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1. OBRA EM FICHAMENTO

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:


Edições Tempo Brasileiro, 1983.

2. RESUMO DO LIVRO:

Introdução:

1) Toda convivência humana é direita ou indiretamente cunhada pelo direito. (...) A


convivência social sempre está pré-sujeitada a regras normativas que excluem outros
possíveis ordenamentos (...) (p. 7).

2) Evidentemente o direito exerce uma função essencial, se não decisiva, no alcance de


uma complexidade mais alta e estruturada em sistemas sociais. (p. 13).

3) (...) é necessário ver e pesquisar o direito como estrutura e a sociedade como sistema em
uma relação de interdependência recíproca. (p. 15)

4) (...) a elevação da complexidade social possibilita modificações no arcabouço jurídico.


(p. 16).

I – Abordagens clássicas à sociologia do Direito

5) Sendo assim toda interação duradoura pressupõe normas, e sem elas não constitui um
sistema. (p. 31).

6) O direito não é determinado por si próprio ou a partir de normas ou princípios


superiores, mas por sua referência à sociedade. (...) O direito surge então como
elemento codeterminante e codeterminado desse processo de desenvolvimento. (p. 34).

7) Em termos de um esclarecimento suficientemente abstrato da relação entre os


desenvolvimentos da sociedade e do direito faltava, tanto na teoria social quanto na
teoria do direito, o instrumental conceitual apropriado. (p. 34).
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8) Até hoje não existe nenhuma abordagem digna de registro no sentido de uma teoria
sociológica da positividade do direito. (p. 35)

II – A formação do direito: bases de uma teoria sociológica.

9) O homem vive em um mundo constituído sensorialmente, cuja relevância não é


inequivocamente definida através de seu organismo. Desta forma o mundo apresenta ao
homem uma multiplicidade de possíveis experiências e ações, em contraposição ao seu
limitado potencial em termos de percepção, assimilação de informação, e ação atual e
consciente. Cada experiência concreta apresenta um conteúdo evidente que remete a
outras possibilidades que são ao mesmo tempo complexas e contingentes. Com
complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode
realizar. Por contingência entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as
demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas (...) (p. 45).

10) Neste mundo complexo, contingente, mas mesmo assim conjecturável existem,
além dos demais sentidos possíveis, outros homens que se inserem no campo de minha
visão como um “alter ego”, como fontes eu-idênticas da experimentação e da ação
originais. A partir daí introduz-se no mundo um elemento de perturbação, e é tão
somente assim que se constitui plenamente a complexidade e a contingência. As
possibilidades atualizadas por outros homens também se apresentam a mim, também
são minhas possibilidades.(...) Frente à contingência simples erigem-se estruturas
estabilizadas de expectativas. (...) Para o controle de uma complexão de interações
sociais não é apenas necessário que cada um experimente, mas também que cada um
possa ter uma expectativa sobre a expectativa que o outro tem dele. (p. 46-48).

11) A orientação a partir da regra dispensa a orientação a partir de expectativas. (...) A


vigência de normas fundamenta-se na impossibilidade fática de realizar isso em todos
os momentos e para todas as expectativas de todas as pessoas. (p. 53).

12) A estabilização de estruturas contém não apenas o esboço coerente de seu perfil – o
reconhecimento de leis naturais ou o estabelecimento de normas – mas também a
disponibilidade de mecanismos para o encaminhamento de desapontamentos – tal como
um serviço de manutenção e reparos da estrutura. (p. 55).
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13) Sendo assim, as normas são expectativas de comportamentos estabilizadas em


termos contrafáticos. Seu sentido implica na incondicionalidade de sua vigência na
medida em que a vigência é experimentada, e portanto também institucionalizada,
independentemente da satisfação fática ou não da norma. (...) Toda expectativa é fática,
seja na sua satisfação ou no seu desapontamento o fático abrange o normativo. A
contraposição convencional do fático ao normativo deve, portanto, ser abandonada. (p.
57).

14) Estruturas seletivas de expectativas, que reduzam a complexidade e a contingência


são uma necessidade vital. É por isso que a não satisfação de expectativas se torna um
problema. (...) Ela ameaça anular o efeito redutor da expectativa estabilizada, fazer
reaparecer a complexidade das possibilidades e a contingência do poder atuar
diferentemente, desacreditar a história das expectativas e das comprobações
acumuladas. (p. 66).

15) O tratamento do desapontamento não pode ser deixado a cargo apenas dos
mecanismos individuais de excitação e tranqüilização. Existe o duplo perigo de que o
desapontado, devido à excitação, aja de forma imprevisível, (...) arriscando, por causa
de uma expectativa, a identidade social da sua personalidade. (...) A canalização e o
arrefecimento de desapontamentos fazem parte da estabilização de estruturas. (p. 67).

16) O próprio fato de que o comportamento desapontador é sentido como um desvio,


confirma a norma. (p. 68).

17) Frente a desapontamentos de expectativas normativas, usa-se a argumentação,


exige-se, apresenta-se ou aceita-se esclarecimentos, justificativas, desculpas, escusas.
(...) O desvio é neutralizado simbolicamente. Todos se curvam frente a norma,
apontando, pelo menos através das implicações daí resultantes, no sentido da
continuidade da vigência da norma. (p. 72).

18) É essa institucionalização que permite uma comunicação rápida, precisa e seletiva
entre pessoas. (...) Quando a institucionalização envolve desconhecidos, até mesmo
neles pode ser presumido um consenso (...) (p. 80).
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19) (...) a crítica a expectativas institucionalizadas está acoplada a pretenções de


liderança, as quais, independentemente de conteúdos, provocam resistências. (...)

O atacante tem que encontrar as palavras certas, os argumentos que desestabilizem a


instituição. (p. 82).

20) (...) todos estão ligados entre si através de possibilidades de comunicação e


contracomunicação. (p. 83).

21) É exatamente a indeterminação, o anonimato, a imprevisibilidade e a incógnita de


terceiros relevantes, que garante a confiabilidade e a homogeneidade das instituições.
(...) As instituições não estão totalmente soltas, sem sustentáculos, como idéias puras
sobre a realidade, mas sua homogeneidade é amplamente fictícia e, portanto, sensível à
comunicação de fatos. (p. 84-85).

22) A identificação de complexões de expectativas em termos de sentido, possibilita,


ainda, a conservação e a reativação de expectativas, sedimentado-as como acervo
cultural. (p. 98).

23) Aqui a certeza baseia-se na institucionalização do papel, no fato de que a


expectativa é normativamente compartilhada por terceiros, os quais também se orientam
a partir do papel e não do indivíduo enquanto pessoa. (p. 101).

24) (...) as sociedades mais complexas necessitam crescentemente de premissas mais


abstratas das expectativas. (p. 104).

25) O direito adquire seu centro de gravidade em papéis específicos e programas


específicos para o processo decisório jurídico. (p. 108).

26) (...) todos se constituem através dos olhos dos outros, e a continuidade da
expectativa de suas expectativas depende da manutenção dessa auto-imagem. (p. 111).

27) O direito produz congruência seletiva e constitui, assim, uma estrutura dos sistemas
sociais. (...) O direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio
para as expectativas. (...) o direito é uma das bases imprescindíveis da evolução social.
(p. 115).
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28) (...) a função do direito reside em sua eficiência seletiva, na seleção de expectativas
comportamentais que possam ser generalizadas em todas as três dimensões [práticas,
temporais e sociais] (...) (p. 116).

29) Daí o direito depender da linguagem em um duplo sentido: ele se refere ao mundo
das outras possibilidades constituído através da comunicação por meio da linguagem, e
também utiliza a linguagem para exercer sua escolha entre essas possibilidades. (p.
121).

30) Podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia
na generalização congruente de expectativas comportamentais normativas. (p. 121).

31) Quem não está disposto a defender seu direito com a força física tem mais é que
perdê-lo, pois é exatamente essa disposição que mantém a vigência do direito. (p. 125).

32) Força física pode sustentar ou derrubar a ordem existente. Em si mesma ela não
contém garantias de que vá sustentar expectativas que possam ser coerentemente
encaixadas em um arcabouço institucionalizado (...) (p. 127).

33) O desvio é sentido como algo que escapa à ordem, como perda das referências que
mantêm as pessoas em comunidades, e não como apenas algo que desencadeia um
programa institucionalizado de correções. (p. 134).

III – O direito como estrutura da sociedade

34) Dessa forma a evolução no sistema social pressupõe uma superprodução de


possibilidades inicialmente “casual” (...) Também os sistemas sociais inventam, mais ou
menos casualmente (...) (p. 171-172).

35) Até hoje ainda falta um direito cujo aparato conceitual apresentasse um grau de
abstração compatível com a legislação e que possibilitasse uma política jurídica. No
momento esse parece ser o ponto de estrangulamento do desenvolvimento, que impede
a plena exploração das possibilidades do direito positivo. (p. 181).

36) A teoria da evolução já abandonou a concepção de causas determinantes e de


caminhos previamente traçados para um desenvolvimento linear e contínuo, a
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probabilidade da evolução reside exatamente no fato dela poder ocorrer de diferentes


modos. (p. 193).

37) O problema criado através do desenvolvimento econômico e da pacificação política


só podia ser solucionado politicamente – através da introdução de uma jurisdição que
atuasse diretamente sobre o indivíduo. (p. 198).

38) Protegido pelo poder político estabilizado, desenvolve-se o poder da argumentação


e da demonstração. (p. 209).

39) O princípio da justiça só é juridicamente relevante porque atinge a essência e a


função do direito – e não porque parece ser uma bonita virtude, como para a ética
posterior. (p. 223).

40) O crescimento da complexidade social, porém, fundamenta-se em última análise no


avanço da diferenciação funcional do sistema social. (p. 225).

41) Em termos gerais, a diferenciação funcional acarreta um crescimento dos


problemas e dos conflitos internos na sociedade e, dessa forma, um crescimento dos
encargos decisórios em todos os planos da generalização. Os sistemas parciais da
sociedade tornam-se cada vez mais reciprocamente dependentes: a economia depende
das garantias políticas e de decisões parametrais, a política, do sucesso econômico (...)
(p. 227).

3. ANÁLISE/CONCEITO CRÍTICO DO CONTEÚDO:

Verifica-se no autor a citação à necessidade de linguagem adequada para


desenvolvimento teórico, nos mesmos moldes da física quântica de Heisenberg (7). Pode-
se observar como Luhmann apoia-se sobre o aparato lingüístico lançado pela mecânica
quântica. Heisenberg influencia claramente a obra, sendo o seu raciocínio, de
probabilidade e construção do mundo a partir do observador, amplamante utilizado, como
se vê na citação 9.
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Naquela citação é possível colher, também, diversas noções de Kant e Hegel, a


respeito de teroia do conhecimento, que dão substrato teórico prévio, permitindo os
raciocínios de Heisenberg, no século XX.

Para Luhmann, o Direito tem a função de configurar um sistema normativo que


permita a vida em sociedade, estabilizando as expectativas das expectativas, diminuindo a
complexidade e a contingência dos atos humanos, estes frente uns aos outros, garantindo o
desenvolvimento das culturas.

O Direito Penal aparece na obra com uma funçao instrumental e normativista, isto
é, como meio para garantir o cumprimento de todas as demais normas do sistema jurídico,
garantindo sua funcionabilidade. Tal raciocínio remete ao sistema proposto por Günter
Jakobs, amplamente baseado em Luhmann e sua teoria social do Direito. A
instrumentabilidade normativa do Direito Penal se colhe na citação 15.

Mais precisamente, no entanto, o Direito Penal trata desapontamentos, que não


pode ser deixado a cargo dos indivíduos, pelo risco social que isso representaria para todo
o repositório cultural já construído em determinada sociedade. (citaçções 15 e 33).

O autor fria a importância da comunicação e da argumantação no Direito,


detacando a importância do elemento lingüístico no funcionamento do sistema jurídico e,
portanto, do fenômeno político. Tal se vê nas citações 19 a 21.

Luhmann também comenta da função cultural do Direito, como garantidor da


acumulação e da possibilidade de criação do repositório cultural adquirido pela sociedade
ao longo de sua história, que é constituído basicamente por seus valores, pelo que ela
estima e modo defazê-lo. É o sentido da citação 22.

Finalmente, uma das noções centrais da obra, e que tanto influencia a ciência do
Direito Penal ultimamente prouzida, principalmente o autor Günter Jakobs, que é a noção
de pessoa. O autor defende que os indivíduos cumprem papéis, sendo este o critério pelo
qual ele irá relacionar-se em sociedade. Os papéis estã ona citação 23.
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Luhmann coloca que o Direito não é primariamente coativo, sendo, em verdade, a


estrutura do sistema social. Essa noção de que o Direito surge primeiramente na esfera
civil e que o Direito Penal surge apenas como um anexo necessário à conservação da
primeira, mas não configurando sua natureza, é muito válida para a consideração do
Direito Penal frente às pessoas, na atualidade. Essa é a importância da citação 27.

A independência do Direito da força física, afastando de seus elementos básicos a


coecitividade, tem-se mais claramente na citação 32.

A definição de Direito encontra-se mais nítida na citação 30, como elemento da


estrutura da sociedade, possibilitando-a, sendo inerente à sua natureza, isto é, à natureza
humana.

Colhe-se, também, em Luhmann, noções a respeito de Política Jurídica e sua


necessidade e relecvância como força dedesenvolvimento do Direito Positivo, o que se vê
na citação 35.

A noção de tecnologia política, de Michel Foucault também está presente na obra


de Luhmann, quando ele afirma ter se produzido, por motivaões econômicas, um
determinado tipo de jurisdição que atua sobre o indivíduo, o que se tem na citação 37.

Itajaí, outono de 2007.

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Pedro Mateus Carvalho Costa