Argentina S.A. y otras once empresas listadas a
fs. 306 y vta., en su carácter de elaboradoras, importadoras, exportadoras,
distribuidoras y comercializadoras de productos de uso doméstico denominados
genéricamente “domisanitarios”, promueven la acción prevista en el art. 322 del.
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Provincia de Buenos Aires, a
fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto local 321/1987, del
20 de enero de 1987 y de las normas que con posterioridad lo modificaron, por
contrarios a las resoluciones 708/1998 y 709/1998, del Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación, que regulan el régimen federal en la materia.

Señalan que sus establecimientos y artículos se encuentran habilitados y

registrados ante la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología (ANMAT), creada por el decreto del P.E.N. 1.490/1992, quien les ha
otorgado la autorización para efectuar la comercialización en todo el país, en
cumplimiento del régimen establecido por las dos resoluciones del Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación: la 708/1998 que estableció el Registro Nacional
de Establecimientos Domisanitarios y la 709/1998, que creó el Registro Nacional de
Productos Domisanitarios, y sus normas reglamentarias y complementarias, cuya
organización y funcionamiento está a cargo de la ANMAT.

Cuestionan tal decreto en cuanto somete a toda persona física y jurídica, que de
manera permanente o circunstancial, directa o indirectamente, elabore, fraccione,
conserve, transporte, expida, exponga o manipule productos de uso doméstico, con
destino inmediato al consumo público (artículo 1°), al régimen de inscripción,
aprobación, fiscalización y control del Ministerio de Salud de la provincia.

Indican que el Estado local se arrogó funciones que competen a las autoridades
nacionales, en tanto el sistema incluye a todos los productos domisanitarios, es
decir, no solo a los que se consumen en territorio provincial sino también a los que
tienen por destino el consumo interprovincial, por lo que entienden que lo dispuesto
en el decreto impugnado resulta incompatible con el régimen de inscripción,
aprobación, fiscalización y control establecido en las resoluciones 708/1998 y
709/1998 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, referido
exclusivamente a los establecimientos dedicados a la elaboración, fraccionamiento,
importación o exportación de productos domisanitarios en jurisdicción nacional o con
destino al comercio interprovincial, y, en consecuencia, de imposible aplicación
simultánea…

5°) Que, con relación al fondo del asunto, es dable recordar que el poder de policía
se define como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del
cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para asumir
validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda
iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos
(Fallos: 319:1934).

El poder de policía de seguridad, salubridad y moralidad corresponde como principio

general a las provincias (Fallos: 277:147), toda vez que es una facultad que se han
reservado (artículo 121 de la Constitución Nacional) y por lo tanto su ejercicio no
puede ser invalidado, salvo en aquellos casos en que la Constitución conceda al
Congreso, en términos expresos, un poder exclusivo; el ejercicio de idénticos
poderes haya sido expresamente prohibido a las provincias, o, que exista una
directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas (doctrina
de Fallos: 239:343, entre muchos otros).

6°) Que según se desprende de los términos del artículo 1° del decreto local
321/1987, el régimen local instaurado abarca no solo a las personas físicas y
jurídicas que elaboren, fraccionen, conserven, transporten, expidan, expongan o
manipulen productos de uso doméstico con destino inmediato al consumo público,
dentro del ámbito de la provincia, sino también a aquellas que aprobadas por la
autoridad nacional, lo hacen en todo el ámbito de la Nación.

Confirma la especie lo dispuesto en la resolución 2829/2000 del Ministerio de Salud

de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 300/301), que derogó la disposición 504/99
de la Dirección del Laboratorio Central de Salud Pública local, que dispensaba a los
productos domisanitarios destinados al comercio interprovincial registrados ante la
ANMAT de la inscripción en jurisdicción provincial, señalando en sus considerandos
que “la dispensa de inscripción a los productos inscriptos en el ANMAT que surge
de las disposiciones mencionadas precedentemente no posee sustento legal por
cuanto es facultad no delegada por la Provincia de Buenos Aires al Gobierno
Nacional la de reglamentar sobre este tipo de productos tal como lo hiciera a través
del Decreto 321/1987, sin que resulten de aplicación en esta jurisdicción las
resoluciones Nacionales 337/1992 (productos cosméticos) y 709/1998 (productos
domisanitarios) por no contar con la adhesión expresa de la Provincia y por ser de
aplicación exclusiva en el orden nacional, respectivamente”.
Por otra parte, a través de la resolución 708/1998 del Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación se crea el Registro Nacional de Establecimientos
Domisanitarios, que comprende a todos aquellos que realicen actividades de
elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de productos domisanitarios
en jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial y/o con el Gobierno
Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 1°).

A su vez, por medio de la resolución 709/1998, de ese organismo nacional se crea

el Registro Nacional de Productos Domisanitarios, el cual incluye a aquéllos que se
elaboren, fraccionen o importen en jurisdicción nacional o tengan como destino el
comercio interprovincial y/o con el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos
Aires (artículo 1°), cuyo funcionamiento se encuentra a cargo de la ANMAT (artículo
2°).

7°) Que la Constitución Nacional otorga al Congreso Nacional, por medio del artículo
75, inciso 13, la facultad exclusiva de reglar el comercio con las naciones
extranjeras y de las provincias entre sí. Se establece pues un ámbito
específicamente federal en todas las materias concernientes al comercio y
transporte interprovincial e internacional (v. doctrina de Fallos: 323:1534). Tal
potestad fue ratificada por el constituyente en el artículo 126, que prohíbe a las
provincias “expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior”.

En esa inteligencia esta Corte tiene dicho que el “Congreso puede legislar sobre los
aspectos de las actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar
u obstruir el comercio interprovincial y exterior, o perturbar el bienestar general en el
orden nacional, en ejercicio de la facultad que le asiste para arreglar aquéllas y
fomentar a éste, en la medida que a tales fines fuese necesario” (confr. doctrina de
Fallos: 139:259, 276; 188:247; 239:345 y 349; 317:397; 319:998 y 320:1302).

8°) Que en la causa “Molinos”, a cuyos fundamentos y conclusión corresponde

remitir, en lo pertinente, en razón de brevedad, esta Corte en su actual composición
tuvo oportunidad de reiterar los principios del diseño del sistema federal argentino,
en los que se inscribe la noción orgánica del término “comercio”, ya descripta en
Fallos: 154:104, y en una pacífica jurisprudencia posterior. Por medio del concepto
así entendido, se procura evitar que las actividades económicas interjurisdiccionales
puedan ser entorpecidas, complicadas o impedidas por los Estados provinciales, lo
cual conspiraría contra la unidad del sistema federal y su regular funcionamiento (v.
considerandos 6°, 7° y 8°, Fallos 332:66).

Recordó también el Tribunal que cuando se trata de interpretar el alcance de las

atribuciones provinciales en el área abarcada por la llamada “cláusula comercial”
debe acudirse a esa noción integradora de la actividad económica en el territorio
nacional, que fue la base no solo de la exclusividad de los poderes del Congreso en
la regulación del comercio interprovincial, sino también de los que le competen en
forma, exclusiva en el dictado de la legislación común a ser aplicada dentro de los
territorios provinciales, por las autoridades locales (Fallos: 324:3048 y 332:66,
considerando 9°), luz de estos principios rectores en su aplicación al sub lite, resulta
claro que el propósito de la Provincia de Buenos Aires, al dictar el decreto 321/1987,
aquí cuestionado, fue regular la totalidad de productos domisanitarios que se
comercializan en su jurisdicción, aun aquellos que cuentan con la autorización de la
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología, lo cual colisiona
con el sistema federal que rige la materia —resoluciones del Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación 708/1998 y 709/1998, y sus normas reglamentarias y
complementarias— y viola, en forma directa, los artículos 75, inciso 13, y 31, de la
Constitución Nacional, pues si bien se trata de una cuestión referida al poder de
policía sanitaria provincial, su ámbito de aplicación se restringe a los productos que
tengan por fin el comercio interno y no a los destinados al comercio interprovincial,
en tanto su regulación corresponde con exclusividad a la Nación (in re “Abbot”
Fallos: 323:1705, y causa “Molinos”, Fallos: 332:66).

10) Que, en efecto, al tratarse de actividad comercial interjurisdiccional, las

inscripciones y autorizaciones que deben obtener las empresas para comercializar
sus productos domisanitarios han de quedar alcanzadas, en cuanto a su regulación,
solo por la jurisdicción nacional. Esta es la ratio de la cláusula comercial en su
aplicación al sub examine.

Sostener lo contrario transgrediría las bases de nuestro sistema federal del modo en
que fue concebido por el constituyente. Ello es así por cuanto la interpretación de la
Constitución Nacional debe tener en cuenta, además de la letra, la finalidad
perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos: 320:2701).
11) Que, por cierto, el ejercicio del poder de policía de las provincias no implica que
la autoridad local pueda condicionar la señalada actividad económica que llevan a
cabo las empresas actoras bajo la regulación federal, al punto de perturbarla, directa
o indirectamente, desvirtuando así lo que tiende a evitar la legislación nacional en la
materia (arg. in re “Cablevisión S.A. c/ Municipalidad de Córdoba”, Fallos: 329:3459;
332:66, considerando 15 y sus citas).

12) Que el criterio que se adopta surge aún con más fuerza si se repara en los
acuerdos alcanzados en el Tratado de Asunción, y en el Protocolo de Ouro Preto, a
cuya Comisión de Comercio del Mercosur se le asignan las funciones y atribuciones
establecidas en los artículos 16 y 19 del referido instrumento, y las resoluciones del
Grupo Mercado Común del Mercosur 24/96, 25/96, 27/97 y 30/97, dictadas en su
consecuencia, las cuales conforme al artículo 15 del Protocolo resultan obligatorias
para los Estados Partes, quienes conforme al artículo 38, se comprometen a
adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios,
el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en
el artículo 2° de este Protocolo.

De acuerdo a esas resoluciones, se reconoce como de autoridad nacional de

contralor, seguimiento y registración a la ANMAT que tiene las facultades atinentes
para el cumplimiento de ese objetivo.

De ello se colige que la competencia del gobierno federal en orden a la regulación

de los aspectos en cuestión no solo se deriva de la Constitución Nacional sino de
normas supranacionales de rango superior (artículo 75, incisos 22 y 24 de la
Constitución Nacional, y ver fs. 638 vta.).

Cabe añadir a lo dicho, la disposición contenida en el punto 2° del artículo 10 del

Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento —expresión del
derecho intrafederal—, ratificado por el decreto nacional 14/1994, según la cual las
provincias parte del acuerdo se comprometen a “Dejar sin efecto las restricciones a
la oferta de bienes y servicios y las intervenciones en diversos mercados, en
particular: adhiriendo al Decreto 2284/1991 en lo que resulte de aplicación
provincial; y, reconociendo los controles y registros federales y de las demás
Provincias en materia de medicamentos y alimentos”.
La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires ratificó dicho Pacto por medio de la
ley 11.463 (B.O. 7/12/1993) y adhirió más tarde a su prórroga dispuesta por la ley
nacional 25.239, mediante la ley local 12.555 (B.O. 22/12/2000).

13) Que por las razones expresadas corresponde hacer lugar a la demanda y
declarar que el decreto 321/1987 de la Provincia de Buenos Aires debe ser privado
de validez, en la medida en que en su aplicación a las empresas actoras colisiona
con la legislación nacional e incurre en “una repugnancia efectiva entre una y otra
facultad” (Fallos: 300:402), y conculca así el principio de supremacía federal
consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:112; 321:1705;
323:1705 y 332:66, considerando 19).

Tal conclusión —como bien lo señala la señora Procuradora en su dictamen de fs.

651/655—, no importa negar el legítimo derecho de la provincia a regular en el
ámbito de su competencia propia el asunto en debate, por ende la declaración de
inconstitucionalidad debe alcanzar a los efectos del decreto 321/1987, que impidan
o perturben la comercialización en la provincia de productos domisanitarios
informados que cuenten con autorización nacional, extremo que deja abierta la
posibilidad de que la disposición sea aplicada en la órbita territorial que le compete y
en ella se mantenga.

14) Que las costas del juicio deben ser soportadas por la Provincia de Buenos Aires,
según lo establece el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
toda vez que la conducta asumida por la demandada hizo necesaria la promoción
de este proceso (Fallos: 332:66).

Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se

resuelve: Hacer lugar a la demanda y declarar la invalidez del decreto 321/1987, de
la Provincia de Buenos Aires, con el alcance indicado en el considerando 13
precedente. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procuración General de la
Nación y, oportunamente, archívese. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S.
Fayt. — Enrique S. Petracchi. — Carmen M. Argibay (en disidencia parcial). — Juan
Carlos Maqueda. [Se ha omitido el voto restante]
Preguntas

1)¿Cómo llegó este caso a la CSN?

2) ¿Cuáles eran los argumentos de las actoras?

3) ¿Cómo describió la CSN al “poder de policía”? Según el tribunal, ¿a quién

corresponde ejercerlo?

4) ¿Por qué la CSN declaró la inconstitucionalidad de las normas locales?

¿Coincidieron sus argumentos con los de las actoras?

5) ¿Con qué caso de los ya estudiados presenta similitud éste?

6) Examine los antecedentes del caso “Bayer S.A. c. Provincia de Santa Fé”,
sentencia del 31.10.2017, resuelto por la CSN:

“I. A fs. 34/45, se presenta [-]Bayer SA con domicilio en Munro, Provincia de Buenos Aires, y
deduce acción declarativa de certeza en los términos de los arts. 322 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación y 43 de la Constitución Nacional, contra la Provincia de Santa Fe, a fin
de que se declare ilegítima e inconstitucional la pretensión de la demandada de exigirle el
pago de las diferencias del impuesto sobre los ingresos brutos por los períodos fiscales
enero de 2010 a junio de 2011, generadas por aplicación de la alícuota “residual” del 3,5%,
prevista en el art. 6° de la ley provincial 3650 sobre las actividades de “fabricación de
medicamentos de uso humano y productos farmacéuticos” (código de actividad 242310) y
de “fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario” (código de
actividad 242100).

“Indica que durante esos períodos, Bayer SA había aplicado las alícuotas del 1% y 2%,
respectivamente, para liquidar el referido tributo devengado por el desarrollo de dichas
actividades, de conformidad con el art. 7° de la ley 3650, y que la demandada había
objetado esa conducta pues entendía que, al ser los productos elaborados en plantas
industriales ubicadas en otra jurisdicción —Provincia de Buenos Aires—, no les
correspondía ese tratamiento específico sino la alícuota del 3,5%, fijada por el art. 6° de la
ley citada. [-]

“Argumenta que el impuesto que se le reclama resulta discriminatorio por cuanto le impone
condiciones más gravosas con respecto a otros fabricantes comercializadores cuyas plantas
se encuentran radicadas en la Provincia de Santa Fe…”.

a) ¿Por qué la empresa cuestionaba la validez del impuesto provincial?

b) Con base en los argumentos estudiados en los casos anteriores, ¿cómo podría la
empresa demostrar que el impuesto provincial es inconstitucional?

Los códigos de fondo y las facultades provinciales: Caso “Banco del Suquía”,
Corte Suprema de la Nación, Fallos: 325:428 (2002)

Buenos Aires, marzo 19 de 2002.- Considerando: 1. Que el señor Juan C.

Tomassini se presentó en el juicio ejecutivo que le había promovido el Banco del
Suquía S.A. y solicitó la suspensión del remate y el levantamiento del embargo
trabado, con invocación de la inembargabilidad de la vivienda única (art. 58, in fine,
de la Constitución de la Provincia de Córdoba y ley reglamentaria 8067).

2. Que el juez ordenó que el incidente planteado tramitara como juicio ordinario de
menor cuantía y dio traslado al banco ejecutante, que, al contestarlo, planteó la
inconstitucionalidad del citado artículo de la Constitución provincial y de su ley
reglamentaria.

3. Que en primera instancia se hizo lugar a lo pedido por el banco actor, decisión
que fue revocada por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Familia y
Trabajo, de Marcos Juárez, que ordenó levantar el embargo sobre el inmueble de
autos. Contra ese fallo el Banco del Suquía S.A. dedujo un recurso de
inconstitucionalidad que -rechazado- motivó un recurso directo ante el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Este último tribunal admitió
formalmente el recurso de inconstitucionalidad y, sobre el fondo del asunto, confirmó
la sentencia de segunda instancia y declaró la constitucionalidad del art. 58 de la
Constitución provincial y de la ley 8067.

4. Que de los votos que formaron la mayoría en la decisión del a quo pueden
extraerse los siguientes fundamentos (fs. 55/70):
A) El orden constitucional argentino (art. 14 bis CN. y normas de distintos tratados
internacionales) como así también el provincial cordobés, se inscriben en la
tendencia del constitucionalismo social, al que debe adecuarse la legislación.

B) La ley nacional 14394 configura al "bien de familia" como una institución de

derecho privado -y, como tal, insuficiente para cumplir con el plexo normativo
indicado sub a- razón por la cual la adecuación con dicha tendencia puede ser
obtenida a través del ordenamiento local que "es una aplicación anticipada de una
garantía hoy preservada en la C. Nacional".

C) La tutela a la vivienda única, objeto de las normas cordobesas, pertenece al

ámbito de la seguridad social y, por tanto, es ajena al del derecho civil. Ello permite
sostener -de conformidad con lo prescripto por el art. 125 parte 2ª CN.- la
competencia provincial en la materia.

5. Que contra tal pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario federal,

que fue concedido por el a quo con los siguientes fundamentos (fs. 117 vta.):

a) Se aduce el conflicto entre normas infraconstitucionales (Constitución local y ley

reglamentaria 8067) y la Constitución Nacional;

b) Se presentaría un conflicto entre disposiciones infraconstitucionales nacionales y

provinciales;

c) Se controvierte la interpretación de disposiciones contenidas en tratados

internacionales.

6. Que el recurso ha sido bien concedido, pues la validez de dos normas

provinciales ha sido puesta en cuestión bajo la pretensión de ser contrarias a la
Constitución Nacional y la decisión del a quo fue a favor de la validez de aquéllas
(art. 14 inc. 2 ley 48).

. . . . . . . . . . . .

8. Que no parece dudosa la oposición entre la ley nacional sobre bien de familia
(14394) y las normas cordobesas (el art. 58 in fine de la Constitución, según el cual
"La vivienda única es inembargable" y la ley 8067 que lo reglamenta). En el fallo
apelado se señala que -entre otros puntos- la legislación nacional exige la
inscripción registral y que, en cambio, para las normas provinciales la inscripción es
totalmente innecesaria y el resguardo legal opera automáticamente (fs. 60, 60 vta.,
62 vta., 65 vta., 66 vta.).

9. Que, en consecuencia, para decidir sobre la validez de las normas sub examine,
corresponde considerar si es la Nación o son las provincias las que tienen
competencia para legislar en la materia.

Desde sus primeros pronunciamientos esta Corte ha resuelto que las relaciones
entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del
Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el antiguo art. 67,
inc. 11 (actual art. 75, inc. 12) CN. (Fallos 322:1050, consid. 7 y sus citas). Ello
alcanza -obviamente- a la forma y modalidades propias de la ejecución de los
bienes del deudor (Fallos 271:140, último considerando).

Más aún, cuando el Tribunal examinó leyes que excluían del embargo a ciertos
bienes (por razones que calificó "de humanidad"), consideró que las normas
dictadas por el Congreso Nacional constituían, por la materia que regulaban y por el
hecho de haberlas sancionado aquél, preceptos de fondo, o sustantivos, destinados
a regir las relaciones entre acreedor y deudor y, por consiguiente, normas generales
del derecho civil establecidas en virtud del poder conferido por el artículo
constitucional citado supra (Fallos 138:240, 244, 245).

Esto es así porque al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el

Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la
familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos,
es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados
en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos 156:20, 36, 37).

No debe extrañar -entonces- que esta Corte haya declarado que las normas de la
ley 14394 que instituyen el bien de familia eran de derecho común, sin que a ello
obstara lo preceptuado en el art. 14 bis, última parte, CN. (Fallos 245:21). En igual
sentido, Fallos 267:142.
Como lo ha declarado el Tribunal, las provincias no ejercen el poder delegado a la
Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos sancionado el
Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que
estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la república, sean
personas físicas o jurídicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial,
están comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la
Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos 150:320, 326).

Determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del
acreedor -y cuáles, en cambio, no lo están- es materia de la legislación común y,
como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, lo cual impone concluir que no
corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito. Ese poder ha sido
delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de
competencias no podría alterarse sin reformar la ley fundamental.

Con las ya citadas normas cordobesas se ha pretendido alterar ese diseño

constitucional e invadir el terreno en el que corresponde a la Nación dictar las
normas. Por eso debe declararse su invalidez (art. 31 CN.).

10. Que para sustraer al derecho civil el ámbito individualizado precedentemente el

a quo recurre a un uso extensivo del concepto de "seguridad social", según el cual
la regulación de la inembargabilidad de la vivienda pertenecería a esta última.

Cabe -en primer lugar- interrogarse sobre por qué dicha normativa tendría esa
pertenencia, en tanto que la relativa a la inembargabilidad de otros bienes seguiría
integrando el derecho privado tradicional. No procede una interpretación
estrechamente literal del art. 14 bis último párrafo CN. En efecto, si bien esa norma
vincula "la defensa del bien de familia" con la obligación del Estado de otorgar "los
beneficios de la seguridad social", no puede postularse que toda norma que tenga
esa finalidad pertenecerá, sin más, al derecho de la seguridad social, mentado en el
art. 75 inc. 12 CN. Del mismo modo, no podría sostenerse que toda norma que
busque "la protección integral de la familia" (fin también mencionado en el art. 14 bis
CN.) pertenece a aquella rama del derecho. De seguirse ese criterio, partes enteras
del derecho civil dejarían de integrarlo porque están inspiradas -precisamente- en
aquella finalidad tuitiva.
Lo adecuado es sostener -más bien- que cada rama de la legislación debe intentar
plasmar -de conformidad con su propia naturaleza y técnica- los objetivos que la ley
fundamental detalla, sin que ello implique la pérdida de su autonomía.

. . . . . . . . . . .

15. Que el Tribunal comparte los altos ideales de la protección integral de la familia
y de la vivienda que han inspirado la sanción de las normas impugnadas y que su
jurisprudencia reiteradamente ha defendido al amparo de lo establecido en el art. 14
bis CN. Pero este criterio no significa -por lo que hasta aquí se expuso- que deba
cohonestarse el camino que ha escogido la Provincia de Córdoba para alcanzarlos.
El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de la
Constitución Nacional porque -como señaló esta Corte en el caso de Fallos 247:646
- "tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar de los
hombres, como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las
instituciones".

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar al recurso

extraordinario de fs. 86/105 y se revoca la sentencia de fs. 55/82, declarándose la
inconstitucionalidad del art. 58, in fine, Const. Córdoba y de la ley reglamentaria
8067. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Julio S. Nazareno.-
Eduardo Moliné O'Connor.- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S.
Petracchi.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez. Según su
voto: Gustavo A. Bossert. [Se ha omitido el voto del juez Bossert].

Preguntas

1. ¿Qué establecía el artículo 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba?

¿Cómo había justificado el Tribunal Superior local la validez constitucional de dicha
norma?
2. ¿En qué consistía, según la CSN, el conflicto entre la constitución provincial y la
legislación nacional?
3. Según la Corte, ¿qué había resuelto ella “desde sus primeros pronunciamientos”?
¿Qué relevancia tenía esa jurisprudencia para el presente caso?
4. ¿Por qué concluye la Corte que las normas cordobesas impugnadas habían
pretendido alterar el diseño previsto en la Constitución Nacional?
5. ¿Qué dice la Corte acerca de los objetivos del artículo 14 bis de la CN? ¿Por qué
sostiene que dicha norma no es idónea para otorgar validez constitucional a la
regulación provincial impugnada?
5 bis. La ley examinada en el caso “Banco del Suquía” es similar a otra ley que
aparece mencionada en las Notas que siguen al caso “Ashwander”: ¿cuál es dicha
ley?
6. En el caso “Filcrosa” (Fallos: 326:3899 -2003-), al ratificar su jurisprudencia
anterior, la CSN resolvió el plazo de prescripción de las acciones para el cobro de
impuestos provinciales se regía por el Código Civil y no por las normas locales que
se apartaban del plazo previsto en dicho código:
4º) Que no es hecho controvertido en autos que,
dentro del régimen de competencias asignado por la Constitu -
ción Nacional, es facultad no delegada por las provincias al
Gobierno Nacional la de establecer los tributos cuya verifi -
cación fue reclamada en autos. La cuestión litigiosa, en cam -
bio, consiste en dilucidar si esa faculta d incluye la de fijar
la prescripción de los aludidos tributos o, en cambio, esta
última corresponde a la Nación en razón de lo dispuesto en el
art. 75, inc. 12, de la misma Constitución.
5º) Que esa cuestión ya ha sido resuelta por esta
Corte en varias oportunidades, en las que declaró que las
legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción
en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran
inválidas, pues las provincias carecen de facultades para
establecer normas que importen apartarse de la aludida legis -
lación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones con -
cernientes a materias de derecho público local (Fallos: 175:
300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209 y 320:1344).
6º) Que esa doctrina debe ser ratificada, puesto que
la prescripción no es un instituto propio del derecho público
local, sino un instituto general del derecho, lo que ha
justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al
legislador nacional por el citado art. 75, inc . 12, éste no
sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas
hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, esta -
bleciera también un régimen destinado a comprender la genera -
lidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta
vía.
Compare esta solución con el criterio expuesto por la jueza Conde, del Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Bs.As., en el caso “Sociedad Italiana de
Beneficiencia” (17.11.2003):
d) Dentro del ejercicio de las potestades tributarias autónomas es lógico que la normativa
local pueda regular tanto lo relativo al nacimiento de la obligación tributaria, como a su
régimen de cumplimiento y a su exigibilidad, entre otros factores.
La prescripción liberatoria extingue la acción del acreedor -a diferencia de la caducidad, que
extingue el derecho- en virtud de su inactividad por el lapso fijado en la ley. Aparece, así
como una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que el que la entabla ha
dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se
refiere (conf. art. 3949 CCiv.); su fundamento se encuentra en la seguridad jurídica que se
deriva del hecho de que el deudor de una obligación no esté expuesto, sine die, a la acción
del acreedor sobre su patrimonio.
No es un hecho menor que la defensa de prescripción deba ser expresamente planteada
por el deudor y que, de no ser planteada, en una demanda iniciada una vez transcurrido su
plazo, podrían concluir en un pronunciamiento condenatorio del deudor, porque no puede
ser declarada de oficio; porque ello nos da una pauta de su estrecha vinculación con el
ámbito legal adjetivo, que en su operatividad local no es resorte de las autoridades
federales.
La regulación de la prescripción liberatoria por el Código Civil está, entonces, destinada a
proyectarse sobre aspectos relativos a los efectos adjetivos de las relaciones sustantivas
que ese cuerpo normativo contempla. Si tenemos en cuenta que las provincias no han
delegado en el gobierno federal el dictado de los códigos de procedimientos, parece
razonable pensar que el legislador federal, al dictar las normas que constituyen la
legislación común de la República, ha querido asegurarse -con criterio debatible desde el
punto de vista constitucional- cierta homogeneidad en algún aspecto atinente a tal
regulación. La Corte Suprema ha entendido, así, que "la facultad del Congreso Nacional
para dictar tales códigos comprende las de establecer las formalidades necesarias para
hacer efectivos los derechos que reglamenta" (Corte Sup., Fallos 320:1345, consid. 7).
Toda vez que esa regulación constituye un avance sobre las facultades inherentes a los
Estados que integran el sistema federal, debe considerársela limitada a las relaciones
jurídicas establecidas con base en los cuerpos normativos mencionados en el art. 75 inc. 12
CN., aun cuando se parta de una relación jurídica de derecho público -vgr., cuando se
demanda un Estado provincial por daños y perjuicios derivados de una relación de derecho
público-. Pero es claro que no puede admitirse su aplicación en materias cuya regulación no
ha sido delegada en el gobierno federal, como es la tributaria local.
Es importante destacar que, cuando en la norma constitucional citada se establece que es
atribución del Congreso Nacional la de "dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados", se agrega
"sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales" -el destacado está ausente en el
original-; expresión que no deja lugar a dudas respecto de los alcances de las disposiciones
contenidas en la legislación común y que permite afirmar que, desde el punto de vista del
diseño constitucional argentino, la jurisdicción tributaria local no se encuentra regulada por
las disposiciones de los cuerpos normativos enunciados en el precepto citado.
Nada obsta a que la legislación común civil sea aplicada analógicamente en materia
administrativa o tributaria, en defecto de una regulación específica; pues ello constituye una
lógica práctica jurídica destinada a dar solución a cuestiones, problemas o casos que no se
hallan regulados por un precepto concreto. Así, ante un supuesto de vacío legislativo -que
no se verifica en el caso- podrían aplicarse supletoriamente los plazos de prescripción
contemplados en el Código Civil, que regulan las relaciones entre acreedores y deudores en
el ámbito del derecho privado, y no las que se originan entre el Estado y sus gobernados
cuando aquél obra como poder público en ejercicio de su soberanía e imperio (Sup. Corte
Bs. As., 18/7/2001, "Sánchez, Adrián M. s/conc. prev. s/inc. de rev. por provincia de Buenos
Aires", publicado en LL 2002-A-437 y ss.); pero cualquier traslación e interpretación debe
efectuarse con criterios analógicos, teniendo en consideración la naturaleza de los intereses
involucrados; pues es claro que la percepción de tributos por el Estado es indispensable
para la existencia del gobierno. No son pocas las oportunidades en las que la legislación
tiene en especial consideración la naturaleza de las actividades del acreedor para conferirle
facultades de las que no gozan otros créditos.
Una interpretación contraria, como la que postula el recurrente, implicaría limitar
notoriamente al poder tributario local, que no podría ser ejercido con plenitud, si las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires debieran abstenerse de regular un aspecto
trascendental cual es la prescripción de las acciones fiscales. Los plazos de prescripción no
se vinculan, necesariamente, con los efectos de la propia desidia de los gobiernos locales
en el ejercicio de las acciones -conf. consid. 7 del voto de la mayoría de la Corte Suprema
en la causa "Filcrosa S.A. s/quiebra s/incidente de verificación de Municipalidad de
Avellaneda", del 30/9/2003, al que me referiré nuevamente más adelante-. Siguiendo ese
criterio, debemos entender que cuando el legislador federal fija un plazo de prescripción, lo
hace evaluando la propia desidia del Estado Nacional y debemos, entonces, preguntarnos
¿por qué quien elabora leyes en el ámbito nacional puede realizar tal juicio de valor y no
pueden hacerlo los representantes del pueblo de una provincia o de esta Ciudad? Antes
bien, debemos entender que organizaciones complejas como las gubernamentales atienden
a procesos de toma de decisión y a necesidades operativas y de organización que,
naturalmente, presentan un volumen y grado de dificultad de gestión que difiere
notoriamente de un lugar del país a otro y de las relaciones entre los particulares; aspectos
éstos que pueden ser valorados adecuadamente por los legisladores locales; quienes -con
relación a aquellas materias no comprendidas en la delegación constitucional en el gobierno
federal; vgr., materia administrativa y tributaria- pueden establecer plazos de prescripción
que se sujeten a pautas objetivas de razonabilidad, que no sean arbitrarios y que no
constituyan una vía indirecta de afectación de los derechos de los habitantes; supuestos
que no se verifican en la especie.
Preguntas:
1°) El “Código Civil”, cuya sanción corresponde al Congreso de la Nación (art.75,
inc.12 CN), ¿debería limitarse a regular las relaciones entre particulares o también
la de éstos con el Estado? ¿Qué importancia tiene dicha pregunta para resolver la
cuestión planteada en “Filcrosa” y “Sociedad de Beneficiencia…”?
2°) ¿Cómo contestaron esta pregunta, respectivamente, la CSN y la jueza Conde?
3°) El caso “Banco del Suquía”, ¿resulta aplicable al presente caso? ¿Qué relación
tiene esta pregunta con la número 1?
4°) El art.2532 del nuevo Código Civil y Comercial dispone lo siguiente:
En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la
prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en
cuanto al plazo de tributos.
En el caso “Fornaguera Sempe” (sentencia del 23.10.2015, Thomson Reuters
Online), el TSJ de la Ciudad de Buenos resolvió que dicha norma había dejado sin
efecto la doctrina de “Filcrosa” ya que “… el Congreso ha entendido que no forma parte
de las facultades delegadas por las provincias a la Nación la de regular el plazo de
prescripción, en lo que aquí importa, de las acciones de los fiscos locales para perseguir el
cobro de los tributos locales; interpretación a la que corresponde estarse…” (voto del juez
Lozano que coincidió con el de sus colegas).
¿Por qué puede sostenerse que el art.2532 C.C. y la interpretación que le dio el TSJ
no son compatibles con la doctrina de los casos “Marbury v. Madison” y “Elortondo”
(Unidad 1 del Programa).

La distinción entre derecho “federal” y “común”: Caso “Dordal”, Fallos:

189:234, Corte Suprema de la Nación (1941).
. . . . . . . . . . . .
IV) Que es, asimismo, ineficaz el argumento de desigualdad –con invocación al
art.16 de la Constitución- fundado en la diversa interpretación que algunos
tribunales de provincias y de la Capital Federal han dado a la ley en examen
[11.729], en cuanto a la inclusión o no, en sus beneficios, de los empleados y
obreros de la industria. Se trata de una ley que, como parte integrante del Código de
Comercio, debe ser aplicada por las provincias conforme a lo preceptuado en el
inc.11 del art.67 [actual art.75, inc.12] de la Constitución Nacional y sobre cuyo
ejercicio jurisdiccional la Corte Suprema no facultad de revisión o casación,
correspondiéndole solamente, en virtud de los arts.31 y 100 [actual art.116] de la
Constitución Nacional, conocer de ellas en los casos y por medio del recurso
extraordinario previsto en el art.14 de la ley 48”.

Fragmento del artículo de Hernán Gullco “La suspensión de juicio a prueba y el

concepto de cuestión federal”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Abeledo
Perrot 7/2008, pág.1228:
. . . . . . . . . . . .
5. Pregunta: ¿Cómo distinguimos, entonces, las normas federales de las comunes?
5.1. Respuesta: No es fácil. Pero, se podría hacer un intento de distinción el cual, si
bien no sirve para todos los casos, es útil como punto de partida: las leyes que el
Congreso ha dictado, en ejercicio de las facultades que le reconoce el art.75, inc.12,
de la Constitución (la llamada “Cláusula de los Códigos”) son, en principio, de
derecho común17. En cambio, las leyes que el Congreso dictó invocando las
facultades previstas en los restantes incisos del art.75, serían federales
6. Pregunta: ¿Por qué se incluyó en la respuesta anterior la salvedad “en
principio”?
6.1. Respuesta: Por dos razones. En primer lugar, es evidente que existen
ordenamientos que, si bien son principalmente de derecho común, pueden contener
disposiciones federales y, en consecuencia, tal circunstancia habilita la jurisdicción

17
Conf. Sagües, Néstor, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 4º edición, 2002, Tomo 1, nº 243.
extraordinaria de la Corte Suprema en los términos del art.14, inc.3º, de la Ley 48 18.
El Código Penal Argentino es un ejemplo muy claro de tales ordenamientos
“mixtos”19 ya que en él conviven normas de derecho común (la mayoría) y otras de
innegable carácter federal, como por ejemplo, sus arts. 198 (Piratería), 210 bis
(Asociación Ilícita destinada a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional), 214 (Traición) y 226 (Atentado al Orden Constitucional). El denominador
común de estas normas, que es el que les otorga su carácter federal, es que
aquéllas están destinadas a reprimir conductas que afectan la subsistencia o el
normal funcionamiento del gobierno federal…
La otra importante excepción al principio que veda a la Corte revisar la inteligencia
de normas de derecho común es la doctrina de la “arbitrariedad”. Por cierto que el
Tribunal siempre ha hecho hincapié que esa doctrina “… reviste carácter
excepcional y no tiene por objeto abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan
discutirse decisiones que se estimen equivocadas. Por tanto, no pretende esta
variante del recurso extraordinario sustituir el criterio de los jueces propios de la
causa, por el de la Corte Suprema”20.
Es claro que no resulta muy útil intentar una definición genérica del concepto de
arbitrariedad; por el contrario, sólo servirá como criterio operativo en los casos
concretos, desarrollar una serie de categorías destinadas a individualizar los
diferentes vicios graves que presentan las sentencias de los tribunales inferiores, de
forma tal de autorizar su descalificación por la Corte Suprema21.
Sin embargo, utilizando las palabras del Tribunal en un “leading case” sobre esta
materia, podría sostenerse que sólo existe arbitrariedad “… cuando se resuelve
contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del
caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio o se hace
18
Ymaz y Rey, op.cit., pág.92.
19
Ver Sagües, op.cit., nº 246, para otros ejemplos de normas “mixtas”, que no son directamente
relevantes para el presente caso.
20
Sagües, op.cit., Tomo II, nº 335; el énfasis está en el original. El autor cita numerosos fallos de la
Corte que han establecido este principio.
21
Un ejemplo notable de clasificación de los diferentes supuestos de arbitrariedad lo encontramos en
la famosa obra de Genario Carrió, “El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria”, con
Alejandro Carrió (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3º edición, 1983) el cual ha tenido una gran
influencia en las clasificaciones realizadas por la doctrina posterior y en la propia jurisprudencia de la
Corte Suprema.
remisión a las que no constan en él. El error en la interpretación de la primera o en
la estimación de las segundas, no hace arbitraria a una segunda en el sentido
propio y estricto de la expresión –que es el que debe presidir el discernimiento de la
procedencia del recurso extraordinario en estos casos-, porque la existencia de él es
por sí sola demostrativa de que el pronunciamiento no se ha desatendido de la ley y
de la prueba sino que se ha hecho según una interpretación equivocada –es decir,
tomando por verdadera la que no lo es-de la primera y una apreciación también
equivocada de la segunda, es decir, que no es un mero acto de arbitrariedad o
capricho del juzgador (Fallos: 205:648)” (caso “Carlozzi”, Fallos: 207:72, de 1947;
el énfasis ha sido agregado)…
Preguntas
El art.222 del Código Penal Argentino castiga con pena de uno a cuatro años de
prisión al que “… públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o
los emblemas de una provincia argentina”. ¿Diría Ud. que este artículo es una norma de
derecho federal o común? ¿Qué importancia práctica tiene la respuesta que se de a
esa pregunta?

Las facultades de los tribunales locales para aplicar derecho común: Caso
“Fernández Arias c. Poggio”, cit.Unidad 11.
Voto en disidencia de los jueces Boffi Boggero y Aberastury:
…

14. Que esta Corte ha decidido reiteradamente, a ese respecto, que la materia de
los arrendamientos rurales es propia del derecho común, como cualquier otra dentro
de la figura jurídica de la locación de cosas -Fallos 243:357; 240:144; 238:67;
233:83 y muchos otros-. La Constitución podrá o no haber impuesto al Congreso
Nacional un criterio definido para la legislación común prevista en el art. 67 inc. 11
[actual art.75, inc.12], y podrá o no haberla delimitado de un modo tan preciso
como para impedir que normas de derecho común contengan disposiciones
procesales cuando las integran (Fallos 137:303; 138:154 y otros); pero lo que sí
impone es una concepción clara y concreta de la separación de los poderes que
constituyen el Gobierno nacional, y de las jurisdicciones entre la Nación y las
provincias, de lo que surge, sin lugar a duda ni excepciones, que a las provincias
corresponde asegurar la administración de justicia dentro de sus límites territoriales
(art. 5) y establecer sus respectivos poderes judiciales (arts. 104 [actual art.121] y
105 [actual art.122]), reservándoles la aplicación del derecho común (art. 67 inc.
11). Toda explicación teórica que conduzca a sustraer de los jueces provinciales la
aplicación del derecho común, no conseguiría sino transgredir estos principios. Así
debe ser considerada la decisión en contrario dictada en estos autos.

15. Que el art. 67 inc. 11 y sus correlativos arts. 100, 104 y afines -en efecto-,
reconocen una profunda raíz histórica en defensa de las autonomías provinciales. El
primero de ellos debe su actual redacción a los constituyentes de 1860, que tuvieron
en mira la necesidad de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción civil,
criminal, etc., una vez que los Códigos respectivos -leyes de la Nación- hubiesen
sido sancionados. De ahí el agregado que confiere la facultad de aplicarlos "a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones" introducido al art. 67 inc. 11, y de ahí la frase "con la
reserva hecha en el inc. 11 del art. 67 ", que correlativamente se incorporó al art.
100 por la Comisión Nacional ad hoc. En la Convención de 1860 se expresó, con al
firma de Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio Cruz
Obligado y Domingo F. Sarmiento: "Por eso, la Comisión ha creído deber adicionar
al inc. 11 del art. 64 (67), explicando que los Códigos que el Congreso dictare no
alterarán las jurisdicciones dadas, y la aplicación de las leyes que se contuviesen en
los Códigos nacionales, corresponderá a los tribunales provinciales o federales,
según que las cosas o las personas cayesen bajo sus respectivas jurisdicciones"
("Asambleas Constituyentes Argentinas", t. IV, 1827-1862, 1937, p. 782).

18. Que muy poco se habría avanzado en el país si todo el celo de los
constituyentes de 1860 pudiese malograrse al poner en manos de una decisión
legislativa, por elevada que fuese su finalidad, al suerte de las autonomías
provinciales y, con ello, el sistema federal de gobierno -arts. 1, 104, 105 y afines-.
Es por eso que esta Corte ha declarado que algunas leyes eran propias de la
potestad reconocida al Poder Legislativo por el art. 67 inc. 11, tal como se ha
recordado en el párrafo anterior. Y cuando declaró que algunas otras,
aparentemente dictadas en uso de aquella potestad, lo habían sido en ejercicio de
las contenida por otros incisos, lo hizo porque la materia del pronunciamiento
evidentemente escapaba al carácter común. Así, en el recordado precedente de
Fallos 245:455, esta Corte declaró: "Que la ley de amnistía, en efecto, de ningún
modo puede ser considerada como disposición de derecho común, accesoria de la
que reprime los delitos amnistiados. Por el contrario, su naturaleza esencial
evidencia que ella es acto de gobierno, esencialmente político y de soberanía"
(González, Joaquín V., "Obras completas", t. III, 1935, n. 458), esto es, acto cuyas
consecuencias exceden la potestad ordinaria de legislar en materia penal y
presuponen el desempeño de la elevada función que Agustín de Vedia define así:
"Es el consejo supremo de la sabiduría y la experiencia humana, ante la convicción
de la esterilidad y la impotencia de la fuerza para apaciguar los espíritus, cicatrizar
las heridas, adormecer los odios" ("Constitución argentina", p. 318). Y en el
precedente, también citado, de Fallos 243:276, declaró "que la legislación en
examen es ajena al art. 67 inc. 11 CN.; es una legislación especial, temporaria y de
emergencia". Y también, "que, en atención a la finalidad de esta legislación, es
indudable que se trata de una legislación de policía federal que, por ello, extiende su
imperio a todo el territorio de la Nación".
…
Por lo tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se declara la
inconstitucionalidad de los arts. 46 ley 13246, 1 y 2 ley 13897 y 26 ley 14451, y, en
consecuencia, se revoca la sentencia apelada.
Preguntas
1°) En este voto se realiza la distinción entre derecho “federal” y “común”: ¿coincide
la pauta de distinción que allí se utiliza con la que aparece en el artículo que se
transcribió parcialmente en el punto anterior?
2°) ¿Qué límites impuso la reforma constitucional de 1860 al Gobierno Federal?
3°) Con base en esos límites, ¿a qué conclusión llegaron los jueces nombrados
respecto de la validez constitucional de las normas impugnadas? ¿Con qué
fundamentos?
UNIDAD 12
Las inmunidades parlamentarias
Caso “Martínez Casas”, Fallos: 248:462, Corte Suprema de la Nación (1960)
[En esa ocasión, la Corte tuvo que resolverse si la cláusula constitucional
protegía dos diputados nacionales que habían sido querellados criminalmente
en relación “…a pasajes o frases de discursos que los querellados
pronunciaron en el recinto de la Cámara de diputados de la Nación durante la
sesión del día 19/8/1959” (fallo cit., considerando 5º).
La Corte contestó afirmativamente este interrogante señalando que el alcance
de la indemnidad debía ser entendido en forma muy amplia]:

“5) Que la disposición contenida en el citado art. 60 [actual art.68] supone la

irresponsabilidad penal de los legisladores nacionales relativamente a los actos que
ese precepto contempla, con excepción del supuesto previsto en el art. 29 de la Ley
Fundamental (doctrina de Fallos: 234:250). Cabe añadir que, en casos particulares,
puede resultar difícil decidir judicialmente si un acto determinado se encuentra o no
comprendido dentro de la esfera que la inmunidad abarca. Mas ello no acontece,
ciertamente, cuando la que se plantea es una situación jurídica como la discutida en
esta causa, dado que la presente querella hállase referida, de manera cierta y
exclusiva, a opiniones vertidas en el desempeño de la función de legislador, esto es,
a pasajes o frases de discursos que los querellados pronunciaron en el recinto de la
Cámara de diputados de la Nación durante la sesión del día 19/8/1959. En tales
condiciones, la prohibición de acusar judicialmente, dispuesta por el referido
artículo, rige con pleno efecto exonerador”.

[Es decir, conforme la posición de la Corte Suprema, las manifestaciones

realizadas por los legisladores en el curso de un debate legislativo realizado
dentro del recinto de la cámara respectiva se encontraban absolutamente
protegidas por la citada cláusula constitucional. La Corte agregó que] “… las
opiniones calumniosas o injuriosas vertidas desde una banca parlamentaria no
constituyen delito pero sí pueden comportar ‘desorden de conducta en el ejercicio
de la función’ y son susceptibles de originar sanciones deferidas a la decisión del
cuerpo legislativo (art. 58 CN.) [actual art.66], en las que debe verse el medio
idóneo para contener posibles extralimitaciones en resguardo del decoro de ese
cuerpo y para impedir que el honor de los particulares sea impunemente vulnerado”
(fallo cit., considerando 10º).

Pregunta
Examine los siguientes hechos:
En el caso “Cossio”22, la CSN examinó el recurso extraordinario interpuesto contra el
pronunciamiento de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal. En ese pronunciamiento, se había confirmado la decisión de primera
instancia que había hecho lugar a “… la excepción de falta de acción –por inmunidad de
jurisdicción- deducida en un juicio de daños y perjuicios derivados de las acusaciones
proferidas por un legislador en diversos medios periodísticos respecto de las irregularidades
que se habrían cometido en la contratación de sistemas informáticos en la Dirección General
Impositiva, el demandante -ex director de ese organismo…”23.
¿Qué argumentos pueden formularse para argumentar a favor y en contra de la
aplicación de “Martínez Casas” al presente caso?

Caso “Ramos”, Fallos: 319:3026, Corte Suprema de la Nación (1996).

[En el caso “Ramos”, la mayoría de la Corte Suprema resolvió que era

contraria a los arts.69 CN la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de
General Roca que había dictado un auto de prisión preventiva respecto de un
senador nacional, disponiendo el tribunal de apelación no hacerla efectiva
"hasta que sea otorgado el respectivo desafuero...".

La Corte fundó su decisión en las siguientes consideraciones]:

“9. Que es exigencia ineludible para que se vulnere la inmunidad de arresto prevista
por el art. 69 CN., la circunstancia de que en el proceso respectivo se produzca
algún acto que concretamente coarte la libertad personal del legislador de manera
que obstaculice sus funciones específicas (conf. doctrina de Fallos 308-2091, lo que
ocurre en el caso sometido a estudio del tribunal en que se ha dictado la prisión
preventiva del recurrente, resolución sin duda violatoria de la citada garantía, al
tratarse de una medida cautelar que restringe la libertad personal y que implica una
valoración semiplena de que el procesado es prima facie responsable del hecho.

“10. Que, al ser ello así, el gravamen no queda subsanado por la circunstancia de
que se haya dispuesto no hacerse ‘efectiva’ la prisión preventiva hasta que se
produzca el desafuero, dado que la Const. Nac. prevé la suspensión de funciones

22
Fallos: 327:138 (2004).
23
Op.cit.
del legislador como condición previa para que se dicte orden de arresto o prisión.
Sostener lo contrario implicaría un condicionamiento para otro poder del Estado en
la adopción de una decisión en la que es soberano y que ha sido establecida en
amparo de elevados objetivos institucionales, puesto que la idea subyacente en el
art. 69 CN. consiste en poner fuera del alcance de los jueces, salvo la hipótesis de
flagrancia, la facultad de extinguir, o al menos suspender, el mandato político de los
legisladores.

“11. Que en tanto que la prisión preventiva de uno de los depositarios del poder
público es un acto susceptible de producir graves consecuencias políticas en tanto
que vulnera la inmunidad de arresto, debe necesariamente supeditarse su
procedencia al previo desafuero, pues el criterio contrario implicaría una vulneración
a la separación de poderes, al perturbar la actuación del cuerpo legislativo.

“Cabe señalar finalmente, que el giro utilizado por el tribunal a quo para soslayar el
dispositivo constitucional resulta inaceptable como fundamento de su decisión. Ello
es así puesto que una prisión preventiva cuya ejecución se suspende por la
prohibición constitucional, configura una interpretación irrazonable de la citada
inmunidad, que proporciona por sí misma, las razones de su indispensable
anulación”.

Preguntas

1°) ¿Cuál es la diferencia entre la cuestión discutida en el presente caso y la

analizada en el caso anterior?

2°) En el presente caso, el juez Petracchi sostuvo, en su voto en disidencia, que

correspondía desestimar el recurso del legislador porque el pronunciamiento
apelado no le causaba ningún agravio. ¿Cómo fundó esa solución?

3°) En el caso “Irurzum”, resuelto el 12 de abril de 1994, la Corte Suprema de la

Nación señaló “... del examen de una larga y pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema,
surge claramente que constituye un requisito indispensable para someter a un magistrado
nacional a la jurisdicción de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales..., la
previa destitución de aquél mediante el juicio político regulado en los arts. 45, 51 y 52 CN o
el cese en sus funciones por cualquier otra causa (Fallos: 1:302; 8:466; doctrina de Fallos:
113:317; 116:409; 300:75, entre otros)...” (Fallos: 317:365, cons. 4º).
El Tribunal agregó en dicha oportunidad que “... el objetivo de la doctrina reseñada no
ha sido el de impedir a los tribunales el conocimiento de las causas en las que se
encuentran involucrados magistrados judiciales pues, tal como lo señaló el Procurador
General al dictaminar en Fallos: 113:317, no existe impedimento alguno, una vez cumplidas
las formalidades del juicio político, en someter ante la justicia a los funcionarios
comprendidos en el art. 45 de la Ley Fundamental y tampoco la citada exención tiende a
establecer un privilegio contrario al art. 16 de la Constitución Nación a favor de los
magistrados judiciales, toda vez que aquélla se funda en razones de orden público,
relacionados con la marcha regular de gobierno creado por la Ley Fundamental (Fallos:
113:317). Por tal razón, la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que la inmunidad
contra proceso o arresto no es un privilegio que contemple a las personas sino a las
instituciones y al libre ejercicio de los poderes (Fallos: 255:184, cons. 1º y sus citas, entre
otros)...” (fallo cit., cons. 5º; doctrina reiterada posteriormente por la Corte en el caso
“Marder”, Fallos: 320:1227, cons. 9º).
A diferencia de lo que ocurre con los legisladores, la CN no prevé inmunidades
procesales para los jueces federales. A la luz de esa circunstancia, ¿qué opina de la
doctrina enunciada en el caso “Irurzum”?
4°) Examine la siguiente transcripción parcial del fallo de la CSN en el caso
“Marincovich” (sentencia del 01.8.2013, Fallos: 336:954):
1°) Que un abogado del foro santafecino promovió demanda contra el juez de primera
instancia en lo Civil, Comercial y Laboral del Distrito Judicial n° 15 de esa provincia con el
objeto de que se declare la responsabilidad civil del magistrado y se lo condene a resarcir el
daño moral causado por diversas actuaciones cumplidas en ejercicio de sus funciones
judiciales.
En su contestación, el magistrado peticionó el rechazo de la demanda por dos razones: por
la incompetencia del superior tribunal para tramitar este asunto en su instancia originaria, y
por su falta de legitimación pasiva, sosteniendo que no podía ser demandado civilmente sin
haber sido previamente removido de su cargo. Fundó este segundo argumento en las
inmunidades funcionales que —afirma— surgen para los jueces de los arts. 1°, 5°, 16, 18,
33, 53, 59, 60 y 123 de la Constitución Nacional…
3°) Que contra esta decisión [de la Corte Suprema de Santa Fé, que había resuelto
resolvió que no existían obstáculos para iniciar demandas judiciales contra jueces
provinciales en funciones], el juez demandado interpuso un recurso extraordinario, en el
que, a más de insistir con la alegación de incompetencia del superior tribunal,
esencialmente sostiene que no puede ser demandado por responsabilidad civil mientras no
haya sido removido por enjuiciamiento político de su cargo de juez. Reitera en este punto
las prerrogativas funcionales que reconoce la Constitución Nacional a los jueces; afirma que
el artículo citado de la Constitución de Santa Fe [que permite que se inicien demandas
contra los jueces en funciones] resulta contrario a esas normas, y que por esa razón
cabe descalificarlo...
9°) Que sentado ello, resta seguidamente examinar si la inmunidad de jurisdicción de los
jueces que alega el recurrente viene impuesta por el compromiso asumido por cada
provincia de dictar “para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia...”, en la medida en que son las obligaciones
sustanciales del art. 5° que —en cuanto aquí interesa— las provincias acordaron respetar.
10) Que en base a esta norma el Tribunal ha dicho que la Constitución Argentina no
garantiza solamente la división republicana de los poderes en las provincias, sino también el
goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones (Fallos: 154:192), entendiendo en todo
caso que esa garantía debe ser provista por el gobierno federal a cada provincia dentro del
orden provincial respectivo, sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de
otra (Fallos: 119:291).
Es por ello que cabe aquí considerar el principio republicano a la luz de las adecuaciones
propias de un Estado federal que reconoce inequívocamente la autonomía de sus
provincias fundadoras. Tales adecuaciones, sintetizadas por Alberdi en la “regla general de
deslinde entre lo nacional y lo provincial” que consagra el actual art. 121, también fueron
trazadas por Vélez Sarsfield durante la Convención de Buenos Aires que precedió a la
reforma constituyente de 1860, partiendo de la premisa que “la nación pide aquellas formas
que están en la Constitución; que tenga cuerpo legislativo; que tenga poder ejecutivo (...)
[pero] no puede decirse que han de ser bajo tales o cuales formas sino conforme a la
Constitución, con los poderes que la Constitución establece” (Intervención de Dalmacio
Vélez Sarsfield, 4ª sesión ordinaria, abril 27 de 1860, Convención del Estado de Buenos
Aires).
11) Que en procura de lograr este equilibrio federal se ha considerado que la adecuación al
principio republicano no implica que los alcances de las garantías que sustentan la
independencia de los jueces en el ámbito provincial deban ser idénticos a los que se traza
en el esquema federal, sino más bien que la exigencia del articulo 5° resulta
suficientemente cumplida por esos Estados en la medida en que las normas locales
preserven la sustancia de la garantía (Fallos: 311:460)
La necesidad de armonía entre las provincias y el Estado Nacional —se explica en el
precedente mencionado con cita de Joaquín V. González— “debe conducir a que las
constituciones de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional.
Pero no exige, ni puede exigir que sean idénticas, una copia literal o mecánica, ni una
reproducción más o menos exacta e igual de aquella. Porque la Constitución de una
Provincia es el código que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho
natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de
soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de fundar la
Nación” (“Manual de la Constitución Argentina”, Bs. As., 1959, Ed. Estrada, pp. 648/649).
12) Que en lo que se refiere a la administración de justicia, esto implica considerar el texto
de los arts. 5°, 31 y 123 que establecen en su conjunto el compromiso de las provincias de
asegurar ese servicio conformemente al sistema republicano, de acuerdo al principio de
supremacía de la Constitución Federal; más específicamente, éste principio de división de
poderes apunta a asegurar el reconocimiento de una amplia independencia judicial, con el
objetivo de que los jueces actúen sin quedar sometidos a presiones de naturaleza alguna
por la intromisión de los poderes políticos.
Para acreditar la relación directa e inmediata de estos artículos de la Constitución Nacional
con lo resuelto por el superior tribunal provincial, era entonces necesario demostrar en
forma precisa que el privilegio invocado resulta inherente al principio republicano de la
separación de poderes, o que su desconocimiento altera —de alguna forma— el servicio de
administración de justicia que la provincia de Santa Fe se comprometió a proveer a sus
habitantes.
En el sub examine, si bien es evidente que el reconocimiento de responsabilidad civil sujeta
a los jueces a una instancia de escrutinio de su desempeño profesional, ello por si solo no
alcanza para sostener que, en los términos en que ha sido cuestionada la constitucionalidad
del art. 93, inc. 7° de la Constitución de Santa Fe, la ausencia de inmunidad de jurisdicción
de los magistrados afecta la sustancia de su garantía de independencia judicial.
.
13) Que frente a este examen, que concluye en la inexistencia de confrontación entre el
texto de la Constitución Nacional y la norma impugnada de la Provincia de Santa Fe, debe
primar el principio de autonomía que da sentido al federalismo argentino, en virtud del cual
las provincias conservan todo el poder que no delegaron (art. 121), se dan sus propias
instituciones y se rigen por ellas, eligiendo sus autoridades sin intervención del gobierno
federal (art. 122). De tal afirmación se deriva, entre otros principios fundacionales de la
organización del poder en la República Argentina, que las cuestiones relativas a los estados
provinciales que no afectan los principios de la organización del Estado federal están
reservadas a las instancias judiciales locales.
Tan amplia lectura del principio de autonomía provincial resulta abonada por la tesis de
Juan Bautista Alberdi, que advertía en 1853 frente a la oposición de Buenos Aires de
incorporarse a la República que “sería incurrir en un grande y capital error el creer que las
provincias se desprenden o enajenan el poder que delegan en el Gobierno nacional. No
abandonan un ápice de su poder en esa delegación. En una parte de él abandonan una
manera local de ejercerlo en cambio de otra manera nacional de ejercer ese mismo poder,
que parecen abandonar y en realidad toman. (...) Delegando poderes, las provincias no
hacen más que aumentar su poder.” (Derecho Público Provincial, Bs. As., 1956, Universidad
de Buenos Aires, Departamento Editorial, pág. 37/38).
En clave de la normativa constitucional, esta lectura resulta respaldada por un momento
constituyente de singular importancia en el proceso de formación del Estado argentino,
como resultó ser la decisión de la Convención Nacional de 1860 de abandonar la pretensión
de unidad de las constituciones provinciales al suprimir del art. 5° la obligación que pesaba
sobre cada provincia de remitir al Congreso Nacional sus textos constitucionales para ser
revisados antes de ponerlos en ejercicio (“Las constituciones provinciales serán revisadas
por el Congreso antes de su promulgación. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal
garante a cada Provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”, art. 5 in fine de la
Constitución de la Confederación Argentina de 1853, también el art. 103 del mismo texto:
“Cada Provincia dicta su propia Constitución, y antes de ponerla en ejercicio, la remite al
Congreso para su examen, conforme a 'lo dispuesto en el artículo 5°” [“Las constituciones
de la Argentina, 1810/1972, Recopilación, notas y estudio preliminar de Arturo E. Sampay”,
t. I, Eudeba, 1975, p. 359]).
Las supresiones señaladas constituyen pautas de interpretación insoslayables al momento
de evaluar las normas que —con mayor fuerza tras la vigorización del esquema federal que
surge de la reforma de 1994— gobiernan las relaciones de autonomía, participación,
coordinación y subordinación al orden nacional de los sujetos firmantes del pacto
constitucional argentino.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara parcialmente
admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden
en atención a las particularidades de la causa y la complejidad de la cuestión debatida (art.
68 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase [voto de
los jueces Highton de Nolasco y Maqueda al que adhirieron, en lo sustancial,
dos de sus colegas]
¿Por qué esta decisión no contradice lo resuelto en el caso “Irurzum? ¿En qué otra
parte del programa hemos encontrado cuestiones similares a las que aparecen
tratadas en el caso “Marincovich”? ¿Qué diferencia advierte Ud. entre el texto del
art.5 CN, según el texto originario de 1853, y el que aparece a partir de la reforma
constitucional de 1860?
5) El art. 93, inc.7°, de la Constitución de la Provincia de Santa Fé, en la que la
Corte provincial había fundado su decisión en el caso “Marincovich”, dice lo
siguiente:
Compete a la Corte Suprema de Justicia [provincial], exclusivamente, el conocimiento y
resolución de:
….
7) Los juicios de responsabilidad civil contra los magistrados judiciales.
¿Hubiera estado facultado la CSN, en dicho caso, para resolver que era errónea la
interpretación que la Corte provincial había hecho de esa norma y que, en realidad,
aquélla no permitía demandar a un juez provincial mientras éste permaneciese en
su cargo?
4) Las inmunidades de los legisladores del Mercosur
Examine los siguientes párrafos de la CSN en el caso “Milagros Sala”, resuelto el
5.12.2017:
1°) Que [-]la sala II Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy rechazó
el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa técnica de Milagro A. Á. Sala
contra la sentencia del Tribunal de Casación Penal que había denegado la impugnación
planteada contra la decisión de la Cámara de Apelaciones y Control de esa provincia que, al
desestimar la apelación deducida contra el rechazo de un planteo de nulidad, confirmó la
orden de detención dictada el 26/01/2016. En el mismo pronunciamiento, el Superior
Tribunal provincial declaró la inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 27.120.[-]…
2º) Respecto del fondo de la materia discutida, (el superior tribunal provincial) desestimó
el argumento de la defensa que cuestionaba la legalidad de la detención con fundamento en
que Milagro Sala contaba con inmunidad de arresto en razón de haber sido electa
parlamentaria del Mercosur. Respecto de este punto, consideró que la inmunidad prevista
por la normativa del Mercosur se encuentra "claramente delimitada" y "circunscripta siempre
a la de opinión en ejercicio de sus funciones" y, por otro lado, resolvió, en la medida en que
la inmunidad invocada se fundó en el art. 16 de la ley 27.120, declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma en tanto había extendido indebidamente las
inmunidades reconocidas por la Constitución Nacional para los miembros del Congreso de
la Nación a un supuesto no previsto en ella, cual es el de los legisladores comunitarios….
12) Que…debe partirse de la premisa de que, acorde con nuestro diseño constitucional, las
inmunidades de proceso y de arresto son excepcionales y no pueden extenderse a
supuestos que no fueron previstos en la Constitución Nacional.
En efecto, desde el conocido precedente "Alem" (Fallos: 54:432), este tribunal ha explicitado
los propósitos que explican la razón por la cual se estableció la inmunidad de arresto: "La
Constitución no ha buscado garantir a los miembros del Congreso con una inmunidad que
tenga objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son
altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es
precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino
la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución".
En atención a que la inmunidad de arresto se erige en una clara excepción al principio
republicano según el cual todos los ciudadanos son iguales ante la ley (art. 16, CN) esta
excepción es admisible únicamente en razón de la necesidad de garantizar el
funcionamiento de los poderes del Estado que emanan de la segunda parte de la Ley
Fundamental. Por ello, debe descartarse que el legislador pueda conferirles inmunidad de
arresto a autoridades distintas a las establecidas en la Constitución Nacional y con relación
a otras facultades y deberes que no sean las que ésta expresamente les confiere.
Lo expuesto precedentemente no afecta, claro está, la facultad del Poder Legislativo de
reglamentar aquellos supuestos de inmunidades que surgen de la Constitución, siempre
que lo haga en la medida de sus competencias (art. 75, inc. 32, CN) y dentro de los límites
señalados por la Ley Suprema (art. 28, CN). Tampoco afecta, en modo alguno, la existencia
de otras inmunidades cuyos fundamentos residen en normas de derecho internacional (arts.
27, 75, incs. 22 y 24, 99, inc. 11, CN; Fallos 317:1880; 322:1905; entre otros) o en las
autonomías provinciales reconocidas por la Constitución Nacional (arts. 5°, 121, 122, CN;
Fallos 139:64; 169:76; 336:954, entre otros).
13) Que, por todo lo precedentemente desarrollado, se concluye que el legislador no estaba
constitucionalmente habilitado para otorgarle a los parlamentarios del Parlasur las
inmunidades que la Constitución Nacional le confiere a los diputados nacionales. Como
consecuencia de ello, resulta inoficioso pronunciarse respecto de los restantes agravios
expresados por la recurrente[-].
Por ello, y oída la Sra. procuradora general de la Nación, se declara admisible el recurso
extraordinario y, por los fundamentos expuestos, se confirma la sentencia apelada en
cuanto declaró, con el alcance señalado, la inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 27.120[-
]. Con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Notifíquese y devuélvase. —
Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda. — Carlos F.
Rosenkrantz. — Horacio D. Rosatti.
Preguntas
a) ¿Qué establece el art.16 de la ley 27.120?
b) ¿Por qué la CSN lo declaró inconstitucional?

UNIDAD 13
Las facultades constitucionales de las municipalidades
Caso "Recurso de hecho deducido por la Municipalidad
de La Rioja en la causa Intendente Municipal Capital s/
amparo", Corte Suprema de la Nación, Fallos: 337:1263 (2014)
1°) Que el intendente de la ciudad de La Rioja interpuso
una acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad
del incumplimiento de su provincia de dictar el régimen
de coparticipación municipal previsto en los artículos 168 y
173 de la Constitución local y en el artículo 9° inc.g de la
ley 23.548 de Coparticipación Federal, de conformidad con los
artículos 5° y 123 de la Constitución Nacional.
20) Que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia
rechazó in limine el amparo. Para así decidir -en cuanto
aquí interesa- el juez Luna Corzo sostuvo que la pretensión no
podía prosperar porque el constituyente riojano no atribuyó al
poder judicial la edificación del régimen de coparticipación municipal,
sino que asignó la tarea a los poderes políticos de la
provincia.
Por su lado, el juez Ana interpretó que el artículo
173 de la Constitución de La Rioja supeditó la vigencia del
régimen de coparticipación a la formalización de acuerdos entre
las provincias y los municipios: de ello infirió que en la implementación
del régimen de coparticipación intervienen el poder
ejecutivo, los municipios y luego el legislativo; los dos primeros
en la formulación de los acuerdos previos y el último en su
consagración normativa. Concluyó que al no haberse producido los
acuerdos que establece el artículo 173, el mandato del artículo
168 no resultaba exigible; su inobservancia no era entonces el
resultado de un acto voluntario por parte del Poder Legislativo
provincial. El juez Pagotto acompañó esta posición.
Finalmente, el juez Brizuela consideró que no podía
desconocer que la Constitución provincial establecía un imperativo
dirigido a la legislatura provincial de sancionar un régimen
de coparticipación municipal; que era un hecho notorio que
tal régimen aún no se había dictado, y que existía por tanto un
principio de omisión. Aun así, precisó. que la sanción de un
régimen de coparticipación era una cuestión política no justiciable
que la Constitución provincial asignaba de manera privativa
a los poderes políticos del Estado. Se trataba -evaluó- de
una función de esos poderes cuya oportunidad no resultaba condicionada
por ningún plazo establecido en las clausulas constitucionales,
y ello colocaba a la atribución fuera del ámbito de
conocimiento de la función judicial. Como obiter dictum, exhortó
de todos modos al dictado de la ley de coparticipación.
3°) Que el intendente municipal interpuso un recurso
extraordinario federal -que denegado origina la presente queja en
el que sostiene la arbitrariedad de la sentencia reseñada.
Considera que su fundamentación es solo aparente, en la medida
en que ha dejado de lado la aplicación -que en su concepto resultaba
imperativa para resolver el caso- de las normas federales
que delinean la autonomía municipal. Afirma la presencia de
una cuestión federal respecto de la interpretación de los artículos
121 y 123 de la Constitución Nacional. Agrega que el siste-
ma de coparticipación de impuestos ha sido transgredido por la
provincia y que de este modo se ha vulnerado además el artículo
75 inc. 2 de la Constitución Nacional y la ley 23.548 de Coparticipación
Federal.
Relata que La Rioja es la única provincia que no ha
sancionado una ley de coparticipación de municipios; que a partir
del 3 de mayo de 2007, esta situación se agravó con el dictado
de la ley 8149 que dispuso la suspensión de las leyes hasta
entonces vigentes 8034 y 8067, que habían establecido la distribución
.de los gastos de funcionamiento de los 18 municipios de
la provincia "hasta la sanción de una Ley de Coparticipación Municipal"
(artículo 5° de la ley 8034). Como consecuencia de
ello, explica que en la actualidad solo criterios discrecionales
gobiernan la distribución de fondos a los municipios, y que la
municipalidad de la capital ha sido particularmente discriminada
en el reparto; sostiene que ello compromete la prestación de los
servicios públicos municipales.
4°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible
en tanto la decisión del Superior Tribunal de Justicia
provincial, al rechazar in limine el amparo, ha sostenido el
carácter no justiciable de la cuestión planteada sin considerar
los argumentos de derecho federal invocados por la parte.
5°) Que al cerrar el debate de modo definitivo y por
razones de "admisibilidad sustancial", el a qua omitió valorar
que la Constitución Nacional establece en el artículo 123 un
marco para la realización de un sistema federal que incluye un
nivel de gobierno municipal autónomo cuyo alcance y contenido en
el orden institucional, político , administrativo, económico y
financiero debe ser reglado por cada constitución provincial: el
actor sostiene que el Poder Legislativo de la provincia incumple
esta obligación a pesar de que la manda constitucional ya está
establecida en La Rio]a.
6°) Que el texto de la Constitución histórica reconocía
la existencia de un régimen municipal en el ámbito de las
provincias (artículo 5°). De hecho, Juan Bautista Alberdi ya lo
apuntaba en su Derecho Público Provincial como el orden de gobierno
"más inteligente y capaz de administrar los asuntos locales"
siempre que no se produj ese "injerencia del Poder político
o Gobierno general de la provincia".
Al precisar el alcance del artículo 5, esta Corte
interpretó que la necesaria existencia de un régimen municipal
impuesto por ese artículo de la Constitución Nacional "determina
que las leyes provinciales no solo deben imperativamente establecer
los municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones
mínimas necesarias para desempeñar su cometido. Si los
municipios se encontrasen sujetos en esos aspectos a las decisiones
de una autoridad extraña -aunque se tratara de la provincial-
ésta podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica,
mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces
de desarticular las bases de su organización funcional"
(cfr. Fallos: 312:326 [1989] y 314:495 [1991]).
70) Que la reforma de 1994 introduce el concepto de
autonomía municipal en el artículo 123; de este modo aparece el
municipio en el diseño federal argentino como el orden de gobierno
de mayor proximidad con la ciudadanía.
El constituyente estableció entonces que las constituciones
provinciales debían materializar el mandato de autonomía
en el orden institucional, político, administrativo, económico
y financiero. Esta caracterización es a tal punto definitoria
de la comprensión del término "autonomía" que en la convención
reformadora se advirtió que "[u]na autonomía que no contenga
esta característica (..), no sería una real autonomía municipal
y solo quedaría reducida a una simple fórmula literaria
grandilocuente pero, en la práctica, vacía de contenido, porque
no puede haber municipio autónomo verdadero si no le reconocemos
explícitamente entidad polí tica o le retaceamos la capacidad de
organizar su administración y realizar los actos administrativos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones 0.10 privamos
del sustento económico-financiero indispensable para que preste
aquellos servicios públicos que la provincia le asigne, inherentes
a su existencia o le impedimos ejercer su autonomía instituciona1"
. (Convención Constituyente Nacional, sesión del 8 de
agosto de 1994, intervención del Convencional Merlo) .
8°) Que el artículo 123 enlaza el principio de la autonomía
municipal a la capacidad financiera de los municipios
para ejercerla: "los planos económico y financiero han sido especialmente
considerados en el texto constitucional porque tienen
una importancia superlativa. De esta manera estamos especificando
y dejando en claro que los municipios argentinos van a
poder (..) controlar sus propios recursos que, a su vez, podrán
ser manejados independientemente de otro poder, complementando
así las facultades de administración que les son propias" (sesión
del 4 de agosto, intervención del Convencional Prieto al
informar el dictamen de mayoría de la Comisión del Régimen Fede~
ral, sus Economías y Autonomía Municipal) .
9°) Que la reforma de 1994 mantuvo la potestad de cada
provincia de dictar su propia Constitución, y en ese marco la
competencia para desarrollar su modelo de autonomía municipal.
Su texto establece así un marco cuyos contenidos deben ser definidos
y precisados por las provincias con el fin de coordinar el
ejercicio de los poderes que conservan (artículos 121, 122, 124
Y 125) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en
los ámbitos de actuación mencionados en el artículo 123.
10) Que en el caso específico que nos ocupa, el Constituyente
riojano estableció en dos artículos -el 168 y 173- las
características del modelo de coparticipación municipal que impera
en la provincia.
En el primero, la Constitución Provincial estableció
la obligación de sancionar un régimen de coparticipación municipal
con claras directivas para el legislador: "Los Municipios
tienen autonomía institucional, política, administrativa, económica
y financiera. La Legislatura Provincial sancionará un régimen
de coparticipación municipal en el que la distribución entre
la provincia y los municipios se efectúe en relación 'directa a
las competencias, servicios y funciones de cada uno de ellos,
contemplando criterios objetivos de reparto y sea equitativa,
proporcional y solidaria, dando prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportu-
nidades. La autonomía que esta Constitución reconoce no podrá
ser limitada por ley ni autoridad alguna.
Deberán dictar su propia Carta Orgánica, con arreglo
a lo que disponen los artículos 169 y 172, a cuyos fines convocarán
a una Convención Municipal, la que estará integrada por un
número igual al de los miembros del Concejo Deliberante y serán
elegidos directamente por el pueblo del departamento.
Por su parte el artículo 173 se ocupó de la provisión
de recursos municipales: "cada Municipio provee a los gastos de
su administración con los fondos del tesoro municipal formado
por el producido de la actividad económica que realice y los
servicios que preste; con la participación, y en la forma que
los municipios convengan con la provincia, del producido de los
impuestos que el gobierno provincial o federal recaude en su jurisdicción;
por la venta o locación de bienes del dominio municipal;
por los recursos provenientes de empréstitos y otras operaciones
de crédito que realice; por los subsidios que le acuerda
el gobierno provincial o federal y por los demás ingresos
provenientes de otras fuentes de recursos.
11) Que sin embargo, estas normas han sido incumplidas
por los poderes constituidos de la Provincia de la Rioja. Es
incuestionable que la omisión del dictado de la ley que coparticipa
fondos entre los municipios lesiona el diseño mismo establecido
por el constituyente, y que por esa vía la provincia
traspone los límites de lo racional y razonable para la vigencia
efectiva de la autonomía municipal (arg. Fallos: 328:175).
12) Que si la omisión desarticula en parte la forma
de estado federal que dispuso el constituyente nacional -al reconocer
el principio de autonomía municipal- y provincial -al
reglar el alcance y contenido de dicha autonomía-, esclarecer la
cuestión implica forzosamente que los jueces interpreten la
Constitución en el marco de una causa contenciosa. No se trata
entonces de imponer un alcance determinado a la autonomía municipal,
pues ello es una atribución ya ejercida por el constituyente
provincial, sino de asegurar que una vez ejercido ese poder,
las autoridades constituidas respeten el grado de autonomía
asignado a los diferentes niveles de gobierno, y provean los recursos
de acuerdo a los parámetros prestablecidos para efectivizarla:
13) Que en este entendimiento no resulta posible sostener
que el dictado de la ley -es decir, el acatamiento de la
Constitución- queda condicionado a la concreción de acuerdos
políticos entre provincia y municipios que en 16 años no han sido
logrados. Al subordinar la realización del proyecto constitucional
a la posibilidad o no de obtener esos acuerdos sin considerar
la irrazonable demora en alcanzarlos, el argumento invierte
una regla elemental del orden constitucional argentino, según
el cual la Constitución materializa el consenso más perfecto de
la soberanía popular; frente a sus definiciones, los poderes
constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para
asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional
que traza su texto.
Es así que por voluntad popular ya consensuada en su
Constitución, La Rioja debe sancionar una ley de coparticipación
municipal. La gravedad que ostenta esta omisión provincial puede
calibrarse en base al remedio que se señaló en la Convención
Constituyente Nacional ante la hipótesis de su ocurrencia: "la
garantia federal del articulo 6° y la posibilidad de interven~
ción en caso de incumplimiento de los requisitos del articulo 5°
corresponde si las provincias no aseguran, ya no el régimen, sino
el régimen cualificado de la autonomia municipal en las provincias"
(Convención Constituyente Nacional, sesión del 10 de
agosto de 1994, intervención del Convencional Rosatti, entre
otros) .
14) Que la respuesta meramente dogmática de la máxima
instancia jurisdiccional provincial carece de todo desarrollo
argumentativo racional respecto de las cuestiones constitucionales
reseñadas, y. por ello no satisface la garantía .constitucional
de fundamentación de las sentencias judiciales. En efecto,
el Superior Tribunal de Justicia no podía clausurar definitivamente
el debate sobre la naturaleza no justiciable de las cuestiones
de trascendencia institucional que se plantean rechazando
in limine el amparo, pues el respeto al régimen federal de gobierno
y al ejercicio en plenitud de la zona de reserva jurisdiccional
de las provincias exige reconocer a sus magistrados el
carácter de irrenunciables custodios de garantías de la Constitución
Nacional (arg. Fallos: 324:2177).
15) Que en las condiciones expresadas, la garantía
constitucional que se invoca como vulnerada guarda relación directa
e inmediata con lo resuelto (artículo 15, ley 48), por lo
que corresponde privar de validez al fallo recurrido a fin' de
que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Rioja
sustancie la causa.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado
y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a sus efectos. Agréguese
la queja al principal. Notifíquese.
Preguntas
1°) ¿Cuál era el planteo formulado por el Intendente de la Ciudad de La Rioja en su
acción de amparo? ¿Cuáles eran las cuestiones federales planteadas en dicha
acción?
2°) ¿Por qué el Tribunal Superior provincial rechazó esa acción?
3°) Según la CSN, ¿qué alcance le había otorgado Alberdi al art.5° de la
Constitución? ¿Coincidía esa posición con la jurisprudencia tradicional de la CSN?
4°) Qué estableció al respecto la reforma constitucional de 1994 al incorporar el
art.123?
5°) En su fallo la CSN señaló que ella no intervenía en el caso con el objeto de “…
imponer un alcance determinado a la autonomía municipal,
pues ello es una atribución ya ejercida por el constituyente
provincial…” (considerando 12). ¿Cuál fue, entonces, el alcance de su intervención?
6°) ¿Por qué la CSN revocó la decisión del Tribunal Superior provincial?
7°) En el caso “Cherny” (Fallos: 248:828 -1960-), al citar su tradicional
jurisprudencia, la CSN sostuvo que “… lo atinente al régimen legal de los municipios
provinciales y al alcance y límite de sus atribuciones son puntos extraños a la jurisdicción
extraordinaria de esta Corte, pues se rigen y deciden con arreglo a la constitución y leyes
provinciales. En tales condiciones, la apreciación hecha en la causa por el Superior Tribunal
de la provincia, sobre las facultades de una municipalidad local, no configura caso
constitucional pues solo compromete cuestiones de orden puramente local, siempre que,
con su ejercicio, no se hayan quebrantado garantía individuales y salvado que haya sido el
principio de un adecuado contralor judicial…”.
Preguntas:
1°) ¿Coincide ese fallo con la jurisprudencia citada en el caso “Municipalidad de La
Rioja?
2°) ¿Coincide ese fallo con el art.123 CN?

UNIDAD 14
Las atribuciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Caso “Hoyts General Cinema de Argentina c. Instituto Nacional de Cine y
Artes Audiovisuales”, Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, 17.4.2013, Thomson Reuters Online
:
“[C]onviene aquí recordar que el art. 7°, Const. CABA, prevé que ‘[e]l Estado de la
Ciudad de Buenos Aires es sucesor de los derechos y obligaciones legítimas de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y del Estado Nacional en las
competencias; poderes y atribuciones que se le transfieren por los arts. 129 y
concs., CN, y de la ley de garantía dejos intereses del Estado Federal, como toda
otra que se le transfiera en el futuro’.
“Por su parte, el art. 5°, ley 24.588 (B.O. 27/11/1995), también llamada ‘Ley Cafiero’
expresamente establece que ‘[l]a ciudad de Buenos Aires, será continuadora a
todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La legislación
nacional y municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en
vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el art. 129, CN, seguirá siendo
aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o
locales, según corresponda’ (el destacado me pertenece).
“De lo expuesto resulta de toda claridad que continúan vigentes todas las normas
nacionales y municipales hasta que el Congreso de la Nación o la Legislatura de la
Ciudad de Buenos Aires (según el caso) no las derogue o modifique, circunstancias
que no se han verificado en el sub lite, por lo que la normativa que regula la
actividad cinematográfica es totalmente aplicable al caso que nos ocupa.
“En este contexto, es dable traer a colación, por su claridad explicativa, el voto del
Dr. Casás [del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires] in re ‘Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. GCBA. s/acción
declarativa de inconstitucionalidad’, del 15/07/2004, donde textualmente sostuvo
que ‘es útil recordar que los leyes dictadas por el Congreso de la Nación podían ser
nacionales (o de derecho común), con fundamento en el art. 75, inc. 12; locales para
la Capital Federal y territorios nacionales (art. 75, inc. 27) y federales siempre que la
intención de producirla sea inequívoca y no se apoye en el mero arbitrio del
legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por
circunstancias de notoria seriedad (Fallos: 248:781). (...) // El art. 5°, ley 24.588, no
expresa algo distinto. Veamos: ‘La ciudad de Buenos Aires, será continuadora a
todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La legislación
nacional y municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en
vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el art. 129, CN, seguirá siendo
aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o
locales, según corresponda. Es claro que la ley dispone la continuidad del sistema
jurídico vigente al, momento en que entró en vigor la Constitución local, pues, en
caso contrario, se hubiera producido un vacío jurídico de incalculables dimensiones
y se hubiese generado un estado de anomia en todas las prácticas, sociales regidas
por derecho local. Luego, con la organización, de sus instituciones, son las
autoridades locales las que tienen, competencia, para modificar la legislación de tipo
local receptada del ordenamiento anterior, entendiendo por tal a la que emanó de
las autoridades anteriormente competentes en esas cuestiones (Congreso de la
Nación en su intervención como legislatura local, Concejo Deliberante, Intendente,
Presidente de la Nación en uso de sus atribuciones ‘domésticas’ en la Capital
Federal)’…” (el énfasis ha sido agregado).
Preguntas
1°) En la sentencia transcripta, se señala que el Congreso de la Nación, antes de la
reforma constitucional de 1994, estaba facultado a dictar tres clases diferentes de
leyes: ¿cuáles son éstas? ¿En qué otro material del curso hemos visto una
clasificación similar?
2°) A partir de la reforma constitucional de 1994, ¿es posible sostener que el
Congreso de la Nación es aún la “Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires”? ¿Qué
establece al respecto el art.129 de la Constitución Nacional que fue incorporado por
la citada reforma?
3°) ¿Cuáles serían las atribuciones actuales de la Ciudad de Buenos Aires en
materia legislativa? ¿Qué conclusiones extrae Ud. sobe dicha cuestión a partir de la
lectura del siguiente párrafo? (voto del juez Casás del Tribunal de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires en el caso “L., B.M.”, 24.10.2000):
“1. En primer lugar cabe señalar que la incriminación que ha hecho el legislador local de la
oferta y demanda de sexo para sí u otras personas en los espacios públicos como conducta
típica para la configuración de una contravención, frente a la no penalización de la
prostitución en la legislación de fondo, no importa exorbitar las competencias que resultan
del régimen de autonomía de que goza la Ciudad de Buenos Aires (arts. 129, Constitución
Nacional y 1°, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
“Ciertas conductas forman parte del campo contravencional como consecuencia del
ejercicio del poder de policía o del poder contravencional en cabeza de los distintos niveles
de gobierno que componen un Estado federal.
“Tal criterio se encuentra respaldado por antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Sobre esta base, y teniendo en cuenta las potestades reservadas de
los gobiernos locales, es decir, las no delegadas a la Nación por la Constitución Nacional
(arts. 5°, 121, 123, 126 y 129, Constitución Nacional, y 1°, Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires), el legislador local puede regular ciertos aspectos con la
intención de tutelar determinados bienes jurídicos, tales como la seguridad, salubridad y
moralidad en las conductas públicas que se exteriorizan frente a los vecinos.
“Nuestro Máximo Tribunal, a poco de su instalación, resolvió en la causa ‘Varios puesteros
próximos al Mercado del Centro, contra el empresario del mismo Mercado, pidiendo amparo
de posesión’ (Fallos: 3:468), sentencia del 8 de noviembre de 1866, por remisión a los
fundamentos del juez Seccional y ante una reglamentación municipal que prohibía a varios
comerciantes ejercer su actividad dentro de un radio de seis cuadras del mercado central:
‘Que si bien ésta (la Constitución Nacional) en su art. 14 declara el principio de la libertad de
toda industria lícita, esto no importa la prohibición de reglamentar su ejercicio, y aun limitarlo
por causas de utilidad general, pues no siendo la Constitución otra cosa que el Código
fundamental, que declara los derechos y obligaciones políticas, tiene que ser
complementado por leyes y disposiciones orgánicas que reglamenten y aseguren esos
mismos derechos y obligaciones’.
“Nuevamente el Tribunal cimero ‘in re: ‘La Empresa 'Plaza de Toros' quejándose de un
decreto expedido por el Gobierno de Buenos Aires’ (Fallos: 7:150), sentencia del 13 de abril
de 1869, sosteniendo la incompetencia de la Justicia Nacional para obligar al gobierno local
a soportar la construcción de tal obra, dejó sentado: ‘que es un hecho, y también un
principio de derecho constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus
gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por
consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose
garantido por el artículo catorce de la Constitución Nacional a los habitantes de la República
el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que
reglamentan su ejercicio…’.
“Igual criterio fue sustentado en la Corte Suprema de Justicia Federal en la causa:
‘Sebastián Cartagenova, querella seguida en su contra por infracción al art, 2088 del
digesto municipal’ (Fallos: 156:323), sentencia del 12 de febrero de 1930, donde el
querellado resultó condenado al pago de una multa por encubrimiento del ejercicio de la
prostitución clandestina, de conformidad con la normativa emanada del Concejo Deliberante
de la Ciudad de Buenos Aires. El Alto Tribunal reafirmó su postura en este aspecto, al
sostener que: ‘La Administración, el Gobierno o el Régimen Municipal que los
Constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al
consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5°), consiste 'en la
Administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un
distrito o lugar particular sin que afecte directamente a la Nación en su conjunto' (…) y, por
lo tanto, debe de estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena
vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc., de la Comuna y del poder de preceptuar
sanciones correccionales para las infracciones de las mismas, pues aquéllas sin éstas son
propias de la moral y no del derecho. La ley (…) fija las normas generales amplias,
orgánicas y deja al 'gobierno de propios', como le ha llamado la tradición histórica hispano-
colonial, la función de traducir en el detalle reglamentario las previsiones concretas cuya
necesidad determina la experiencia de la vida comunal’.
“La doctrina del precedente, plenamente aplicable a la especie por tratarse de
transgresiones en materia de comercio sexual, no importa desconocer el nuevo ‘status’ de
autonomía que hoy tiene la Ciudad de Buenos Aires, que ha dejado de ser una simple
municipalidad dependiente de las autoridades nacionales para convertirse en un Estado con
amplias facultades de legislación y jurisdicción”.
¿Qué relación tiene el párrafo transcripto con las cuestiones discutidas en la Unidad
11 del Programa y con el caso “Marincovich.” que aparece en las Notas que siguen
a la Unidad 13 del Programa?
4°) En el caso “Club Hípico Argentino” (Unidad 3 del Programa), hemos visto que el
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ejerce un tipo de control
de constitucionalidad que es diferente al que lleva a cabo la Corte Suprema de la
Nación y otros tribunales: ¿en qué norma de la Constitución Nacional se puede
fundar dicha facultad del Tribunal Superior? ¿Qué relevancia tiene el caso
“Marincovich” para la respuesta que Ud. de a esta pregunta?
5°) Examine el siguiente voto24 :

24
Jueces Fayt y López, caso “Baca Castex”, Fallos: 323:1374 (2000).
5. Que mediante la ley 23187 [sancionada en 1985] el Congreso de la Nación sancionó el
régimen general del ejercicio de la profesión de abogado que define los requisitos para el
desempeño profesional, el sistema de matriculación y, asimismo dispone la creación del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Esa institución, según prescribe el art.
17 de la mencionada ley, "controlará el ejercicio de la profesión ... y tendrá a su cargo el
gobierno de la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal", siendo la
inscripción ante ella obligatoria -art. 18- aún cuando el profesional ejerza esporádicamente
en la jurisdicción
…
9. Que como marco de referencia que no deberá perderse de vista en la decisión de la
causa, conviene recordar que la Constitución Nacional reformada dotó a la ciudad de
Buenos Aires de "un régimen de gobierno autónomo" -art. 129-, en virtud del cual se
sancionó su estatuto organizativo. A su vez, esa norma facultó a la asamblea local, a
legislar "en materia del ejercicio profesional" -art. 80 inc. 2 d- y prescribió que "el control de
la matrícula y el ejercicio del poder disciplinario de las profesiones liberales, continuará
siendo ejercido por los Colegios y consejos creados por ley de la Nación hasta que la
ciudad legisle sobre el particular" -cláusula transitoria decimoctava-. Tal orden en el ejercicio
de competencia no es novedoso. En efecto, este tribunal ha decidido en forma constante
que las autoridades locales pueden dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a
su bienestar y prosperidad (Fallos 7:373; 174:105; 289:238), leyes de policía interior (Fallos
65:58; 156:290; 237:397, entre otros) y de orden administrativo. En ese entendimiento, se
ha aceptado que las autoridades facultadas para reglamentar el ejercicio profesional
establezcan los requisitos complementarios destinados a asegurar la rectitud y
responsabilidad con que la profesión ha de ser desempeñada (Fallos 207:159 y sus citas).
Preguntas
a) De acuerdo a lo que surge de esta transcripción y del caso “Colegio de
Abogados v. Estado Nacional” (Unidad 9), antes de 1994, ¿qué órgano dictaba las
normas que regulaban el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal?
b) ¿A qué órgano le corresponde dictar dichas normas en la actualidad?
c) ¿Qué tiene en común el párrafo transcripto con el del voto del juez Casás en el
caso “L., B.M.” (Pregunta n° 3)
d) El art.8° de la mencionada “Ley Cafiero” (n° 24.588) establece lo siguiente:

La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual

jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación.
La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de
vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaría locales.

Pregunta: ¿Por qué puede sostenerse, con base en los materiales de esta Unidad,
que la norma transcripta es contraria al art.129 CN?
6°) Examine la siguiente transcripción parcial del Dictamen de la Procuradora Fiscal,
al cual se remitió la CSN, en el caso “M.M. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires” (sentencia del 19.2.2015):
M. Y. M., quien padece VIH, inició acción de amparo, en los términos de la ley 2145 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y los arts. 14 de la Constitución local y 43 de la
Constitución Nacional, ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 4
(CABA), contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA), a fin de que
se le asigne un subsidio extraordinario y reparatorio, equivalente al salario mínimo vital y
móvil, para dar “respuesta a la necesidad de supervivencia, por razón de la gran cantidad
de años de marginación y discriminación en la incorporación al mercado laboral sufridos”,
debido a su identidad y expresión de género (fs. 1).
Sostuvo, entre otras cosas, que el subsidio requerido comprende “la reparación de los
daños y perjuicios sufridos por razón de la discriminación y violencia institucional
generalizada, constante y directa, con un Estado ausente y promotor de la misma a través
de sus funcionarios policiales” (fs. 1 vta.).
Peticionó, asimismo, que se dicte una medida cautelar para que se ordene a la parte
demandada que le otorgue tal subvención, debido a que se encuentra incapacitada para
ejercer sus derechos (fs. 13/14).
Fundó su pretensión en los arts. 11 de la Constitución de la CABA, 14, 16, 18 y 19 de la
Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
enumerados en el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental, entre otros, y en la ley nacional
26.743 de Identidad de Género.
A fs. 131/142, se presentó el Estado Nacional y opuso excepción de incompetencia con
sustento en lo prescripto en el art. 116 de la Constitución Nacional.
A fs. 165/171, la jueza hizo lugar a la excepción y se declaró incompetente por considerar
que la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al ser parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, por lo
que elevó los autos a V.E., para que tramiten ante tal instancia.

…
-II-
Ante todo, cabe recordar que el Tribunal no puede asumir su competencia originaria y
exclusiva sobre una causa si el asunto no concierne a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, no es parte una provincia, o no se dan las circunstancias que legalmente lo
habilitan, de conformidad con los arts. 1° de la ley 48, 2° de la ley 4055 y 24, inc. 1°, del
decreto-ley 1285/1958.
Sobre tales bases considero que el sub judice no corresponde a la competencia originaria
de V.E., toda vez que según se desprende de los términos del escrito de inicio -a cuya
exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la
competencia, de conformidad con los arts. 4° y 5° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y
doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230- un particular demanda a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que no es una provincia (conf. doctrina de Fallos: 322:2856,
323:1199 y 327:2357) y ésta cita como tercero al pleito al Estado Nacional, que sólo es
aforado al fuero federal, por lo que no se configura ninguno de los supuestos que, con
arreglo a lo dispuesto por el constituyente, habilitan la tramitación del pleito ante los
estrados del Tribunal.
En tales condiciones y dado que el art. 117 de la Constitución Nacional establece de modo
taxativo los casos en que la Corte ejercerá su competencia originaria y exclusiva, la cual,
por su raigambre, es insusceptible de extenderse a otros casos no previstos (Fallos:
323:4008; 325:5, y dictamen de este Ministerio Público en la causa G.230. XLVI, “Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c. Obra Social Dirección Nacional de Vialidad s/ ejecución
fiscal”, del 13 de julio de 2010, con sentencia de V.E. de conformidad, del 14 de septiembre
de 2010, entre otros), opino que el proceso es ajeno al conocimiento del Tribunal. Buenos
Aires, 1 de diciembre de 2014. — Laura M. Monti.
Preguntas
a) ¿Qué tiene en común lo expresado por la Procuradora Fiscal con la doctrina del
caso “Sojo”?
b) De acuerdo a lo que surge del dictamen de la citada funcionaria, ¿diría Ud. que
la CSN aceptó tener jurisdicción originaria en el caso?
c) ¿Es posible sostener que, con base en lo enunciado en este dictamen, que el
art.8 de la Ley Cafiero es constitucionalmente válido?
7°) En numerosas oportunidades, la CSN ha resuelto que “… el hecho de que la
demandante sostenga que la presente causa concierne a normas de naturaleza federal, no
funda per se la competencia originaria del Tribunal en razón de la materia, pues esta
jurisdicción procede tan sólo cuando la acción entablada se basa ‘directa y exclusivamente’
en prescripciones constitucionales de carácter nacional, ley del congreso o tratados, de tal
suerte que la cuestión federal sea predominante en la causa (Fallos: 97:177; 183:160;
271:244 y sus citas), pero no cuando, como sucede en el caso, se incluyen también temas
de índole local y de competencia de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343;
277:365; 291:232 y 292:625), como son los atinentes a la protección ambiental en la
provincia afectada (Fallos: 318:992)” (caso “Schröder”, Fallos: 336:997 -2013-,
considerando 9°).
Luego de examinar cuáles eran las normas invocadas por la actora en el caso
“M.M.” Ud. debe explicar, con base en la doctrina del caso “Schröder”, qué razones
adicionales existían en el caso “M.M.” para concluir que dicho caso no correspondía
a la competencia originaria de la CSN.
8°) Analice en voto de los jueces de la CSN, Maqueda y Lorenzetti, en el caso
“Corrales” (Fallos: 338:1517 -2015-):
6°) Que… cabe recordar que esta Corte ha dicho que la ley 24.588, que en su arto 8°
dispone que "la justicia nacional y ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su
actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación", es
reglamentaria del art. 129 de la Constitución Nacional (Fallos: 329: 5438).
7°) Que en esta línea, el Tribunal ha remarcado, valorando los antecedentes
parlamentarios que precedieron al dictado de dicha ley, que el legislador tuvo el propósito
de "generar, gradualmente, un traspaso ordenado de distintas competencias nacionales a la
órbita judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin que, por esa razón, se altere la
prestación correcta de la administración de justicia tal como, posteriormente aconteció y
quedó plasmado en los sucesivos convenios que sobrevinieron a aquella ley" y, en lo que
refiere a la ampliación de las competencias ya transferidas, remarcó que debe tener lugar
"un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción
local. La necesidad de ese procedimiento, como base para que surta efecto la plena
operatividad jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de
competencias penales, guarda racionalidad y congruencia dentro del sistema de que se
trata y... se ajusta a la voluntad expresada por el legislador de la ley 24.588" (Fallos:
333:589).
8°) Que en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires
su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios
de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a
que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias antes aludidos. En efecto,
si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el
particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo
cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente
ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser
transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que
ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia
local.
9°) Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta
imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas
necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno
ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional….
Preguntas
a) Según el art. 67, inc.27, CN, anterior a la reforma de 1994, le correspondía al
Congreso de la Nación “…ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la
Capital de la Nación…” y su art. 86, inc. 3, establecía que el Presidente era “… el Jefe
inmediato y local de la Capital de la Nación”. Con base en la lectura de estas
disposiciones, explique qué quisieron decir los jueces Maqueda y Lorenzetti en el
caso “Corrales” cuando afirmaron que “… el carácter nacional de los tribunales de la
Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que ésta tenía con anterioridad a
la reforma constitucional de 1994…”.
b) Con fundamento en este voto, ¿qué argumentos pueden formularse para
sostener que el art. 8 de la Ley Cafiero es inconstitucional?
c) ¿Qué relación tienen estas preguntas con las que siguen al caso “Hoyts”,
transcripto en esta Unidad.
9) Juan González Calderón, un tradicional autor de derecho constitucional, había
escrito lo siguiente mucho antes de la reforma constitucional de 1994: “… [L]a justicia
nacional [de la Capital Federal] ha sido creada en contradistinción de la justicia de las
Provincias, para aplicar la Constitución federal, las leyes del Congreso (también los códigos,
que lo mismo son leyes de la Nación, sí por las cosas o las personas en el caso
corresponde) y los tratados con las potencias extranjeras.
“La capital de la República y todo lo que hay en ella, ‘personas’ y ‘cosas’, está bajo
jurisdicción nacional en lo legislativo y en lo político (Const.,art.67, inc.27, y art.86, inc.3º);
¿por qué no ha de estarlo en lo judicial? ¿Qué razones de orden constitucional pueden
aducirse eficazmente para establecer una distinción sutil e ilógica entre ‘justicia nacional’ (o
federal) y ‘justicia ordinaria’ (o común) en la capital de la Nación? La Constitución ha puesto
a la capital bajo la soberanía plena y absoluta de la Nación. Esta soberanía de la Nación en
el territorio de la capital –dice una sentencia citada en otra parte de esta obra- es absoluta e
incomunicable…” (“Curso de Derecho Constitucional”, 5º edición, Buenos Aires,
1967, página 542; el énfasis ha sido parcialmente agregado).
¿Qué tiene en común este párrafo con la posición de los jueces Maqueda y
Lorenzetti en el caso “Corrales”?