MANUAL DE

DERECHO CIVIL I
Nociones preliminares, teoría de la ley y
sujetos del derecho. Tomo I
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero

Prefacio y palabras preliminares

Humildemente, en virtud de un largo trabajo muy

extenso, simultáneo y complejo de análisis de diversos
manuales y tratados; es que nos dispusimos con mi
compañero a realizar una obra compilatoria mucho más
completa y global que los apuntes citados de clases que
solo contienen un resumen de la materia que se debe
complementar con las explicaciones de clase.

Debido a esto, es que surge la necesidad de una obra

que detalle y englobe de forma más precisa, permitiendo
un estudio mucho más liviano, no solo dando una
opinión remitida a un solo autor, sino, a varios. De esta
forma, permitiendo una crítica y estudio de nuestro
derecho más completo y profundo.

Las obras se encuentran citadas a pie de página, con el

crédito a sus respectivos autores. Cabe señalar que esta
obra no pretende ser un verdadero libro o tratado acerca
de la materia que reemplace los apuntes entregados por
los ilustres profesores de nuestra Universidad, sino, más
bien, un apoyo y complemento a las clases. Tampoco
pretende ser una especie de “libro”, ya que, si bien
somos solo unos alumnos de segundo año, no contamos
con los recursos y gestión necesaria para una publicación
de esa índole.

La estructura de nuestro Manual de Derecho Civil se

compone principalmente de la estructura de los apuntes
de don CARLOS CÉSPEDES para lo cual los títulos, y
secciones son las mismas. Con la diferencia, que estarán
debidamente complementadas con otras explicaciones
basadas en las obras más reconocidas y aceptadas por los
profesores, tratadistas y juristas chilenos; en lo que al
Derecho Civil respecta. También, la ya citada obra añade
análisis de obras de tratadistas franceses, debidamente
traducidas y consultadas de sus fuentes originales. Por lo
cual, contiene también una ínfima visión del Derecho
Comparado civilístico francés con la realidad chilena.

Por último, este trabajo no tiene ningún fin monetario

agregado, está dirigido a todos los compañeros/as que
cursen el ramo de Derecho Civil I en la facultad de
Derecho de la UCSC y que quieran nutrir sus
conocimientos y consultar esta obra.

Se despide: Joaquín Ortiz, el autor.

1
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
NOCIONES PRELIMINARES Y GENERALES DEL
DERECHO
Historia del Código Civil Chileno
En 1840, el Congreso Nacional crea una “Comisión de
Legislación del Congreso Nacional”, que tenía el objetivo
de codificar las leyes civiles. Esta comisión comienza a
publicar el resultado de sus trabajos el 21 de mayo de
1841 en el diario “El Araucano”, dedicándose en primer
lugar, a las leyes sucesorias. El objeto de publicar los
avances en un medio como el diario fue para que la
población letreada diera sus observaciones. Útiles fueron
las observaciones que efectuó el distinguido
jurisconsulto y profesor don Manuel María Güemes.
El 29 de octubre de 1841 se promulga la ley que
establece la “Junta Revisora”, cuya misión consistía en
examinar los títulos que la comisión presentara al
Congreso, proponer las enmiendas, adiciones,
derogaciones o supresiones pertinentes. Debido a que la
Junta en la práctica rara vez funciono, por iniciativa de
Andrés Bello, se dicta la ley de 17 de julio de 1845, que
une a la Comisión y la Junta en un solo órgano. Este
cuerpo, en noviembre de 1846 publica el “Libro de la
sucesión por causa de muerte”; en agosto, el “Libro de
los contratos y obligaciones convencionales”.
Nuevamente, a finales de 1849, la nueva comisión deja
de funcionar. Pero Bello siguió trabajando.
En 1852 presenta concluido el proyecto, y el gobierno
crea la “Comisión Revisora del Proyecto”, compuesta
entre otros por Ramón Luis Irarrázaval (Pdte. Interino de
la C. Suprema), Diego Arriarán, Manuel Antonio Tocornal
y el propio Bello. Más tarde se integró don José Gabriel
Ocampo, jurisconsulto argentino que redactó nuestro
Código de Comercio.
El mismo decreto que creó la última Comisión dispuso
que el trabajo de Bello se publicara entre Ministros de
Corte, Jueces y miembros de la Facultad de Leyes. Es
llamado “Proyecto de 1853”, por haberse publicado tal
año. Las observaciones que efectuó la Comisión Revisora
de Proyecto se consignaron al margen del ejemplar del
“Proyecto de 1853”. El ejemplar con las correcciones e
innovaciones es llamado “Proyecto inédito”,
denominado así debido a que se mantuvo sin imprimir
1
hasta 1890, cuando se incorporó en las “Obras
Completas” de Bello.
Una vez concluido el primer examen del Proyecto, fue
sometido a otro. Luego, intermediado por el gobierno, se
presenta a la deliberación del Congreso a finales de 1855,
mediante el “Proyecto Definitivo”, presentado el 22 de
noviembre de 1855, con un mensaje redactado por el
mismo Bello.
Luego de una breve deliberación, el Congreso Nacional
aprueba la totalidad del Proyecto. La ley aprobatoria fue
promulgada el 14 de diciembre de 1857, ordenándose
que comenzara a regir el 1 de enero de 1857.
El agradecimiento de Chile a BELLO
Por ley especial, el Congreso concedió un voto de gracia
a Bello, acordándosele también la entrega de $ 20.000
por una sola vez, permitiéndosele jubilarse como Oficial
mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo íntegro.
Además, se le otorgó la nacionalidad chilena.
Cronología del Código
1. Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario “El
Araucano”, que comprende:
Título preliminar
De la sucesión por causa de muerte y de los contratos y
obligaciones convencionales.
2. Proyecto de 1846 a 1847, que comprende:
De la sucesión por causa de muerte de los contratos y
obligaciones convencionales.
3. Proyecto de 1853.
4. Proyecto Inédito.
5. Proyecto Definitivo o Aprobado.
 Manual de Derecho Civil I

Debe señalarse que en el año 1933 se publicó un

“Proyecto no completo de Código Civil para Chile escrito
por el señor Mariano Egaña”, pretendiéndose que tuvo
una marcada influencia en los proyectos de Bello.
Aunque el punto no está resuelto, la mayoría de los
investigadores piensa que ese proyecto es de Bello y no
de Egaña.

Biografía de Andrés Bello

Andrés de Jesús María y José Bello López (Caracas,

1781- Santiago de Chile, 1865). Fue un destacado
diplomático, escritor, ensayista, filosofo, filólogo,
gramático, poeta y traductor venezolano. Iniciadas las
luchas por la Independencia, acompañó a Simón Bolívar
a Europa y se estableció en Londres, donde desempeño
cargos diplomáticos y se dedicó al estudio de la filología
románica y de la literatura y gramática españolas. De
regreso a América en 1829 se establece en Chile, donde
escribe su Gramática de la Lengua Castellana (1847) y un
Compendio de historia de la literatura universal (1850) y
dirigió el diario El Araucano. Fundó el Colegio de
Santiago, luego convertido en universidad, de la que fue
su primer rector (1843) y donde enseño letras, filosofía,
gramática y derecho. Redactó el proyecto del Código Civil
chileno, promulgado en 1855 y modelo de otro en
Latinoamérica. De su producción poética sobresale Silva
americanas, obra en la que logra transmutar felizmente
en poesía sus conocimientos de ciencias naturales y de
historia1.

1
Multidiccionario y Enciclopedia Norma, op.cit, pág. 531.
2
Joaquín Ortiz-Héctor Quiero

3
 Manual de Derecho Civil I
I. DEL DERECHO CIVIL EN GENERAL
1. Definiciones
Preliminarmente2, empezaremos mencionando
que el Derecho, deriva etimológicamente de
“directum”, los romanos, no concibieron
precisamente el vocablo Derecho como tal, ellos
para referirse a “el Derecho”, hablaban de “jus”.
Frente a este derecho, tenemos una clásica
distinción la cual es entre el Derecho positivo (droit
positif) y, el Derecho natural (droit natural). En lo que
respecta al Derecho positivo, se subdivide en:
Derecho privado y Derecho público.
MARCEL PLANIOL, en su traité elementaire du droit
civil, nos señala la división tripartita del Derecho
Privado, la cual sería: 1) Derecho Civil; 2) Derecho
Comercial; 3) Derecho de Procedimiento. MARCEL
PLANIOL nos señala que el derecho civil “contiene en
su mayoría las materias del derecho privado
concernientes al derecho común de una nación”.
Rige el derecho de familia, sucesorio, de la
propiedad, y los contratos.
Etimológicamente deriva del latín civilis, de civis
(ciudadano). Por lo tanto, quiere decir derecho
concerniente al ciudadano. Sintéticamente significa
“Derecho Privado común y general”, en forma
descriptiva “conjunto de principios y preceptos
jurídicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia”. Según GONZALO
FIGUEROA YAÑEZ3 el derecho Civil se ha definido como
“aquella rama del Derecho Privado nacional que
establece normas sustantivas, de carácter general o
común y que regula las relaciones entre
particulares”. LUIS CLARO SOLAR4 lo define como: “el
derecho privado nacional que regla las relaciones de
particular a particular o las relaciones de los
particulares con las personas públicas, en cuanto
sean susceptibles de tener simples relaciones de
interés privado”.
2
Planiol, Marcel. Traité elementaire du droit civil, op.cit.
págs.15 y sigs.
3 y Comparado. op.cit, pág.6y7.
Figueroa Yañez, Gonzalo, Curso de Derecho Civil Tomo I,
op.cit, pág.40.
4
2. Contenido
El contenido del Derecho Civil moderno lo integran
las normas sobre las instituciones fundamentales del
Derecho Privado que se refieren a todas las
personas, sin distinción alguna. Éstas son la
personalidad, la familia y el patrimonio.
1. Reglas de la personalidad miran a la persona en sí
misma y no en sus relaciones (patrimoniales o
familiares). Disciplinan la existencia,
individualización y capacidad de las personas
naturales y jurídicas (artículos 55 y 545 del Código
Civil).
2. Normas sobre la familia las cuales rigen la
organización de ésta y dentro de ella definen el
estado de cada uno de sus miembros.
3. Reglas sobre el patrimonio gobiernan los derechos
siguientes:
a) Derechos reales y los derechos sobre bienes
inmateriales. Algunos autores agrupan ambos
derechos bajo el nombre de derechos de exclusión,
ya que éstos excluyen del goce de las cosas
corporales o incorporales a toda otra persona que no
sea el titular.
b) Derechos de obligación, en virtud de los cuales el
acreedor está facultado para exigirle al deudor una
determinada prestación en interés de él. La
prestación se traduce en un dar, hacer (acción
positiva) o en una abstención (no hacer).
c) Derechos de sucesión por causa de muerte, que
regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de
una persona por consecuencia de la muerte de ésta.
En las obras de Derecho Civil suele incluirse otras
materias que propiamente no corresponden a sus
dominios, tales como la Teoría de la Ley y las Fuentes
del Derecho. Pero que se justifican por razones
tradicionales o prácticas.
4
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
3. Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas
del derecho
El derecho objetivo, clásicamente se divide en dos
grandes ramas: Derecho Público y Derecho Privado.
Hans Kelsen diferencia estas dos áreas fundándose
en los grados de “Sometimiento” de las partes. De
esta forma: “El Derecho Privado sería una relación
entre dos sujetos iguales y el Derecho Público una
relación entre dos sujetos, uno de los cuales se
encuentra subordinado al otro, y así tendría menos
valor jurídico. Únicamente las relaciones de Derecho
Privado serian verdaderamente jurídicas en el
sentido estricto del término, en tanto que en el
Derecho Público habría relaciones de “Poder” o de
“Dominio”, cuyo caso típico está dado en la relación
entre el Estado y sus súbditos.”5. En la actualidad, es
la parte general y común del Derecho Privado.
Es general porque se aplica a todas las personas con
independencia de la actividad a la que se dediquen u
otra circunstancia. Es común, en primer lugar,
porque todas las relaciones jurídicas privadas de los
hombres que no están disciplinadas por otra rama
autónoma o especial del Derecho, son regidas por el
Derecho Civil. En segundo lugar, porque ejerce una
función supletoria o subsidiaria respecto de las
demás ramas del Derecho Privado que se aplican
especialmente a determinadas actividades:
comercio, minería, agricultura. Cuando en las leyes
especiales no existe una regulación sobre algún
aspecto, se aplica, en forma subsidiaria y supletoria,
el Derecho Civil. Acerca de esto, el profesor
GONZALO FIGUEROA YAÑEZ señala “fija los derechos y
la capacidad de los individuos, rige la familia,
establece el estatuto jurídico de los bienes
aisladamente considerados, de manera especial el
de la propiedad, lo mismo que el del patrimonio,
cuya suerte fija no solamente en vida de su titular,
sino también a su fallecimiento; reglamenta las
convenciones; es con mucho la más extensa de las
ramas del Derecho; su soberanía se ejerce no
únicamente en el campo de las relaciones de orden
5 en la República o en una determinada localidad, y reiterados
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho, op.cit, pág. 142.
6Artículo 2º Código de Comercio. Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados
5
privado, sino también y frecuentemente en el de las
relaciones que emanan del Derecho Público...”
Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del
Derecho Privado constituyen normas especiales,
debido a que en su ámbito derogan o modifican las
normas
civilistas, lo que pone de manifiesto en el art.4. Pero,
cuando el derecho especial carece de regulación
propia sobre una situación o materia el Derecho Civil
mantiene su imperio. Ejemplo: art.26 del Código de
Comercio.
En síntesis, el Derecho Civil: “no es más sino el
Derecho Privado despojado de las reglas que
pertenecen a los Derechos Privados especiales o de
excepción”
4. Importancia del Derecho Civil
Deriva principalmente de la generalidad de su
aplicación. Posee un carácter supletorio y destaca
por la técnica de sus principios, la cual informa o
sirve de pauta a la de los derechos especiales.
En conclusión, el Derecho Civil ha restringido sus
dominios y constantemente se renueva. Tiende hoy,
al compás del tiempo, a conciliar los intereses
morales y materiales de los particulares con los
supremos e inclaudicables de la sociedad.
5. Aspectos del Derecho Público incluidos en el
Derecho Civil7
Si bien, modernamente, el Derecho Civil se
identifica con el Derecho Privado, quedan aún
resabios de la época en que el Derecho Civil era
considerado como todo el Derecho de la ciudad,
incluyendo materias que hoy caracterizamos como
de Derecho Público. En concreto, la llamada teoría
de la ley, que contiene un estudio de las fuentes del
Derecho, forma aún parte del Derecho Civil, aunque
se trata claramente de una materia que excede el
Derecho Privado, y tiene más de Derecho
Constitucional. Nuestro Código Civil, siguiendo al
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio.
7 Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte general,
op.cit. pág.30
 Manual de Derecho Civil I
Código Civil francés, contiene un Título preliminar
que se refiere a las fuentes del Derecho: ley,
costumbre, sentencia judicial, a la promulgación,
publicación, entrada en vigencia y eficacia de las
leyes en cuanto a las personas, en el tiempo y en el
territorio, así como una regulación de la
interpretación de las leyes. Este Título preliminar es
aplicable a todas las ramas del Derecho, por lo que
se reconoce que desempeña una cierta función
constitucional (aunque su rango como norma es sólo
el de una ley simple u ordinaria). Por último, en el
Código Civil se contienen preceptos y normas que se
refieren a materias de Derecho Público:
1. Se mencionan las personas jurídicas de Derecho
Público, reconociendo ese carácter a la nación, el
fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas, y los establecimientos que
se costean con fondos del erario (art.547 inciso 2).
2. Se contiene todo un título dedicado a los bienes
que pertenecen a la Nación, los bienes nacionales
(título III del libro I: arts.589 y ss. CC).
3. Se establecen los límites del territorio marítimo
(arts.593, 594 y 596).
4. Se regula la prescripción adquisitiva de bienes del
Estado (art.2497).
5. Se regula la prescripción extintiva de obligaciones
tributarias (art.2521).
6. Características del Código Civil de Bello
El Profesor PEDRO LIRA URQUIETA8 en una velada
solemne con motivo de la celebración del centenario
de nuestro Código Civil señaló cinco principios
jurídicos, que, a su juicio, instruyeron la obra de
BELLO.
1. Exaltación del principio de juridicidad o Estado de
Derecho (omnipotencia de la ley) y el clasicismo
jurídico.
La “omnipotencia de la ley” se manifiesta ya en el
artículo 1 del Código Civil, donde se resalta la
característica de voluntad soberana que reviste la
8 Urquieta Lira, Pedro, El Código Civil y su época, obra leída en
la Velada Solemne celebrada en la Universidad de Chile el 14 de
diciembre de 1955.
6
ley. La costumbre queda privada de fuerza
obligatoria por disposición del artículo 2. Y los jueces,
no pueden compartir el imperio reservado a la ley: el
artículo 3º reserva la fuerza obligatoria de las
sentencias judiciales tan solo a las causas en que
actualmente se pronunciaren. El Código, a su vez,
establece en los artículos 19 a 24 un sistema reglado
de interpretación de la ley obligatorio para los
jueces.
Parece que BELLO sigue a PORTALIS9 en este
verdadero “fetichismo de la ley”, el jurista francés
opinaba que “el Derecho es la razón universal, la
suprema razón fundada en la naturaleza misma de
las cosas. Las leyes son o no deben ser sino el
Derecho reducido a reglas positivas, a preceptos
singulares… la ley permite o prohíbe; ordena,
establece, corrige, pune o recompensa”
El Código Civil empapado del clasicismo jurídico, no
vino a sustituir una legislación revolucionaria. Casi,
por el contrario, pasó a ser él mismo revolucionario
en la medida que acogía instituciones y novedades
que desconocía la ley colonial. Hay en él una pasión
tal por el orden y por el equilibrio por lo que es
razonable e imperecedero, que aparece como una
obra absolutamente impersonal en la cual no se
transparenta el más leve movimiento de pasión o de
voluntad individual. Siguiendo a clásicos escritores
romanos y españoles, ese fue el estilo de Bello. Aquí
no se detiene la omnipotencia de la ley. No quiere
que los jueces, aún en forma reducida, compartan su
imperio, como ocurría y ocurre en el sistema jurídico
anglosajón.
Los tribunales, es cierto, podrán hacer notar los
vacíos que se encuentren en las leyes (art.5) y los
representarán al presidente de la República; pero no
pueden dictar normas obligatorias en silencio de la
ley.
El autor entonces, miró con desconfianza a los
jueces, fue un enemigo resuelto del llamado hoy
Derecho libre. Asimismo, señaló que la ley era
obligatoria (art.6); que nadie podría alegar
ignorancia de ella (art.8); que se aplica tanto a los
9Portalis, Jean-Etienne-Marie, Discurso preliminar del proyecto
de Código Civil francés, Imprenta Edeval, Valparaíso, 1978,
op.cit, págs. 46 y 50.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
chilenos como a los extranjeros, sin distinción
(art.14); y, que es indefinida, salvo que se derogue
(art.52)10
2. La igualdad ante la ley
Las ideas igualitarias que propagó la Revolución
Francesa se encontraron fácilmente en el Código de
Napoleón. En nuestro Código, en los preceptos 7 y 8,
primeramente, y muchos que les siguen, acogieron
en leyes civiles esos principios de igualdad. El art.57
iba a ser una novedad a la época, ya que dispone que
la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este Código.
Las legislaciones de ese tiempo no se atrevían a
formularlo de una manera tan contundente y
absoluta. Todavía se hablaba de derecho de
“aubaine” y de la “reciprocidad”.
Esta igualdad ante la ley tendría efectos no sólo
para la adquisición de bienes y de derechos, sino
también para la sucesión hereditaria. El legislador
francés, quiso al igual que el nuestro, que “todos
partieran por una misma raya”. La igualdad se
procuró en todo, más sin llegar al derecho de
propiedad, que se mantuvo y aun se rodeó de
favores. Por ahora puede decirse que la tendencia
igualitaria se ha proseguido hasta nuestros días,
tratándose de los hijos no legítimos, suprimiendo el
distingo de la muerte civil y dando una mayor
igualdad a las partes que intervienen en el contrato
de trabajo.
Cabe señalar que el Profesor GONZALO FIGUEROA
YAÑEZ señala en su obra que el art.55 no define a la
persona natural, sino que, solo señala quienes son
personas. Expone, además, que para que ocurra esto
falta el contenido, las características fundamentales
que permiten establecer si un ser determinado
puede o no ser incluido en el concepto de persona11
10 Urquieta Lira, Pedro, El Código Civil y su época, op.cit, págs.
25 a 27 y 58 a 61.
11 Yañez Gonzalo, Figueroa, Persona, pareja y familia, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1995, op.cit. pág. 10.
12 Code Civil Français, traducido al español, op.cit. pág. 41.
El divorcio podrá pronunciarse:
7
3. La Constitución Cristiana de la Familia y su
protección
El legislador en el Código estableció el matrimonio
monógamo e indisoluble. En este último punto
abandonó a su antecesor francés, que había
admitido el divorcio ad-vinculum12. Nuestro Código
incluso entregó a la autoridad eclesiástica todo lo
que decía relación con la celebración y validez del
matrimonio. Por esta razón, el matrimonio quedó
como única fuente de filiación legítima y los hijos
naturales e ilegítimos propiamente tales fueron
excluidos de la sucesión de sus padres, en caso de
existir hijos legítimos. Además, el Código estableció
amplias potestades marital y paterna, tanto en las
relaciones personales entre los cónyuges y respecto
de los hijos, como en el aspecto patrimonial. El
marido y padre gozaba de una fuerte relevancia
frente a la mujer e hijos, que eran incapaces, como
lo exigían también las costumbres de entonces. De la
definición del art.102º mantuvo el régimen que
estaba reconocido en la vieja legislación española.
En síntesis, la prueba de esto son las siguientes
instituciones:
a) Sólo del matrimonio válidamente celebrado
emanaba la filiación legítima.
b) El sistema de sociedad conyugal establecido
permitía una fuerte autonomía marital y la
formación de un patrimonio común familiar.
c) La plenitud de derechos como tales tenían los hijos
legítimos, concediéndoles derechos escasos a los
naturales y casi nulos a los simplemente ilegítimos,
etc.
4. El derecho de propiedad y su amplia protección
individual o absolutismo dominical
Uno de los fundamentos básicos de la Revolución
Francesa fue la liberalización de la propiedad
privada, concebida como propiedad individualista y
absoluta, y sin las trabas que le imponía la legislación
- bien por mutuo acuerdo.
- bien por aceptación del principio de la ruptura del
matrimonio.
- bien por alteración definitiva del vínculo matrimonial
- bien por falta.
 Manual de Derecho Civil I
medieval, por medio de mayorazgos, vinculaciones y
capellanías, usufructos y fideicomisos sucesivos,
todos los cuales fueron abolidos por la legislación
revolucionaria.
Para lograr estos nuevos ideales nuestro Código
Civil plasmó en el art.582 este derecho, siguiendo
claramente la línea del Code francés que en su
art.54413 señala la propiedad. Entonces BELLO
encontró como fuente directa de influencia la
doctrina clásica inspirada por PORTALIS “al
ciudadano pertenece la propiedad, al soberano el
imperio”, con esto, ni los particulares, instituciones,
ni el soberano mismo, nada podrían contra ella. Sólo
a virtud de una justa indemnización pagada
previamente y expedida por ley, podía alguien
perder el dominio de algún bien. Por esto, es que el
Código Francés marcó, de esta manera, la
consagración de lo que vendría a ser la doctrina
clásica sobre el derecho de propiedad individual
Pudo ser llamado, como algunos señalan, como “el
código de los propietarios”.
Este derecho si bien posee limitaciones, son muy
pocas. Ejemplos de ellas:
a) Prohibición de fideicomisos y usufructos sucesivos
(arts.745 y 769)
b) Limitaciones establecidas por ley, servidumbres
legales del art.839.
La constitución garantiza el derecho de propiedad en
forma absoluta, su pérdida solo podría sobrevenir de
una ley expropiatoria, previa equitativa
indemnización.
Este derecho pasó a tener una garantía más eficaz
que las antiguamente conocidas mediante el sistema
de la inscripción en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Raíces. Se tomó y mejoró el
sistema ideado en algunos Estados de Alemania.
5. La libertad de contratar
En virtud del art.1545 se consagra el principio de la
autonomía de la voluntad, es por esto, que el Código
eleva a la categoría de ley el convenio libre y
13Code Civil Français, traducido al español, op.cit. pág. 81.
Art.544º. La propiedad constituye el derecho a disfrutar y
disponer de una cosa de la manera más absoluta, siempre que
8
lícitamente concertado. En el título II del Libro IV “De
los actos y declaraciones de voluntad”, se limita a
exponer los requisitos que han de reunir los
convenios que van a ser obligatorios. Éstos son:
a) Capacidad legal de los contrayentes.
b) El consentimiento no viciado.
c) Existencia de un objeto lícito.
d) Existencia de una causa lícita.
Excepcionalmente el legislador puede poner un
tope a las ganancias, como ocurre en la lesión
enorme en materia de compraventa de inmuebles, y
en la reducción de intereses excesivos en las
obligaciones de dinero.
ALESSANDRI señala que uno de los principios
fundamentales del derecho contractual moderno es
el de la autonomía de la voluntad, que “consiste en
la libertad de que gozan los particulares para
celebrar los contratos que les plazcan y determinar
su contenido, efectos y duración”. Esta autonomía,
no es absoluta. Como todos los derechos y libertades
tiene sus limitaciones. Los contratantes no pueden
alterar, modificar, ni variar las cosas que son de
esencia del contrato que pacten. Si lo hicieren, el
contrato, o no produciría efectos civiles, o
degeneraría en otro diferente, como dice el art.1444.
No podrían pactar una compraventa o
arrendamiento sin precio. Tampoco pueden
estipular nada que vaya en contra de las
prohibiciones legales, el orden público, o las buenas
costumbres, tales estipulaciones serían nulas
absolutamente por licitud de objeto o de causa. De
acuerdo a los arts.10, 1461, 1466, 1467 del Código
Civil.
no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los
reglamentos.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
II. PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL CHILENO
1. La omnipotencia de la ley
Esta concepción va de acuerdo a la recepción de
BELLO de las ideas vigentes de su época, donde se
daba preeminencia a la ley por sobre los postulados
de la llamada escuela historicista. La ley, desplaza a
la costumbre dentro de las fuentes formales del
derecho.
El derecho escrito cobra absoluta preeminencia por
sobre el derecho consuetudinario, lo que no ocurre
en el derecho anglosajón, donde el derecho
consuetudinario y el precedente siguen jugando un
rol protagónico en nuestros días.
Este principio se refleja en diversas disposiciones
del Código Civil, por ejemplo, los arts.2,3,8,10,14,19
a 24, 52.
2. La igualdad ante la ley
Este principio es una consecuencia de los
postulados vigentes a la época en que se redacta el
Código Civil, consagrados a propósito de la
Revolución Francesa, donde se destaca el principio
de la igualdad. Todas las personas nacen iguales “en
dignidad y derechos” como señala nuestra Carta
Fundamental. Se manifiesta el principio en los
arts.33, 55, 57, 75, 982, 997, 2497.
3. El matrimonio como base principal de la familia
Nuestra Constitución señala que “la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad”. El matrimonio
se concibe como monogámico, heterosexual, y
teóricamente, indisoluble (art.102). El carácter
indisoluble del matrimonio ha desaparecido con la
Ley de Matrimonio Civil (Ley 19.947) que consagró el
divorcio entre las causales de disolución del
matrimonio.
Asimismo, nuestra Carta Fundamental no solo
protege a la familia construida en base al
matrimonio, sino, también a aquellas construidas en
ausencia de tal institución. Se funda en lo dispuesto
9
en el art.1 de la Ley 19.947, que señala: “el
matrimonio es la base principal de la familia”, de esto
se deduce que hay familias que no tienen su origen
precisamente en el matrimonio.
MAURICIO TAPIA a raíz de esta misma evolución del
Derecho Civil Chileno, señala que ya no cabe hablar
de Derecho Familia, sino de, Derecho de Familias. Ya
que, el Derecho Civil ya dejó de trazar
normativamente un modelo de vida y pasó a
preocuparse de remediar los conflictos
patrimoniales y personales surgidos a raíz de este.
4. Respeto a la propiedad privada y el principio de la
libre circulación de la riqueza
Las normas del Código Civil entonces, previa
influencia francesa y su denominado (por algunos)
“código de los propietarios” vienen a concebir la
propiedad como un derecho absoluto e
individualista, inviolable.
La libre circulación de la riqueza busca dar
dinamismo a la transferencia de los bienes, ya que se
considera que el traslado de éstos genera más
riqueza. De esta forma, este principio busca eliminar
todos aquellos obstáculos que impiden aquello.
La protección y preeminencia del derecho de
propiedad y la libre circulación de la riqueza se
encuentra plasmada en los arts.582, 745, 769, 1126,
1317, 1964, 2031, 2415. Se debe destacar, que en
nuestro Código se evidencia una mayor protección
hacia los bienes inmuebles. Los motivos de esto,
dicen relación más a bien a factores históricos,
considerando que la base de la fortuna de las
personas, es la propiedad inmobiliaria. Se debe
señalar, que hoy en día no es así.
Esta mayor protección la observamos en las materias
siguientes:
2) La compraventa de bienes inmuebles es un
contrato solemne, debiendo de esta forma,
efectuarse mediante escritura pública. En cambio, la
compraventa de bienes muebles es consensual, por
 Manual de Derecho Civil I
lo cual no requiere esta solemnidad (arts.1443y
1801).
2) La tradición de inmuebles se efectúa por la
inscripción del título en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Raíces competente como lo
señala el art.686. Por el contrario, la tradición de
bienes muebles se realiza por la entrega material o
simbólica de las cosas mediante uno de los medios
señalados en la ley (art.684).
3) En lo que respecta a la prescripción adquisitiva
ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2
años, mientras que para los inmuebles el plazo es de
5 años (art.2508).
4) En materia de sucesión por causa de muerte, los
herederos no pueden disponer de los inmuebles
mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva
de los bienes dejados por el causante y se hayan
practicado las inscripciones que contempla el
art.688.
5) Respecto a las cauciones reales, se establecen dos
instituciones diferentes. La prenda y la hipoteca,
según la garantía sea un bien mueble o inmueble
(arts.2384 y 2407).
5. La autonomía de la voluntad
Como previamente señalaba el profesor
ALESSANDRI14 “consiste en la libertad de que gozan
los particulares para celebrar los contratos que les
plazcan y determinar su contenido, efectos y
duración”. CARLOS DUCCI15señala que “La autonomía
de la voluntad va siendo configurada al disponer el
art.12 pueden renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida
su renuncia; más adelante el art. 1445 establece que
para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario que consienta
en dicho acto o declaración” más tarde nos señala
CARLOS DUCCI que el art.1545 por su misma
disposición establece toda la fuerza de la declaración
de voluntad. Teniendo este acuerdo el imperio de
14
Alessandri Rodríguez, Arturo, El contrato dirigido,
op.cit. págs. 11 y sigs.
10
una verdadera ley para los contratantes, ley, que, si
bien no es de ejecutoriedad general, tiene completa
validez en el ámbito de sus relaciones recíprocas.
En virtud de esta autonomía las partes pueden:
1) Transformar en solemne un contrato consensual.
Arts.1802 y 1921.
2) Modificar un contrato suprimiendo cosas de la
naturaleza del mismo.
3) Alterar su contenido, objeto, efecto, alcance, los
derechos y obligaciones que engendra, su duración,
etc.
Las leyes que rigen los contratos son supletorias
debido a esto, la misión de los jueces es establecer la
voluntad de las partes, más no crearla ni sustituirla.
Sin embargo, este principio posee las siguientes
limitaciones:
1. Los contratantes no pueden alterar, modificar ni
variar las cosas que son de la esencia del contrato
que pacten. Si lo hicieran el contrato, o no produciría
efectos civiles, o degeneraría en otro diferente,
como dice el art.1444. No podrían, por ejemplo,
pactar una compraventa sin precio o un
arrendamiento sin renta.
2. Tampoco pueden estipular nada que vaya contra
las prohibiciones legales, el orden público o las
buenas costumbres. Tales estipulaciones serían
nulas absolutamente por ilicitud de objeto o causa,
de acuerdo a los arts.10, 1461, 1466, 1467, 1682.
Manifestaciones de este principio de la autonomía
privada la encontramos en los arts.12, 1437, 1444,
1445, 1450, 1545, 1560.
6. La intangibilidad de los contratos
Llamado también principio de la irrevocabilidad o
inalterabilidad del contrato consiste (brevemente)
en que la validez y el cumplimiento de los mismos
contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo
de los contratantes. De manera que una vez
15
Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil, Parte General. op.cit.
pág. 16.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
celebrado, las partes no pueden alterar lo pactado
unilateralmente, salvo que:
1) Las partes de mutuo acuerdo decidan dejarlo sin
efecto.
2) La ley autorice expresamente dejarlo sin efecto
por determinadas causas. El principio de la fuerza
obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo
pacta sunt servanda.
Este efecto obligatorio, va mucho más allá. Por lo
cual, el juez en virtud, no puede eventualmente
modificar tampoco sus disposiciones, y sus
estipulaciones también lo afectarían a él, el cual
debiera respetarlo. También, la doctrina mayoritaria
ha señalado también que el legislador está inhibido
de alterar lo que las partes estipulan, pues, respecto
a este punto el contrato genera para las partes un
“derecho de propiedad” protegido
constitucionalmente por la garantía constitucional
establecida en el artículo 19 Nº24. Respecto a esto,
el profesor LÓPEZ SANTAMARIA16 señala:
1) No simpatizamos con la idea de propiedad sobre
derechos personales. Tanto en el derecho romano
clásico como en el postclásico, el dominio
exclusivamente se entiende respecto a las cosas
corporales, con las cuales llega a identificarse. Una
hipotética vuelta al derecho de dominio cosificado
no sería inconveniente a la admisión excepcional de
propiedades especiales, como la intelectual y la
industrial. 2) Para ser consecuentes con la idea del
dominio sobre derechos personales, deberíamos
aceptar también su posesión. Esto es opuesto al
sistema del Código, pese a las dudas que levanta el
Art.715, pues la principal consecuencia de la
posesión, la prescripción adquisitiva, no tiene
aplicación respecto de los derechos personales.
Además, el Mensaje del Código descarta dicha
posesión. 3) No se concibe que el derecho de
dominio pueda versar sobre una cosa incorporal. El
titular de un derecho personal ejercita las facultades
que le corresponden, no porque sea dueño de una
cosa, sino porque es acreedor. 4) La tesis mayoritaria
sostiene la intangibilidad de los contratos en base al
Art.22 LERL. Pero el Art.12 LERL permite argumentar
16
López, Santamaria, Los contratos, parte general, op.cit,
pág.24 a 25
11
en sentido contrario. 5) Supuesta la propiedad sobre
derechos personales, la nueva ley que modifique
contratos en curso no es inconstitucional si las
limitaciones impuestas a los acreedores derivan de la
función social de la propiedad. Así lo ha fallado la
Corte Suprema. 6) En un fallo, la Corte Suprema
admitió que un acto lícito de la Administración, que
impone limitaciones a la propiedad, no excluye la
posibilidad de que el afectado sea indemnizado. Así,
podría dirimirse el problema admitiendo la
procedencia de la modificación de los contratos por
el legislador, en los casos en que lo exija el interés
general de la nación, sin perjuicio del derecho de los
contratantes perjudicados a exigir la reparación
judicial de los daños sufridos. 7) Se han dictado en
Chile diversas leyes que modifican contratos, las que
han sido toleradas por los afectados, quienes no han
luchado en defensa de sus intereses, reclamando la
inconstitucionalidad. Prácticamente, la ciudadanía
ha aceptado la posibilidad de modificación.
7. La protección de la buena fe
La palabra latina "fides", de la que deriva "fe",
quiere decir confianza. La buena fe alude pues a la
necesidad que toda sociedad tiene de que sus
miembros actúen lealmente, como personas de
recto proceder y sin querer engañar o aprovecharse
del error ajeno. Por eso, el Derecho Civil asume que
las personas intentan comportarse honradamente,
de modo que la buena fe se presume, salvo que se
pruebe lo contrario (art.707).
El principio de buena fe tiene una dimensión
protectora y otra prescriptiva. En el primer aspecto,
la buena fe es valorada por el Derecho Civil como un
motivo para beneficiar a la persona que, aunque
equivocada, pensaba que procedía correctamente.
La doctrina suele hablar entonces de una buena fe
subjetiva o creencia de obrar lícitamente. Es la buena
fe que se toma en cuenta para calificar la posesión
del que recibe una cosa sin hacerse dueño, pero
pensando que sí ha devenido en propietario porque
ha actuado correctamente e ignora, sin culpa de su
parte, que la persona que le transfirió el objeto no
era el auténtico dueño (cfr. art.706). Se tratará de un
 Manual de Derecho Civil I
poseedor que está de buena fe, y la ley en razón de
ello lo protege e incluso le permite llegar a ser
propietario por medio de una prescripción
adquisitiva de menor tiempo.
En otras materias, el principio de buena fe tiene una
dimensión prescriptiva. Se trata de señalar un
criterio de conducta, cómo debe proceder una
determinada persona. Se compara entonces su
comportamiento con aquel que se hubiera esperado
de un hombre "de buena fe", es decir, de un hombre
medio que actúa leal y rectamente. Es la llamada
buena fe objetiva (no es una creencia, sino más bien
una norma de comportamiento deducida de la
experiencia). Esta forma del principio de buena fe es
utilizada por el Derecho Civil en materia de
contratos, cuando se pretende determinar cómo
debieran cumplirse los acuerdos contractuales. El
Código Civil dispone expresamente que los contratos
deben ejecutarse de buena fe (art.1546), criterio que
ha sido largamente extendido por la jurisprudencia17.
Al respecto, don CARLOS DUCCI señala que: “este
principio está explicado en una fórmula general,
pero se encuentra en el trasfondo de todas las
instituciones”18más adelante nos señala que, tal vez,
la disposición más directa se encuentra señalada en
el art.44 precisamente en su inciso final que nos
define el dolo como “la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”. Pero si
analizamos el concepto, vemos que la mala fe no
siempre consiste en una intención positiva. Puede
significar una actitud culpable y desprejuiciada; por
otra parte, la mala fe no siempre va a ser
necesariamente dirigida contra otra persona, ya que,
puede motivarse por un simple deseo de beneficio
personal o tratar de soslayar requisitos o
prohibiciones legales. Por lo demás, la buena fe no
es un concepto único; bajo su denominación se
agrupan dos situaciones distintas, perfectamente
diferenciables. Ellas se pueden reflejar tal vez en el
lenguaje corriente, pues entendemos que son dos
conceptos diferentes el estar de buena fe y el estar
de mala fe.
17
Talciani Corral, Hernán, Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág.27
18
Ducci, Carlos, Derecho Civil, Parte general, op.cit.
pág.29
12
Nuestro Código hace referencia de este principio en
numerosas disposiciones: art.1546, matrimonio
putativo (art.51 y 52 LMC), posesión (702, 706 y 707),
pago de lo no debido arts.2301,2302 y 2303, etc.
Por generalidad se ha aceptado que, salvo que se
demuestre lo contrario, la buena fe se presume. Se
aplica lo dispuesto en el art.707. En el ámbito del
Derecho Civil, la buena fe admite dos direcciones:
buena fe objetiva y buena fe subjetiva.
Buena fe subjetiva es aquella resultante de las
reglas mínimas exigibles de honestidad y lealtad a las
que las partes deben objetivamente ajustarse. Esto
es a lo que se refiere el art.1546.
Sin embargo, muchos difieren de esta distinción.
GUZMÁN BRITO y DANIEL PEÑAILILLO en Chile y
IZQUIERDO TOLSADA en España. Finalmente, también
encontramos sanciones a la mala fe, por ej. En los
arts.94 N°6, 897, 968 N°5.
8. La reparación del enriquecimiento sin causa
En virtud del art.1467 es que se señala
expresamente que no puede haber obligaciones sin
una causa real y lícita; en su inciso segundo señala,
posteriormente, que se entiende por causa. Esto es,
“el motivo que induce al acto o contrato”. Cualquiera
que sea el alcance jurídico que se quiera dar el
término “causa” es evidente que todo acto jurídico
debe tener una razón, que lo determine, lo que en
derecho anglosajón se denomina “consideration”. El
enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un
motivo jurídico válido para haberse producido19.
Para que este enriquecimiento constituya la figura
jurídica, no basta con que sea inmotivado. Si no, que
se requiere además que el enriquecimiento de un
patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro
en un fenómeno no necesariamente equivalente,
pero sí correlativo. Si en estas circunstancias el
empobrecido no dispone de otra acción o forma de
obtener una reparación se puede valer de la “actio
de in rem verso” herencia del Derecho Romano.
Aunque, esta acción posee un doble límite: No podrá
19
Claro Ducci, Carlos, Derecho Civil, parte general, op.cit,
págs.28 y 29
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor
ni tampoco al enriquecimiento por el del
demandado.
En nuestro código se acoge en diversas instituciones:
1. Accesión, en los arts.658, 663, 668, 669. 2.
Prestaciones mutuas, específicamente en los
arts.905 al 917. 3. Nulidad de los actos de un incapaz
y con igual criterio en la nulidad del pago, arts.1688
y 1578. 4. En la lesión enorme en la compraventa,
arts.1889, 1890, 1893. 5. En la acción de reembolso
del comunero contra la comunidad art.2307. 6.
Restitución del pago de lo no debido arts.2295, 2297.
7. Derecho de indemnización para los responsables
civiles por hechos de terceros, art.2325.
Cabe destacar que nuestro Código, al igual que sus
contemporáneos, no lo reconoce en términos
generales. No obstante, los Códigos del Siglo XX,
como el alemán, suizo, italiano, portugués, etc, sí.
9. La responsabilidad
Este principio, es más bien, aplicable a todo el
ordenamiento jurídico; no solo al derecho privado en
sí, por ej. en derecho público se habla de
responsabilidad del Estado, con relación a los
particulares nos referimos a la responsabilidad penal
o civil. Don CARLOS DUCCI CLARO señala que la ley es
un precepto emanado del Estado y que lleva
aparejada una sanción; ahora bien, la más general de
estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se
cumpla un precepto legal, ya sea porque se
desarrolle una conducta antijurídica, es la
responsabilidad. Esta responsabilidad puede
significar una pena cuando se ha cometido un delito,
o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un daño,
como sucede en la responsabilidad civil. En los
primeros tiempos no existió una distinción clara
entre las responsabilidades penal y civil, entre la
represión a que daba lugar la primera y la reparación
que provenía de la segunda. En muchos casos la
indemnización a la víctima fue al mismo tiempo la
pena impuesta al culpable. Muy lentamente fue
20
Claro Ducci, Carlos, Derecho Civil, parte general, op.cit.
págs.33 y 34.
21
Suárez Tapia, Orlando, La responsabilidad
extracontractual, Revista de Derecho, op.cit. pág.2 y sigs.
13
estableciéndose la distinción entre ambas especies
de responsabilidad, que los juristas destacaron en el
siglo XVI a través de una nueva interpretación de la
ley Aquilia e inspirándose en las ideas de los
canonistas. El Código Napoleón consagró en forma
definitiva su separación. Por eso hoy diferenciamos
claramente la responsabilidad penal que acarrea la
comisión de un delito, de la responsabilidad civil que
consiste en la reparación de un perjuicio o un daño
ilícitamente causados20
El profesor ORLANDO TAPIA21define el término
responsabilidad en su acepción más amplia como:
“obligación en que se coloca una persona
determinada, de resarcir, reparar o satisfacer
cualquier pérdida, perjuicio o daño, causado por ella,
por otra persona o por alguna cosa”. Por otra parte,
HENRI LALOU famoso tratadista francés nos dice que
“en el lenguaje vulgar, el responsable aquel que está
obligado a indemnizar”22. Con respecto a la
responsabilidad civil el citado profesor ORLANDO
TAPIA nos dice que es “aquella en virtud de la cual
una persona se obliga a reparar el daño causado a
otra, ya sea por el incumplimiento, por el
cumplimiento imperfecto o por el retardo en el
cumplimiento de una obligación; ya sea por la
ejecución de un acto ilícito”.
En materia civil, se distinguen dos campos
fundamentales de responsabilidad, según lo
dispuesto:
1. Responsabilidad contractual, aquella que
corresponde a la de aquellas personas que no han
cumplido oportunamente la obligación derivada de
un contrato. Puede a su vez, existir una
responsabilidad precontractual, por ej. la
responsabilidad que le impone la ley al oferente,
aunque se retracte oportunamente. Y en la fase
postcontractual, por ej. tratándose de la obligación
de saneamiento de la evicción.
2. Responsabilidad extracontractual o aquiliana,
aquella que nace fuera; o, mejor dicho,
independientemente de todo vínculo contractual,
22
Lalou, Henri, Traité practiqué de la responsabilité civil,
op.cit. pág.1.
 Manual de Derecho Civil I

porque su principal fuente la constituyen los delitos

y cuasidelitos, independientemente de toda
obligación preexistente; y “aquiliana” por una razón
histórica, ya que fue reglamentada por primera vez
en el Derecho Romano mediante la Lex Aquilia.
Como ya sabemos, puede ser causada por culpa o
dolo, esta conducta que cause daño a un tercero.
10. Protección del interés superior del niño
Por disposición del art.222 el cual en su inciso 1° nos
señala que “La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades”.
El interés superior del niño, difiere
substancialmente de la noción de interés superior
del hijo. El primero es una condición biológica de
carácter temporal (estado de niñez) y, el segundo, es
una relación respecto de alguien (padre, madre o
ambos). A esta última condición se refiere el art.33.
Dentro del concepto de hijo, por disposición de la
ley 19.620 específicamente en su art.1 inciso 2° se
debe agregar el concepto de adoptado. La ley
dispone que “la adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en
los casos y con los requisitos que la presente ley
establece”.
La ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia, en
su art.16 dispone que el juez deberá considerar
como un principio rector el principio de interés
superior del niño. Para los efectos de dicha ley, se
considera niño o niña, todo ser humano que no ha
cumplido catorce años y, adolescente, desde los
catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de
edad.
Estas disposiciones están de acorde con el Art.1 de
la Constitución y específicamente el inciso 4° que nos
señala como finalidad promover el bien común. Este
deber está especificado por su status temporal de
niño y no en relación a persona determinada.

14
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO parte dogmática y sobre todo a través del "recurso
CIVIL CHILENO de protección", ha producido también una
importante constitucionalización del Derecho Civil.
El principio de “legalidad constitucional” o La persona y su dignidad, el derecho a la vida y a la
“principio de juricidad” nos remite a la subyugación integridad física y psíquica, el reconocimiento de la
de toda norma de inferior rango a la Constitución, familia como comunidad protegida por el Estado, el
como nos señalan los arts.6 y 7 “todo órganos, derecho de propiedad sobre toda clase de bienes
persona, grupo o institución deben someter su corporales e incorporales, el derecho a desarrollar
acción a la Constitución”. De este modo la actividades económicas, y otras normas como éstas
interpretación desde la Constitución se ha ido repercuten claramente en el ordenamiento civil. En
introduciendo en destacado vigor en nuestra el fondo, hay que reconocer que parte del Derecho
realidad judicial, más aún con los recursos de Civil hoy está contenido en la Norma Fundamental:
protección y por el principio de legalidad tenemos un Derecho Civil Constitucional. De esta
constitucional. Las sentencias de los tribunales forma, la normativa del Código Civil y, en general, de
superiores de justicia han desentrañado todas las leyes que componen el Derecho Civil, pasa
fundamentalmente este tema. Cabe destacar que, a tener un referente en esa normativa civil
manifestaciones de ello las encontramos en el constitucional que está en la Carta Magna y que
desarrollo de los derechos de la personalidad, como tiene la jerarquía que ésta posee. Esta
el honor o la intimidad, o la reparación del daño constitucionalización se apreciará sobre todo en la
moral derivado del contrato. Para mayor interpretación de las normas legales, que deberá
profundización, revisar la obra del profesor RAMON hacerse bajo la luz de las normas, valores y principios
DOMINGUEZ AGUILA, Aspectos de la recogidos en la Constitución”23
constitucionalización del derecho civil chileno,
págs.111 y sigs.
El profesor HERNÁN CORRAL TALCIANI señala que, “el
desarrollo de la Constitución como instrumento de
protección de los derechos fundamentales y
mediante la articulación de acciones judiciales, la
idea de que sus normas pueden obligar directamente
(aplicación directa de la Constitución) sin necesidad
de una ley que la ejecute, y una percepción más
integrada del texto constitucional en el orden
jurídico, produce una revisión de los contenidos del
Derecho civil a la luz de los valores y normas
consagrados en la Carta Magna. El fenómeno se
observa muy agudamente en Italia, donde el Código
Civil de 1942, inspirado por la ideología fascista,
mantiene su vigencia bajo la Constitución
democrática de posguerra. Para ello no fue necesario
más que la derogación de algunos preceptos
puntuales, pero sí un gran trabajo de la doctrina y la
jurisprudencia para hacer una relectura de sus
normas a la luz de los principios y valores
establecidos en la Constitución. En Chile, la
Constitución de 1980, con su mayor extensión de la

23
Talciani Corral, Hernán, Curso de Derecho Civil I, Parte
general, op.cit. págs.31 y 32.

15
 Manual de Derecho Civil I
IV. LAS FUENTES DEL DERECHO
Como señala ENRIQUE BARROS BOURIE el concepto
de fuente del derecho se refiere al nacimiento de sus
normas y evoca dos cuestiones diferentes: (a) ¿por
qué surgen las normas de derecho?; y, (b) ¿en qué
forma surgen esas normas? En el primer sentido, el
concepto se asocia a los antecedentes que explican
el surgimiento de la norma y reciben la
denominación de fuentes materiales. En el segundo,
se refiere al origen inmediato de las normas, que
determina la forma como éstas se expresan, y
reciben la designación de fuentes formales.
1. Fuentes materiales
Las fuentes materiales aluden a los factores y
elementos que explican el nacimiento y determinan
el contenido de las normas jurídicas. Estos factores o
circunstancias pueden ser antropológicos, históricos,
políticos, religiosos, ideológicos, económicos y
también jurídicos. En este último sentido, el derecho
comparado o una determinada doctrina económica
o filosófica (v.g., el utilitarismo), por ejemplo,
pueden ser fuentes materiales del derecho nacional.
Así, en el caso del art.2314 del Código Civil chileno,
principio rector de la responsabilidad
extracontractual que dispone que “el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito”, las fuentes materiales son
bastante diversas. Probablemente la fuente más
directa que pueda citarse sea el Código Civil francés,
cuyo art.138224 se encuentra redactado en términos
similares. Ambas normas se basan, además, en ideas
acerca de la responsabilidad de los juristas de la
Ilustración. Por otro lado, una norma tan genérica
como la citada responde a los principios técnicos del
racionalismo, que prefiere las normas generales y
abstractas, aplicables indistintamente a todo tipo de
personas, a los estatutos particulares para grupos de
personas (según su clase o profesión) o al casuismo
del derecho romano. Además, el sustento valórico de
una norma como esta se encuentra determinado en
24
Code civil Français, traducido al español, op.cit.
pág.157.
16
razón de la libertad de las personas: como
contrapartida a la autonomía que se les reconoce, se
les impone la responsabilidad por los efectos
dañosos de sus actos. En definitiva, las fuentes
materiales proveen de antecedentes que permiten
comprender las normas, constituyendo, de este
modo, elementos importantes para su
interpretación.
2. Fuentes formales
Son la forma de expresión de las normas jurídicas.
Las normas adquieren forma jurídica por diversas
vías. En los pueblos primitivos, las únicas fuentes de
normas son las costumbres cuyo origen se ha
perdido en el tiempo. En una etapa posterior, el
nacimiento de los tribunales provoca que las
sentencias de los jueces vayan creando costumbres
judiciales, que se expresan modernamente en el
concepto de jurisprudencia. La organización del
estado en una fase política más sofisticada trae
consigo el surgimiento de la ley, esto es, de
decisiones públicas generales y obligatorias. A ello se
agregan los sentidos generales acerca de lo que es
justo y bueno para el grupo social, espontáneamente
compartidos, que se expresan en los principios. Lo
que caracteriza a un sistema de derecho es su
estructura de fuentes formales. En la tradición
romanista continental el rol preponderante lo
desempeña la ley. Así lo reflejan los tres primeros
artículos del Código Civil: la ley en una condición por
completo predominante (art.1), la costumbre
subordinada a ella (art.2), y las sentencias limitadas
a los casos en que se pronunciaren (art.3). En el
sistema anglosajón o del common law, basado en los
precedentes judiciales, la estructura de las fuentes
es distinta: si bien, como en todo estado moderno la
ley ocupa un lugar fundamental, el rol de las
sentencias judiciales es tanto o más importante. Lo
que un tribunal sentencia debe ser observado en el
futuro por ese mismo tribunal y por todos los
tribunales inferiores, al menos mientras aquél no
cambie justificadamente su criterio.
V. TEORÍA DE LA LEY
Art.1382. Cualquier acción humana que cause un daño a
otra persona obligará a aquel por cuya falta se hubiese
producido a reparar dicho daño.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
Cuando se habla de teoría de la ley, obligaciones,
contratos, etc. La palabra no se toma en el sentido
opuesto a la práctica y tampoco como sinónimo de
principios abstractos o puros. Sino que, significa la
concepción metódica y sistemáticamente
organizada de una materia determinada. Abraza,
entonces, la exposición de los principios científicos a
que ésta se sujeta o puede sujetarse y las normas
que lo regulan25.
1. Concepto y precisiones
De todas las definiciones existentes de ley,
podemos destacar varias: por ej. el jurista francés
DELVINCOURT nos dice que “la ley en general, es una
regla estable dada por una autoridad, la cual
estamos obligados a obedecer” (“La Loi , en général,
est une règle établie par une autorité à laquelle on
est tenu d'obéir”26) enseguida el mismo autor nos
señala que las leyes pueden ser clasificadas en virtud
de su origen (leyes naturales y positivas) y en
disposición a su objeto (leyes del derecho de gentes,
civil y público). SANTO TOMÁS DE AQUINO la definía
como “ordenación de la razón dirigida al bien común,
dada y promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad”27 Ya en el Digesto se
conserva un párrafo de Papiniano que define la ley
como "precepto común, decreto de hombres
prudentes, corrección de los delitos que por
voluntad o ignorancia se cometen, y pacto común de
la República" (D. 1.3.1). Por su parte, el Código de las
Siete Partidas de Alfonso X, el Sabio, define la ley
diciendo: "Ley tanto quiere decir como leyenda en
que yace enseñamiento, e castigo, e escripto que liga
e apremia la vida del hombre que non faga mal, e
muestra e enseña el bien que el hombre deve facer
e usar e otrosi es dicha ley porque todos los
mandamientos de ella deben ser leales e derechos e
complidos segun Dios e segun justicia" (Partidas
1.1.4). Don CARLOS DUCCI nos dice que “es una
25
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General,
op.cit. pág.89.
26
Delvincourt, Cours de Code Napoleón, Tome I, op.cit.
pág. 17.
17
fórmula precisa dictada por órganos soberanos
especiales. En forma más concreta, que es un
mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador formulado en palabras determinadas y a
través de un procedimiento preestablecido”.
Por otra parte, el gran jurista del siglo XX MARCEL
PLANIOL la define como “una regla social obligatoria,
establecida con carácter permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza”. De
esta definición en Chile, parece conveniente al
parecer, reemplazar la frase “autoridad pública” por
“poder legislativo” para no confundir la ley con otras
normas de menor jerarquía.
En la lógica de nuestro código específicamente en
su art.1 nos señala que: “La ley es una declaración de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”.
Remitiéndonos a esta definición podemos extraer o
desmenuzar tres elementos principales como señala
el profesor GONZALO FIGUEROA YAÑEZ28:
1. La ley es una “declaración de la voluntad
soberana”; la ley nace de la voluntad soberana. La
soberanía, en virtud del art.5 de la Constitución
“reside esencialmente en la nación”. No son leyes,
los decretos dictados por el Presidente de la
República en virtud del ejercicio de su potestad
reglamentaria.
2. Esta voluntad del soberano debe manifestarse en
la forma que prescribe la Constitución. Con esto, se
señala la supremacía constitucional y la
subordinación de las leyes a la Carta Fundamental.
3. La ley “manda, prohíbe o permite”. Observamos
aquí, la clasificación de las leyes según el Código Civil
en imperativas, prohibitivas o permisivas.
2. Requisitos externos e internos de la ley
De la misma definición de ley propiciada por el
código desprendemos que los requisitos de la ley son
27
Santo Tomás de Aquino, Suma teológica, op.cit.
pág.90.
28
Yañez Figueroa, Curso de Derecho Civil, tomo I, op.cit.
págs.20 y 21.
 Manual de Derecho Civil I
externos e internos. Los primeros, que permiten a los
ciudadanos cerciorarse si la norma que se les
presenta es en realidad ley o no, son dos:
a) Declaración de la voluntad soberana.
b) Manifestación de ella en la forma prescrita por la
Constitución.
Por requisitos internos, nos referimos a aquellos
que miran al contenido de la norma: si el precepto es
imperativo, prohibitivo o permisivo.
3. Declaración de la voluntad soberana
Como ya nos señalaba como premisa don GONZALO
FIGUEROA YAÑEZ, la soberanía, como dispone nuestra
propia Constitución en su art.5, reside
esencialmente en la nación, la cual delega su
ejercicio en lo que a legislar se refiere, en el Poder
Legislativo, integrado, entre nosotros, por el
Congreso Nacional y el Presidente de la República
(Constitución Política de la República arts.62 a 72).
Según nuestro ordenamiento positivo, no son leyes,
por falta de este primer requisito, los simples
decretos emanados del ejecutivo, aunque sean de
efectos generales y permanentes.
4. El poder legislativo
Es el llamado a manifestar la voluntad soberana,
mediante la creación de las leyes. Está establecido y
regulado en los arts.42 a 72 de nuestra Constitución
Política, artículos que establecen que el Poder
Legislativo está compuesto de dos Cámaras: la
Cámara de Diputados y el Senado. Se trata, por lo
tanto, de un parlamento bicameral. La Cámara de
Diputados está compuesta por 120 miembros,
elegidos en votación directa por los distritos
electorales que ha establecido la ley orgánica
constitucional respectiva. Conforme a ella, se eligen
dos diputados por cada distrito. Se renuevan
íntegramente cada cuatro años. En cuanto al Senado,
está compuesto por miembros elegidos en votación
directa por circunscripciones senatoriales. Las
circunscripciones senatoriales corresponden a las
distintas regiones del país. Sin embargo, algunas de
ellas han sido divididas en dos circunscripciones. A
cada circunscripción le corresponde elegir dos
senadores. Cada senador dura ocho años en su
cargo, renovándose alternadamente cada cuatro
18
años. Las Cámaras funcionan en sesiones ordinarias
y en sesiones extraordinarias. Las sesiones ordinarias
son aquellas que se celebran en los períodos
comprendidos entre el 21 de mayo y el 18 de
septiembre de cada año. Las sesiones
extraordinarias se celebran fuera de esos períodos,
ya sea por convocatoria del Presidente de la
República o del propio Congreso.
5. Asuntos que son materia de ley
El art.63 de la Constitución comienza con el
enunciado “Sólo son materias de ley”, y establece
luego una enumeración taxativa de aquellas
materias que sólo deben regularse por medio de una
ley. Este art.63 establece un dominio legal máximo,
y, por lo tanto, ni el Presidente ni ningún otro órgano
del Estado está facultado para regular mediante
decretos las materias señaladas en este artículo. Los
actos dictados en contravención de esta norma
adolecen de nulidad de Derecho Público, en virtud de
lo que expresa el art.7 de la Constitución.
El art.64, por lo tanto, establece un límite a la
competencia del Presidente de la República para
dictar decretos y reglamentos. No obstante, el
Presidente puede solicitar autorización al Congreso,
la cual deberá otorgarse por ley, para dictar decretos
que regulen materias de ley. Estos son los llamados
decretos con fuerza de ley, sometidos sin embargo a
ciertos requisitos: la facultad delegada debe
ejercerla el Presidente en un plazo no superior a un
año, no puede delegarse la facultad de dictar normas
que se refieran a materias relacionadas con la
nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones y
plebiscitos, o las garantías constitucionales, ni
tampoco podrá delegarse esta facultad para regular,
mediante decreto con fuerza de ley, materias de
leyes orgánicas constitucionales ni de quórum
calificado. La autorización debe señalar las materias
precisas que deberán ser reguladas y el Presidente
no puede excederse en esas facultades.
6. Críticas al concepto
1. Desde un punto de vista formal se dice que la
redacción no corresponde precisamente a la más
adecuada, ya que la expresión “manda, prohíbe y
permite” da la impresión que por manifestada en la
forma prescrita por la Constitución y, no por el hecho
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
de ser una declaración de la voluntad soberana como
si pudiera haber alguna declaración de la voluntad
soberana que no importara un mandato.
2. Desde otra perspectiva, señala que la definición no
es buena porque no da una idea clara del objeto de
la ley, como lo hace la fórmula de SANTO TOMÁS DE
AQUINO: “ley es orden de la razón destinada al bien
común, debidamente promulgada por el que cuida
de la comunidad”.
3. En tercer lugar, la definición de BELLO no da una
idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la
del propio SANTO TOMÁS al expresar que es “la orden
de la razón”.
4. Se imputa a la definición del Código que en su
definición da cabida incluso a actos que si bien
constituyen declaraciones de voluntad soberana no
entrañan normas jurídicas, por ej. Simples actos
administrativos como las leyes de pensión de gracia,
ley de carácter expropiatorio, etc.
29
El profesor HERNÁN CORRAL TALCIANI nos señala,
además, que no puede ser la ley una declaración de
la voluntad, sino de la razón. Las críticas no son del
todo justas y pueden ser refutadas. Hay que decir
primero, en descargo de Bello, que no trataba de dar
una definición filosófica o académica de ley (una
definición esencial), sino una noción de carácter
didáctico y funcional a las demás disposiciones del
Código.
Es lógico, por consecuencia, que silenciara aspectos
más de fondo, que pueden entenderse implícitos en
la noción de soberanía, voluntad y Constitución. Por
ejemplo, que la ley positiva debe adecuarse a los
imperativos básicos de la justicia natural y que debe
ordenarse hacia el bien común. Recuérdese que el
precepto se remite a la Constitución, y que ésta
señala que el Estado (y por tanto las leyes que dicte)
está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común (art.1 Const.), y que la
soberanía debe entenderse limitada en su ejercicio
por el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana (art.5 inciso 2 Const.).
29
Talciani Corral, Hernán, Curso de Derecho Civil I, Parte
general, op.cit. págs.52 y 53.
19
Nada impide tampoco entender que cuando el art.1
del Código se refiere a la voluntad, ha de entenderse
la voluntad no guiada por la pasión o el capricho, sino
aquella iluminada por la inteligencia y la prudencia
del soberano (el Poder Legislativo). El mismo SANTO
TOMÁS señalaba que no había problemas para
entender compatible con su definición la noción de
la ley que la identificaba con la voluntad del príncipe:
"Sin embargo, para que la voluntad, al apetecer esos
medios, tenga fuerza de ley, es necesario que ella
misma sea regulada por la razón. Y así ha de
entenderse el que la voluntad del príncipe se
constituya en ley. De otro modo, no sería ley, sino
iniquidad" (S. Th., I-II, q. 90, a. 1 ad 3).
Por último, el que se explicite el carácter imperativo
de la ley no debe juzgarse superfluo si contribuye a
la claridad y elegancia de la fórmula y en nada
estorba, sino más bien ayuda, a la comprensión de lo
definido.
7. Características de la ley
Los autores señalan diversos caracteres, a
continuación, haremos una reseña a los principales
enumerados en los apuntes de don CARLOS
CÉSPEDES30.
1. Obligatoria, así lo dispone el Código en los arts.6,
7 (en su inciso primero) y el art.8.
2. Es de carácter general, esto quiere decir, que está
establecida para casos y personas indeterminados.
Esto, la diferencia las normas legales de las normas
emanadas de los contratos o de la voluntad
unilateral, las que, solo tienen efecto relativo. No
obstante, a veces se dictan normas legales para ser
aplicadas a personas determinadas o respecto de
situaciones específicas. Como por ej. Las leyes de
gracia, las que ordenan abrir un camino o autorizan
un empréstito, las que en su esencia no son
verdaderas leyes, salvo en su aspecto formal. En
virtud de esto, inferimos que la regla general es que
posea un carácter general.
3. Su inobservancia está sujeta a sanciones que
establece la propia ley. En materia civil las sanciones
30
Céspedes, Carlos, Derecho civil introductorio, op.cit.
págs.18 y 19.
 Manual de Derecho Civil I
pueden ser de variada índole: nulidad, resolución,
indemnización de perjuicios, inoponibilidad, o la
privación de algún medio probatorio (art.1709).
4. Es cierta, la ley no necesita ser acreditada. Esto
deriva principalmente del hecho de ser escrita, e
implica que no es necesario probar la ley (iura novit
curia). De acuerdo con el art.8 del Código Civil nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia. Debemos hacer notar que
esta certeza no rige para la costumbre, la que debe
ser acreditada cuando la ley se remite a ella en
materia civil (art.2), o bien cuando suple el silencio
de la ley en materia comercial (art.5 del C. de
Comercio). No rige tampoco este principio para la ley
extranjera en los casos en que proceda su aplicación
(art.411 N2 T del Código de procedimiento civil).
5. En general, las leyes de Derecho Privado, aún
cuando puedan significar una limitación a la libertad
individual, son supletorias de la voluntad de las
partes, es decir, las mismas partes pueden
prescindir, modificar, alterar el precepto de carácter
privado en ejercicio del principio de la autonomía de
la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que
en el Derecho Privado se puede hacer todo aquello
que no está expresamente prohibido por la ley.
6. Las partes pueden renunciar a los derechos que
estas normas señalan a su favor. Esta renuncia, en
virtud del art.12, solo podrá tener lugar respecto de
derechos que miran el interés individual del
renunciante y siempre que su renuncia no esté
prohibida por la ley.
Es decir, en la lógica del Código, se señalan dos
requisitos fundamentales: a) que el derecho sólo
mire el interés individual del renunciante, b) que no
esté prohibida su renuncia.
Esto es, debido a que las normas de orden público
en cuya virtud éstas mismas se tornan inderogables,
inmodificables, irrenunciables, ya que el interés
general prevalece sobre el personal del renunciante
en cuestión. La norma de orden público es aquella
que en sustancia mira al funcionamiento del Estado.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos
condiciones: a) casos en que la norma no mira al
interés individual del renunciante sino al interés
20
general, como las normas que regulan la propiedad
inmueble, b) casos en que la renuncia está prohibida,
por ej. arts.153, 334, 1469, etc.
Asimismo, la renuncia puede revestir dos formas: a)
ser expresa, aquella que se realiza por medios
formales y explícitos, b) ser tácita, aquella que se
deduce de ciertos hechos que inequívocamente no
dejan lugar a dudas que el titular está renunciando a
un derecho. En relación a la renuncia tácita, debe
dejarse en claro que la renuncia en ningún caso se
presume. Esto se aclara a propósito de la
prescripción el art.2494.
Toda renuncia de un derecho debe interpretarse
restrictivamente, a tal punto que, en caso de duda,
la interpretación de una renuncia debe ser con
carácter restrictivo y no extensivo.
Finalmente, la renuncia puede ser especial y
general: a) general, si se refiere a todos los derechos
que se tengan sobre un determinado asunto, b)
especial, si comprende derechos determinados, sean
uno o más. Por ej. a propósito de la compraventa, el
comprador tiene derecho al saneamiento de la
evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios.
La renuncia de uno de estos derechos no implica la
renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer
una interpretación restrictiva. Esta teoría, se aplica
en virtud del art.2462 sobre la transacción.
Don CARLOS DUCCI, nos señala otros caracteres de la
ley, aparte de coincidir con algunos de los ya citados:
1. La ley es una regla social
Esto es, una norma de conducta exterior; la ley no
regula el fuero interno de las personas sino sus actos,
y no sus actos aislados sino los que se relacionan con
la vida social.
2. La ley emana de la autoridad pública, esto es, del
organismo al que la comunidad social ha investido
del poder de dictarlas.
3. Las leyes deben ser cumplidas no es facultativo
para los individuos el acatarlas o no.
4. La ley es sancionada por la fuerza
La sanción de las leyes de derecho público toma
distintas formas, desde las medidas de prevención
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
hasta las penas. En materia civil reviste también
distintos aspectos; así, las acciones destinadas a
hacer efectivo un derecho conferido por la ley
(art.1470 por ej.).
5. La ley es permanente
La ley dura indefinidamente desde el tiempo de su
promulgación hasta su derogación. Esto no implica
que la ley deba ser perpetua. Existen leyes
temporales que se dictan para tener vigencia
durante un tiempo determinado; y leyes transitorias
que, generalmente, regulan el paso de una
legislación antigua a una nueva.
8. Clasificación de las leyes
Podemos atenuarnos a la clasificación de las leyes
según sus caracteres.31
Cabe señalar que la doctrina tradicional daba gran
importancia a esta clasificación, porque la sanción
dependería de la especie de norma infringida.
Entendemos por sanción “la consecuencia jurídica
que para el infractor de la norma trae el hecho de
haberla desconocido o violado”.
1. El primero, que es el más numeroso, está formado
por leyes puramente declarativas o supletivas de la
voluntad de las partes, ellas son las que determinan
las consecuencias de los actos jurídicos cuando las
partes interesadas no las han previsto y regulado de
otra manera, teniendo la libertad para hacerlo. La
ley, por lo tanto, suple este silencio u omisión de las
partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron
de establecer, y para ello toma en consideración dos
ideas: 1) o se propone reproducir la voluntad
presunta de las partes, reglamentando la relación
jurídica como probablemente lo habrían hecho ellas
mismas su hubieran manifestado su voluntad, o bien,
considera principalmente las tradiciones, las
costumbres, los hábitos, el interés general. La
primera de las ideas la vemos reflejada en los
contratos más frecuentes de la vida, como la
compraventa, en que el legislador se inspira ante
todo en la presunta intención de las partes. La
31
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General,
op.cit. págs.93, 168 y sigs.
21
segunda de las ideas la encontramos, por ej. en los
arts.1718, 980 y ss.
Las disposiciones de Derecho Privado son, en gran
parte, puramente interpretativas o supletivas, es
decir, los autores de los actos jurídicos pueden
desechar su aplicación para reemplazarlas por otras
que ellas mismas se den.
2. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
a) Leyes imperativas
Someramente podemos definirlas como “aquellas
que ordenan una cierta conducta, o la sujeción a
ciertos requisitos para la realización de
determinadas conductas”32. Como ej. leyes que
ordenan el pago de impuestos.
La norma imperativa exige la concurrencia de
ciertos requisitos para la validez del acto en
consideración a tres tipos de finalidades distintas:
1) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o
celebra, caso en el cual se dice que se trata de
exigencias que miran al interés general.
2) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o
celebran el acto, caso en el cual no está
comprometido el interés general sino solo el interés
particular.
3) A la protección de terceros, referente a ciertos
actos que ejecutan las partes, pero que pueden
afectar a terceros.
A) Sanción de las normas imperativas
Genéricamente, al revés de lo que ocurre con las
leyes prohibitivas, no tienen una sanción
determinada. Esta habrá que buscarla en cada caso:
1) Si una ley impone un requisito o formalidad para
el valor de cierto acto o contrato, en consideración a
la naturaleza de éstos, y tal requisito o formalidad se
omite, la sanción es la nulidad absoluta del acto o
contrato. Como aquí se persigue el interés general,
la nulidad puede ser invocada por el solo interés de
32
Yañez Figueroa, Gonzalo, Curso de Derecho Civil I,
op.cit. pág.24.
 Manual de Derecho Civil I
la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio
por el tribunal.
2) Si el requisito o la formalidad se exige en razón de
la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, la sanción es la nulidad relativa del acto
o contrato en que se prescinde de aquel requisito o
formalidad, art.1682.
3) Si el requisito se ha exigido para proteger a
terceros, la omisión no alcanza a la nulidad sino solo
a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede
hacer valer frente a los terceros que se pretende
proteger con la norma. El tercero puede desconocer
el acto, aún cuando este es plenamente válido entre
las partes.
4) Existen leyes imperativas sin sanción, por ej. no es
nulo ni tiene otra sanción el testamente en que se
omiten ciertas designaciones que la ley manda que
se hagan, siempre que no surja duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo,
art.1026 inciso 2.
b) Leyes prohibitivas
Son aquellas que ordenan una abstención, que
impiden hacer algo, que no puede substituirse por
ningún comportamiento positivo. Nuestro Código,
en su art.10 establece una sanción a la contravención
de las leyes prohibitivas, como es la nulidad del acto
prohibido, a menos que se señale expresamente un
efecto distinto a la nulidad, para el caso de
contravención.
Ejemplo típico es la prohibición de donar bienes
raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez
(art.402). En este caso la abstención de donar los
inmuebles del pupilo, el guardador no puede
transformarla en ninguna forma en una conducta
positiva, como sería el hacer la donación obteniendo
autorización judicial. La ley prohibitiva envuelve un
deber de abstención absoluta. Una prohibición que
puede sustituirse por un comportamiento positivo
no constituye ley prohibitiva. Una norma del Código
expresa que “no podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del
22
mandante” (art.2144). En esta hipótesis la
prohibición puede sustituirse por un
comportamiento positivo: comprar o vender dichas
cosas con a probación expresa del mandante. Se
trata, pues, de una ley imperativa y no de una
prohibitiva. Del mismo modo, es una ley forzosa
positiva y no forzosa negativa la disposición según la
cual “sin previo decreto judicial no podrá el tutor o
curador proceder a la división de bienes raíces o
hereditarios que el pupilo posea con otros
proindiviso” (art.396 inciso 1). Estamos en presencia
de una ley imperativa porque se admite el
comportamiento positivo: proceder a la división
mencionada con previo decreto de juez.
Fluye de los ejemplos que no es la forma gramatical
positiva o negativa la que imprime carácter
imperativo o prohibitivo a una ley, sino la posibilidad
que ésta da o no da de realizar algún
comportamiento positivo.
Hay normas en que la posibilidad del
comportamiento positivo en lugar del negativo
prescrito la ofrecen de un modo implícito, por ser de
puro interés privado. De acuerdo con el Código, por
ejemplo, “el dueño del predio sirviente no puede
alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el
predio dominante la servidumbre con que está
gravado el suyo” (art.830 inciso 1). Pues bien, nada
impide celebrar un pacto en contrario; los dueños de
ambos predios podrían celebrar un contrato en que,
mediante alguna compensación, la servidumbre
resultara un poco más incómoda para el predio
dominante. La norma apuntada, si bien obsta a que
el dueño del predio sirviente por sí solo altere la
servidumbre, no se opone a que lo haga con el
asentimiento del dueño del predio dominante, ya
que sólo aparece comprometido el interés privado
de éste. Por eso se ha explicado, en general, que el
concepto de ley prohibitiva supone no sólo el
mandato de un comportamiento negativo, sino
también el requisito de la correspondencia a una
exigencia de orden público, y mal podrían calificarse
de prohibitivas leyes que aun cuando ordenan una
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
conducta negativa no ponen en juego un interés
público, sino uno puramente privado.33
B) Sanción para la transgresión de las normas
prohibitivas
Debido al carácter de los intereses morales o de
conveniencia pública, es que la sanción que recibe es
la máxima, la nulidad. Como dicta nuestro Código, en
virtud del art.10 “Los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención”. Esta especie de nulidad, es
la absoluta, según se desprende de otras
disposiciones, como las que expresan que hay objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes,
art.1466 y que la nulidad producida por objeto ilícito
es nulidad absoluta, como dispone el art.1682.
C) Alcances sobre los preceptos prohibitivos34
1. Podrá haber casos especiales de normas
prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino, con otro tipo de sanción. Esto es en
virtud del art.10 y su apartado final “salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención”.
Así, por ejemplo, el Código prohíbe constituir dos o
más fideicomisos sucesivos; pero, si de hecho se
constituyen, como sanción se dispone que, adquirido
el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extingue para siempre la expectativa
de los otros, art.745. Algo similar ocurre con la
prohibición de constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos: si de hecho se constituyen,
los usufructuarios posteriores se consideran como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes
de deferirse el primer usufructo, y el primer
usufructo que tenga efecto hace caducar los otros;
pero no dura sino por el tiempo que le estuviere
designado, art.769. Y, por último, matrimonio del
menor sin autorización. Art.114.
2. Ordena el Código que “cuando la ley declara nulo
algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un
33
Este ejemplo, está textualmente extraído del Tratado
de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, op.cit.
pág.169.
23
fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley” (art.11).
Esta disposición tiende a impedir la burla de la
sanción de nulidad y veda al juez considerar pruebas
que en un caso concreto podrían destruir las razones
en que se apoya la ley. De ahí que surge que si a las
partes se les permitiera probar que celebraron un
acto que la ley anulaba, que no les provocó perjuicio,
que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos sería ley
muerta. En la nulidad absoluta siempre está
comprometido el interés general, la moral o el fin de
la ley.
Por último, este art.11 tiene clara aplicación
respecto de las normas prohibitivas, pero no así
tratándose de las imperativas, ya que ella no
distingue entre nulidad absoluta y relativa.
c) Leyes permisivas
Son aquellas que confieren una facultad o derecho,
aquellas que permiten la realización de algún acto. A
realizar, una acción o abstención; autorizando,
concediendo o permitiendo.
Ej. el mandato, la imperatividad de la ley permisiva,
radica en la imposición a los sujetos pasivos de
tolerar una acción u omisión de otra persona.
En ninguna parte se establece tampoco, en forma
genérica, una sanción para el desconocimiento o
violación de las leyes permisivas. Normalmente la
sanción de ésta será la indemnización de perjuicios;
todavía, salvas quedan las penas que pueda señalar
la ley en algunas hipótesis.
Don CARLOS DUCCI nos señala que: “Las leyes
permisivas confieren un derecho que queda
entregado al arbitrio del titular. Las demás personas
deben respetar este derecho y pueden, en caso
necesario, ser forzadas a ello o a indemnizar los
perjuicios resultantes para el titular si no lo hacen.
Por lo tanto, podemos decir que la sanción de la ley
34
Debidamente complementada con el Tratado de
Derecho Civil, Partes Preliminar y General, op.cit.
págs.169 y sigs.
 Manual de Derecho Civil I
permisiva consiste en darle al particular los medios
para obtener el reconocimiento de su derecho o la
indemnización de los perjuicios que le acarree su
desconocimiento.
Los particulares pueden sí renunciar a los derechos
que les confieren las leyes permisivas. El art.12 del
Código Civil dice que podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante y que no
esté prohibida su renuncia. Por lo tanto, los derechos
conferidos por la ley no pueden renunciarse, en
primer término, si éstos miran al interés general o
afectan intereses de terceros. No pueden
renunciarse tampoco si la ley expresamente prohíbe
su renuncia. Ejemplos de tales prohibiciones los
tenemos en los arts.153, 334 y 1001 del Código Civil,
1169 (nulidad absoluta); 2494 (prescripción no
cumplida). En cambio, la rescisión o nulidad relativa
los interesados pueden renunciarla (arts.1684 y
1693). También el art.53 del Código del Trabajo
dispone que los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables”35
9. Los decretos
Como concepto36, decreto es “todo mandato
escrito y revestido de las demás formalidades
prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa en el
ejercicio de sus atribuciones”. Cabe señalar que
cuando es emitido por el Presidente de la República,
en el ejercicio de su potestad reglamentaria, recibe
el nombre específico de “decreto supremo”.
10. Potestad reglamentaria 37
“Facultad constitucional del Presidente de la
República para normar, con alcance general o
particular, materias que no son propias del dominio
legal o para ejecutar lo dispuesto en un precepto
legal”.
La potestad normativa de reglamentar es también
una facultad de otras autoridades además del
35
Claro Ducci, Carlo. Derecho Civil parte general, op.cit.
pág.63.
36
Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y general,
op.cit. pág.98.
37
Diccionario Constitucional Chileno, op.cit. pág.727.
24
Presidente, tal como el TC lo ha justificado
constitucionalmente.
11. Autoridades administrativas con potestad
reglamentaria38
El Presidente de la República y sus Ministros de
Estado; los Intendentes y Gobernadores; las
Municipalidades; los Alcaldes; el Comandante en
Jefe del Ejército, etc. El organismo autónomo
llamado Banco Central, también posee en materias
de su competencia, una notable potestad
reglamentaria. Estas manifestaciones de la potestad
reglamentaria son asunto del Derecho
Administrativo.
GONZALO FIGUEROA YAÑEZ, nos menciona que ambas
fuentes (decretos con fuerza de ley y decretos leyes
propiamente tales) son decretos porque han
emanado de las autoridades del Poder Ejecutivo,
pero ambas regulan materias que son propias y
exclusivas de la ley. “En verdad, son decretos en su
forma, pero leyes en su contenido”39
11. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto
1. Como semejanza, ambos emanan de órganos
públicos, son igualmente obligatorios para
autoridades y ciudadanos y por último, sus normas o
mandatos deben subordinarse a la Constitución.
2. En lo que respecta a las materias objeto de la ley,
aparecen taxativamente señaladas en la
Constitución (art.63); las de los decretos no.
3. Difieren del órgano que los crea: la ley emana del
Poder Legislativo, y el decreto, del Poder Ejecutivo o
la autoridad administrativa.
4. La ley es superiormente jerárquica sobre el
decreto. En consecuencia, todo decreto, sea
individual o reglamentario, de ejecución o
autónomo, no puede modificar las leyes. Un decreto
jamás podría derogar a una ley, en cambio, esta sí.
38
Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y general,
op.cit. pág.98.
39
Yañez Figueroa, Gonzalo. Curso de Derecho Civil I,
op.cit. pág. 25.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
5. Su proceso de gestación es distinto hasta alcanzar
la formación y el efecto de obligatoriedad para la ley
y el decreto.
Para la ley, más adelante se mencionará el tema en
cuestión de manera íntegra; en lo que respecta al
decreto, todos los decretos expedidos por el
Presidente de la República deben llevar su firma y la
del ministro respectivo, y no serán obedecidos sin
este esencial requisito (art.35 inciso 1º Const.). Sin
perjuicio de los decretos que debiendo declararse
son expedidos “Por orden del Presidente” bastando
la sola firma del Ministro de Estado respectivo.
Posteriormente, viene la toma de razón o rechazo
por parte del Contralor, refrendación, registro,
comunicación y publicación.
12. Decretos leyes
“Decretos que contienen reglas sobre materias
propias de ley”. Son decretos por la forma en que se
dictan, y leyes por el contenido, por las materias a
que se refieren, por su fondo. Dentro de esta
expresión damos cabida a los “decretos con fuerza
de ley”, y los “decretos leyes propiamente tales”40.
13. Decretos con fuerza de ley
“Acto normativo dictado por el Presidente de la
República, previa delegación del Congreso Nacional
sobre materias expresamente autorizadas en la
Constitución, en cuyo texto se contienen normas con
fuerza y rango de ley”41. La autorización de estos
debe ser aprobada por la mayoría relativa de ambas
Cámaras y su vigencia no puede exceder el año.
Cabe señalar que en doctrina se discute la
constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley.
Estiman algunos que ellos barren el principio de la
división de los poderes públicos, ya que mediante su
dictación el Ejecutivo agrega a sus funciones
inherentes las del Poder Legislativo. Por otra parte,
se dice, el Parlamento tiene su poder por
“delegación del pueblo” y no puede, en
consecuencia, delegarlo, de acuerdo con el principio
universalmente aceptado “delegatas potestas non
40
Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y general,
op.cit. pág.102.
25
delegatur” (la potestad delegada, no se puede
delegar).
14. Decretos leyes propiamente tales
“Disposición de naturaleza legislativa, enunciada
bajo forma de decreto, dictadas por un poder de
facto que ha reunido para sí, contra lo previsto en el
ordenamiento constitucional, las funciones
parlamentarias y ejecutivas y que no van al trámite
de toma de razón de la Contraloría General de la
República”42. Estos decretos leyes son el medio de
gobernar de los gobiernos de facto. Se trata de los
cuerpos legales que esos gobiernos dictan para
regular la vida de la nación, a falta de Constitución y
de las normas establecidas en ella para regular
procedimientos tales como aquellos que establecen
la formación de una ley y las autoridades
competentes para dictarla.
Estos decretos leyes no son cuestionables durante
el gobierno de facto, sin embargo, una vez que
termina de regir, y el Estado vuelve a establecer un
sistema constitucional, surge el problema de
determinar la validez de estos mismos.
En estricto derecho, los decretos leyes son
inconstitucionales y debería simplemente
desconocérselos. Pero en los hechos, ellos echaron a
andar instituciones básicas de la vida nacional
mientras duró la dictadura, y esas instituciones no
pueden simplemente desconocerse ni paralizarse.
Al reestablecer el régimen democrático, la
supervivencia de la legislación dictada en los tiempos
de la dictadura hace posible sostener una especie de
ratificación tácita de normas que en estricto derecho
eran nulas.
Durante tres épocas de la historia de nuestro país se
han dictado:
1. Desde septiembre de 1924 hasta diciembre de
1925, época en que se dictaron 816 decretos leyes.
2. Desde junio de 1932 hasta septiembre de 1932, en
que se dictaron 669 decretos leyes.
41
Diccionario Constitucional Chileno, op.cit. pág.257.
42
Diccionario Constitucional Chileno, op.cit. pág. 262.
 Manual de Derecho Civil I
3. Desde septiembre de 1973 hasta marzo de 1981,
cuando la junta militar dictó normas en conformidad
a la Constitución, 3660 decretos leyes.
15. Sentencias judiciales
En términos generales: “Acto del órgano
jurisdiccional que resuelve el conflicto de intereses
sometido al conocimiento de dicho órgano”, según
GONZALO FIGUEROA YAÑEZ43 “mandatos de los
tribunales de justicia, dados en los casos particulares
que hayan sido sometidos a su conocimiento y
resolución”. Nuestro Diccionario Constitucional44 al
respecto nos dice que es un “acto jurídico procesal
que emana de los órganos que ejercen la jurisdicción
y que constituye un tipo de resolución judicial
mediante el cual se resuelve el asunto que ha sido
objeto del juicio poniendo fin a la instancia”.
Con esto nos referimos a las sentencias definitivas,
que son las que ponen fin a la instancia. Las
sentencias constan de tres partes, cada una de las
cuales debe cumplir ciertos requisitos señalados por
el Código de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva, es menester que contenga:
1. La designación precisa de las partes litigantes, su
domicilio y profesión u oficio.
2. La enunciación breve de las peticiones o acciones
deducidas por el demandante y de sus fundamentos
e igual enunciación de las excepciones o defensas
alegadas por el demandado, Código de
Procedimiento Civil, art.170 números 1,2 y 3.
En la parte considerativa deben contener:
1. Las consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia.
2. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo (Código de Procedimiento Civil,
art.170, números 4 y 5).
43
Yañez Figueroa, Gonzalo. Curso de Derecho Civil I,
op.cit. pág.28.
44
Diccionario Constitucional Chileno, op.cit. pág.825.
26
La parte resolutiva o dispositiva debe contener “la
decisión del asunto controvertido” (Código de
Procedimiento Civil, art.170 número 6).
Cabe señalar que la parte más interesante de la
sentencia, además de la resolutiva, son los
considerandos, o sea, los razonamientos que llevan
a la conclusión.
Toda resolución judicial de cualquier clase debe
expresar en letras la fecha y lugar en que se expida,
y llevará al pie la firma del juez o jueces que la
dictaren o intervinieren en el acuerdo y la
autorización del secretario (código de Procedimiento
Civil art.169 y art.61 inciso final).
16. Semejanzas entre ley y sentencia judicial
1. Ambas emanan de un poder público.
2. Tanto una como otra son obligatorias, deben
respetarse.
3. El cumplimiento de las dos puede ser exigido por
la fuerza pública.
17. Diferencias entre ley y la sentencia judicial
1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia,
del Poder Judicial.
2. La ley tiene aplicación general; en cambio la
sentencia tiene aplicación particular.
3. La ley obliga a todas las personas es general y
universal en sus efectos; mientras que la sentencia
del juez sólo obliga a las partes que litigan45, esto se
observa de manifiesto en el art.3 inciso 2. No
obstante, reconoce 3 excepciones:
1. La sentencia que declara verdadera o falsa la
legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que
dicha legitimidad acarrea. Siguiendo esta misma
línea, la misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna,
art.315. Si la sentencia declara un hijo legítimo, o de
45
Solar Claro, Luis. Explicaciones de Derecho Civil y
comparado, op.cit. pág.32.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
determinada mujer, todo mundo está obligado a
reconocerlo como tal.
2. Otro caso nos plantea el art.124646
3. Finalmente el art.2513.
4. La ley nace por acto espontáneo de los
legisladores; no así la sentencia, que es producto de
un requerimiento de las partes que tienen intereses
en conflicto. El juez, en virtud de sus facultades solo
puede proceder y ejercer su ministerio a petición de
parte, salvo en los casos que la ley lo faculta para
proceder de oficio. Proceder de oficio, significa
proceder por iniciativa propia, sin que nadie requiera
su intervención. Ej. nulidad absoluta (art.1683),
delitos de acción pública, etc.
5. La sentencia, una vez requerida legítimamente al
juez, no puede “eludirse”, el juez está obligado a
pronunciarse (art.10 inciso 2 Código Orgánico de
Tribunales). Por el contrario, la dictación de una ley,
no puede ser exigida; el legislador no está obligado a
dictar las leyes que se le pidan.
Pueden surgir tres diferentes situaciones una vez
que el juez dicte el fallo:
a) La ley contiene una disposición precisa y clara,
aplicable al negocio que se trata. Por lo cual debe
aplicarse, por dura que sea (dura lex sed lex).
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el
juez entonces, interpretar la norma de acuerdo con
las reglas de interpretación que señala el Código Civil
en sus art.19 y sigs.
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es
deficiente: aquí el juez debe fallar de acuerdo a los
principios de equidad, por mandato del Código
Orgánico de Tribunales, Código de Procedimiento
Civil art.170 número 5.
6. La ley, por regla general, regla situaciones hacia el
futuro. La sentencia, en cambio, regula problemas
pasados, declarando derechos para las partes.
7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando
quiera. El juez no puede modificar su sentencia
46
Para una mayor profundización consultar el Tratado de
Derecho Civil, Partes preliminar y general, op.cit. pág. 106
27
después de dictada, salvo rectificación, aclaración o
enmienda, art.182 y 184 del Código de
Procedimiento Civil. Ni si quiera las partes pueden
volver a discutir el asunto ya resuelto por los
tribunales.
Ello, por el efecto de la cosa juzgada, y no puede
volver a discutirse el mismo asunto por los mismos
fundamentos, entre las mismas partes.
18. La costumbre
La costumbre, de acuerdo a la concepción
dominante, de origen romano-canónico, es “la
repetición de una determinada conducta realizada
por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la
convicción de cumplir un imperativo jurídico”. En
forma más breve, “es un uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio”. Cabe señalar que autores
como don LUIS CLARO SOLAR sostienen que la norma
sólo se refiere a los usos sociales, de modo que la
costumbre propiamente tal nunca constituye
derecho en nuestro sistema. Esto no parece
acertado. El codificador habla de costumbre, con
plena conciencia del contenido que la ciencia jurídica
atribuye a esa noción.
Entre sus elementos distinguimos:
1. Elementos objetivos, materiales o externos de la
costumbre son la generalidad, la constancia y la
uniformidad de los actos en que se traduce la
conducta ya mencionada.
2. Elementos subjetivos, internos, psicológicos o
espirituales, contamos con la convicción de cumplir
un imperativo o necesidad jurídica (opinio iuris seu
necessitatis).
19. Clasificación de la costumbre (según su relación
con la ley)
1. Costumbre contra ley (contra legem)
“Es aquella que difiere de la ley, se opone a ella, y
en consecuencia tiende a tornarla en ineficaz, al
proponer una conducta contraria a la ley”47.
47
Yañez Figueroa, Gonzalo. Curso de Derecho Civil I,
op.cit. pág.30.
 Manual de Derecho Civil I
ALESSANDRI Y SOMARRIVA señalan que “es la que
introduce una norma destructora de la ley antigua,
ya sea proclamando su inobservancia, ya sea
imponiendo una conducta diferente de la
establecida por la ley. En cualquiera de estas dos
formas conduce al desuso de la norma legislativa”48
2. Costumbre fuera de ley (praeter legem)
La costumbre fuera de ley “es aquella que rige un
asunto que no está regulado por una ley específica”.
Se llama también costumbre en silencio de ley49.
3. Costumbre según ley (secundum legem)
Es “aquella forma constante y uniforme de aplicar
la ley e interpretarla”. Aquella a la que se remite la
ley, dándole fuerza obligatoria por disposición legal.
También suelen llamarse costumbres secundum
legem los usos en conformidad a los cuales se aplica
e interpreta la ley.
En nuestro país, en materia civil, sólo se admite la
costumbre según la ley, en virtud de lo establecido
en el art.2 del Código.
20. Clasificación de la costumbre (según el territorio
en que impera)
Según el territorio en que impera, se distingue:
1. La costumbre general, la cual rige en todo el
territorio del Estado.
2. La costumbre local, la que se observa en
determinado lugar.
Según el país en que se practique, distinguimos:
1. Costumbre nacional.
2. Costumbre extranjera.
21. Clasificación de la costumbre (según las personas
a las que afecta)50
1. General, si afecta a la generalidad de las personas.
48
Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y general,
op.cit. pág.123.
49
Yañez Figueroa, Gonzalo. Curso de Derecho Civil I,
op.cit. pág. 30.
28
2. Especial, si atinge a una categoría particular de
personas, como las que realizan ciertas actividades o
profesiones.
22. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en
nuestro Derecho Civil
La fuerza obligatoria de la costumbre depende de
su reconocimiento como fuente formal de Derecho.
En los antiguos sistemas jurídicos era la fuente única
o principal, que por ello toman el nombre de
Derechos consuetudinarios (de
"consuetudo"=costumbre). Los ordenamientos más
organizados van acotando el ámbito de aplicación de
la costumbre, aunque no la descartan. El Derecho
romano, por ejemplo, aceptó la costumbre como
fuente del Derecho. Las Partidas admitían incluso la
validez de la costumbre contra legem (P. 1.2.4). Esta
consideración especial de la costumbre se rompe
con el proceso de codificación que tiende a ver en la
costumbre una norma retardataria y conservadora
de los privilegios aristocráticos. La revolución no
puede hacerse por medio de las costumbres, sino a
través de la voluntad soberana, expresada en la
asamblea parlamentaria, en la ley. El Estado nacional
se arroga el monopolio de la producción del Derecho
y desconoce que puedan surgir reglas imperativas al
margen de sus procedimientos y sanciones. La
fuente legislada aparece de este modo como la
fuente única o privilegiada, a la cual se concede la
facultad de aceptar o no aceptar la costumbre. De allí
que desde la codificación se haya otorgado a los
códigos, Civiles y de Comercio, el cometido de
establecer cuál es la fuerza obligatoria que se
reconocerá a la costumbre. Pero esto presupone ya,
desde la partida, que la ley (el Código) tiene la
potestad de conceder fuerza a la costumbre, ya que
ésta no la tendría por sí misma. Por eso, en estricta
lógica no puede decirse que la costumbre no es
fuente del Derecho porque la ley no la reconoce, ya
que la ley no puede zanjar el problema de la
prelación de fuentes, y bien podría uno señalar que
la costumbre prima y deroga ese desconocimiento
legal de ella misma. La única manera de entender la
50
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág.51.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
primacía de la fuente legislada (incluida la
Constitución) sobre la costumbre, es recurriendo a
ese consenso implícito sobre las fuentes y su
jerarquía en el que se funda todo nuestro
ordenamiento legal. Es aquí donde está la regla de
que la norma legislada prima sobre la costumbre, y
por eso los códigos pueden señalar los espacios de
vigencia de esta fuente del Derecho.
Las remisiones específicas y generales que hace el
código acerca de la costumbre según la ley
(arts.1546, 1986, 1940, 2117).
1. Remisiones específicas, buena parte de ellas están
referidas en lo que respecta al contrato de
arrendamiento (arts.1940, 1944, 1951).
2. Remisiones generales, éstas cumplen las
siguientes funciones:
a) Determinar el contenido de las obligaciones
(art.1546).
b) Determinar el estándar de cuidado debido en las
relaciones privadas (por ej. determinar el concepto
de buen padre de familia o de hombre diligente
implica conocer que es lo tenido por socialmente
correcto, lo que implica a su vez, conocer las
prácticas sociales tenidas por obligatorias, es decir,
la costumbre)
c) Define los límites de la autonomía de la voluntad
(por ej. arts.1461 inciso final y art.1467).
23. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en
nuestro Derecho Comercial
El código de Comercio, acepta la costumbre fuera
de la ley. En su art.4 nos dice que: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”. Es
de notar, que más adelante se refiere a los usos
contractuales, llamándolos también costumbres
mercantiles, para evitar confusiones.
Inclusive, más adelante en su art.6 se refiere a las
costumbres mercantiles.
29
24. Prueba de la costumbre
Pese a ser la costumbre (normativa) en los casos
que la ley llama a regir, una verdadera norma
jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de
justicia; porque a contrario de lo que ocurre con la
ley, ninguna autoridad pública atestigua
oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier
medio idóneo para demostrar la costumbre es
aceptable: instrumentos públicos o privados,
testigos, etc. En materia comercial, impera un
criterio restrictivo.
25. Diferencias entre la costumbre civil y la
mercantil
1. La costumbre mercantil entre a regir en el silencio
de la ley; la civil, solo cuando la ley se remite a ella.
2. El Código Civil no regla los requisitos que debe
reunir la costumbre para que se constituya como
fuente de derecho, no así el Código de Comercio que
lo establece explícitamente (art.4).
3. El Código Civil, al no explicitar los medios para
probarse la costumbre, da cabida a que se usen
todos los medios que el derecho establece, sin
embargo, en material comercial se señala
taxativamente estos medios de prueba (art.5).
a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforma a la ley.
b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
26. Proyecto inédito y notas históricas acerca del
art.2
a) Proyecto inédito, art.2: “La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remita a ella”. (Ley Nº11, título 2, Libro III de la Nov.
Rec.”
 Manual de Derecho Civil I
b) Según don MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI REYES51y don
PEDRO LIRA URQUIETA52, la fuente directa actual del
art.2 sería el Código Austríaco (art.10) y,
posiblemente, el Código Holandés (art.3).
1) Código Austríaco, art.10: “Las costumbres no
pueden ser aplicadas sino en los casos en que la ley
se refiera a ellas, o cuando ellas sean confirmadas en
alguna provincia por el Soberano”.
2) Código Holandés, art.3: “La costumbre no
establece derecho sino solamente en los casos en
que la ley lo ordena”.
3) Código Civil Chileno, art.2: “La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”.
51
Reyes Amunátegui, Miguel. Don Andrés Bello y el
Código Civil, 1855, op.cit.
52
Urquieta Lira, Pedro. Obras completas de Andrés Bello,
Tomo XII, 1954, op.cit.
30
VI. VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LA LEY EN EL
TIEMPO
1. Advertencia y palabras acerca del tema
Con respecto a este tema se remitirá
fundamentalmente este manual a explicar la
tramitación; promulgación; publicación de la ley;
incluida la presunción de conocimiento de la misma;
derogación de la ley. Y por último la
constitucionalidad de las normas.
2. Vigencia de la ley e inicio de la misma
Por regla general, para que la ley entre en vigencia
se necesita que se cumplan a lo menos tres
requisitos: que la ley sea aprobada, que sea
promulgada y que sea publicada. A veces, se necesita
además el transcurso de un plazo desde la
publicación53.
3. Iniciativa de ley54
Acto jurídico de un sujeto legislador habilitado por
la Constitución para ingresar un proyecto de ley en
una Cámara de origen determinada y poner en
movimiento el proceso de formación de la ley.
La Constitución establece tres órganos con
potestades de iniciativa legislativa: el Presidente de
la República, los diputados y los senadores del
Congreso Nacional. Cuando el Presidente ejerce su
iniciativa de ley, el proyecto se denomina mensaje y
cuando la ejercen los parlamentarios se denomina
moción (art.65). Todo proyecto debe ser
acompañado por los antecedentes que expliquen los
gastos de la posible aplicación de la norma, la fuente
de los recursos y la estimación de su monto. Según el
Tribunal Constitucional, la iniciativa de ley está
atribuida por regla general al Presidente de la
República y a los miembros de la Cámara de
Diputados y del Senado; la iniciativa exclusiva del
Presidente, por tanto, es una excepción a dicha regla
general (STC R. 786-07).
53
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág.60.
54
Diccionario Constitucional Chileno, op.cit. págs.551 y
552.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
4. Promulgación de la ley
Desde un punto de vista formal, la promulgación es
un acto de ejecución y no un acto legislativo, el
decreto promulgatorio deberá materializarse
mediante un decreto supremo firmado por el
Presidente de la República y por el (los) Ministro (s)
respectivos. La promulgación debe contener el texto
de la ley tal cual fue aprobado por el Congreso
Nacional. A su vez, debe dictarse en el plazo de 10
días contados desde que es procedente.
Como concepto es “el acto por el cual el Jefe de
Estado atestigua o certifica al cuerpo social la
existencia de la ley y ordena su ejecución”.
5. Publicación de la ley55
La publicación de la ley, como su nombre lo indica,
consiste en hacerla pública, otorgarle la debida
publicidad para que todos los interesados puedan
tomar conocimiento de sus disposiciones. Es un
requisito de existencia de la ley, ya que no puede ser
ley la que no se comunica a sus destinatarios. Por
eso, dice el Código Civil que la ley no obliga sino una
vez promulgada "y publicada de acuerdo con los
preceptos que siguen" (art.6 inciso 1). La publicación
de la ley es un medio de cognoscibilidad, que hace
posible el conocimiento del Derecho.
Contrariamente a lo que algunos autores señalan,
pensamos que es un acto jurídico que completa el
acto legislativo.
Por ello, los errores en la publicación, si son
sustanciales, determinan la falta de vigencia, total o
parcial, de una ley. Debe hacerse en el plazo de 5 días
hábiles desde que queda totalmente tramitado el
decreto promulgatorio (art.75 Const.). Las formas de
publicación han variado a lo largo de la historia.
Hasta hace poco el medio ordinario de publicación
era la impresión en papel de un diario editado el
Estado para dar publicidad a las normas y
disposiciones jurídicas. Con las nuevas tecnologías,
estos diarios o boletines se están transformando en
digitales o electrónicos. En nuestro país el Diario
Oficial de la República de Chile fue creado por el
Decreto Supremo de 15 de noviembre de 1876,
55
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. págs. 71 y 72.
31
estableciéndose por decreto de 26 de febrero de
1877, que las leyes, los decretos y demás
resoluciones del Gobierno que se publiquen en ese
diario, se tendrán como auténticas y oficialmente
comunicadas, para que obliguen a las personas y
corporaciones a quienes correspondan (con
anterioridad, por un decreto de 16 de septiembre de
1830, se publicaban las leyes y decretos en el
periódico El Araucano). En consonancia con esto, en
1949 se modificó el Código Civil y se estableció que
la publicación de la ley se hará mediante su inserción
en el Diario Oficial (art.7 Inciso 1). El Tribunal
Constitucional ha establecido que el Diario Oficial
tiene reconocimiento constitucional (Sentencia de
23 de diciembre de 2008, rol Nº 1144-08). Pero el
D.S. Nº 22, Ministerio del Interior, publicado el 19 de
abril de 2016, se aprobó un nuevo Reglamento sobre
la organización y funcionamiento del Diario Oficial de
la República de Chile, y dispuso que el Diario Oficial
sería publicado electrónicamente en el sitio web
institucional (art.6 D.S.Nº22, 2016). Aunque
publicado en forma digital o electrónica, el medio
sigue siendo un diario, es decir, se edita un ejemplar
numerado cada día del año, salvo domingos y
festivos. Todos los documentos incluidos en cada
edición del Diario deben ser suscritos con firma
electrónica avanzada por su Director. Aun así, se
exige la edición en papel de algunos ejemplares que
deben destinarse a la Biblioteca del Congreso, la
Corte Suprema y el Archivo Nacional.
La edición en papel debe hacerse conforme a lo
señalado en la Resolución de la Subsecretaría de
Interior Nº 3.068, de 1º de agosto de 2016. Esta
nueva modalidad de edición comenzó a
implementarse el día 17 de agosto de 2016. No se
consideró necesario modificar el Código Civil, ya que
el texto del art.6 se aviene sin problemas a una
edición en soporte papel como en soporte digital, y
dado que esta última sigue siendo un diario que
aparece con la fecha del día de su edición. Por cierto,
se entiende que la inserción en dicho diario —papel
y digital— debe contener el texto completo de la ley
promulgada y no sólo un extracto o resumen de sus
disposiciones. Debe tenerse en cuenta, sin embargo,
 Manual de Derecho Civil I
que el Código Civil no impone de manera absoluta
esta forma de publicación y le otorga libertad al
legislador para determinar una forma distinta de
hacer pública la ley: "Sin embargo, en cualquiera ley
podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación..." (art.7 inciso 3). Es posible así que se
ordenen formas alternativas de publicación, que
puedan ocupar otros medios de comunicación si
resultan más idóneos que el Diario Oficial para hacer
llegar la ley a conocimiento de ciertas personas.
La exigencia de publicidad de las leyes, que está
recogida en la Constitución (art. 75 Const.), excluye
la posibilidad de que se dicten leyes enteramente
secretas. Pero sí pueden existir leyes reservadas (por
razones de seguridad interior o exterior de la
República) cuya publicación se hace por medios
diferentes al Diario Oficial.
Pero aun en estas debe haberse cumplido con el
requisito de que quienes sean obligados por ellas
hayan tenido una posibilidad real de enterarse de su
existencia y de su texto. Entendemos que tanto la
promulgación como la publicación son requisitos de
validez jurídica de la ley, y no sólo condiciones de
eficacia.
6. Plazo de vacatio legis56
En ocasiones, la ley señala que ella no entrará en
vigencia sino a contar de un plazo desde que se
produce su publicación.
Este plazo se denomina vacatio legis o vacación de
la ley. Aquí sí se trata de un requisito no de existencia
de la ley, sino únicamente de eficacia: la ley existe
desde que se publicó, pero sus efectos están
suspendidos.
7. Fecha de entrada en vigencia
Por regla general, la fecha de entrada en vigencia de
la ley es la del Diario Oficial en que se publica (art.
71.1 CC). La entrada en vigencia de la ley significa que
es obligatoria, incluso para quienes no la conocen. Es
lo que intenta expresar el Código cuando señala que
desde la fecha de publicación en el Diario Oficial la
ley "se entenderá conocida de todos y será
56
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág.73.
32
obligatoria". Los obligados son todos los habitantes
de la República conforme al art.14 del Código Civil.
Por excepción, la ley puede entrar en vigencia con
posterioridad a su publicación en el Diario Oficial. El
Código Civil dispone que "Sin embargo, en cualquiera
ley podrán establecerse reglas diferentes... sobre la
fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia"
(art.7 inciso 3). En verdad, aunque el Código no lo
permitiera, cualquiera ley podría hacerlo ya que las
normas del Código, no siendo formalmente
constitucionales, no pueden obligar al legislador.
La fecha posterior puede fijarse en un
acontecimiento futuro e incierto: por ejemplo, que
entre en vigencia otra ley que determina un nuevo
procedimiento o tribunal. La vigencia de la ley
dependerá entonces de una condición.
Lo más frecuente es, sin embargo, que se suspenda
la vigencia de la ley hasta el transcurso de un plazo,
es decir, hasta la llegada cierta de una determinada
fecha, que puede ser fijada por la misma ley (por
ejemplo, el 30 de abril de 2018) o a través de un plazo
de días, meses o años que se cuenta desde la
publicación (por ejemplo, seis meses desde la
publicación). El plazo que media entre la publicación
de la ley y su entrada en vigencia se denomina
vacatio legis o vacación de la ley. Durante ella, la ley
existe, pero no obliga pues su vigencia está
suspendida.
Es posible que la entrada en vigencia de la ley no
sea única, y que algunas partes entren a regir en la
fecha de su publicación y otras lo hagan después al
cumplirse cierto plazo de vacación legal.
Pero si nada se dice, la ley entrará por entero a regir
en la fecha misma del Diario Oficial en la que se
publica.
8. Control de constitucionalidad de la ley
Se ha definido por parte de CRUZ VILLALÓN como “la
garantía jurisdiccional de la primacía de la
Constitución sobre el resto del ordenamiento, pero
de forma primordial sobre las leyes como suprema
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
manifestación ordinaria de la potestad normativa del
Estado”.
9. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Para analizar la constitucionalidad de la ley,
debemos distinguir entre la constitucionalidad de
fondo y la constitucionalidad de forma de la ley.
La constitucionalidad de fondo dice relación con la
adecuación del contenido de la ley a los valores,
principios y derechos garantizados por la
Constitución; en otras palabras, el contenido de las
leyes está limitado por dichos derechos o garantías.
Así, por ejemplo, las leyes no pueden desconocer el
derecho de propiedad, el derecho a la igualdad, etc.
La constitucionalidad de forma significa que las
leyes deben dictarse por los órganos competentes,
sujetándose al procedimiento establecido en la
Constitución para su formación y dentro de su
competencia legislativa.
En el caso que una ley se dicte con algún vicio de
inconstitucionalidad, ella no será nula, sino que
producirá todos sus efectos desde el momento de su
entrada en vigencia y mientras esa
inconstitucionalidad no sea declarada. Por lo tanto,
deberá ser obedecida.
Para declarar su inconstitucionalidad, la propia
Constitución contempla la acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, establecida en el art.93 N.º
6 de la Carta Fundamental. Esta acción debe
entablarse ante el Tribunal Constitucional, por
alguna de las partes o por el juez que conoce del
asunto, en el primer caso, como un recurso, y en el
segundo, como un auto motivado. Para que pueda
interponerse, debe existir una gestión pendiente
ante cualquier tribunal. No es posible interponer
este recurso sin la existencia de una gestión judicial,
contenciosa o no contenciosa, civil o penal, inclusive
administrativa, sin que importe el estado en que ese
juicio o gestión se encuentre.
La acción tiene por objeto que el tribunal declare
que una ley es inaplicable por inconstitucional, ya
57
Al respecto, leer el art.47 del Código que define y
clasifica las presunciones.
33
sea por algún vicio de fondo o de forma. Si el tribunal
acoge la acción impetrada, señalando que el
precepto es inaplicable por inconstitucional, ese
precepto será inaplicable en la gestión que se está
tramitando, y el juez que está conociendo del asunto
deberá prescindir o inhibirse de aplicar tal precepto
al momento de fallar. Como se ve, el efecto de este
recurso es sólo relativo al juicio o la gestión referida,
y no se anula la ley misma declarada inconstitucional,
ella sólo será inaplicable para ese caso particular.
Cabe señalar que la acción no puede prosperar si el
Tribunal Constitucional ya se pronunció al respecto,
durante la tramitación de la ley, acerca de la
constitucionalidad del precepto.
10. Presunción de conocimiento de la ley
Después que la ley ha entrado en vigencia, se
entiende que es de todos conocida y nadie podrá
pretender substraerse a su conocimiento alegando
que la ignora (art.8). A esta doctrina se refiere el
aforismo “nemo censetur ignorare legem”; la
ignorancia del Derecho no excusa su cumplimiento
(error vel ignorantia iuris non excusat).
Según la mayoría de los autores se trata de una
presunción57, pero algunos afirman lo contrario. Al
respecto, el profesor RAMÓN PAZOS, señala que más
que una presunción, se trata de una ficción necesaria
creada por el legislador por motivos de seguridad
jurídica para asegurar que nadie pueda alegar la
ignorancia de la misma, de ser así, se incurriría en
una anarquía, para esto véase el art.706 en su inciso
final (“el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario”)
11. Casos en que se podría alegar ignorancia de la
ley
A diferencia del Derecho Romano, en el derecho
chileno hay ciertos casos en que se puede alegar
ignorancia de la ley, pero no para excusarse de su
cumplimiento, sino para otros efectos. En el Derecho
Romano, en cambio, ciertas personas podían
 Manual de Derecho Civil I
alegarlo y de esta forma excusarse de cumplir sus
efectos.
1. Obligaciones naturales, art.1470 las que no
confieren acción o derecho para exigir su
cumplimiento; pero que cumplidas autorizan para
retener lo dado o pagado en razón de ellas. No puede
pedirse la restitución en virtud de estas obligaciones
si el pago se ha hecho voluntariamente por el que
tenía la libre disposición de sus bienes, como señala
el inciso final. De manera que una persona podría
exigir la devolución de lo que hubiere pagado por
una obligación natural, probando que ignoraba la ley
que no la constreñía a cumplir su compromiso.
Se advierte que, conforme a una opinión doctrinaria
mayoritaria, el que paga una obligación natural
creyéndola civil no podría pedir la devolución de lo
pagado, porque la “voluntariedad” sólo supondría un
pago libre y espontáneo, no forzado, y quien paga
una obligación natural paga verdaderamente una
deuda, aunque ésta no sea perseguible
judicialmente.
2. Nulidad absoluta, puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, como dispone el
art.1683. Si la persona no tuvo conocimiento de la
ley en virtud el acto es considerado nulo, le es
permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto.
Pero en este caso tampoco se trata de alegar
ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, al
contrario, quien alega tal desconocimiento para
obtener la nulidad de un acto que no se ajusta a la
ley, contribuye a cumplir las disposiciones de ésta.
3. Pago por error de derecho, según el art.2297 “se
podrá repetir, aún lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aun una obligación puramente natural”. Si una
persona paga una suma de dinero creyendo que la
ley lo obligaba, y no es así, puede exigir la devolución
de la suma pagada; demostrando que ella creía que
la ley la obligaba a dar.
58
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág.76.
34
4. Dación de lo que no se debe, del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho
(art.2299). La persona que dio la cosa podría exigir la
devolución, demostrando que ella creía que la ley la
obligaba a dar.
12. El caso especial del matrimonio putativo
Con esto nos referimos al matrimonio declarado
nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil, y
contraído de buena fe y con justa causa de error por
ambos o por uno de los cónyuges. Produce los
mismos efectos civiles que el válidamente emitido,
respecto del cónyuge en quien concurre la buena fe
y la justa causa de error (art.51 y 52 Nueva ley de
Matrimonio Civil), pero deja de producir dichos
efectos desde que falta la buena fe por parte ambos
cónyuges (art.122).
Algunos autores sostienen que este error al que se
refiere la ley es sólo de hecho. Si así fuera, querría
decir, entonces, que en toda nuestra legislación no
hay ningún caso en que se pueda alegar ignorancia
de la ley para excusarse de su cumplimiento. Sin
embargo, otros señalan que el error a que alude el
art.122 es tanto de hecho como de derecho. A juicio,
de algunos, la cuestión es discutible, aunque es
preferible inclinarse por la última solución porque
favorece la legitimidad de los hijos, eso postulaba el
destacado profesor SOMARRIVA.
13. Fecha de la ley
Finalmente, como dicta el art.7 inciso 2, “la fecha de
la ley es la de su publicación en el Diario Oficial”. Sin
perjuicio de que una ley puede contener varias
fechas, lo cual debería quedar de manifiesto en la
propia ley.
14. Derogación de la ley
En palabras del profesor HERNÁN CORRAL TALCIANI58
la derogación es la forma principal por la cual una ley
pierde su vigencia. Se la puede conceptualizar como
“la extinción de la vigencia de una ley por obra de
otra posterior”. En consecuencia, en toda
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
derogación existen dos leyes: la ley derogada y la ley
derogatoria.
La ley no puede ser derogada, sino en virtud de otra
ley de igual o superior rango jerárquico. Tampoco, en
Chile al menos, se derogan normas por su desuso.
Excepcionalmente, “por causas intrínsecas” una ley
podría perder su fuerza obligatoria, como señala la
doctrina. Este sería el caso de las leyes transitorias o
las de expropiación una vez cumplidas.
15. Clases de derogación de la ley
1. Según su extensión, puede ser: a) total, si la ley es
derogada en todas sus partes no subsistiendo nada
de ella; b) parcial, cuando son derogadas algunas
disposiciones de un determinado cuerpo legal,
subsistiendo el resto (art.52 inciso 4).
2. Según la forma en que se produce, puede ser: a)
expresa, “cuando la nueva ley dice expresamente
que deroga la antigua” (art.52 inciso 2) y; b) tácita,
“cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior” (art.52
inciso 3) con lo cual deja vigente todo aquello que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley (art.53).
Esto quiere decir que, al menos en tendencia, la
derogación tácita es siempre parcial; solo hace cesar
aquellas disposiciones que no puedan conciliarse con
la nueva ley.
Con derogación tácita en forma expresa, nos
referimos principalmente a las disposiciones de una
nueva ley que señalan “deróguense las disposiciones
de tal o cual norma que están en contradicción con
las del presente texto”, lo cual está de sobra, pues
sin ella igual se habría producido la derogación de la
misma.
3. Derogación Orgánica, La doctrina añade una
categoría intermedia: la derogación orgánica, que se
caracteriza por la pérdida de vigor de una ley por la
entrada en vigencia de una nueva ley que pretende
regular de manera completa y orgánica la materia de
la ley antigua. En realidad, es una forma de
derogación tácita que tiene como característica que
es total, es decir, que deroga incluso las
59
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. págs. 76 y 77.
35
disposiciones que en estricto rigor no serían
incompatibles con las de la nueva ley. El Código Civil
italiano la reconoce expresamente (art.15, de las
disposiciones generales). No así el nuestro, pero
podría afirmarse que en este caso el juicio de
incompatibilidad atiende no sólo al tenor literal de
las normas aisladamente consideradas sino a la
funcionalidad en el contexto del conjunto de la ley.
Vista así, la derogación orgánica puede tener cabida
dentro de los supuestos de la derogación tácita.
Algunos autores señalan que, ésta tendría cabida
dentro de una forma de derogación tácita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido
de un nuevo supuesto para regular la materia de que
se trata.
16. Problemas en relación con la derogación de la
ley, casos especiales de derogación
Se suelen mencionar como casos especiales de
derogación los de derogación de la ley derogatoria y
los de derogación indirecta o "por carambola". A
ellas debemos sumar ahora la derogación por
inconstitucionalidad y la derogación por normas de
jerarquía inferior a la de la norma derogada59
1. Problema de la derogación de la ley derogatoria,
el supuesto puede graficarse así: ¿qué sucede si la ley
Nº 2 deroga la ley Nº 1, pero luego la ley Nº 3 deroga
la ley Nº 2? ¿Revive la ley derogada por el hecho de
haberse derogado la ley derogatoria? La derogación
es un acto de autoridad y no una declaración de
invalidez de la ley que se deroga. Por ello, se estima
que el hecho de que se derogue la ley derogatoria no
suprime el acto de autoridad ya acaecido de la
derogación. De modo que las leyes Nº 1 y Nº 2
quedan ambas derogadas. Sólo si la nueva ley
ordenara en forma expresa la "resurrección" de la ley
derogada, ésta podría entrar en vigor, pero ahora
desde la nueva fecha (en suma, sería una nueva ley,
con un contenido remitido al del texto derogado)60
60
Talciani Corral, Hernán. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág. 77.
 Manual de Derecho Civil I
Respecto a este punto don CARLOS CÉSPEDES61nos
señala que mayoritariamente la doctrina a
determinado que no, salvo que expresa y términos
formales la “ley nueva”, así lo estableciera. De
ocurrir así, recibe el nombre de “ley restauradora”.
Agrega que no podría concluirse que la ley
derogada revive, mediante una labor interpretativa
por la cual se diga que el espíritu de la ley era revivir
la ley derogada. La razón de fondo, es que toda ley
es una manifestación escrita, formal, por tanto, si
nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal
principio recibe aplicación en materia de derogación
del testamento (art.1001).
2. Problema de la falta de uso práctico de una norma,
cabe señalar que en Chile si bien actualmente el
desuso de una norma no deroga la misma, en el
proyecto del año 1853 se señalaba, inspirado en la
legislación inglesa, que el desuso de una norma por
más de 20 años producía su derogación.
3. La derogación en relación a la ley general y la ley
especial, indudable es, que, si con posterioridad a
una ley general se promulga una ley especial, esta
prevalece sobre aquellas en todo lo que sean
incompatibles. Esto resulta de la mera aplicación de
los principios generales de la derogación tácita.
Pero, en el caso de que a una ley especial le suceda
una de carácter general. Muchas opiniones versan al
respecto.
a) La mayor parte de los tratadistas señalan que la
ley general posterior no deroga la ley especial
anterior.
b) La minoría doctrinaria estima que esta es una
cuestión de interpretación, que se resuelve por el
examen de la intención legislativa, ya que es posible
que la ley general posterior traduzca con evidencia la
determinación de someter a su imperio los casos que
eran de objeto especial.
4. Derogación por inconstitucionalidad, la
Constitución dispone que cuando el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad de un
precepto legal (un auto acordado o un decreto con
61
Céspedes, Carlos. Derecho Civil Introductorio, op.cit.
pág.30.
36
fuerza de ley), éste "se entenderá derogado" desde
la fecha de la publicación de la sentencia en el Diario
Oficial, la que no producirá efecto retroactivo (art.94
inciso 3 Const.). Es discutible si estamos aquí frente
a un propio caso de derogación, ya que la causal no
opera por un acto de autoridad del Poder Legislativo.
Más parece un cese de vigencia de ley por causa de
inconstitucionalidad, que se asimila a la derogación
para evitar que sus efectos operen en forma
retroactiva.
5. Derogación por una norma jerárquicamente
superior
La derogación normalmente se produce entre
normas de igual jerarquía normativa: una ley puede
derogar otra ley; un decreto supremo puede derogar
otro decreto supremo. Pero, ¿qué sucede si la
contraposición se produce entre una norma de
jerarquía superior y una de rango inferior? El
problema se ha planteado en nuestro sistema entre
norma constitucional y norma legal. Si se dicta una
norma constitucional, las leyes anteriores que son
contrarias a ella, ¿deben considerarse derogadas? La
cuestión tiene alcance práctico ya que la derogación
puede ser calificada por los tribunales ordinarios,
mientras que la inconstitucionalidad es reservada al
Tribunal Constitucional. Por otro lado, si la norma ya
está derogada por la superviniencia de la norma
constitucional, no puede aplicarse un control de
constitucionalidad ni declararse su inaplicabilidad, ya
que estos suponen la vigencia de la ley
inconstitucional. La misma cuestión puede
reproducirse entre ley y decreto supremo o
reglamento. Pareciera que los conflictos de normas
de diferente jerarquía no deben solucionarse por el
criterio cronológico que usa el mecanismo de la
derogación, sino por el de la jerarquía normativa. Se
deberán articular pues los mecanismos para expulsar
del ordenamiento las normas que, siendo inferiores,
son o devienen en contrarias a normas superiores.
17. Causas que no producen la derogación de la ley
1. El cambio de autoridades políticas o
administrativas.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
2. El desaparecimiento del Estado, mientras el
legislador del nuevo Estado no las derogue
expresamente.
3. La cesación en los motivos de hecho que
determinaron la dictación de la ley.
4. La costumbre contra legem.
18. Causas intrínsecas que producen la cesación de
eficacia de la ley
1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de
la ley.
2. La consecución del fin que se propuso a alcanzar.
3. La desaparición de una institución jurídica o la
imposibilidad de un hecho que era el presupuesto
necesario de la ley.
62
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General,
op.cit. pág.135.
37
VII. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY
Como concepto es “la determinación de su
significado, alcance, sentido o valor en general y
frente a las situaciones jurídicas concretas a que
dicha ley debe aplicarse”62. No sólo se interpretan
las normas oscuras o ambiguas, sino también las
claras. La interpretación no presupone forzosamente
una dificultad en la inteligencia de la ley; se piensa
que el texto legal claro no requiere el auxilio de
aquélla porque su sentido se penetra rápida y casi
instantáneamente.
Lo que se pretende con la interpretación es
determinar qué es lo que la norma quiere decir.
Se dice que lo que debe buscarse es el “sentido de
la ley”. Según el profesor GONZALO FIGUEROA YAÑEZ
“sostenemos que el “sentido de la ley” debe
buscarse en la voluntad de la ley misma; que debe
buscarse cuál es el significado intrínseco de la
disposición, independientemente de la voluntad
subjetiva del legislador”.
La voluntad de la ley debe ser considerada
objetivamente, porque la ley no se hace por un solo
legislador, sino que se crea mediante la concurrencia
de varias voluntades.
Según don CARLOS DUCCI CLARO63 “la interpretación
de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y
alcance, pero además incluye el conjunto de
actividades indispensables para aplicar el derecho”.
1. Cuando se debe interpretar
a) En aquellos casos en que no se entiende su
sentido, ya que él es dudoso o contradictorio, siendo
éste el caso más frecuente.
b) En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto
es, da dos o más soluciones.
c) Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al
caso planteado, guardando silencio respecto al
punto.
d) En general, como lo hemos venido diciendo, en
todo momento, ya que siempre deberá
63
Claro Ducci, Carlos. Curso de Derecho Civil, Parte
general, op.cit. pág.82.
 Manual de Derecho Civil I
determinarse el verdadero sentido y alcance de la
norma.
2. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación
Preliminarmente y como señala el gran ALEJANDRO
GUZMÁN BRITO 64las fuentes de la hermenéutica legal
contenidas en el Título Preliminar de nuestro Código,
destacaría el Código Civil de la Luisiana promulgado
en 1808, bajo el nombre de Digeste de la loi civile, y
revisado en 1825, cuando además fue además
redesignado como Code Civil de l’État de la
Louisianne. Seguramente fue la versión de este
último año la que Bello tuvo a la vista, en materia
hermenéutica al menos, ya que, en materia de
interpretación de las leyes, la versión de 1825 innovó
escasamente con respecto a aquella de 1808.
A su vez, la fuente más recurrida por el Código de la
Luisiana fue el “Projet de l’an VIII” (1800), vale decir,
aquel texto preparado por una comisión designada
en agosto de 1800 por el Primer Cónsul Bonaparte
precisamente para redactar un proyecto de Código
civil, y que integraron Jean-Étienne-Marie Portalis,
Jacques Maleville, Félix-Julien-Jean Bigot-
Préameneu y François-Denis Tronchet, cuyo trabajo
quedó concluido y publicado en el mismo año.
También incluso como fuente indirecta el francés
JEAN DOMAT en su obra “Les lois civiles dans leur
ordre natural”
Cabe señalar que con hermenéutica legal nos
referimos a el arte de la interpretación jurídica, la
cual, se efectúa no arbitrariamente, según el
capricho o sentimiento del intérprete; sino,
obedeciendo a ciertos principios o líneas directivas.
Sistemas de interpretación:
1. Sistema reglado, se halla determinado por el
legislador. Nuestro Código ha adoptado el primer
sistema y se encuentra contenido en los arts.19 al 24;
también en los arts.25 y ss., que contienen
definiciones legales. Aún más, en materias como el
testamento y los contratos encontramos más
normas de interpretación (arts.1056, 1560 y ss.).
64
Brito Guzmán, Alejandro. Las reglas del Código Civil de
Chile sobre interpretación de las leyes a través de sus
fuentes, op.cit. pág.9.
38
Se critica este sistema, pues constriñe la
interpretación de la norma, pues no se da libertad en
la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema
evita la subjetividad en la interpretación.
2. Sistema no reglado, cuando no se halla
determinado por el legislador. Este sistema es
adoptado por países como Francia y Alemania.
Si bien da este sistema una mayor libertad, se critica
la subjetividad del mismo. Debemos considerar que
los tratadistas observan que siendo las normas de
hermenéutica legal meros principios filosóficos, son
ellas más propias de un libro de doctrina que de un
cuerpo de legislación positiva. Y es por esto, sin
duda, que no las incorporaron a su texto los Códigos
de Francia y Alemania.
3. Clasificación de la interpretación
1. Según de quien emane; a) doctrinal o privada, que
es aquella que hacen los autores, tratadistas y
jurisconsultos, este tipo de interpretación no obliga;
b) interpretación de autoridad o pública, la cual es
producto de la autoridad pública. A su vez, se divide
en: 1) interpretación legal o auténtica, la que hace el
propio legislador cuando explica el sentido o alcance
de una norma por medio de otra ley (art.3 inciso 1 y
art.9 inciso 2); 2) interpretación judicial, aquella que
hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley
para aplicarla a los hechos del juicio (art.3 inciso 2);
3) interpretación administrativa, que es aquella
realizada por determinados órganos de la
Administración Pública en el ejercicio de sus
funciones, como la Contraloría General de la
República.
2. En cuanto a su fuerza obligatoria65, distinguimos:
a) La interpretación vinculante, es aquella realizada
por los órganos señalados por la ley para obligar a los
particulares, señalándoles el verdadero sentido y
alcance de la norma interpretada. Esto en lo que
sucede en los casos de interpretación judicial y de la
interpretación legal. La interpretación vinculante
puede ser subclasificada en aquella interpretación
cuya fuerza obligatoria sólo afecta de manera
65
Yañez Figueroa, Gonzalo. Curso de Derecho Civil I,
op.cit. pág.123.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
relativa a los particulares (partes en el juicio), y
aquella cuya fuerza obligatoria alcanza de manera
general a todos los habitantes de la nación.
b) Interpretación no vinculante, aquella que no tiene
ninguna relevancia jurídica, puesto que es realizada
por la doctrina o por los particulares, ninguno de los
cuales son órganos llamados por la ley para
interpretar las normas de una forma que obligue a
terceros.
3. Según el resultado o solución a que se llega por
medio de la interpretación
a) Interpretación declarativa, aquella que se limita a
comprobar que la letra de la ley corresponde al
pensamiento del legislador. Por ej. el art.74 inciso 1.
La inteligencia de la ley quedará fijada simplemente
con explicar los conceptos que denotan las palabras
“separarse completamente de su madre”.
b) Interpretación extensiva, aquella que establece
que el pensamiento del legislador es más amplio que
lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. El
art.2205 dispone que se ha entendido por esta
disposición se permite pactar intereses no sólo en el
contrato de mutuo, sino en todo contrato que
implique crédito de dinero a favor de otro, como la
compraventa en que el comprador anticipa el precio
o, al revés, en lo que queda debiendo. Y esto porque
en todos los casos la razón es la misma: el derecho a
obtener frutos civiles del propio dinero que, en una
u otra forma, se facilita por un tiempo a otra
persona.
c) Interpretación restrictiva, aquella que se concluye
el pensamiento del legislador es más estrecho que el
que significan sus palabras. Un célebre jurista del
siglo XVIII, el alemán Juan Teófilo Heinecke, llamado
en latín Heinecio, ponía este ej: “En Bolonia había
una ley que condenaba a muerte a todo el que
derramase sangre en la plaza pública. Habiendo
dado a cierto individuo una hemiplejía en la plaza
pública, le sangró allí mismo un barbero: ¿había éste
incurrido en la pena? No, por cierto, aún cuando
66
Heinecio. Recitaciones de Derecho Civil, traducción del
latín al castellano por Luis de Collantes, op.cit. pág.75.
67
Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho, op.cit. págs.379
y sigs.
39
estaba comprendido en las palabras generales de la
ley. La razón de esta era la seguridad pública, la cual
no se turbaba por la picadura de la vena”.66
4. Teorías sobre la interpretación de la ley
Con esto nos referimos principalmente a las
principales escuelas que doctrinalmente se conocen
y que nos enseñan como se debe llevar a cabo el
trabajo de la interpretación de la ley.
El profesor MÁXIMO PACHECO67 destaca las
siguientes escuelas:
1) Escuela legalista o legislativa; 2) escuela exegética
o de la voluntad del legislador; 3) escuela de la
voluntad objetiva de la ley; 4) escuela finalista;
escuela de la libre investigación científica; 5) escuela
de derecho libre; 6) escuela de la jurisprudencia
sociológica; 7) escuela de la jurisprudencia de
intereses; 8) escuela del realismo jurídico; 9) escuela
socialista soviética; 10) escuela pura del Derecho
(Kelsen).
Nosotros nos remitiremos, a desarrollar
fundamental y precisamente las escuelas indicadas
en los apuntes de don CARLOS CÉSPEDES68.
1. Escuela del método lógico tradicional
Desarrollada especialmente en Francia durante el
siglo XIX, sus principales representantes fueron
Delvincourt, Aubry et Rau, Demolombe, Troplong,
Laurent, Baudry-Lacantinerie, todos los cuales
estuvieron dentro de los primeros comentaristas del
Código Civil de Napoleón. Todos ellos se
caracterizaron por sostener que el Derecho está
contenido en los artículos de los Códigos y de las
leyes. La costumbre, para ellos, no constituye
normalmente derecho.
Por lo tanto, corresponde al juez tan solo aplicar el
derecho y no ser su creador.
¿Qué sucede si a una norma se le atribuyen diversas
interpretaciones? ¿Puede el juez aplicar estas
68
Céspedes, Carlos. Derecho Civil Introductorio, op.cit.
págs.33, 34 y 35.
 Manual de Derecho Civil I
normas a su manera, de conformidad con las
transformaciones y necesidades del cambio social?
La escuela de la exégesis responde estas preguntas
con un rotundo no, porque el juez, en su
interpretación, debe buscar la intención del
legislador que el texto contiene, sin que pueda
apartarse ni un ápice de esa intención. ¿Cómo se
busca el espíritu del legislador?
En primer lugar, se procura encontrar este espíritu
en la letra de la ley. Existe entre estos autores de la
escuela de la exégesis un verdadero culto por la letra
de la ley, lo que se demuestra por los dichos de
BUGNET (“Yo no conozco el Derecho Civil, yo no
enseño más que el Código de Napoleón”) y de
Proudhon: (“Es en el Código de Napoleón donde se
necesita estudiar el Código de Napoleón”).
En defecto de la letra de la ley, se pueden buscar los
precedentes históricos. Si existe alguna duda acerca
del alcance de una disposición porque el legislador
nada dijo al respecto, ha de estimarse que quiso ser
fiel a la legislación anterior.
También puede recurrirse a la interpretación lógica,
que consiste en comparar el texto dudoso con los
demás textos relativos a la misma materia o a
materias análogas, contenidos en la misma ley que
se pretende interpretar.
Pero todos estos ejercicios deberán realizarse sin
abandonar jamás la búsqueda del espíritu del
legislador. Es por ello que DEMOLOMBE señala que:
“interpretar es descubrir, dilucidar el sentido exacto
y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar,
innovar; es declarar, reconocer. La interpretación
puede ser más o menos ingeniosa o sutil; puede, a
veces, atribuir al legislador intenciones que no
tenía…, mejores o menos buenas, pero nunca debe
tener la pretensión de haber inventado; de lo
contrario no sería ya interpretación”69.
Las primeras críticas que surgieron al pensamiento
de esta escuela dicen relación con la idea de buscar
la voluntad o el espíritu “del legislador”. El problema
surge cuando es necesario distinguir entre “el
69
Demolombe. La Escuela de la Exégesis en el Derecho
Civil, op.cit. pág.114.
40
legislador”, por un lado, y el “autor intelectual”, por
el otro. Daremos algunos ejemplos.
Se señala que fue Justiniano “el legislador” del
Digesto, pero si indagamos en la historia, veremos
que el célebre jurista Triboniano había hecho saber
al Emperador que, sobre la materia que iba a
constituir el Digesto, se habían escrito dos mil libros,
compuestos por tres millones de párrafos, los cuales
había que leer y ordenar. Esa labor la realizó el
mismo Triboniano, con la ayuda de dieciséis
jurisconsultos. Justiniano sólo lo promulgó. ¿Quién
fue “el legislador” en este caso?
En el caso del Código Civil francés, sabemos que sus
redactores fueron unos pocos juristas de excepción,
conocedores del Antiguo Derecho, pero imbuidos de
los aires del tiempo nuevo, como Portalis o
Cambacérès, que tuvieron a la vista los trabajos
previos de DOMAT y POTHIER. No obstante, este
Código fue promulgado por Napoleón y lleva su
nombre. ¿Quién fue “el legislador”?
En nuestro país, BELLO fue quien redactó el Código
Civil. Esta redacción sufrió algunas pequeñas
modificaciones por indicaciones de los miembros de
las Comisiones Revisoras del mismo. El Código fue
aprobado por el Congreso y promulgado por el
Presidente Manuel Montt. ¿Quién fue “el
legislador”? ¿Bello o los parlamentarios que lo
aprobaron sin discusión?
En el caso de las leyes modernas, ¿podemos recurrir
a la pugna de intereses y voluntades encontradas
durante su redacción para buscar la voluntad de “el
legislador”?
Interpretar no puede ser reconstituir el
pensamiento del legislador.
Es a partir de esta crítica que la propia escuela de la
exégesis modifica su posición originaria y sostiene
que no es ya la “voluntad del legislador” la que es
necesario buscar, sino la voluntad o el sentido de la
propia ley, muy distinto, por cierto, de la voluntad
del legislador. Se dice ahora que la ley adquiere,
desde su promulgación, una voluntad objetiva
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
propia, se pone a existir por sí, independientemente
del legislador que le dio origen.
El legislador fue sólo un medio para el nacimiento
de la ley, la que tiene una voluntad objetiva propia.
La voluntad de la ley puede dar origen a muchas
posibilidades impensadas por el legislador; puede
haber efectos nuevos y diversos de aquellos en que
pensaron sus autores. Es lo que se llama la “parte
inconsciente de la obra legislativa”.
Para este método se acude principalmente:
a) La exegésis o explicación gramatical y semántica
de las palabras empleadas en la ley.
b) Los trabajos preparatorios.
c) La conjetura.
d) Otros procedimientos lógicos basados en el
raciocinio, argumentos a fortiori, por analogía, a
contrario.
2. Escuela de la evolución histórica
Sus principales representantes son Cimbali, Gabba,
Bonnecase y Saleilles. Esta escuela debe entenderse
contraria de la anterior, pues sostiene que la función
del intérprete es transformar los preceptos legales
dentro de ciertos límites, para ponerlos en armonía
con las circunstancias sociales, cuando éstas
cambian. Sostienen que interpretar es adaptar, pero
no derogar. La ley se adapta a las condiciones
históricas de la vida; ella deja de ser inmóvil, como lo
era para los exégetas, y se hace dinámica. El
legislador no está dotado del poder de inmovilizar el
Derecho. La norma, para los juristas de esta nueva
escuela de la evolución histórica, se convierte en una
entidad viviente. Con el paso del tiempo, la ley
pierde el sentido que tenía al tiempo de su
promulgación, en beneficio del que pueda dársele
más tarde, cuando surja la necesidad de aplicarla.
Para los juristas de esta segunda escuela, las
normas tienen una parte rígida y otra parte variable;
una parte elástica y un límite de esa elasticidad. La
parte rígida está constituida por la letra de la ley, la
cual permanece inmutable con el paso del tiempo;
pero cambia el espíritu con que se la aplica,
41
convirtiéndose ese espíritu nuevo en su parte
flexible.
3. Escuela de la libre interpretación científica
La obra de Franqois Geny (1861-1959) ha sido
considerada como una de las doctrinas más
elaboradas sobre los problemas que debe enfrentar
el jurista práctico.
Los principios fundamentales de esta teoría son los
siguientes: a) La ley no es tanto la expresión de un
principio lógico, sino más bien una manifestación de
voluntad; b) En la aplicación del Derecho debe
esclarecerse cuál fue el propósito del legislador,
porque interpretar la ley equivale simplemente a
investigar el contenido de la voluntad legislativa, con
el auxilio de la fórmula que la expresa; c) Si la ley no
contiene normas que puedan resolver los casos
concretos planteados, hay que acudir a otras fuentes
suplementarias, que son: 1) la costumbre; 2) la
autoridad y la tradición, tal como han sido
desarrolladas por la jurisprudencia de los tribunales
y por la doctrina; y 3) la libre investigación científica.
La libre investigación científica es libre porque no
está sometida a una autoridad positiva; y es
científica, porque solamente puede encontrar bases
sólidas en los elementos objetivos que descubra la
ciencia.
La libre investigación científica debe basarse en los
siguientes criterios: 1) el principio de la autonomía
de la voluntad; 2) el orden e interés públicos; y 3) el
justo equilibrio o armonización de los intereses
privados opuestos.
La libre investigación científica debe distinguir en
las normas jurídicas los siguientes datos: 1) los datos
reales, que son las condiciones de hecho en las
cuales se encuentra situado el género humano, tales
como las realidades físicas, biológicas, psicológicas,
etc.; 2) Los datos históricos, que son los hechos que
constituyen el producto de la evolución histórica y
que determinan las situaciones sociales concretas; 3)
Los datos racionales, que consisten en el conjunto de
principios racionales postulados por la naturaleza del
hombre, como las normas de Derecho Natural, la
idea de justicia, el respeto por los derechos de la
persona humana, etc.; y 4) los datos ideales, que
 Manual de Derecho Civil I

comprenden todas las relaciones humanas que en un VIII. INTERPRETACIÓN JUDICIAL

determinado momento procuran imprimir una
dirección especial a las relaciones jurídicas.
4. Escuela del método positivo teleológico
Según el método positivo teleológico, las normas
jurídicas tienen un fin práctico, y éste es el que debe
indagar el intérprete, y no la voluntad o intención del
legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con
aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están
regulados por la ley, deben solucionarse con la
norma que se encuentre más adecuada. Esta se
deducirá de las necesidades, de la observancia
objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación
de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.
Como concepto “es la que emana de las sentencias
de los tribunales”. Su fuerza obligatoria es muy
limitada. Salvo, contadas excepciones, sólo alcanza a
los litigantes.
Ni si quiera ata al juez que falla el conflicto; puede
aquél, en casos análogos, resolver en forma diversa.
Pero si bien es verdad que la decisión de tribunal
alguno tiene fuerza obligatoria general, ocurre que
cuando la Corte Suprema, en varios casos análogos,
aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros
tribunales tienden a interpretar la disposición
respectiva en el mismo sentido.

Crítica: El defecto de este método consiste en

suponer que cada ley tiene un fin propio y único, y la
verdad es que tanto la norma legal como la conducta
por ella regulada, suponen una cadena de múltiples
fines sucesivamente articulados, “la ley es un tejido
de fines y de medios”. Por otra parte, los fines
pueden entenderse de manera contradictoria, y su
apreciación llevar a la arbitrariedad.
El más caracterizado de los representantes del
método positivo teleológico es el jurisconsulto belga
Pablo Vander-Eycken.

42
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero

1. Cuadro sinóptico Hay otras reglas de interpretación que figuran en el

Código: a) Leyes especiales prevalecen sobre las
generales (arts.4 y 13); b) Lo favorable u odioso de
una disposición no se toma en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación su interpretación
(art.23).

Claro: Tenor literal: No se consulta el espíritu (art.19).

Regla general: Sentido natural y obvio (art.20).

Excepciones:

a) Definición legal (art.20)

b) Palabras técnicas (art.21)

Sentido de la ley

Oscuro: Intención o espíritu:

a) Elemento histórico: historia fidedigna del establecimiento (art.19).

b) Elemento lógico: contexto de la ley (art.22 inciso 1).

c) Elemento sistemático: otras leyes (art.22 inciso 2); espíritu general de la

legislación (art.24); equidad natural (art.24).

43
 Manual de Derecho Civil I
2. Elementos de la ley; tenor literal, sentido y
espíritu70
Según el gran ALEJANDRO GUZMÁN BRITO desde el
“Anteproyecto manuscrito” del Código Civil chileno,
ya se podían ver palabras que ofrecen un estricto
sentido técnico. Como por ej. tenor literal (art.19
inciso 1) que conecta con “palabras de la ley” (art.20)
y palabras técnicas (art.21). En seguida está “sentido
de la ley”, también en el art.19 inciso 1 y que vuelve
a aparecer en los arts.22 inciso 1. En paralelo con
“espíritu” se presenta “intención de la ley” en el
inciso 2 del art.19.
En el Código Luisiano, también se presenta
respectivamente esta terminología como “letra”,
“términos de la ley”, “términos del artículo”, “sentido
de la ley” y “la razón y el espíritu”. En ninguno de
ambos cuerpos, sin embargo, aparece “intención” de
la ley que si se presenta en el chileno.
La distinción “letra/sentido/espíritu/intención de la
ley” había sido operada por los juristas romanos, de
donde se dejó conducir a la tradición posterior.
Agrega, además, que en JEAN DOMAT, como no podía
ser menos, también comparecen las nociones de
letra (lettre), “sentido” (sens) y “razón”, aunque a
veces ésta última se le vuelve a confundir con la de
“sentido”. Pero, más que eso, interesa destacar una
peculiaridad suya, consistente en el empleo del
término espíritu (esprit). Este es tan típico en el
lenguaje de DOMAT, como escaso en el de los juristas
anteriores, y tanto, que resulta posible sostener que
el vocablo hace las veces de una innovación
lexicológica-jurídica de aquél. Entre otros
significados, en ese autor la palabra sirve para
designar el concepto que en la tradición del Derecho
medieval y aun moderno se designaba con ratio
(razón).
Pero en DOMAT esta identificación ocasional e
instrumental o funcional se convierte en sustitución
muy permanente, aunque no deja él de recurrir a los
términos tradicionales, como raison y aun motif.
En tales circunstancias, no es extraño que el
“Proyect de I’ an VIII” haya recogido, como se vio al
70
Brito Guzmán, Alejandro. Las reglas del Código Civil de
Chile sobre interpretación de leyes, op.cit. págs.57 y ss.
44
principiar, los términos lettre y sens (letra y sentido)
y que la vieja noción de ratio se presente en él bajo
la terminología domaciana de esprit; de ahí los
pertinentes vocablos pasaron al Código Luisiano y al
de BELLO.
Claro es que BELLO también conocía la tricotomía
tenor literal/sentido/razón merced al filón
internacionalista de sus estudios jurídicos que se
conectan principalmente con Vattel y Wolf. Pero no
es necesario que nos detengamos ahora en
demostrarlo, porque ello aparecerá al estudiar en
particular las nociones subyacentes a los
correspondientes vocablos.
Es de notar que la pareja “tenor literal/sentido” de
la ley esconde, en realidad, dos “sentidos”, pues,
cuando se habla de “letra”, “tenor literal” o
“palabras”, ciertamente no se alude al sonido en que
fonéticamente consisten los términos, sino a ese
sentido en cuanto cargado con un determinado
sentido, pues las palabras, en efecto, son eso:
sonidos con sentido o significado, y no meros
sonidos. De esta forma, la distinción verba-sententia,
para emplear la terminología romana más usual, es
propiamente una distinción entre el sentido de las
palabras de la ley, por un lado, y el sentido de la ley,
por otro, en función de una comparación que puede
resolverse en una coincidencia, si el sentido de las
palabras, o tenor literal, porta congruentemente el
sentido de la ley y éste se manifiesta exactamente a
través de aquél; o bien en una verdadera
disconformidad, cuando uno es el sentido de las
palabras, o tenor literal, y otro el sentido de la ley.
3. Explicación previa
Los elementos clásicos de la interpretación son el
gramatical, el histórico, el lógico y el sistemático.
Algunos han sostenido que estos elementos deben
aplicarse en ese orden, recurriendo en primer lugar
al elemento gramatical y luego seguir con los otros.
Hay jurisprudencia en ese sentido y ciertos sectores
de la doctrina así lo pensaron. El texto transcrito en
el número 76, de don LUIS CLARO SOLAR, es un claro
ejemplo de esta tendencia doctrinaria.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
Otro sector de la doctrina sostiene que debe hacer
el intérprete es averiguar el “sentido de la ley”, y ello
es imposible si se recurre tan sólo a uno de los
elementos indicados. El juez no puede decidir por el
solo elemento gramatical si el sentido de la ley es
claro, y, en consecuencia, deberá recurrir también a
los otros tres elementos, sin que pueda establecerse
ninguna preferencia entre ellos. CARLOS DUCCI fue el
primero que sostuvo esta segunda posición, y
también hay jurisprudencia en su apoyo. El profesor
GONZALO FIGUEROA YAÑEZ apoya esta postura.
Como se señalaba anteriormente el antecedente
del art.19 del Código Civil chileno, es el art.13 del
Código de Luisiana, el cual establece: “Cuando una
ley es clara y libre de toda ambigüedad no se puede
desatender su letra, bajo el pretexto de seguir su
espíritu”.
BELLO modificó este texto, cambiando la expresión
“una ley” por “sentido de la ley”.
La doctrina chilena, sin embargo, ha adherido a la
escuela de la exégesis y ha levantado una especie de
culto a la letra de la ley. Así lo han señalado diversos
autores como PAULINO ALFONSO, MANUEL
AMUNÁTEGUI SOLAR, ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ,
HÉCTOR CLARO SALAS, ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
MANUEL SOMARRIVA y VICTORIO PESCIO. En contra de
esta opinión, y sosteniendo que lo que debe
buscarse es la “voluntad de la ley” y no la del
legislador, encontramos textos de LUIS COUSIÑO MAC
IVER y FERNANDO FUEYO, además del propio CARLOS
DUCCI.
La jurisprudencia ha adoptado la opinión
mayoritaria, salvo algunas sentencias de excepción.
Muchas veces se ha explicado la falta de equidad de
algunas sentencias por la obsolescencia de las
normas jurídicas vigentes; pero no se ha pretendido
adecuar esas normas a la realidad actual de la vida
mediante una interpretación más holística, que tome
en consideración otros elementos, fuera del
gramatical.
Para don CARLOS DUCCI es diferente el “sentido de
la ley” y su “tenor literal”. Sostener lo contrario,
como lo hace la doctrina mayoritaria, priva de
sentido al art.19, al utilizar en el inciso primero frases
que son sinónimas. La claridad a que se refiere ese
45
inciso es una “claridad de sentido”, de contenido, de
alcance jurídico, no una claridad gramatical.
El intérprete, por lo tanto, debe buscar el “sentido
de la ley” y no su tenor literal. Lo que se viene
sosteniendo se corrobora con la lectura de los art.22,
inciso 1, 23; ambos usan también la palabra
“sentido”, y BELLO no pudo utilizar estas palabras al
azar. Existe una clara intención de subrayar este
concepto en la redacción que escogió BELLO.
Además, el profesor DUCCI señala que el art.19
inciso 2, nos remite a que esta “oscuridad de la ley”,
a que se refiere ese inciso, es simplemente una
“oscuridad del sentido de la ley”, puesto que a esa
oscuridad se refirió el inciso 1.
Lo dicho hasta aquí implica, según el profesor
GONZALO FIGUEROA YAÑEZ que siempre debe
efectuarse un proceso de interpretación para
establecer, en primer lugar, si el sentido de la ley es
claro. Este proceso debe incluir simultáneamente los
cuatro elementos de la interpretación, sin
subordinación de unos a otros. Ese “sentido de la
ley” es la voluntad objetiva de la misma, y no la
voluntad de un hipotético legislador.
Todo ello permite realizar una interpretación
progresiva de la ley, siempre que ella contenga
elementos, que podrían incluso ser insospechados
por el legislador, que permitan adaptarla a
situaciones nuevas.
El art.19 emplea los términos “sentido” e
“intención”, los que deben comprenderse
cabalmente. “Sentido” no es el tenor literal de la ley.
Si revisamos su significado en el Diccionario de la
Real Academia Española veremos que la acepción
séptima ahí señalada define este concepto como
razón de ser o finalidad, lo que implica la posibilidad
de efectuar una interpretación teleológica. La
acepción décima, por su parte, define la voz
“sentido” como “cada una de las distintas acepciones
de las palabras”, significado que, por ende, admite
una pluralidad de sentidos.
En cuanto al término “intención”, se define como la
finalidad que la ley se propuso; su ratio iuris u objeto
propuesto. Se reitera con esta voz el significado
teleológico.
 Manual de Derecho Civil I
Por consiguiente, si aparece clara la inteligencia, el
significado o alcance de la ley -para lo cual el
intérprete deberá recurrir a los cuatro elementos de
interpretación de la misma- el juez aplicará su tenor
literal.
En el caso de esta inteligencia no estar clara, podrá
recurrir junto a otros elementos, a su finalidad, a su
intención, hacer una interpretación teleológica,
usando para ello la voluntad objetiva de la ley y no la
voluntad del legislador.
Este fue precisamente el problema de los llamados
“resquicios legales”, en el que se hizo predominar el
tenor literal de la norma por sobre el sentido de la
ley. Se buscó un precepto o un inciso que,
aisladamente considerado y tomado en su tenor
literal, contradijera el sentido general de la ley. Si
para su interpretación se hubiera usado un sistema a
partir del “sentido” de la misma, no hubieran
existido los resquicios legales.
4. Elemento gramatical (arts.19 inciso 1, 20 y 21)
a) El sentido de la ley (art.19 inciso 1)
Como nos dicta el art.19: “Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu”. Esta regla viene
del Derecho Romano y fue traducida del latín al
castellano; “Cuando la ley está concebida con
palabras tan claras, que en ellas aparece bien
expresa y terminante la voluntad del legislador, no
debemos eludir su tenor literal a pretexto de
penetrar en su espíritu”.
Para determinar el claro sentido de una ley, no
basta con que un precepto esté redactado de tal
forma que no provoque dudas; también es menester
que no haya otro precepto que la contradiga, porque
si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que ésta
resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una
aislada. También se señala que el sentido de la ley es
claro, cuando el alcance de la disposición se entiende
por su sola lectura.
Como nos advierte el profesor CARLOS CÉSPEDES71,
GUZMÁN BRITO y BARRIENTOS GRANDÓN, que el
71
Céspedes, Carlos. Derecho Civil Introductorio, op.cit.
pág.35.
46
“sentido de la ley” y “tenor literal” constituyen
nociones diversas, de cuya relación pueden surgir
tres supuestos: que el sentido de la ley y el tenor
literal sean coincidentes; que el sentido de la ley sea
más amplio que su tenor literal; y que el sentido de
la ley sea más restringido que su tenor literal. Pues
bien, de los arts.19 incisos 1 y 23 (en especial de
aquella parte que indica que la extensión de la ley se
determina por su “genuino sentido”) se desprenden
los criterios sobre los cuales se deben resolver estos
supuestos, fundados en un mismo principio: el
“sentido de la ley” es el que determina la “extensión”
que debe darse al “tenor de la ley”.
b) El sentido natural y obvio (art.20)
La regla general para establecer el verdadero
significado de alguna palabra usada por el legislador
se encuentra en el art.20 del Código Civil, el que
dispone que debemos estarnos al sentido natural y
obvio de esa palabra, según el uso general de la
misma. Pero, el problema surge acerca del lenguaje
que dictaminamos por “sentido natural y obvio”.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que el Diccionario
de la Real Academia Española puede servir como
instrumento útil a la hora de determinar el sentido
natural y obvio.
En lo que respecta a don GONZALO FIGUEROA YAÑEZ
esta visión es inaceptable pues, significa erigir a ese
diccionario en una especie de Código de superior
jerarquía que la propia ley interpretada. Considérese
que dicho diccionario ni si quiera ha sido promulgado
como ley chilena. Los cambios del lenguaje muchas
veces son adoptados tardíamente por tal diccionario;
a lo que debemos agregar que se trata de un texto
elaborado en el extranjero, donde las acepciones
locales pueden tener distintos significados.
Para él, el sentido natural y obvio de las palabras
debe encontrarse simplemente en el uso general de
las palabras en Chile, en el momento en que la ley se
dictó, esto es, en el medio que fue el natural del
legislador en ese período.
En todo caso, es menester señalar que, se
establecen dos excepciones a esta regla general; la
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
primera excepción, contenida en la parte final del
art.20 se refiere a las definiciones legales. Por medio
de la definición, el legislador fija el significado que
desea dar a algún vocablo, y luego impone
obligatoriamente este significado a todos los
habitantes de la nación. La segunda excepción se
refiere a las palabras técnicas de todo ciencia o arte,
y está establecida en el art.21 del Código, disposición
que señala que en este caso esas palabras deben
entenderse en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
Corresponde al intérprete determinar si la palabra
en cuestión se ha usado en su acepción técnica o en
su acepción vulgar, así como determinar cuál es su
significado técnico. Sin embargo, esta regla también
puede dar origen a una contraexcepción en el caso
que quienes profesen una ciencia o arte atribuyan a
una palabra significados contradictorios (art.25 y
ss.).
5. Elemento lógico (arts.19 inciso 2, 22 inciso 1)
Al utilizar este elemento se estudia la estructura de
la propia ley, se utilizan los recursos del
razonamiento para descubrir la intención o espíritu
del precepto legal que se trata que se trata de
interpretar en la propia ley que lo contiene. Una
disposición legal jamás puede ser interpretada
aisladamente, debe buscarse su “debida
correspondencia y armonía” con las demás
disposiciones contenidas en la misma ley.
GUZMÁN BRITO señala que los enunciados
“intención” y “espíritu” no son sinónimos.
La intención es la voluntad o ánimo del legislador.
En cambio, el espíritu es la razón que explica la ley o
que movió al legislador a dictarla. Esta distinción se
basa en que existen ciertas leyes que son el resultado
del ejercicio de una opción legislativa, ante varias
alternativas todas equitativas y racionales (por ej. las
que establecen plazos o solemnidades). Aquí el
espíritu o razón de la ley es igualmente válido para
todas las alternativas posibles, por lo que no puede
hablarse de una razón inmediata o invariable. Por lo
tanto, aquí, la intención (voluntad) debe prevalecer
ciertamente al espíritu (razón).
47
Lo que se persigue es buscar la voluntad y razón que
ha determinado la existencia de la ley, deducida de
motivos manifiestos. Pues bien, esa manifestación
no emana de cualquier parte tampoco, sino que sólo
de la misma ley o de la historia fidedigna de su
establecimiento.
Para ello también, además del contexto de la ley
(art.22). El contexto de la ley es el enlazamiento de
sus diversas partes; natural es presumir que éstas no
sean contradictorias, pues forman parte de un
mismo todo. Así, si en un artículo una disposición
puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto
se parte de la base de uno de esos sentidos, la duda
sobre el espíritu del legislador desaparece, aplicando
la presente regla.
6. Elemento histórico (art.19 inciso 2)
La escuela de la exégesis sostuvo que este elemento
debe ser utilizado en subsidio de la interpretación
gramatical. La parte final del art.19 se refiere a este
elemento cuando se refiere a la “historia fidedigna”
del establecimiento de la ley.
La jurisprudencia ha establecido que para
configurarla deben tomarse en cuenta las actas de la
discusión en el Congreso, los informes de las
comisiones, el mensaje del Presidente de la
República o la moción parlamentaria que le dio
origen e incluso la opinión del autor de la ley, si
existiese. Las opiniones de los tratadistas que fueron
considerados por el legislador al momento de
resolver, así como las leyes que le sirvieron de
inspiración.
Don CARLOS DUCCI considera impropio tratar de
buscar o de reconstituir la voluntad del legislador.
No existe, según él mismo, voluntad “subjetiva” del
legislador, sino, voluntad objetiva de la ley. La
historia fidedigna del establecimiento de la ley
abarca todos los antecedentes que se tuvieron a la
vista cuando la ley fue dictada, cómo se dictó, por
qué se dictó y para qué, de modo de determinar con
esos datos la ratio iuris o razón de ser de la ley, el
objetivo social que ella se propuso, todo lo cual es
ajeno a la voluntad del legislador.
Se recurre a este elemento para determinar la
intención o espíritu de la ley, no la del legislador.
 Manual de Derecho Civil I
El profesor RUZ LÁRTIGA señala que se persiguen dos
objetos a través de este elemento: a) indagar el
Estado de Derecho existente al momento de la
dictación de la ley; b) conocer los antecedentes
históricos de esa ley.
GUZMÁN BRITO pone énfasis que el adjetivo
“fidedigna” es una forma que tiene el Código Civil de
insistir en la certidumbre de la constancia o
manifestación del espíritu o de la intención. La
historia del establecimiento de la ley debe ser digna
de fe.
7. Elemento sistemático (arts.22 inciso 2 y 24)
El fundamento de esta regla se halla en la idea de
que todas las leyes de un país obedecen en un
momento histórico dado a una misma norma
superior que las condiciona, y esa norma puede
descubrirse analizando las diversas leyes, sobre todo
las que regulan un mismo asunto. Cabe señalar que
se sirve, además, del espíritu general de la legislación
(art.24). Estaría constituido por una serie de
principios que la informan y le dan su estructura
básica.
8. Otras reglas de interpretación de la ley
a) El espíritu general de la legislación (art.24), cabe
señalar que la doctrina ha entendido constituye una
norma de interpretación y no de integración. Esto es
en virtud de lo que expresamente señala el ya citado
artículo de nuestro Código Civil. Pero si bien, dicho
artículo los señala como elementos de integración,
en virtud de lo dispuesto por el art.170 Nº5 del
Código de Procedimiento Civil. Esta disposición exige
del juez, cuando dicte sentencia, que enuncie las
leyes, o en su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Constituye
un elemento supletorio de interpretación.
CARLOS DUCCI estima que este elemento informa
también todo el proceso interpretativo y no son
supletorios. Ello porque el espíritu general de la
legislación forma parte del elemento sistemático. Es
menester recordar que estos dos elementos en
virtud del art.24 actúan de manera copulativa.
GUZMÁN BRITO señala que el espíritu general de la
legislación significa la razón de ser o finalidad
objetiva de una cierta generalidad de la legislación, y
48
que no puede confundirse con los “principios
generales del Derecho”, que son principios objetivos
y no razones o finalidades adoptadas.
b) Equidad natural (art.24). Cabe señala que esta
regla de interpretación, al igual que la anterior es de
aplicación subsidiaria.
La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo
de lo justo y lo injusto que deriva de la sola
naturaleza humana, con prescindencia del derecho
positivo. Suele tomarse también como el cuerpo o
conjunto de principios extraídos de ese sentimiento
universal.
El profesor holandés PABLO SCHOLTEN, que en lugar
de equidad prefiere hablar del “sentimiento de la
justicia”, explica que se trata de algo presente en
todo ser humano y que se traduce en sentir lo que es
o debería ser el derecho; constituye una categoría
determinada de nuestra vida espiritual que, con
suprema evidencia y abstracción hecha de toda
institución positiva, nos permite distinguir entre lo
justo y lo injusto, en la misma forma que
distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo
falso, lo hermoso y lo feo.
Nuestro ordenamiento jurídico, al revés del
Derecho Romano, el Derecho inglés y el Derecho
suizo (éste en algunos casos), no permite usar la
equidad para corregir la injusticia que en un caso
dado puede resultar de la aplicación de la norma
general abstracta. Encuentra preferible sacrificar la
justicia frente al principio de la certeza del derecho.
Estima mejor que los particulares sepan desde un
principio las normas ciertas que los van a regir (que
por lo demás en la inmensa mayoría de las
situaciones son también justas) y no que deban
atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas
a su caso por parte del juez.
Si bien el legislador chileno no permite usar la
equidad para corregir las leyes, recurre a ella en
cambio como último elemento para interpretarlas.
Según el Código Civil, “en los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”
(art.24). En consecuencia, si una ley puede tomarse
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
en dos sentidos, y conforme a las reglas de
interpretaciones precedentes no se puede
determinar cuál de ellos es el genuino, el juez se
inclinará por el que más conforme parezca a la
equidad natural. Como la misión del juez es hacer
justicia en las causas sometidas a su conocimiento, y
no dar normas generales, parece indudable que
dicha equidad la ajustará al caso concreto que juzga,
y no aplicará una equidad general y abstracta. Pero
no sólo el juez debe amoldar la equidad natural al
caso concreto, sino que también deberá conducirla
por los canales del régimen jurídico, político,
económico y social bajo cuyo imperio vive. “El juez es
un órgano de la sociedad, su decisión no es un juicio
(o apreciación) moral individual, sino una sentencia
dictada con autoridad y que liga a la sociedad”. Por
tanto, la equidad, el sentimiento espontáneo de lo
justo y lo injusto, deberá aplicarla el juez en armonía
con el espíritu general de la legislación patria. Se
comprende, entonces, la distinta aplicación de la
equidad que pueda hacer el juez chileno del japonés,
o de un país árabe.
La equidad no sólo es un elemento de la
interpretación o hermenéutica legal; también suple
a la ley como norma jurídica cuando la misma ley se
remite a ella. En efecto, hay situaciones que por su
complejidad o variedad casuística son irreductibles a
una regla general abstracta, por lo que la ley se ve en
la necesidad de remitir la solución a la equidad en
cada caso concreto. Por ejemplo, según el Código
Civil, los socios pueden encomendar la división de los
beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, sin que se
pueda reclamar contra este sino cuando fuere
manifiestamente inicuo (art.2867), o sea, la equidad
debe regular dicho reparto.
Por fin, la equidad rige los casos que constituyen
lagunas de la ley, es decir, aquellas situaciones o
hechos de la vida real no previstos por la ley en su
letra ni en su espíritu. De acuerdo con el Código de
Procedimiento Civil, en defecto de las leyes, las
sentencias deben enunciar los principios de equidad,
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art.170,
Nº5).
El profesor GUZMÁN BRITO señala que el concepto
de “equidad natural” se opone al de “equidad civil”,
que sería aquella que confiere su entidad a cada
49
singular regla de derecho positivo vigente en Chile.
Según este mismo jurista, el concepto de “equidad
natural” que entendía BELLO era aquel equivalente a
la aequitas constituta (equidad constituida) y que se
identificaba con el Corpus Iuris Civilis, que es “el
depósito más seguro de la equidad”. BARROS BOURIE
indica que se asocia a la práctica romana de
argumentar sobre la base de lo justo, lo debido en
cada caso, en el marco de una analogía iuris que
atiende a las valoraciones del derecho en su
conjunto.
GUZMÁN BRITO, además, afirma que este concepto
debe nutrirse de las enseñanzas de la Ciencia
jurídica.
Sin embargo, como indica BARRIENTOS GRANDON,
nuestra jurisprudencia no la ha entendido así, sino
que la ha hecho sinónima de aequitas rudis, es decir,
de una equidad que aún no se ha constituido en
Derecho y a la que suele otorgársele un carácter
corrector de rigor de la ley. Y así se ha resuelto que
la equidad, en su sentido natural y obvio, significa
“justicia natural por oposición a la letra de la ley
positiva”.
c) La extensión de la ley (art.23 segunda parte),
conforme a eta regla “la extensión que deba darse a
toda ley se determina por su genuino sentido y según
las reglas de interpretación precedentes.
Nuevamente, GUZMÁN BRITO destaca tres ideas
importantes: 1) toda ley tiene una extensión; 2) la
extensión dice relación con ampliar o restringir el
alcance de la ley; 3) la extensión de la ley viene dada
“por su genuino sentido” y “según las reglas de
interpretación precedentes”. Así, lo que hace el
art.23 es reafirmar la ideal del “genuino sentido
legal” como determinador de la extensión de la ley,
al que ya se había ocupado el art.19 inciso 2, al
referirse a los “superiores reguladores del sentido”,
que son la intención y el espíritu, siempre que
consten claramente.
d) Lo favorable u odioso de una disposición no debe
tomarse en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación (art.23 primera parte), este artículo
tiene un fundamento histórico: en tiempos antiguos
lo odioso se restringía y lo favorable se ampliaba
(odia restringi te favores convenit ampliari). Como
 Manual de Derecho Civil I
esta regla se prestaba para muchos abusos el Código
Civil estimó conveniente abolirla expresamente.
GUZMÁN BRITO señala que esta regla no es más que
una consecuencia lógica de la regla de la extensión
de la ley.
e) La especialidad de la ley (art.4), implica aceptar
que las disposiciones que se encuentren presentes
en virtud de Códigos Especiales se aplicarán con
preferencia a las del Código Civil. Al respecto
BARRIENTOS GRANDÓN indica que, no obstante que el
texto del art.4 parece aplicar el principio a lo relativo
a los códigos especiales, la jurisprudencia la ha
aplicado también en los supuestos de
contradicciones contenidas en una misma ley como
en distintas leyes.
Respecto a esto, existiendo un conflicto entre una
ley general y especial, prevalece y se aplica la ley
especial (art.1801).
Se acostumbra en decir en jurisprudencia, que el
art.13 corresponde a una manifestación del principio
de la especialidad. Aunque pareciera limitarlo, ya
que la controversia entre leyes distintas se puede
solucionar con el criterio de la temporalidad.
Sin embargo, GUZMÁN BRITO señala que el art.13 se
refiere a la siguiente situación: no existe un conflicto
entre dos leyes que resuelven contradictoriamente
un mismo caso, sino que se trata de dos leyes que,
comparadas en abstracto, nada de contradictorio
ofrecen; pero que, al coincidir en un único caso, se
hacen aparentemente incompatibles. En este caso,
se debe aplicar la ley más peculiar y más próxima al
caso.
9. Orden de aplicación de las reglas de
interpretación
Esta materia no ha sido regulada por la ley, GUZMÁN
BRITO señala que como el acto interpretativo es
unitario y lo único que se descompone es su objeto:
la ley, sería entonces, un complejo de tenor literal,
sentido, espíritu e intención, cuya adecuada
congruencia toca al intérprete descubrir. RODRIGUÉZ
72
Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil y
Comparado, op.cit. pág.151.
50
GREZ, establece un orden de aplicación de los
elementos y reglas de la interpretación judicial:
1. Elemento gramatical, en esta fase, se descompone
el contenido literal de la norma, distinguiendo las
palabras de uso corriente, de significado legal y
aquellas que el legislador utiliza en su sentido
científico o técnico.
2. Otros elementos, si aplicado el elemento
gramatical se concluye que todavía la norma es
oscura, contradictoria o ambigua, debe recurrirse
indistintamente al elemento histórico, lógico o
sistemático, dando a la norma el sentido que extraiga
al usar cualquiera de ellos.
3. Otras reglas, si aún no se logra indicar el sentido
de la norma con los elementos indicados, deberá
interpretarse aplicando el espíritu general de la
legislación y la equidad natural.
Como aproximación general, no hay un orden
determinado, per pareciera en todo caso que el
elemento sistemático se aplicaría en defecto de los
otros elementos, mientras que el elemento
gramatical sería el primero en aplicarse. En todo
caso, en general, se usa más de un elemento de
interpretación.
No obstante, debe destacarse que hubo recursos de
casación que declararon infringidos los arts.19 a 24
del Código Civil, lo que nos indicaría que todas las
reglas se aplican conjuntamente.
10. Interpretación legal o auténtica
Es la realizada por medio de una ley, la ley
interpretativa; ellas contienen una declaración del
sentido de la ley que se presta a dudas.
Como señala don LUIS CLARO SOLAR al decir como
debe entenderse la ley interpretada, el legislador se
limita a reiterar su voluntad ya existente, no a hacer
una nueva declaración de ella72. Por medio de una
ficción lugar se establece que la ley interpretativa
forma un todo junto a la ley interpretada. Para
considerarse como tal debe limitarse a declarar el
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
sentido de otra precedente, no a atribuirse el
carácter de nueva norma.
11. Alcance
Según como se desprende del art.3, es la que tiene
fuerza más efectiva y el alcance más amplio.
12. Cuándo procede
Ninguna disposición lo establece, el legislador
puede hacerlo cuando estime conveniente, por
iniciativa propia o a insinuación de los tribunales o de
los particulares.
De acuerdo al art.5 la primera es obligatoria, la
segunda se basa en el art.19 Nº14 de la Constitución.
El legislador puede tomar o no estas insinuaciones el
ejercicio de esta facultad es facultativo no
obligatorio.
13. Problema de la retroactividad de la ley
interpretativa (arts.3 y 9 inciso 2)
Puede suceder que dos personas celebren un
contrato entendiendo la ley en un sentido dado y
que una ley interpretativa declare que la ley tiene
otro sentido. En este caso, ¿afectará a las partes el
pronunciamiento de la última ley? Sí, porque ésta se
considera “incorporada” a la ley interpretada y sus
preceptos son obligatorios a contar desde la fecha de
esta última. Por esto algunos dicen que
jurídicamente no hay retroactividad, sino sólo una
aparente o, de hecho; en cambio, otros sostienen
como el famoso PAUL ROUBIER que es pura ficción la
pretensión de borrar el lapso que separa a la ley
interpretada de la interpretativa y reputar el sentido
de la primera conforme al que le fijó la segunda a
partir de la fecha de aquélla. En consecuencia, habría
una verdadera retroactividad. la sentencia judicial al
aplicar la ley lleva consigo una garantía de
estabilidad que pone término a toda discusión o
variación ulterior. Los derechos declarados en la
sentencia “quedan firmes e invulnerables, aunque
hayan sido declarados en contradicción a la
verdadera voluntad del legislador, porque pasada ya
en autoridad de cosa juzgada, ejecutoriada ya la
73
Dualde, Joaquín. Una revolución en la lógica del
Derecho. Concepto en la interpretación del Derecho
Privado, op.cit.
51
sentencia, no es posible volver a abrir el pleito y la
excepción de cosa juzgada puede ser alegada”.
Las leyes interpretativas tampoco afectan a las
transacciones celebradas en el tiempo intermedio
que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues
esos contratos se equiparan en sus efectos a las
sentencias; dice el art.2460 que “la transacción
produce el efecto de cosa juzgada en última
instancia”.
Finalmente, resta por decir que uno de los ejemplos
más citados de ley interpretativa en nuestro país es
el de la ley de 27 de julio de 1865, que determinó el
sentido del artículo 5º de la Constitución de 1833,
sobre libertad de cultos. Y el período más pródigo en
leyes interpretativas es el que transcurre entre 1981
y 1989.
14. Aforismos legales o jurídicos
Según JOAQUÍN DUALDE “son especies de proverbios
que permiten probar tanto lo humano como lo
divino. Se encuentran en latín, con lo que ganan
prestigio, y acreditan a la par por su estado de
momias”73.
Sirven para complementar una argumentación
jurídica, para justificar la interpretación aplicada.
Algunos de ellos permiten justificar interpretaciones
extensivas y otros, restrictivas. Don CARLOS CÉSPEDES
señala que tienen cabida dentro del elemento lógico.
1. Argumento de analogía o “a pari”, se expresa
mediante el adagio “donde existe la misma razón,
debe existir la misma disposición”; mediante esta
analogía se interpreta una norma determinada por el
alcance que se le ha dado a otra norma, que se aplica
a situaciones parecidas, semejantes o análogas.
Puede ser utilizada como:
A) Medio de interpretación, es decir, el alcance
jurídico de una norma lo determinamos por el
sentido de otras disposiciones que regulan una
situación jurídica semejante.
 Manual de Derecho Civil I
B) Medio de integración, consiste en aplicar la ley
prevista para una determinada hipótesis a otro
supuesto no previsto, pero semejante. Se requiere
para esto: 1) dos casos semejantes; 2) un caso
previsto por el legislador y otro que no lo ha sido; 3)
que exista la misma razón de justicia en ambos.
Se distinguen dos tipos de analogía:
a) Analogía legal (analogia legis), que busca la
solución aplicable en otra disposición legal o en un
conjunto de disposiciones legales.
b) Analogía jurídica o de derecho (analogia iuris), que
deriva la solución de todo el conjunto de la
legislación vigente, o sea, del sistema legal todo. En
verdad, este último tipo no es sino el espíritu general
de la legislación o los principios generales del
ordenamiento jurídico vigente en determinado
momento histórico, principios que, a pesar de no
estar escritos, están implícitos como supuestos
lógicos del derecho positivo.
C) La analogía tiene límites, hay materias en las que
no opera, como en el Derecho Penal, ni para
restringir las garantías constitucionales. Tampoco se
aplica a las incapacidades, solemnidades,
prohibiciones, debido a que tales situaciones son de
derecho estricto, no admitiendo la interpretación
analógica. Así, por ej. no hay más incapacidades que
las que señala la ley, de modo que por similar que
sea la condición de un individuo en relación a una
incapacidad señalada en la ley, no se le puede hacer
extensiva por la vía de la analogía.
2. Argumento de contradicción, se expresa mediante
el adagio “a contrario sensu”, este principio se ubica
en la interpretación restrictiva de una norma y es el
aforismo opuesto al de analogía. Se señala que, si el
legislador ha expresado su voluntad en un caso
determinado, debe suponerse una voluntad
contraria en todos los demás casos. Este argumento
también puede ser señalado con los dichos “incluida
una cosa, se entienden excluidas todas las demás”. O
bien, “quien dice de uno, niega de los otros”. Debe
utilizarse con cautela, pues el silencio del legislador
nada prueba.
3. Argumento a “fortiori”, se expresa en el adagio
“quien puede lo más puede lo menos, al que le está
52
prohibido lo menos con mayor razón le está
prohibido lo más”. Que permite una interpretación
extensiva de las normas. Por aplicación de este
aforismo, una disposición legal se extiende a un caso
no previsto por ella; pero en el cual concurren
razones más poderosas para aplicarla.
En la segunda fórmula, hay una excepción por ej. el
art.2143 en materia de mandato, donde la facultad
de hipotecar no comprende la de vender, y
viceversa.
4. Argumento de no distinción, se expresa en el
adagio “donde la ley no distingue, no le cabe al
intérprete distinguir”. Propone lo contrario al
argumento a fortiori. Por ej. en el art.1796 es nulo el
contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente. No le corresponde, por
ende, al juez investigar si están separados de bienes
o alguna otra circunstancia.
5. Argumento del absurdo (per absurdus), este
aforismo sostiene que debe rechazarse toda
interpretación que conduzca al absurdo; esto es,
cualquiera conclusión contraria a la lógica.
6. Argumento del efecto útil, es parecido al anterior,
y sostiene que las disposiciones legales deben tener
significación y ser operantes en la práctica. Por lo
tanto, la interpretación que lleva a la conclusión de
que una disposición no tiene efecto alguno, debe ser
rechazada. Este principio se consagra en el art.1562.
Por último, existen otros aforismos como:
a) Todo lo que no está prohibido, está permitido.
b) Argumento pro subjecta materia.
c) Argumento de autoridad o ab auctoritatae.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
IX. EFECTOS DE LA LEY
1. Factores con relación a los cuales pueden
estudiarse los efectos de la ley
Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a
la sanción, en cuanto al tiempo y en cuanto al
territorio.
Primero, tenemos que definir algunos conceptos
previos:
a) Orden público, “el conjunto de principios morales,
religiosos, políticos, sociales y económicos sobre los
que reposa, en un momento histórico dado, la
organización de una sociedad y le permite a esta
desenvolverse correcta y adecuadamente”.
b) Buenas costumbres, “son las reglas de conducta
humana externa que, como conformes a la moral,
acepta la conciencia general de un país en
determinada época”. La conciencia moral es la que
dictamina sobre lo bueno y lo malo; nada importa
que haya opiniones disidentes aisladas.
2. Distinción de tres períodos respecto de la vigencia
y obligatoriedad
1. El que media entre su entrada en vigor y su
derogación.
2. El anterior a su entrada en vigor, el cual consagra
el principio que conocemos como “irretroactividad
de la ley”. Señala que “la ley puede sólo disponer
para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”
(art.9).
3. El posterior a su derogación. En este tiempo la ley
deja de regir. Excepcionalmente, se señala que la ley
puede seguir rigiendo, una vez derogada, en los
contratos celebrados bajo el imperio de la antigua
ley.
3. Situación normal
Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su
publicación el Diario Oficial hasta su derogación.
Se dice normalmente, ya que:
74
Valette. Une nouvelle interprétation de l’article 2 du
Code Civil, op.cit. pág.20.
53
a) Existe la denominada vacancia legal, que es el
período que media entre su publicación y su entrada
en vigor, época en la cual no produce sus efectos.
b) Supervivencia de la ley, con esto nos referimos a
algunos supuestos en que una ley se aplica pese a
estar derogada.
3. Principio básico de la aplicación de la ley en el
tiempo
Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que
han surgido y producido todos sus efectos bajo el
imperio de la ley antigua, no son, naturalmente,
alcanzados por la nueva norma. Pero el problema se
presenta con respecto a los hechos, relaciones o
situaciones que han nacido al amparo de los
preceptos de una ley y por una razón cualquiera
vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos
de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene
imperio otra. El art.9 de nuestro Código contiene un
principio universalmente considerado, como afirman
COLIN y CAPITANT esta norma encierra dos reglas:
1. La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos
y situaciones que se produzcan en adelante.
2. La ley nada dispone sobre los hechos que han
pasado, que se han realizado con anterioridad a su
entrada en vigor, esta última constituye el principio
de la no retroactividad de la ley.
4. Concepto de retroactividad
Es la prolongación de la aplicación de la ley a una
fecha anterior a la de su entrada en vigor. Según
algunos, para el francés VALETTE74 “es la traslación de
la aplicación de la ley a una fecha anterior a su
promulgación o, como se ha dicho, una ficción de
preexistencia de la ley”.
La regla general es la irretroactividad de la ley, la
retroactividad presenta dos características: 1) debe
ser expresa; 2) es de derecho estricto, por lo que
debe interpretarse en forma restrictiva.
 Manual de Derecho Civil I
El Code en su artículo 275 consagra el principio, al
igual que el Código Chileno en su art.9.
5. Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato
La distinción entre ambas, fue brillantemente
desenvuelta por PAUL ROUBIER:
1. Efecto inmediato, solo la ley nueva, desde su
entrada en vigor, rige el porvenir. Esto es la regla
general.
2. Efecto retroactivo, cuando la ley nueva alcanza
con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en
vigor, penetrando en el dominio de la norma antigua,
se dice que tiene efecto retroactivo, porque la ley
vuelve sobre el pasado.
6. ¿Quién está obligado por el principio de la
irretroactividad?
El principio de la irretroactividad se encuentra
consagrado en Chile en el art.9 del Código, y no por
la Constitución Política de la República.
1. No obliga al legislador, el que puede dictar una ley
retroactiva, ya que el Poder Legislativo está
subordinado solamente a la Carta Fundamental.
Esto, es solo en materia civil, ya que en materia penal
el legislador no puede dictar leyes retroactivas
conforme al art.19 Nº3 de la Constitución.
2. Obliga al juez, el que no puede desconocer lo
establecido por el art.9 del Código, y aplicar una ley
posterior a hechos acaecidos antes de su
promulgación (salvo en materia penal).
7. Limitaciones al legislador
1. Respecto del derecho de propiedad, nadie puede
ser privado de su propiedad conforme al art.19 Nº24,
sin perjuicio de la función social de la misma. O sea,
el legislador no puede dictar leyes retroactivas que
priven a las personas del derecho de dominio que
ostentan.
2. En materia penal, conforme al art.19 Nº3.
75
Code Civil Français. Traducción al español, op.cit.
pág.2. Artículo 2. La ley dispone exclusivamente para el
futuro; no goza de efecto retroactivo.
54
7. Disposiciones transitorias
Mediante ellas el legislador previene los conflictos
entre la ley antigua y la nueva al determinar los
efectos precisos que ésta debe producir en las
relaciones o situaciones anteriores.
Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que
existe entre nosotros, es preciso ver si la ley nueva
contiene disposiciones transitorias y sólo si no
existen o si las que hay presentan vacíos, se aplican
las normas de la ley de efecto retroactivo.
8. Teorías sobre la determinación del efecto
retroactivo
1. Teoría clásica de los derechos adquiridos, de las
meras expectativas y de las facultades legales
Su origen hállase en la teoría de BLONDEAU,
expuesta en su obra Ensayo sobre el llamado efecto
retroactivo de las leyes (“Essai sur ce qu’on apelle
l’effet retroactif des lois”), publicada en 1809. Pero
no es este autor, como se cree generalmente, el
primero que expuso en forma clara la distinción
entre derechos adquiridos y simples expectativas;
antes que él, Portalis, uno de los principales
redactores del Código Civil Francés, al discutirse la
redacción del art.2 de ese cuerpo legal, había hecho
ya tal distinción.
Más tarde, dio a la teoría una sólida construcción
orgánica LASALLE, en su libro Sistema de los derechos
adquiridos (“System des erwobenen Rechts”).
Su último brillante defensor y elaborador más
perfecto, ha sido el italiano GABBA, con su obra
Teoría de la retroactividad de la ley (“Teoría della
retroattivitá delle legi”).
La teoría clásica, hasta principios del presente siglo,
contaba con la adhesión casi unánime de los autores
y la jurisprudencia. Pero desde entonces
innumerables ataques se le han hecho, dando lugar,
como resultado, a la formulación de nuevas teorías
que tratan de llenar sus vacíos.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
Si bien los partidarios de la teoría clásica coinciden
en el fondo de sus afirmaciones, demuestran, sin
embargo, cierta diversidad de criterio en muchos
puntos. Y por esto, y en vista de la imposibilidad de
consultar todos los pareceres, nos atendremos en
nuestra exposición a las conclusiones del autor que
ha conducido a la teoría del derecho adquirido a la
máxima perfección científica posible, GABBA.
Esta teoría, en suma, dispone que una ley es
retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley
anterior, pero no es retroactiva la ley cuando solo
lesiona meras facultades legales o simples
expectativas.
a) Derecho adquirido, aquellos que emanan de un
hecho al cual la ley vigente al momento de su
acaecimiento le atribuye como consecuencia su
incorporación al patrimonio de la persona que lo
realizó.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un
concepto del italiano GABBA, quién señala que “son
aquellos que son consecuencias de un hecho apto
para producirlo en virtud de una ley vigente al
tiempo en que se realiza ese hecho, y que han
entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, aunque la ocasión de
hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de
una nueva ley”.
b) Facultad legal no apreciada, son los supuestos o
requisitos que se necesitan para ejercitar o adquirir
algún derecho, tales como la capacidad, la facultad
de testar, etc.
3. Mera expectativa, las esperanzas de adquirir un
derecho, conforme a la ley vigente, pero que aún no
se ha convertido en tal por faltar algún requisito legal
para su adquisición.
Para esta teoría, una ley retroactiva debe cumplir
los siguientes requisitos: 1) debe regular hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia;
2) tales hechos deben haber producido un derecho
ya incorporado al patrimonio de una persona.
55
9. Críticas a la doctrina clásica
1. La intangibilidad del derecho adquirido ¿significa
sólo respeto de su existencia, o también de las
consecuencias que constituyen sus varias
manifestaciones? En otras palabras, ¿son estas
últimas simples expectativas o derechos adquiridos?
Los partidarios de la teoría opinan en forma
contradictoria.
2. Muchas veces, y precisamente en los casos más
graves, resulta imposible distinguir de un modo
indudable si una determinada situación jurídica es
derecho adquirido o mera expectativa o abstracta
facultad legal y si, por lo tanto, la nueva norma tiene
o no con respecto a ella efecto retroactivo.
Un ejemplo típico de esta incertidumbre lo ofrecen
los conflictos de leyes en materia de mayor edad. Si
la nueva norma eleva de dieciocho a veinte años el
límite de la menor edad (sin que nada se disponga
por vía transitoria), ¿volverán a ser menores los que
eran ya mayores por haber cumplido los dieciocho
años? Algunos, como DEMOLOMBE, WINDSCHEID y
GIANTURCO, se pronuncian por la afirmativa,
basándose en el concepto de que la mayor edad es
sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría
de las facultades legales; solamente los actos
realizados con los terceros, por quienes, según la ley
antigua habían alcanzado la mayor edad, no serían
afectados por la nueva ley, porque tales actos
constituyen para él y los terceros derechos
adquiridos. A juicio de otros, como GABBA, SAVIGNY y
REGELSBERGER, constituye un derecho adquirido la
mayor edad en cuanto que el estado personal, una
vez adquirido, se convierte en derecho intangible.
3. La teoría clásica no resuelve el problema de la
retroactividad con respecto a los derechos que no
forman parte del patrimonio, como son los de
familia, puesto que considera como elemento
característico del derecho adquirido el entrar a
formar parte del patrimonio. No considera, pues,
todos los derechos privados, por más que en la
expresión verbal se les quiera comprender a todos
los que pueden llamarse adquiridos, sino sólo a los
patrimoniales.
 Manual de Derecho Civil I
10. Defensa de la teoría clásica
Pese a ser rechazada y recibir múltiples críticas,
entre los contemporáneos, como LOUIS JOSSERAND
afirman que la distinción entre derechos adquiridos
y simples expectativas es inaplicable y desprovista de
significación práctica, resulta una exageración.
Agrega, que la distinción que tanto se combate es en
realidad cuestión de tacto, de sentimiento, matices;
puede dar origen a opiniones divergentes, no
obstante, es capaz de prestar útiles servicios en el
problema de la irretroactividad, sobre todo si se
tiene el presente el fundamento de ésta, cual es el
de procurar la confianza de los particulares en el
legislador. Decir que la ley debe respetar los
derechos adquiridos, significa que la ley no debe
burlar la confianza que en ella depositamos y que las
situaciones establecidas, los actos realizados bajo su
protección deben permanecer intactos, ocurra lo
que ocurra. Todo lo demás, excepto lo dicho, es
simple esperanza, más o menos fundada, que el
legislador puede destruir a voluntad.
Concebida así, termina JOSSERAND, la regla de
irretroactividad se torna más concreta, positiva y
práctica.
11. Teoría moderna de PAUL ROUBIER o de las
situaciones jurídicas76
PAUL ROUBIER, famoso profesor de Derecho en la
Universidad de Lyon, expuso la teoría que es autor
en su obra “Les conflits de loi dans le temps”,
considerada como uno de los mejores trabajos
modernos sobre el problema de la retroactividad.
Su sistema se base en la distinción entre efecto
retroactivo, que es la aplicación de la ley en el
pasado, y efecto inmediato, que es su aplicación en
el presente.
Siguiendo a PAUL ROUBIER77el término de situación
jurídica ha sido elegido a propósito como el más
vasto de todos; superior al de derecho adquirido,
pues, no tiene un carácter subjetivo y puede
aplicarse a situaciones como aquellas del menor, del
interdicto, del disipador; se juzga igualmente
76
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y general,
op.cit. pág.177.
56
superior al de relación jurídica, con tanta frecuencia
empleado en la ciencia contemporánea, y que
implica una relación directa entre dos personas, en
circunstancias que la situación jurídica puede ser
unilateral y oponible a toda persona, cualquiera que
sea. Se ha dicho ya, que el número de situaciones
jurídicas, es ilimitado. Se distingue:
1. Efecto inmediato de la ley, como el mismo PAUL
ROUBIER señala cuando se trata de determinar cómo
se constituye (o se extingue) una situación jurídica,
el legislador se encuentra ante la presencia de
simples hechos (ex facto oritor jus); estos hechos
pueden, por otra parte, ser hechos naturales o
hechos del hombre; no importa en este momento. La
ley que gobierna las condiciones de constitución (o
de extinción) de una situación jurídica establecerá
pues una discriminación entre un cierto número de
hechos o de actos, considerándose otros, al
contrario, como incapaces de engendrarla. De esta
forma, evidente que una ley de este género, no
puede tomar en consideración hechos anteriores a
su promulgación sin ser retroactiva; a este respecto
hay que poner en el mismo pie a la ley que decida
que ciertos hechos, que habían producido la
constitución (o extinción) de una situación jurídica
bajo la ley precedente, tuvieran, por el contrario,
dicho poder. Por lo mismo, estas leyes no pueden
poner en tela de juicio la eficacia o ineficacia jurídica
de un hecho pasado, eso sería retroactividad.
Como ya hemos señalado es la regla general, pero
admite una excepción. No afecta a los contratos, los
cuales constituyen, por su esencia; instrumentos de
variedad jurídica.
Como ejemplos citamos a los contratos del Derecho
de Familia; matrimonio, adopción, etc; la ley nueva
que modifica los efectos o los modos de disolución
del matrimonio, se aplica inmediatamente a los
matrimonios anteriormente celebrados.
2. Efecto retroactivo de la ley, PAUL ROUBIER señala
que “todos los efectos jurídicos producidos por la
situación abordada antes de la promulgación de la
nueva ley forman parte del dominio de la antigua ley,
y no se los podría quitar sin retroactividad”. Aunque,
77
Roubier, Paul. Les conflits de loi dans le temps, Tomo I,
op.cit. págs.378 y ss.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
como nos señala más adelante no podría alcanzar a
los efectos jurídicos anteriores, ya se trate de
modificarlos, aumentarlos o disminuirlos, sin que
haya retroactividad. En síntesis, se refiere a las
situaciones ya producidas, no a las pendientes o en
curso.
3. Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de
supervivencia, implica que la ley va a producir sus
efectos después de su derogación, es decir, no
obstante ser derogada o modificada va a continuar
produciendo sus efectos sobre aquellos actos
jurídicos celebrados bajo su imperio.
El problema del sistema de ROUBIER consiste en
determinar la acción de la ley frente a las situaciones
jurídicas.
12. Concepto de situación jurídica
Se define como “la posición que ocupa un individuo
frente a una norma de derecho o a una institución
jurídica determinada”78. Es un concepto mucho más
amplio que derecho adquirido, en palabras del
propio ROUBIER, ya que no tiene un carácter
forzosamente subjetivo; y es superior al de relación
jurídica, pues esta última supone una relación
directa entre dos personas, lo que no ocurre
necesariamente con la situación jurídica (por ej. la
situación del cónyuge, del hijo, del adoptado, del
tutor, acreedor, usufructuario, etc).
13. Estados en que se puede encontrar la situación
jurídica
La teoría de Roubier parte de la observación de que
toda situación jurídica puede ser sorprendida por la
nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su
constitución, o en el de su extinción, o en el
momento en que produce sus efectos.
1. Situaciones jurídicas constituidas o extinguidas, en
este caso la ley nueva tiene efecto retroactivo si
ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que
forman parte de la constitución o extinción de una
78
Vodanovic, Antonio. Manual de Derecho Civil, Volumen
I, op.cit. pág.134.
57
situación jurídica en vías de constituirse o
extinguirse.
2. Situaciones jurídicas en curso, Ellas van a quedar
sometidas a la nueva ley producto del efecto
inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las
nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la
antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato
y aplicando el efecto diferido o ultra-activo de la ley.
14. Paul Roubier y los contratos
El efecto inmediato es la regla; pero hay que
considerar una excepción tradicional y muy
importante, que ROUBIER justifica en virtud del
mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato
de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la
legislación, no afecta a los contratos79, se señala a su
vez, que estos constituyen, por su esencia,
instrumentos de variedad jurídica.
Por ello, es que las leyes nuevas no producen
efectos sobre los contratos vigentes; pero, esta
excepción solo tiene cabida en la medida en que los
contratos representan instrumentos de
diferenciación, o sea, en la medida en que su
contenido queda entregado a la voluntad creadora
de los individuos; los contratos que no tienen otro
efecto que provocar la aplicación de un estatuto
legalmente establecido, quedan sometidos a la
nueva ley desde su entrada en vigor. Así sucede con
los contratos del Derecho de Familia: matrimonio,
adopción, etc.; la ley nueva que modifica los efectos
o los modos de disolución del matrimonio, se aplica
inmediatamente a los matrimonios anteriormente
celebrados.
15. Irretroactividad en las leyes de derecho privado
La regla general es dictada por el art.9 en su inciso
1, pero, lo normal será que cuando una ley tenga
efecto retroactivo, las disposiciones transitorias de la
misma regulen las consecuencias de aquellas
situaciones jurídicas que nacieron al amparo de la
antigua ley pero que sus efectos continúan o han
comenzado desarrollándose bajo el vigor de la
nueva. Para el evento que ello no ocurriere o las
79
Vodanovic, Antonio. Manual de Derecho Civil, Volumen
I, op.cit. pág.135.
 Manual de Derecho Civil I
disposiciones transitorias fueren insuficientes, y se
produjeren conflictos por la aplicación de leyes
dictadas en diversas épocas, la solución la entrega la
denominada Ley sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes.
XI. LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS
LEYES80
1. Ámbito de aplicación
La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, del 7
de octubre de 1861, tiene por objeto, como lo dice
su art.1, decidir los conflictos que resulten de la
aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas.
Partiendo del principio consagrado en el art.9 del
Código Civil, no hace más que deducir sus
consecuencias.
Se funda en la teoría de los derechos adquiridos y
las meras expectativas, pero en algunos puntos se
aparta de sus soluciones y establece otras que han
parecido más justas y adecuadas al legislador.
Comenzaremos su estudio con las disposiciones
que se refieren al problema de la no retroactividad
con respecto a las leyes sobre el estado civil de las
personas.
Agrega don CARLOS CÉSPEDES 81que esta LER no
regula la retroactividad en materia de Derecho
Público, porque en tales asuntos no hay derechos
adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal.
Tampoco hay referencias a materia penal, donde por
regla general no hay efectos retroactivos, a menos
que se aplique el principio pro-reo (art.18 Código
Penal).
2. Materias que trata; reglas sobre el estado civil
(arts.2, 3, 4, 5 y 6)
En virtud del art.304 del Código que dice “el estado
civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles”. De acuerdo a lo que nos
80
Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y General,
op.cit. pág.159.
81
Céspedes, Carlos. Derecho Civil Introductorio, op.cit.
pág.50.
58
dice VODANOVIC esta definición es demasiado amplia
y no es congruente con lo específicamente reglado.
Por eso, en doctrina se define como “la calidad o
posición social más o menos permanente de un
individuo, en orden a sus relaciones de familia, en
cuanto le confiere o impone determinados derechos
y obligaciones civiles”82. Para efectos del estudio del
tema es necesario distinguir entre:
1. Estado civil adquirido, y el que aún no lo ha sido.
2. Estado civil mismo, y las consecuencias que
derivan del mismo.
3. Estado civil adquirido83
En virtud del art.3 de la LER, “el estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su
constitución, subsistirá, aunque ésta pierda después
su fuerza…”. De esto, nos surge una situación en
particular; y es, la de las personas casadas antes de
1884, fecha en la cual regía el Derecho Canónico en
todo lo relativo a la celebración del matrimonio, se
consideran válidamente unidas aun después de ese
año en que se promulgó la Ley de Matrimonio Civil.
La teoría clásica no puede explicar de manera
satisfactoria esto, ya que el estado civil no es un
derecho patrimonial. En cambio, la teoría de ROUBIER
o la teoría moderna, nos otorga una explicación
lógica y satisfactoria; nos dice que el estado civil
adquirido es una situación jurídica constituida, por lo
tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en
la retroactividad.
4. Estado civil no adquirido al entrar en vigencia la
nueva ley
El estado civil no adquirido en el momento del
cambio de legislación, solo puede serlo de acuerdo
con las nuevas leyes, según nos dice el art.2 de la LER
“Las leyes que establecieren para la adquisición de
un estado civil, condiciones diferentes de las que
exigía una ley anterior, prevalecerán sobre ésta
desde la fecha en que comiencen a regir”.
82
Vodanovic, Antonio. Manual de Derecho Civil, Volumen
I, op.cit. pág.137.
83
Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y General,
op.cit. pág.180.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
La teoría clásica justifica esta norma diciendo que,
si el estado civil no se ha adquirido aún, su
adquisición es una mera expectativa que queda
sujeta a la ley posterior, la cual, al condicionar de
otro modo su adquisición, no produce efecto
retroactivo.
Para ROUBIER, el hecho de que no se haya adquirido
aún el estado civil significa que no se ha constituido
la situación jurídica y, por ende, la nueva ley puede,
sin ser retroactiva, regular en otra forma su
constitución.
5. Consecuencias que derivan del estado civil
Es preciso distinguir entre el estado civil mismo y las
consecuencias que de él derivan, es decir, los
derechos y obligaciones que trae aparejados.
Sabemos que el estado civil mismo debe ser
respetado por la ley nueva si no se quiere caer en la
retroactividad; pero sus consecuencias se
subordinan de inmediato a la ley nueva, sin que esto
importe retroactividad. Por eso el art.3 de la Ley
sobre efecto retroactivo dispone: “El estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su
constitución, subsistirá aunque ésta pierda después
su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a
él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta
constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos”.
La doctrina clásica justifica la aplicación de su
principio razonando así: “El estado tiene una
existencia propia que se manifiesta por hechos de un
carácter permanente, al paso que la capacidad de
obrar ligada a él necesita ser ejercitada
especialmente para poder revelarse. El estado puede
constituir por eso un derecho adquirido, mas no las
facultades o aptitudes no ejercidas que puedan
emanar del mismo estado; ellas son meras
facultades abstractas que reposan en el interior de
nuestro ser, y el individuo que goza de ellas obra a
manera de mandatario, usando del poder que la ley
le ha delegado para la ejecución de ciertos actos.
84
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General,
op.cit. pág.160.
59
Natural es, por consiguiente, que ese poder
desaparezca, cuando el que lo confirió juzgue
conveniente revocarlo”. De acuerdo con la teoría de
ROUBIER, los derechos y obligaciones anexos al
estado civil son situaciones legales, es decir,
establecidas por la ley, y susceptibles,
consiguientemente, de ser modificadas por ella, en
cualquier momento84.
6. Aplicación de los principios anteriores
La misma Ley sobre efecto retroactivo contiene en
su art.3, incisos 2º, 4º, 5º y 6º, aplicaciones de todos
los principios anteriores relativos al estado civil.
Como ya lo indicaba el profesor CARLOS CÉSPEDES85
debe hacerse una prevención, ya que, con la entrada
en vigencia de la ley N°19.585, que tuvo como
objetivo fundamental “sustituir el régimen de
filiación del Código Civil y su reemplazo por otro que
estableciera un trato igualitario para todos los hijos”
y que, finalmente se consagró expresamente en el
art.33 del Código, con lo cual, en chile solo existe un
solo estado civil derivado de la filiación, sea
matrimonial o no matrimonial; el estado civil de hijo.
Ya no existe, la distinción entre hijos legítimos,
naturales o simplemente ilegítimos.
7. Aplicación de las reglas del estado civil de las
personas naturales a las personas jurídicas
La existencia y los derechos de las personas
jurídicas se sujetan a las mismas reglas que respecto
del estado civil de las personas naturales prescribe el
art.3 de la Ley sobre efecto retroactivo (art.10).
Las personas jurídicas deben establecerse en virtud
de una ley o mediante aprobación del Presidente de
la República con acuerdo del Consejo de Estado,
decía el antiguo texto del artículo 546 del Código
Civil. Pero la intervención que este artículo daba al
Consejo de Estado ha quedado sin efecto como
consecuencia de haber sido suprimido dicho
organismo por la Constitución Política de 1925.
En consecuencia, y aplicando el artículo 3º de la Ley
sobre efecto retroactivo, hoy basta para el
establecimiento de las personas jurídicas la
85
Céspedes Carlos. Derecho Civil Introductorio, op.cit.
pág.51.
 Manual de Derecho Civil I
aprobación del Presidente de la República. Pero si
durante el imperio de las antiguas disposiciones se
hubiere constituido una de esas entidades con la sola
aprobación del Presidente, sin acuerdo del Consejo
de Estado, esa entidad no sería persona jurídica,
porque le faltaría un requisito exigido por la ley
vigente a la fecha de su constitución, que es la ley a
la cual debe subordinarse la persona jurídica en
cuanto a su existencia, según lo dispuesto en el
art.10 de la Ley sobre efecto retroactivo relacionado
con el art.3 de la misma ley.
Los derechos y obligaciones de las personas
jurídicas se rigen por la ley nueva (art.10 en relación
con el 3º). Y así, por ejemplo, antes, de acuerdo con
el art.556 del Código Civil, las personas jurídicas no
podían, sin permiso especial de la legislatura,
conservar, por más de cinco años, la posesión de los
bienes raíces que hubieran adquirido. Pues bien, la
Ley Nº 5.020, de 30 de diciembre de 1931, suprimió
esa traba, y en conformidad al art.10, en relación con
el 3º de la Ley sobre efecto retroactivo, todas las
personas jurídicas, tanto las establecidas con
posterioridad a esa ley del año 1931 como las
establecidas con anterioridad, pueden conservar
libremente los bienes raíces adquiridos, porque el
citado art.3 nos dice que los derechos y obligaciones
anexos al estado civil, “se subordinarán a la ley
posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos
u obligaciones, sea que modifique o derogue los
antiguos”.
8. Reglas relativas a la capacidad de las personas
(arts.7 y 8 de la Ley sobre efecto retroactivo de las
leyes)
9. Concepto de capacidad
Capacidad es la aptitud legal de una persona para
adquirir derechos y para ejercerlos por sí sola, como
lo dicta el art.1445 inciso 2 de nuestro Código.
Es de dos clases: de goce o adquisitiva y de ejercicio,
llamada también de obrar. La primera constituye la
aptitud legal de una persona para adquirir derechos,
para poder ser su titular. La segunda es la aptitud
86
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General,
op.cit. pág.162.
60
legal de una persona para ejercer por sí sola sus
derechos, sin el ministerio o autorización de otra86.
10. Ley que rige la capacidad según la doctrina87
Si una nueva ley eleva de dieciocho a veintiún años
la edad necesaria para adquirir la plena capacidad
jurídica, ¿se aplicará ella también a las personas que
cumplieron los dieciocho años durante el imperio de
la ley antigua, volviendo a ser incapaces hasta
alcanzar los veintiún años?, ¿o la nueva ley debe
estimarse inaplicable a dichas personas?
En este punto es grande la desorientación de los
autores de la teoría clásica.
Hay quienes piensan que la nueva ley debe
aplicarse sin que puedan objetar algo los que vuelven
a ser incapaces, porque la capacidad no forma
derecho adquirido, es sólo presupuesto para la
adquisición de derechos, una facultad legal; sólo los
actos ya realizados por los que fueron capaces, no
deben ser tocados por la nueva norma, porque tales
actos constituyen para ellos y los individuos con
quienes contrataron, derechos adquiridos.
Para otros, la capacidad constituye derecho
adquirido, porque una vez obtenida esa situación
personal, se convierte en derecho intangible y no
puede ser alterada por la nueva ley.
Finalmente, algunos estiman que la nueva norma
no debe aplicarse a los que ya obtuvieron la
capacidad pero no porque ésta forme derecho
adquirido, sino por una simple razón de equidad.
Roubier afirma que la nueva ley no puede aplicarse
sin caer en la retroactividad, a los que ya adquirieron
la capacidad bajo el imperio de la ley antigua. Llega a
esta conclusión ateniéndose a la regla general de su
teoría. Cumplida cierta edad, dice, se extingue una
situación jurídica, la de minoridad, y la nueva norma
no puede regir sin retroactividad las situaciones ya
extinguidas. Mirando ahora desde otro ángulo: el
cumplimiento de determinada edad produce la
constitución de una situación jurídica, la de mayor, y
la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva las
situaciones ya constituidas.
87
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General,
op.cit. pág.163.
 Joaquín Ortiz-Héctor Quiero
11. Ley que rige la capacidad según la legislación
chilena (LER)
Nuestro legislador hace la distinción entre la
capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
a) Capacidad de goce, queda ella sometida a las
nuevas leyes. Si una persona, de acuerdo con una ley,
tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se
dicta otra ley que niega esa aptitud o exige otras
condiciones para constituirla. Es el principio que
fluye del inciso segundo del art.7 de la Ley sobre
efecto retroactivo, el cual dice: “las meras
expectativas no forman derecho”. Como añade don
CARLOS CÉSPEDES “la LER la considera como una
facultad legal no ejercitada, y, por tanto, quedará
sujeta a la nueva ley, sin ser esta retroactiva y ello,
aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad
de goce no es retroactiva88”.
b) Capacidad de ejercicio, de acuerdo con la doctrina
del derecho adquirido, la capacidad de ejercicio es
también una facultad legal, el supuesto para ejercer
derechos, y por eso la nueva ley debe aplicarse
inmediatamente a todos. Y si alguien hubiere
adquirido la capacidad de ejercicio de acuerdo con la
antigua norma y no reúne las condiciones que para
ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio.
Sin embargo, nuestro legislador, se apartó en este
punto de los estrictos principios doctrinarios, y
estableció en el art.8 de la LER precisamente al
hablar de “derecho de administrar sus bienes”. La ley
considera un derecho adquirido, de manera que
quien adquirió la capacidad de administrar sus
bienes no la pierde con la nueva ley, pero el ejercicio
y continuación se sujeta a ésta. Si una ley fija la
mayoría de edad a los 30 años, el que lo adquirió a
los 18 no la pierde, pero su ejercicio y efectos se
arreglan a la nueva ley.
Finalmente, los autores han sostenido que en
materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se
88
Céspedes Carlos. Derecho Civil Introductorio, op.cit.
pág.52.
61
separó de la doctrina clásica que considera a esta
capacidad como una facultad legal no ejercitada.
12. Reglas relativas a las guardas (art.9 LER)
Como premisa, el art.338 define las tutelas,
curadurías o curatelas, asimismo, quienes son los
tutores, curadores o guardadores. Entonces, los
pupilos son aquellos que se hallan sujetos a las
curatelas.
a) Guardador válidamente nombrado por una ley
antigua, sigue ejerciendo el cargo en conformidad a
la nueva ley, aunque según hubiere sido incapaz de
asumirlo. Así, la guarda se asimila a un derecho
adquirido (art.9 inciso segundo de la LER).
Don CARLOS CÉSPEDES añade, que, debemos decir
que el cargo de guardador más que un derecho es
una carga para quien lo desempeña. El legislador
considera a la guarda como un verdadero estado civil
adquirido.
b) Ejercicio de la guardia, queda sujeta a la ley nueva,
como también las remuneraciones e incapacidades o
excusas sobrevinientes (art.9 inciso primero de la
LER).
c) Pena establecida por descuidada y torcida
administración, se sujetará a aquella de las dos
legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto;
pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva
ley se castigarán conforme a ésta (art.9 inciso
segundo).
13. Reglas relativas al privilegio de la restitución “In
integrum”
La restitución in integrum, en el estado de evolución
que alcanzó antes de la dictación de nuestro Código
Civil, consistía en un privilegio de ciertas personas
(menores, incapaces, personas jurídicas) que
estaban facultadas por la ley, atendiendo razones de
equidad, para pedir la anulación de un acto o
contrato legítimamente celebrado, pero que les
 Manual de Derecho Civil I

había reportado un daño o menoscabo en sus 15. Principios generales conforme al art.12 de la LER
bienes, y para lograr, consecuentemente, ser
a) Adquisición del dominio y demás derechos reales,
reintegradas a la misma situación patrimonial que
prevale la ley antigua, pues habría un derecho
tenían con anterioridad al acto lesivo.
adquirido.
La institución dio margen para abusos y, a la postre,
b) Goces y cargas que se pueden imponer al titular,
se volvió contra los mismos privilegiados, porque
prevale la ley nueva, pues se trataría de facultades
nadie quería contratar con ellos ante la posibilidad
legales no ejercitadas.
de perder después los derechos adquiridos; por eso
el Código Civil la suprimió de raíz. c) Extinción, la ley nueva puede señalar nuevas
causales de extinción (aunque creemos que no
Ahora bien, según el art.11 de la Ley de efecto
puede llanamente eliminar el derecho).
retroactivo, “las personas naturales o jurídicas que
bajo una legislación anterior gozaban del privilegio El art.12 de la LER ha sido objeto de innumerables
de la restitución “in integrum” no podrán invocarlo críticas. Este artículo consagra el principio del
ni transmitirlo bajo el imperio de una legislación derecho adquirido con respecto al derecho real y,
posterior que lo haya abolido”. por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y
cargas del derecho, se les asimila a facultades legales
La restitución “in integrum” no ejercida, dice el
no ejercitadas
señor CLARO SOLAR, no es un derecho sino una
expectativa que existe mientras la voluntad del
legislador quiere mantenerla89.

14. Reglas relativas a los derechos reales (arts.12,

15, 16 y 17 de la LER)

Preliminarmente nos remitiremos a la definición

que nos otorga el Código en su art.577 “Derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia,

los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

Como nos dicta el art.12 de la LER “todo derecho

real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus
goces y cargas y en lo tocante a su extinción,
prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin
perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o
vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por
leyes especiales”.

89
Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General,
op.cit. pág.164.

62
Joaquín Ortiz-Héctor Quiero

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