Parcial de derecho

El texto presenta dos enfoques del positivismo jurídico que se encuentran en disputa, el
positivismo incluyente y el excluyente, y para el desarrollo del enfrentamiento conceptual
parte de la exposición de algunas de tres tesis enunciadas por Hart: tesis de las fuentes, tesis
de la separación y tesis de discrecionalidad judicial.

La exposición de estas tesis requiere mencionar la “Teoría Práctica de las reglas”, donde la
naturaleza de las reglas sociales depende de dos aspectos: externo e interno. El externo está
relacionado con las regularidades de comportamiento por parte de una sociedad específica y
el interno hace referencia a la aceptación del aspecto externo como guía de conducta. Junto
a esto, se menciona que hay una forma de diferenciar las reglas jurídicas de las demás reglas
y la diferencia radica en que, según (Hart, 1961) “ la exigencia general a favor de la
conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan
con hacerlo es grande”(p.107). Siendo una actitud normativa lo que marca la pauta entre las
reglas jurídicas y los demás tipos de reglas; ahora bien, en Hart, las reglas jurídicas también
se pueden diferenciar por las funciones que cumplen, y se pueden clasificar en reglas
primarias y secundarias. Las reglas primarias son las reglas de comportamiento y las
secundarias versan sobre las primarias; además, las reglas secundarias son tres: de
reconocimiento, cambio y adjudicación. Es necesario mencionar que en Hart, son las reglas
secundarias las que dan unidad a un sistema de reglas jurídicas, pues, son las encargadas de
marcar patrones para reconocer entre lo que es una regla jurídica o no (regla de
reconocimiento), para saber cuándo es necesario modificar una regla (regla de cambio) y
marcan un derrotero de acción en aquellos casos en que no haya reglas para situaciones
específicas (regla de adjudicación).

La regla de reconocimiento en Hart es la más importante y sobre la que se fundamenta el

sistema jurídico, pues le otorga unidad y certeza, identifica e individualiza el sistema y marca
los límites entre un sistema normativo y otro. Además, por medio de la regla de
reconocimiento es posible evaluar la validez o no de una regla, sin embargo, sobre la regla
de reconocimiento no hay un criterio de validez, la regla de reconocimiento, según Hart, es
una cuestión de hecho, y es en este aspecto donde la teoría de Hart puede ser clasificada como
una teoría positivista, ya que la regla de reconocimiento puede ser contrastada de forma
empírica.

Una vez expuesta la teoría practica se pasa a explicar una a una las tres tesis expuestas por
Hart, siendo la primera la tesis de las fuentes. Esta Tesis lo que dice, según (Cano, 2008)
“para que el derecho exista debe constatarse alguna forma de practica social que determine
las fuentes o criterios últimos de validez de un sistema jurídico” (p.179). es decir, que el
origen de todo derecho es siempre un hecho, de ahí la clasificación de ésta posición como
positivista ya que el ser del derecho depende de un hecho. En segundo lugar, se menciona la
tesis de la separación conceptual, y dicha tesis lo que enuncia es que se debe poder identificar
las reglas de un sistema jurídico de cualquier otro tipo de regla, poniendo principal atención
en la separación entre derecho y moral, pues si bien es posible encontrarse numerosas
conexiones entre derecho y moral, dichas conexiones no son sustanciales sino de orden
contingente. Y con respecto a la tercera tesis, la tesis de discrecionalidad judicial, el autor
menciona que, en casos excepcionales o especiales, donde el derecho aún haya versado,
entonces, el juez debe aplicar su discrecionalidad y crear derecho aplicable para resolver ese
caso concreto.

Ahora bien, una vez expuestos algunos de los fundamentos teóricos de Hart y las tres tesis
del positivismo jurídico, el texto pasa a mencionar la crítica de Dworkin a las ideas expuestas
por Hart. Dicha crítica encuentra su principal fundamento en la separación que intenta hacer
Hart entre lo jurídico y lo Moral, pues, según Dworkin dicha separación no se puede realizar
de forma clara, e inclusive no es posible afirmar que las fuentes de derecho son esencialmente
hechos, por el contrario, las fuentes del derecho guardan una conexión fuerte, no contingente
como lo expone Hart, con la moral. Una vez dicho esto, Dworkin pasa a criticar una a una
las tres tesis del positivismo jurídico e intenta dejar sin sustento la regla de reconocimiento
propuesta por Hart. Según Dworkin, la regla de reconocimiento quedaría sin piso por factores
que no tuvo en cuenta Hart en sus disertaciones como lo son los principios, ya que los
principio no obedecen a hechos, en la mayor parte de los casos están fundamentados en la
moral, por tanto, la validez de los principios no puede someterse a la regla de reconocimiento,
lo cual implica que la regla de reconocimiento de alguna forma es ineficiente para los fines
con los que fue planteada. Ahora bien, también es posible notar que, si esto es así, tampoco
es posible separar lo que es derecho de lo que no lo es, por tanto, la tesis de la separación
conceptual queda deteriorada. Y aunado a esto, Dworkin menciona que la regla de
discrecionalidad jurídica no tiene sentido pues termina socavando el orden jurídico, ya que
no se estaría respetando el principio básico de la separación de poderes y de seguridad
jurídica, ya que no es competencia de los jueces la creación de reglas.

Estas dos posiciones han retumbado a lo largo del tiempo sobre aquellos que se dedican a al
pensamiento jurídico, principalmente sobre los que se ocupan de temas como lo es el
positivismo. Tanto es así, que algunos pensadores del derecho se han planteado la posibilidad
de la inclusión de algunas de las críticas de Dworkin al positivismo jurídico expuesto por
Hart, tratando de darle un mayor espacio a la moral dentro del positivismo jurídico. Tal es el
caso del positivismo jurídico incluyente, corriente de pensamiento que intenta generar una
síntesis entre las posiciones de Hart y Dworkin, razón por la cual, replantean la llamada tesis
de las fuentes dándole un rol a la moral; en dicha reconstrucción se enuncia que, si bien el
origen del derecho siempre encuentra su fundamento en un hecho social, los criterios de
validez del derecho pueden consistir en hechos sociales o principios morales.

Por otra parte, en el texto muestra una versión fuerte de la tesis de las fuentes y el positivismo
jurídico excluyente. En dicha versión se remontan a las propuestas positivistas originarias
por lo que citan la tesis de las fuentes de Joseph Raz, tesis que argumenta que, toda norma
jurídica provine y esta imbuida en hechos sociales. Dicha tesis se suscribe a la corriente
iuspositivista del derecho, y responde a las críticas de los incorporacioncitas y su posición de
la moral en el derecho enunciando que la moral puede ser reducida a un hecho social. Esto
significa que, la moral no es un principio universal ni es inmutable, por el contrario, obedece
a la costumbre y comportamientos reiterativos, por tanto, puede ser reducida a hechos. Por
otra parte, mencionan los positivistas excluyentes, que si bien en algunos casos excepcionales
se agota la legislación y los jueces deban hacer uso de moral para calificar un veredicto, esto
no implica que el resultado sea una norma jurídica, pues, para los positivistas excluyentes
hay una clara delimitación entre lo moral y lo jurídico. Como consecuencia, la moral si puede
hacer parte del derecho, de hecho, en el positivismo jurídico excluyente la moral si tiene un
papel, pero dicho papel es posible precisamente porque dicha moral puede ser reducida a los
hechos.
Continuando con la discusión, el texto pasa a exponer una reformulación de las tesis del
positivismo por parte de los positivistas incluyentes. La primera reformulación es sobre la
tesis de las fuentes sociales, que en la corriente incluyente pasa a ser la tesis del hecho social,
también reconocida como el convencionalismo. Dicha tesis, la convencionalista, promulga
que el fundamento del derecho es una convención social, y que dicha convención se ve
encarnada en la regla de reconocimiento. Cabe mencionar que a su vez hay dos corrientes de
convencionalismo, una denomina fuerte y otra débil, y su principal diferencia radica en el
hecho de que en la postura débil los fundamentos del derecho están determinados por una
convención social, mientras que en la postura fuerte se afirma que la práctica social
convencional es una práctica social normativa. Aunado a esto, en el texto se puede observar
una explicación de la forma en que surge una convención en una sociedad determinada, y
dicha explicación viene sujeta a la necesidad humana de resolver problemas de coordinación,
es decir, la sociedad se enfrenta a conflictos de intereses que se pueden solucionar a partir de
convenciones, de tal forma que la sociedad en conjunto saque el máximo beneficio posible.

Otro punto expuesto dentro de la reconstrucción de las tesis positivistas por parte de las
incorporacioncitas, es la reinterpretación de la tesis de separación y la tesis de
discrecionalidad. En el caso de la tesis de separabilidad el cambio efectuado es mínimo, y la
nueva adecuación solamente es de título, pues, los incorporacioncitas ya no la llaman tesis
de la separación, sino, tesis de separabilidad, ya que, según ellos, la tesis de separabilidad
deja abierta la posibilidad de la una conexión conceptual entre derecho y moral. En el caso
de la tesis de discrecionalidad, los incorporacinistas plantean que hay dos tipos de
discrecionalidad: fuerte y débil. La discrecionalidad fuerte se requiere cuando hay cuestiones
morales en juego, mientras que la discrecionalidad débil lo que plantea es que hay casos
específicos donde su solución requiere de un discernimiento y no de una mera aplicación
mecánica de las normas jurídicas.

Posterior a todos lo anteriormente mencionado, el texto presenta una serie de críticas de orden
metodológicas a las posiciones teóricas del positivismo incluyente. La primera de ellas está
sujeta a la pretensión de generalidad en la teoría incluyente, ya que, lejos de proponer
parámetros contrastables de derecho, lo que hace es complejizar más el concepto de validez
y a su vez incluye algunos factores que se escapan de ser falseados. Por otra parte se expone
una crítica a la supuesta venta explicativa del positivismo incluyente ya que, por ejemplo, no
hay una definición exacta de la moral a la que hacen referencias los positivistas incluyentes,
por tanto no se contrastar con un hecho. Sin embargo, los positivistas excluyentes encuentran
la forma de reducir la moral a hechos sociales al clasificarlas en cuatro tipos de moral:
individual, social, concertada, objetiva, y mencionan que la moral objetiva no condiciona la
validez del derecho, pues esta carece de tiempo y lugar. Cabe cuestionarse si existe de forma
fáctica tal moral, es probable que sea solo un concepto al que se aspira, pero al que nunca se
llega, pues no hay tal cosa como una moral universal.

A modo de conclusión, podemos observar que metodológicamente el positivismo incluyente,

al incorporar las críticas de Dworkin, se separa de la posibilidad de contrastación fáctica,
razón por la cual no puede ser denominada una corriente positivista.

Por otra parte, es posible afirmar, por lo menos en las metodologías de las ciencias modernas,
que lo que busca una teoría no es una descripción completa de la realidad, ya que esto es un
ejercicio imposible a nivel intelectual. Un modelo teórico en la ciencia moderna busca
explicar con la menor cantidad de variables un fenómeno particular. En este caso, descripción
y explicación no son lo mismo y a los ojos del texto que acabamos de analizar, pareciera que
la posición de positivismo excluyente explica más con menos y su relación con la realidad,
o su carácter explicativo puede llegar a ser más amplio.

Bibliografía
Cano, R. J. (2008). El debate entre positivismo juridico inclutente y excluyente. En R. J. Cano, Una
metateoría del positivismo jurídico (págs. 173-245). Madrid, España: Marcial Pons.

Hart, H. L. (1961). The concept of law. En H. L. Hart, The concept of law (pág. 107). New York:
Oxford University Press.