/ Discusión sobre l/ incidenci/ en el derecho pen/l de /utor

Argib&y vs. Z&ff&roni por l&s figur&s pen&les &gr&v&ntes

Jue 21 de febrero de 2013
Dos pronunci/mientos dict/dos por el M<ximo Tribun/l fueron motivo de un
deb/te doctrin/rio /cerc/ de l/ constitucion/lid/d del /gr/v/nte contenido en
el p<rr/fo 8° del inciso 2° del /rtículo 189 bis del Código Pen/l. L/s postur/s
encontr/d/s estuvieron de p/rte de los ministros R/úl Z/ff/roni y C/rmen
Argib/y. Los f/llos y sus fund/mentos.

En l/ mism/ fech/ l/ Corte Suprem/ emitió dos sentenci/s sobre el mismo

tem/. Pese / que en /mbos se decl/r/ron in/dmisibles sendos recursos
extr/ordin/rios tendientes / l/ decl/r/ción de l/ inconstitucion/lid/d del
p<rr/fo 8° del inciso 2° del /rtículo 189 bis del Código Pen/l, los votos de l/
Ministro C/rmen Argib/y, en el f/llo “M/ciel”, y l/ disidenci/ de Eugenio
Z/ff/roni, en “T/bo/d/ Ortiz”, s/c/ron / l/ luz un interc/mbio de criterios
doctrin/rios en rel/ción /l derecho pen/l de /utor y l/ r/zon/bilid/d de l/s
figur/s pen/les /gr/v/ntes.
 
L/ norm/ cuestion/d/, que en su p/rte pertinente indic/ que se /gr/v/ l/ pen/
previst/ “p/r/ el que registr/re /ntecedentes pen/les por delito doloso contr/
l/s person/s o con el uso de /rm/s, o se encontr/re goz/ndo de un/
exc/rcel/ción o exención de prisión /nterior y port/re un /rm/ de fuego de
cu/lquier c/libre”, fue centro de deb/te en torno / si el mismo tr/nsgredí/
principio constitucion/l de culp/bilid/d, o si por el contr/rio, l/ conduct/
/gr/v/nte demostr/b/ un m/yor desprecio frente / l/ posibilid/d de un nuevo
reproche juridicopen/l.
 
L" visión del principio de culp"bilid"d y l" r"zon"bilid"d de l" pen", según
Argib"y
 
En “M/ciel”, un Tribun/l Or/l de l/ C/pit/l Feder/l h/bí/ conden/do /l /cus/do
por los delitos de robo con /rm/ de fuego y port/ción de /rm/ de fuego de uso
civil sin l/ debid/ /utoriz/ción, / l/ pen/ únic/ de 9 /ños de prisión, y l/ unificó
con un/ pen/ únic/ /nterior comprensiv/ de divers/s conden/s por robo, robo
con /rm/ reiter/d/ y resistenci/ / l/ /utorid/d, e impuso un/ pen/ únic/ de
c/torce /ños y seis meses de prisión.
 
L/ defens/ interpuso recurso extr/ordin/rio, que l/ m/gistr/d/ decl/ró
form/lmente /dmisible. El voto comenzó señ/l/ndo que l/ jurisprudenci/ del
M<ximo Tribun/l sostení/ que “el principio de culp/bilid/d exige que p/r/
s/ncion/r / un/ person/ por un hecho determin/do, éste tiene que poder serle
imput/do t/nto objetiv/ como subjetiv/mente”. Que en otr/s p/l/br/s, serí/ “l/
posibilid/d re/l que tienen l/s person/s de /just/r su conduct/ / los m/nd/tos
de l/ ley”.
 
“Ahor/ bien, dicho principio no puede llev/rse /l extremo de un/ invi/ble
simplific/ción que despoje / l/ conduct/ de un/ serie de circunst/nci/s que
est<n estrech/mente lig/d/s / ell/ y pueden eventu/lmente fund/r un m/yor
gr/do de injusto o de culp/bilid/d, según el c/so”, señ/ló Argib/y /
continu/ción.
 
En el pronunci/miento se citó / m/ner/ de ejemplo el c/so de los /gr/v/ntes
de l/ figur/ de homicidio, según l/ juez/, si se siguier/ el criterio de que el
/gr/v/nte del 189, inc 2) p/rr. 8° del C.P. violent/ el principio de culp/bilid/d,
tod/s l/s figur/s /nteriormente mencion/d/s deberí/n rec/l/r en homicidio
simple, “pues no serí/ v<lido dot/r de signific/do jurídico-pen/l /
circunst/nci/s  que no constituy/n estrict/mente el comport/miento en sí. Sin
emb/rgo, est< fuer/ de discusión que t/les extremos h/n sido r/zon/blemente
previstos por el legisl/dor como /spectos del hecho crimin/l que torn/n m<s
gr/ve l/ conduct/ de m/t/r / otro”. 
 
En cu/nto / l/ tesitur/  de que l/ figur/ en crisis reviste el c/r<cter de norm/ de
derecho pen/l de /utor, l/ Ministro subr/yó que “no puede /cept/rse b/jo
ningún punto de vist/ que c/stig/r m<s sever/mente / un/ person/ por
registr/r conden/s /nteriores por ciert/ cl/se de delitos pued/ ser equip/r/do
v/lor/tiv/mente con hipótesis s/ncion/tori/s que tuviesen en cuent/ / t/les
fines el modo en el que el individuo / conducido en gener/l su vid/ o l/s
c/r/cterístic/s esenci/les de su person/lid/d, t/les como r/z/, sexo, religión,
n/cion/lid/d, preferenci/s polític/s, condición soci/l”.
 
A t/l efecto, señ/lo l/ juez/ que l/ discusión sobre l/ oportunid/d, mérito o
convenienci/ de un/ norm/ leg/l er/ un/ cuestión polític/ no justici/ble, pues
no correspondí/ /l <mbito de los estr/dos judici/les, sino que er/ competenci/
del Poder Legisl/tivo. En t/l sentido, en el c/so el rol del Poder Judici/l qued/
limit/do “/ l/ ev/lu/ción de l/ r/zon/bilid/d de l/ regl/ jurídic/ individu/l en su
/plic/ción /l c/so concreto (/rtículos 28 y 116 de l/ Constitución N/cion/l)”.
 
Otro /rgumento que se des/rrolló en el voto, correspondió / que l/
circunst/nci/ /gr/v/nte en estudio no se fundó “en un d/to /ntoj/dizo e
inconexo o en un/ c/r/cterístic/ inherente de l/ person/lid/d”, sino que, de
m/ner/ invers/, “repos/ sobre un extremo f<ctico que est< direct/mente
vincul/do con el comport/miento ilícito de port/r un /rm/ sin /utoriz/ción”.
 
De t/l modo, según el voto en /n<lisis, “es constitucion/lmente /dmisible
est/blecer un/ diferenci/ v/lor/tiv/ entre el comport/miento de quien port/
ilegítim/mente un /rm/ sin registr/r /ntecedentes conden/torios de /quel que,
/dem<s de incurrir en el tipo b<sico, registr/ conden/s por h/ber cometido
delitos dolosos con el uso de /rm/s o contr/ l/ vid/ o integrid/d físic/ de los
dem<s”.
 
“En otr/s p/l/br/s, es r/zon/ble entender que el comport/miento de port/r un
/rm/ tiene un signific/do soci/l m<s disv/lioso en /quellos c/sos en los que el
/utor y/ h/ sido s/ncion/do judici/lmente por h/ber exterioriz/do un impulso
delictivo contr/ otro y/o medi/nte el uso de /rm/s”, se subr/yó p<rr/fo
siguiente.
 
Este punto dio pie / que l/ juez/ Argib/y se expl/y/se sobre otro instituto que
siempre h/ sido /t/c/do por l/s mism/s c/us/s por l/s que se impugnó l/
figur/ del robo /gr/v/do, que es l/ reincidenci/. Nuev/mente se citó
jurisprudenci/ de l/ Corte Suprem/ p/r/ /firm/r que “h/ber sido conden/do
en un/ oportunid/d /nterior implic/ un m/yor gr/do de culp/bilid/d por el
desprecio que se m/nifiest/ frente / l/ eventu/lid/d de un nuevo reproche
pen/l”.
 
L/ m/gistr/d/ encontró otr/ r/zón p/r/ l/ r/zon/bilid/d de l/ norm/ critic/d/,
y es que en el c/so de m/rr/s se est< discutiendo sobre un /gr/v/nte
específicoEsos /rgumentos /dmiten ser tr/sl/d/dos / este c/so, pero con un/
distinción que redund/ /ún en m/yor beneficio p/r/ /firm/r l/ r/zon/bilid/d de
l/ figur/ en estudio. Y/ que el /gr/v/nte “est< integr/d/ solo por l/s
/gresiones crimin/les previ/s que hubieren sido cometid/s dentro de un <mbito
de ilicitud que, de un modo u otro, est< lig/do con l/ figur/ b<sic/ de port/ción
de /rm/”.
 
“Este nexo puede d/rse porque l/ conden/ /nterior: /) estuvo vincul/d/ con un
c/so en que el enc/rt/do dirigió su comport/miento p/r/ /gredir / otros
precis/mente medi/nte el uso de /rm/s; o, b) se refirió / un/ situ/ción en l/
que el /utor se decidió direct/mente por l/ /fect/ción de bienes jurídicos que
form/n p/rte del núcleo de protección esenci/l de un/ person/: l/ vid/ y l/
integrid/d físic/, v/lores que el orden/miento pen/l intent/ resgu/rd/r / tr/vés
de l/ punición de comport/mientos que /tent/n contr/ l/ segurid/d común
como ocurre en el c/so de l/ port/ción de /rm/s sin /utoriz/ción” concluyó el
voto.
 
L" figur" "gr"v"nte desde l" perspectiv" del derecho pen"l de "cto, según
Z"ff"roni
 
El otro punto de vist/ fue el esgrimido por el Ministro R/úl Z/ff/roni en el c/so
“T/bo/d/ Ortiz”, en el c/so un Juzg/do Contr/vencion/l condenó / cu/tro
/ños de prisión  por ser /utor pen/lmente respons/ble del delito de port/ción
de /rm/ de fuego de uso civil sin l/ debid/ /utoriz/ción leg/l, /gr/v/do por
registr/r /ntecedentes pen/les por delito contr/ l/s person/s. El f/llo /tr/vesó
l/s inst/nci/s ordin/ri/s y l/ del TSJ de l/ Ciud/d h/st/ lleg/r /l estudio del
M<ximo Tribun/l.
 
Z/ff/roni comenzó su voto /firm/ndo que “el motivo por el cu/l se /plic/ un/
pen/ m<s gr/vos/ se rel/cion/ con un/ situ/ción person/l del imput/do (l/
existenci/ de /ntecedentes conden/torios, o de c/us/s en tr<mite) que excede
l/ culp/bilid/d por el /cto por el que est< siendo juzg/do y se m/nifiest/ como
l/ /plic/ción de un/ form/ p/rticul/r de reincidenci/”.
 
El juez reforzó su tesitur/ indic/ndo que “qued/ cl/ro que l/ pen/ /plic/d/ no
gu/rd/ rel/ción con l/ culp/bilid/d por el hecho, sino que se le reproch/
/dem<s, su c/lid/d de reiter/nte, premis/ que denot/ l/ /plic/ción de p/ut/s
vincul/d/s /l derecho pen/l de /utor y de peligrosid/d”.
 
El Ministro t/mbién citó precedentes jurisprudenci/les dict/dos por el Alto
Cuerpo, como el que consideró que cu/lquier /gr/v/miento de pen/ o de sus
mod/lid/des de ejecución en función de l/ decl/r/ción de reincidenci/ del /rt.
50 “ deben ser consider/d/s inconstitucion/les, pues demuestr/n un tr/to
diferenci/l de person/s, que no se vincul/ ni con el injusto que se pen/, ni con
el gr/do de culp/bilid/d por el mismo, y en consecuenci/ tom/n en
consider/ción c/r/cterístic/s propi/s de l/ person/ que exceden el hecho y se
enm/rc/n dentro del derecho pen/l de /utor”.
 
A su turno, citó el f/llo “Gr/m/jo”, en orden / que “Que result/ por dem<s cl/ro
que l/ Constitución N/cion/l, princip/lmente en r/zón del principio de reserv/ y
de l/ g/r/ntí/ de /utonomí/ mor/l de l/ person/ cons/gr/dos en el /rto 19, no
permite que se impong/ un/ pen/ / ningún h/bit/nte en r/zón de lo que l/
person/ es, sino únic/mente como consecuenci/ de /quello que dich/ person/
h/y/ cometido. De modo t/l que el fund/mento de l/ pen/ en ningún c/so ser<
su person/lid/d sino l/ conduct/ lesiv/ llev/d/ / c/bo". 
 
Adem<s, remitió /l mismo /ntecedente p/r/ ex/lt/r el principio de
proporcion/lid/d que rige en m/teri/ pen/l, “tod/ medid/ pen/l que se
tr/duzc/ en un/ priv/ción de derechos debe gu/rd/r proporcion/lid/d con l/
m/gnitud del contenido ilícito del hecho, o se/, con l/ gr/ved/d de l/ lesión /l
bien jurídico concret/mente /fect/do por el hecho, porque l/s previsiones
leg/les expres/n t/les m/gnitudes / tr/vés de l/s esc/l/s pen/les" rem/rcó el
Ministro.
 
El juez entendió que l/ /plic/ción en el c/so de un/ pen/ superior / l/ del delito
/ c/us/ de los /ntecedentes del imput/do, contr/vení/ el principio de
culp/bilid/d y “v/ m<s /ll< del reproche por l/ conduct/ despleg/d/, en un/
cl/r/ m/nifest/ción de derecho pen/l de /utor, in/cept/ble en un est/do de
derecho”.
 
En virtud de lo /nterior, el voto en disidenci/ consideró que “del mismo modo
que el /rtículo 50 del código Pen/l result/ inconstitucion/l cu/ndo sirve p/r/
/gr/v/r l/ pen/ de m/ner/ gener/l, el /rtículo 189 bis, inciso 2´ p<rr/fo 8° es
sin dud/ /lgun/ inconstitucion/l, en t/nto /gr/v/ l/ pen/ impuest/ en orden /
situ/ciones específic/s que no se vincul/n / l/ conduct/ que se le est<
reproch/ndo /l /gente y result/ viol/torio del principio de culp/bilid/d; y de l/
g/r/ntí/ del ‘ne bis in idemʼ en t/nto increment/ el reproche por situ/ciones
person/les del imput/do”, por lo que Z/ff/roni hizo lug/r / l/ quej/ inco/d/ y
propuso dej/r sin efecto l/ sentenci/ impugn/d/.
 En conclusión, ninguno de los dos f/llos resolvió l/ situ/ción de los
peticion/ntes, y/ que /mbos recursos interpuestos fueron rech/z/dos. Lo que
sí dej/ron /mbos pronunci/mientos, fue l/ posibilid/d de poner en discusión un
instituto que tiene t/nto defensores como detr/ctores. Suby/centemente, se
re/lizó un c/mbio de postur/s sobre el fin de l/ pen/ y del rol del derecho pen/l
en t/l sentido.

L/ postur/ de Argib/y resultó pr/gm<tic/ y coherente con un tipo de polític/

crimin/l, y l/ de Z/ff/roni fue un/ decl/r/ción de principios. Amb/s posiciones
son v<lid/s y v/n / ser utiliz/d/s por los distintos oper/dores del sistem/
judici/l p/r/ fund/ment/r l/s decisiones referentes /l tem/.
 
En el medio de proyectos de reform/ del Código Pen/l, qued/ el interrog/nte
/cerc/ de si este deb/te v/ / continu/r p/r/ est/blecer nuevos criterios
legisl/tivos en l/ m/teri/, o si v/ / qued/r destin/do sólo /l interc/mbio
/rgument/tivo.