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IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários

Aluno: ​Dilton Leite Loureiro Rodrigues


Módulo: ​01​ - Seminário: ​03​ - Tema: ​Fontes do Direito Tributário
Data: 12 e 13/04/2019

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QUESTÃO 01:
a) Que são “Fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Resposta:

O termo “​Fonte​” está associado ao “​lugar onde nasce​”. Assim, “​Fontes de Direito​” pressupõe o
apontamento da análise e entendimento que traduz a correta compreensão das origens do Direito, de modo
que auxilia a revelar a raiz, composição e legitimidade da sua formação original.

O professor Paulo de Barros, no livro “Direito Tributário, Linguagem e Método” (Pag. 436) aduz
que a compreensão daquele termo se configura:

“focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para
produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade
desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação da norma”​ ,
obviamente, sem dispensar o procedimento adequado para tanto.

Nesta faceta, passamos a considerar ainda o conceito dicotômico entre ​Enunciações​, que se
traduzem no conjunto de eventos as quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade; e, ​Enunciados​, ora o
conjunto normativo/positivado, sendo estas de natureza introdutórias ou introduzidas.

Por sua vez, tais fontes possuem a finalidade de promover meios de revelar as marcas e
características quanto a origem e legitimidade ao exame dos fatos que resultou no direito posto, neste caso,
junto ao Direito Tributário.

Muito embora se distinga a imagem de “Fonte do Direito” ao próprio enunciado, se sobreleva a sua
importância quando busca auxiliar a atividades do intérprete a partir do conhecimento das razões e eventos
que levaram a sua positivação, bem como quanto a sua legitimidade, aplicabilidade atual, dentre outras.
Noutras palavras, o exame dos fatos pode fazer nascer eventualmente as regras jurídicas introdutoras.

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QUESTÃO 02:

a) Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário


são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões
judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Resposta:

Adotando a linha do Prof. Paulo de Barros para as indagações citadas, temos que, primeiramente ao
Costume, considerando que este possui natureza eminentemente factual e assim não gera efeitos jurídicos,
senão quando integrante de eventuais enunciados, não deve assumir qualidade de Fonte do Direito.

Eventos acontecidos de forma reiteradas não possuem a eficácia de ato normativo. Deve pois
assumir a síntese do processo introdutor para, ao final, ser considerada Fonte do Direito. Não sendo assim,
é mero fato social, ainda que com a característica do mero costume comum - Entenda-se: fato social
praticado com frequência.

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No que se refere a ​Doutrina​, o célebre Professor bem destaca quanto a não inclusão entre o rol de
Fontes do Direito, haja vista que não possui o condão de modificar a natureza prescritiva do direito em
razão do seu caráter científico. Por sua vez, é importante por auxiliar na compreensão do direito, mas não é
capaz de modificá-lo, razão pela qual não é aceita em tal rol. Vejamos o que reza o Professor:

“A doutrina da mesma forma não é fonte do direito positivo. Seu discurso


descritivo não altera a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo,
entretanto não o modifica” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário,
Linguagem e Método” - Pag. 438).

Particularmente, passamos a adotar a referida tese por partirmos do pressuposto que as fontes são
meios e instrumentos devidamente enunciados.

A ​Jurisprudência​, essencialmente, igualmente aos demais, não deve ser tratada como Fonte do
Direito, por que tão somente representa um determinado conjunto de julgados harmônicos e reiterados por
um órgão específico acerca de alguma temática. Tal regra se aplica às indicações jurisprudenciais e
doutrinárias constantes no texto judicial.

Noutra toada, quando nos referimos a uma deliberação formal de órgão colegiado, cujos efeitos
servem para consolidar ou pacificar entendimento sobre um determinado tema, por sua vez, passa-se a ser
considerado como Fonte do Direito, haja vista a produção de consequência de plano material, bem como
eventuais vinculação àquele posicionamento em análise.

Ambas se distinguem em sua formalidade, haja vista que a Jurisprudência, quando considerada o
conjunto de julgados sobre uma temática, não possui o idêntico efeito de decisão colegiada sobre um tema
que, em regra, oferece os efeitos a serem seguidos pelos demais pares da relação.

Igualmente, o ​Fato Jurídico Tributário​, muito embora assuma a participação no próprio texto
normativo, nada mais é que um fato/evento social descrito no ordenamentos jurídico, não suportando o
ônus de influenciar o modificar a natureza prescritiva do direito.

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QUESTÃO 03:
a) Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina
tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho?

Resposta​:

A doutrina tradicional é dicotômica quando, associa a origem do Direito Tributário a duas


modalidades de fontes, sendos estas:

● Fontes ​Primárias (Legislativa), especificamente na ordem hierárquica da Constituição Federal (ou


Emenda Const.), Lei Complementar, Lei Ordinária, Medida Provisória, Lei Delegada, Decreto
Legislativo, Resolução do Senado Federal aos Tratado e Convenções Internacionais.

● Fontes ​Secundárias (Administrativas) se traduzem nos Atos Normativos (sendo Decreto


Normativo e Instrução Normativa), Decisão Normativa, Costume e Convênio.

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Enquanto isto, o Professor Paulo de Barros implica a reflexão quanto a análise do veículo
introdutor de normas, na figura das normas introdutoras e introduzidas, haja vista que ​“regra jurídica
alguma ingressa no sistema do direito positivo sem que seja introduzida por outra norma” -
(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método” - Pag. 436).

O Eminente Professor se destina a analisar, primordialmente, o “​Exame dos Fatos”​ enquanto


Enunciações: conjunto de eventos os quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade; ou Enunciados:
sistema de normas constituídas, sendo: introdutoras e introduzidas.

Como visto na questão anterior, com base Prof. Paulo, se desintegra a figura dos costumes, a
doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência, fato jurídico tributário como fontes do direito. Enquanto
a doutrina tradicional, como visto, os integra no rol de fontes.

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QUESTÃO 04:
a) Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe
sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei
complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V).

Resposta​:

Tal questionamento prossegue na medida em que se define o ponto de partida interpretativo, a que,
particularmente, adotamos a Teoria de Hans Kelsen em que, objetivamente, se baseia na ideia de que as
normas jurídicas inferiores (normas fundadas) se fundam a partir da validade das normas jurídicas
superiores (normas fundantes).

A distinção entre Lei Complementar e Lei Ordinária se perfaz em aspecto formal quanto ao
processo legislativo, repartição constitucional de competências, temática ou matéria a qual lhe é atribuída,
dentre outros; não sendo a esta atribuição hierárquica superior ou inferior.

Não obstante, a exemplo do Art. 148 da CF, em que somente “​A União, mediante lei
complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios” ou ainda quanto a instituição do Impostos
Sobre Grande Fortuna, ITCMD Internacional, Impostos Residuais ou Normas Gerais do Direito (Art. 146
da CF), tem-se que o Constituinte definiu a existência de reserva legal complementar para tais matéria,
cabendo a sua revogação a idêntica lei.

A título meramente informativo, ressaltamos que na hipótese da União Federal não promover os
meios para deliberar quanto àquelas matérias privativas, compete aos Estados, DF e Município o fazerem
de forma suplementar, a exemplo do art. 30 da CF: ​“Compete aos Municípios: [...] II - suplementar a
legislação federal e a estadual no que couber;”.

Nesta medida, a partir do momento que a União aprova a Lei Complementar referente às Normas
Gerais Tributárias, os Entes Federativos que antes se dispunha de Lei Ordinária para tanto, devem

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suspender os dispositivos incompatíveis e conflitantes. Neste exemplo, verificamos que, em razão da


matéria, a Lei Complementar se coloca em posição superior àquelas Ordinária.

Em caráter geral, partindo do pressuposto da regra maior quanto a hierarquia formal geral, sua
distinção se perfaz nas formalidade do processo legislativo e reserva legal, podendo se configurar
formalmente complementar, mas materialmente ordinária.

Assim, concluímos pelo mesmo patamar hierárquico entre ambas as Lei, mas considerando as
minúcias do processo legislativo individual e critérios da reserva legal da Lei Complementar, para sua
revogação seria necessário norma veiculada por idêntica lei complementar.

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QUESTÃO 05:
a) Contribuição criada por lei complementar poderia ter sua alíquota majorada por lei
ordinária? Há diferença se essa contribuição houver sido criada dentro do campo da
competência residual da União? (Vide Repercussão Geral no RE 607.642/RJ)

Respostas​:

Inicialmente, consideremos o que trata o art. 146 da Carta Magna quando dispõe sobre a
competência material da Lei Complementar:

Art. 146 - Cabe à lei complementar:


I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas. [...]

A partir desta, observarmos que a CF não dispõe na regra geral a definição de alíquota por LC.
Frisa-se que, compete a União Federal estabelecer as normas gerais (art. 24 da CF); Especialmente em
matéria Tributária, as normas gerais devem ser instituídas através de Lei Complementar (art. 146 da CF).
Outras normas gerais de outras matérias são definidas mediante LO.

Havendo as providências quanto às Normas Gerais Tributárias, estabelecendo alíquotas máximas


ou mínimas, a Lei Ordinária se submete quanto a matéria, de modo que resta impossibilitado qualquer meio
de conflito entre estas.

Quanto a competência residual, observamos inicialmente aquela disposta no Art. 154 da CF, em
que trata, por meio de lei complementar, da instituição de impostos residuais, cabendo a idêntica
modalidade a instituição das Contribuições Residuais, neste caso, para Seguridade Social. Logo,

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considerando que a LC não tratará de norma geral, mas da instituição do Tributo, nada lhe obsta estabelecer
a alíquota para tanto.

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QUESTÃO 06:
a) O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo?
São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII).

Resposta​:

O preâmbulo Constituição Federal apresenta a reunião de enunciados que antecede o texto


constitucional e, anunciando um tom prescritivo, caracteriza-se por tratar da promulgação, valores,
significado e objetivos. Está é relevante diretrizes para com os anseios da sociedade estabelecidos no
próprio texto da Carta Magna, bem como para com o legislador que não pode se fustigar de manifestar
outra posição senão aquelas constituídas no referido preâmbulo.

Acreditamos, conforme sustenta o Professor Paulo de Barros, o preâmbulo manifesta proposição


associada ao enunciado, enquanto a exposição de motivos traduz a processo de enunciação. Vejamos:

“Preâmbulo, ementa e exposição de motivos cumprem, de certo modo, o mesmo


objetivo: fixam dêiticos de conteúdo que identificam aspectos relevantes da
substância discursiva. Assumem o papel de enunciação enunciada e permite o
ingresso do receptor da mensagem no teor do que nela foi transmitido”
(CARVALHO. Paulo de Barro. Direito Tributário, linguagem e método. 7ª
edição. São Paulo: Noeses, 2018. pág. 445).

“A exposição de motivos, constando da enunciação-enunciada


manifesta-se mais próxima ao processo de enunciação do “ato de fala”
jurídico. Enquanto o preâmbulo e a ementa nos remetem à
enunciação-enunciada, porém mais inclinadas ao enunciado do que,
propriamente, ao processo de enunciação.”
(CARVALHO. Paulo de Barro. Direito Tributário, linguagem e método. 3ª
edição. São Paulo: Noeses, 2008. pág. 424).

Cabe salientar, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.076/AC,
estabeleceu entendimento que o preâmbulo não tem valor jurídico-normativo, por entender que este está
associado ao campo de natureza Política, e não do Direito. Vejamos:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO.


NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da
Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na
Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não,
incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ
147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central.
Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução
obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. -
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.​”
(ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,
julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01
PP-00218)

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Como dito, passamos a adotar posicionamento do Prof. Paulo de Barros por entender que o
preâmbulo e a exposição de motivos são linguagens que traduzem caráter normativo do Direito Positivo e
asseguram valores supremos a serem perseguidos pela sociedade, possuindo grande carga axiológica e
constitutivas de conduta.

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QUESTÃO 07:
● A Emenda Constitucional nº 42/03 previu a possibilidade de instituição da
PIS/COFINS-Importação. O Governo Federal editou a Lei nº 10.865/04 instituindo tal
exação.
(a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda
42/03 e da Lei 10.865/04.
(b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é
fonte material do direito?
(c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o
pagamento antecipado é fonte do direito?

Resposta:
(a) ​Em suma, na hipótese citada, observamos a figura de análise individual de três instrumentos
normativos, sendo estes:
- Constituição Federal​: As fontes materiais se traduzem na perspectiva dos fatos sociais positivados
no texto Constitucional, em que esta se configura na qualidade de meio introdutor de normas
decorrentes do Poder Constituinte Originário, suportando a formalidade de norma fundamental.

- Emenda nº 42/03: é assim o veículo introdutor de normas constitucionais decorrentes do Poder


Constituinte Derivado, cujas fontes materiais se configuram em todos os fatos sociais positivados
previsto no texto legal.

- Lei nº 10.865/04​: Constituída na forma de Lei Ordinária, se perfaz igualmente na forma introdutora
de normas, sendo fonte formal. Como os demais, as fontes materiais são os fatos sociais
positivados previsto na lei.

(b) ​e (c): ​Absolutamente não, pois ainda que ambas as hipóteses sejam dignas de previsão na
hipótese normativa, sendo capazes de produzir efeitos jurídicos, o evento social positivado não possui o
condão da criação ou modificação de normas juridicas.

O Fato Jurídico Tributário, muito embora assuma a participação no próprio texto normativo, nada
mais é que um fato/evento social descrito no ordenamentos jurídico, não suportando o ônus de influenciar o
modificar a natureza prescritiva do direito

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QUESTÃO 08:
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii)
enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte
formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix)

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norma geral e concreta;

Resposta:

Objetivamente, são as identificações:


(i) Enunciados-enunciados:​ É conteúdo próprio do texto positivado.

(ii) Enunciação-enunciada: Se configura na contemplação do processo legislativo e seu resultado


final/produto. Assim, a partir deste se reconhece àquele processo.
No caso prático, Lei Ordinária promulgada na data de 29 de dezembro de 2000, com publicação no
D.O. de 30/12/00, decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República.

(iii) Instrumento introdutor de norma:​ A própria Lei nº 10.168/00.

(iv) Fonte material: ​O conjunto de eventos sócio-econômicos positivados na Lei.

(v) Fonte formal: ​A própria lei ordinária instituída.

(vi) Procedimento: ​Processo legislativo constitucional competente à instituição de lei ordinária.

(vii) Sujeitos competentes: União Federal como ente político; Congresso Nacional como sujeito
legiferante; Presidente da República na qualidade de sujeito executivo sancionador.

(viii) Preceitos gerais e abstratos:​ Artigo 1º da Lei 10.168/00

(ix) Norma geral e concreta: ​Artigo 2º da Lei 10.168/00

b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis ​n. 11.452​/07 e n. 10.332​/01 passam a
pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no
ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos
enunciados veiculados pelas Leis ​n. 11.452​/07 e​ n. 10.332​/01?
Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os
inseriram?

Resposta:
Os enunciados inseridos pelas leis ​11.452​/07 e nº 10.332​/01 passam a pertencer à Lei nº.
10.168/00, haja vista que, dada a sua vigência, se integram de modo indissolúvel. A lei introdutora perde a
sua qualidade e eficácia na medida que é, definitivamente, introduzida.

Por consequência, a revogação da Lei introduzida faz cessar os efeitos e eficácia dos dispositivos
das leis introdutoras, neste caso, as Leis 11.452/07 e nº 10.332/01.

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