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DIREITO ADMINISTRATIVO

AULA 00

Administração Pública em sentido subjetivo como o conjunto de órgãos, agentes e pessoas


jurídicas. Em sentido material, objetivo ou funcional, a administração pública abrange as
atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos da função
administrativa do Estado. Polícia administrativa: restrições ou condicionamentos aos direitos
individuais impostos em prol do interesse de toda coletividade, como ordens, notificações,
licenças, autorizações, fiscalização, sanções. Serviço público: satisfazer as necessidades
coletivas, sob regime predominantemente público. Fomento. Intervenção: indireta e direta.

As pessoas físicas que assumem funções públicas em situações de calamidade são


consideradas particulares em colaboração com o poder público. Não é correto afirmar que tais
pessoas integram a administração pública em sentido subjetivo, pois não existe lei que
contenha tal previsão.

Na administração pública, a ação referente ao desempenho perene e sistemático, legal e


técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade, é
denominada operacional.

Critério do Poder Executivo - Por essa corrente, o Direito Administrativo disciplina a


organização e a atividade do Poder Executivo, apenas.

Critério das relações jurídicas - Os que adotam esse critério conceituam o Direito
Administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os
administrados.

Critério teleológico - o Direito Administrativo seria o sistema de princípios jurídicos e de


normas que regulam a atividade do Estado para o cumprimento dos seus fins, de utilidade
pública.

Critério negativo ou residual - o Direito Administrativo tem por objeto as atividades


desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação (formulação de leis
pelo Poder Legislativo) e a jurisdição (solução de lides pelo Poder Judiciário). Em outras
palavras, compreende o estudo de toda atividade do Estado que não esteja compreendida na
função legislativa ou na jurisdicional.

Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado - tem-se que o Direito
Administrativo regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos
órgãos e meios de sua ação em geral.

Critério da Administração Pública - o Direito Administrativo é o conjunto de princípios que


regem a Administração Pública, considerando suas atividades administrativas, os órgãos e
pessoas jurídicas que a compõem, sua organização e suas relações com os particulares, enfim,
regula seus direitos e obrigações por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Hely
Lopes Meireles.
Objeto do direito administrativo abrange: Todas as relações internas à administração pública –
entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus
agentes; Todas as relações entre a administração e os administrados, regidas pelo direito
público ou pelo privado; As atividades de administração pública em sentido material exercidas
por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos
mediante contratos de concessão ou de permissão.

Escola legalista, exegética, empírica ou caótica Em suas origens, na França, o Direito


Administrativo era compreendido como sinônimo de direito positivo, ou seja, conjunto de
regras expressas em leis e regulamentos que tratam de Administração Pública nas suas
relações internas e com os cidadãos. Desprezava a carga normativa dos princípios.

Conceitualmente, é correto considerar que o direito administrativo abarca um conjunto de


normas jurídicas de direito público que disciplina as atividades administrativas necessárias à
realização dos direitos fundamentais da coletividade.

A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira


ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a
deficiência da legislação.

Sistema francês ou do contencioso administrativo - sistema da dualidade de jurisdição, é


aquele em que o Poder Judiciário não pode intervir nas funções administrativas. Estas estariam
sujeitas apenas à jurisdição especial do contencioso administrativo.

Sistema inglês ou de jurisdição única - todos os litígios podem ser levados ao Poder Judiciário.
O Poder Judiciário é o único que dispõe de competência para dizer o direito, ou seja, para dar a
palavra definitiva na solução de conflitos que envolvam a Administração.

A possibilidade jurídica de submeter efetivamente qualquer lesão de direito e, por extensão,


as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle, seja pela própria Administração como
pelo Judiciário denomina-se princípio da sindicabilidade.

O princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas e


dos privilégios da Administração Pública, enquanto o princípio da indisponibilidade do
interesse público fundamenta as restrições impostas à Administração. Nenhum princípio é
absoluto. O princípio da supremacia do interesse público não foge a essa regra, sendo limitado
ou relativizado por outros princípios, a começar pelo princípio da legalidade, mas também
pelos princípios da proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa.

Princípio da impessoalidade - aspectos: dever de isonomia por parte da Administração Pública;


dever de conformidade aos interesses públicos; e vedação à promoção pessoal dos agentes
públicos.

Sistema administrativo brasileiro: sistema inglês ou de jurisdição única. As decisões dos órgãos
administrativos, em regra, não têm caráter conclusivo perante o Poder Judiciário, podendo ser
revistas na via judicial. Necessidade de esgotar a via administrativa: justiça desportiva;
reclamação contra descumprimento de súmula vinculante; habeas data; mandado de
segurança, caso seja possível interpor recurso administrativo com efeito suspensivo.

O Judiciário não pode interferir: atos políticos, competências de natureza tipicamente


administrativa.

Coisa julgada administrativa: ocorre quando determinada decisão da Administração não pode
mais ser modificada na via administrativa (ex: não há mais recursos administrativos; atos
administrativos vinculados).

Regime jurídico-administrativo: sistema que dá identidade ao Direito Administrativo,


caracterizado por dois princípios básicos: Supremacia do interesse público: prerrogativas e
privilégios da Administração Pública (ex: poder de polícia; poder de modificar unilateralmente
contratos etc.). Indisponibilidade do interesse público: restrições impostas pela lei à
Administração (ex: necessidade de realizar concurso público e licitação; restrições à alienação
de bens públicos).

AULA 01 – PRINCÍPIOS

A personalização do direito administrativo é consequência da aplicação do princípio


democrático e dos direitos fundamentais em todas as atividades da administração pública. O
núcleo do direito administrativo não é o poder (e suas conveniências), mas a realização dos
direitos fundamentais.

O cumprimento dos princípios administrativos, especialmente o da finalidade, o da


moralidade, o do interesse público e o da legalidade, constitui um dever do administrador e
apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Muitos dos direitos fundamentais
dos cidadãos são concretizados através das atividades exercidas pela Administração Pública. É
ela que executa os serviços públicos, que garante a segurança, a mobilidade urbana, a saúde, a
educação.

Lembrando que os direitos e garantias individuais devem ser sempre respeitados, daí
resultando que o princípio da supremacia do interesse público não é absoluto. Com efeito, a
atuação do Estado está sujeita a limites, como a necessidade de observância do devido
processo legal, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO - restrições especiais impostas à atividade


administrativa. A Administração não é “dona” dos bens e interesses públicos, cabendo-lhe tão
somente geri-los e conservá-los em prol do verdadeiro titular, o povo. Os agentes da
Administração não podem renunciar ou deixar de exercitar os poderes e prerrogativas a eles
atribuídos pela lei para a promoção do bem comum. Os poderes que lhe são atribuídos têm o
caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de
responder pela omissão.

O princípio da indisponibilidade do interesse público está diretamente presente em toda e


qualquer atuação da Administração Pública, ao contrário do que ocorre com o princípio da
supremacia do interesse público, que, de forma direta, fundamenta essencialmente os atos de
império do Poder Público.

Por não ser um conceito exato, em geral se classifica interesse público como um conceito
jurídico indeterminado. Interesses públicos primários: são os interesses diretos do povo.
Interesses públicos secundários: interesses próprios do Estado. O interesse público secundário
só é legítimo quando não é contrário ao interesse público primário. Dessa forma, também é
correto afirmar que só é permitido ao Estado perseguir interesses públicos secundários
quando estes coincidirem, direta ou indiretamente, com os interesses públicos primários.

A questão está errada. A expressão “regime jurídico administrativo” pode ser entendida em
sentido estrito ou amplo. Em sentido estrito, abrange as situações em que a administração
atua sob regime de direito público, com prerrogativas na relação com o administrado. Já a
expressão em sentido amplo pode ser considerada como sinônimo de “Regime Jurídico da
Administração”, ou seja, cobre tanto as relações em que a Administração se sujeita a regime
de direito público, com prerrogativas em relação ao administrado, como também as relações
em que se submete ao regime de direito privado, em igualdade de condições com a parte
oposta da relação.

O princípio da indisponibilidade do interesse público não impede a administração pública de


realizar acordos e transações. STF já firmou entendimento sobre a possibilidade de a
Administração fazer acordos ou transações, relativizando, assim, a aplicação do princípio da
indisponibilidade do interesse público (e também da legalidade), sobretudo quando o ato não
se demonstrar oneroso para a Administração e representar a maneira mais eficaz de se
beneficiar a coletividade.

Na ocorrência de ilegalidade é dever da Administração e do Judiciário anular o ato


administrativo ilegal (princípio da legalidade). No entanto, é possível o princípio da legalidade
ceder espaço para o princípio da segurança jurídica, nos casos em que a manutenção do ato
ilegal causar menos prejuízos que a sua anulação, desde quando exista boa-fé.

Regime jurídico-administrativo - dois princípios básicos: o da supremacia e o da


indisponibilidade do interesse público.

Princípio da Legalidade – Exceções - Estado de defesa; Estado de sítio; e Medidas provisórias.


Nesses casos, o Poder Executivo (e não a lei em sentido formal) pode impor restrições aos
direitos individuais a fim de enfrentar questões excepcionais, urgentes e relevantes.

Legalidade - agir conforme a lei; legitimidade – obedecer à lei e aos princípios administrativos.
Princípio da juridicidade - conjunção dos princípios da legalidade, da legitimidade e da
moralidade.

Os costumes - fontes do Direito Administrativo. O uso dos costumes encontra-se bastante


esvaziado em decorrência do princípio da legalidade. Podem ser utilizados quando houver
deficiência legislativa, suprindo, assim, o texto legal. A adoção reiterada de determinadas
condutas administrativas passa a constituir a praxe administrativa. Desde que não ocorra
contra a lei.
Toda a atividade da Administração Pública está adstrita aos ditames da lei. Por força do
princípio da legalidade, a Administração não está autorizada a reconhecer direitos contra si
demandados quando estiverem ausentes seus pressupostos.

Princípio da impessoalidade: Dever de isonomia; Dever de conformidade aos interesses


públicos; e vedação à promoção pessoal dos agentes públicos. Princípio da isonomia -
igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se
encontrem em idêntica situação jurídica, sem favorecimentos ou discriminações de qualquer
espécie. O princípio da impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade (fim legal, de
interesse geral e impessoal). Qualquer ato praticado com objetivo diverso do interesse público
será considerado nulo, por desvio de finalidade.

STF - três critérios necessários para legitimar exigências discriminatórias em editais de


concurso público: pertinência entre o critério de discriminação e a atividade do cargo; fixado
em parâmetros razoáveis; que o critério tenha sido previsto em lei e não apenas no edital do
concurso.

O (STF) considerou constitucional ação afirmativa (sistema de cotas), com o argumento de que
traduz política de inclusão social com o objetivo de corrigir desigualdades oriundas do
processo histórico do país.

O princípio da isonomia ou da igualdade deve garantir o tratamento impessoal e isonômico


apenas entre iguais, isto é, entre os que preenchem as mesmas condições ou se encontram em
situações comparáveis. Isso significa que os desiguais devem ser tratados desigualmente em
relação àqueles que não se enquadram nessa distinção, as chamadas discriminações positivas,
que não são vedadas. O princípio da impessoalidade se relaciona com o princípio da finalidade.

As realizações governamentais não devem ser atribuídas ao agente ou à autoridade que as


pratica. O princípio da impessoalidade, ao retirar a responsabilidade pessoal dos agentes
públicos, permite que se reconheça a validade dos atos praticados em nome da Administração
por agentes cuja investidura no cargo venha a ser futuramente anulada (agente de fato ou
putativo). Os atos dos agentes de fato são válidos apenas se praticados perante terceiros de
boa-fé.

O princípio da impessoalidade, como os demais, não é absoluto; portanto, admite exceções.


Há situações em que é possível haver tratamento diferenciado. Por exemplo, a Lei 9.784/1999
estabelece que terão prioridade na tramitação os procedimentos administrativos em que
figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, assim como
pessoa portadora de deficiência, física ou mental.

Tanto os precatórios como o ato legislativo perfeito (lei dotada de generalidade e abstração)
constituem exemplo de aplicação do princípio da impessoalidade.

Princípio da Moralidade - A moralidade administrativa independe da concepção subjetiva, isto


é, da moral comum, da ideia pessoal do agente sobre o que é certo ou errado em termos
éticos. Na verdade, o que importa é a noção objetiva do conceito, relacionada à ideia geral de
boa administração. Embora seja um conceito indeterminado, não deixa de ser considerado um
conceito objetivo, passível de avaliação e controle. A moralidade é vista como aspecto
vinculado do ato administrativo, sendo, portanto, requisito de validade do ato.

Um ato contrário à moralidade administrativa deve ser declarado nulo, podendo essa
avaliação ser efetuada pela própria Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário (desde
que provocado).

Maria Sylvia Di Pietro entende que mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum
implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa. A moral comum deve ser a regra
de conduta da sociedade e, por consequência, dos agentes públicos.

A Constituição Federal - moralidade administrativa - Atos de improbidade administrativa são


punidos com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário. Além disso, a Constituição, ao tratar de voto e eleições,
coloca a probidade administrativa e a moralidade como objetivos a serem alcançados, no caso
de inelegibilidades, para o exercício do mandato.

Moralidade seria um conceito indeterminado, mas passível de ser extraído do ordenamento


jurídico.

A Súmula Vinculante nº 13 veda expressamente a prática do nepotismo (nomeação de


parentes para o exercício de cargos públicos) - ofensa ao princípio da moralidade. A Súmula
Vinculante nº 13 do STF não proíbe nomeações de parente para cargos políticos, como os de
Ministro de Estado ou de Secretário Estadual ou Municipal. Outra exceção à Súmula diz
respeito aos servidores já admitidos via concurso público, os quais, na visão do STF, não
podem ser prejudicados em razão do grau de parentesco, inclusive porque tais servidores
passaram por rigorosos concursos públicos, tendo, portanto, o mérito de assumir um cargo de
chefia ou de direção. No entanto, permanece em vigor a diretriz contida na Lei Federal 8.112,
que se proíbe ao servidor público manter sob sua chefia imediata cônjuge ou parentes até o 2º
grau civil. A ausência de norma específica não é justificativa para que a Administração atue em
desconformidade com o princípio da moralidade administrativa. Não há uma lei formal que,
expressamente, vede o nepotismo no âmbito de todas as esferas federativas. Mas, por ser
uma prática frontalmente ofensiva ao princípio da moralidade e a outros princípios
constitucionais, como impessoalidade, eficiência e igualdade, não é admitido. Proibida a
prática de nepotismo na administração pública, inclusive a efetuada mediante designações
recíprocas — nepotismo cruzado.

A vedação ao nepotismo, em regra, não alcança a nomeação para cargos políticos, exceto se
ficar demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco.

Na visão do STF, não seria necessário nenhuma espécie de diploma regulamentar para coibir o
nepotismo, visto que os próprios princípios constitucionais já teriam força mais que suficiente
para tanto.

Contraria o princípio da moralidade o servidor público que nomeie o seu sobrinho para um
cargo em comissão subordinado. A autoridade que nomear o sobrinho (linha colateral de 3º
grau) para um cargo em comissão subordinado estará contrariando os princípios
constitucionais, conforme consta na súmula vinculante nº 13. Os princípios diretamente
relacionados ao caso são moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência.

Um importante meio disponível a qualquer cidadão para provocar o controle judicial da


moralidade administrativa é a ação popular. Qualquer cidadão é parte legítima para propor
ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.

Um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de mérito
(oportunidade e conveniência), mas a uma análise de legitimidade, isto é, um ato contrário à
moral administrativa é um ato nulo, e não meramente inoportuno e inconveniente, podendo a
declaração de nulidade ser feita pela própria Administração e também pelo Poder Judiciário.

Princípio da publicidade - avaliar e controlar a legalidade, a moralidade, a impessoalidade e


todos os demais requisitos que devem informar as atividades do Estado. A Constituição
Federal assegura a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral.

Embora a transparência seja a regra. O texto constitucional prevê algumas exceções:


Segurança da sociedade e do Estado. Quando a intimidade das pessoas ou o interesse social o
exigirem. Somente a lei (em sentido formal) pode instituir regras de sigilo, sendo vedado à
Administração cria-las por meio de atos infralegais.

A publicidade não é elemento de formação do ato (requisito de validade) e sim requisito de


eficácia. O ato não publicado permanece válido, mas sem eficácia, sem produzir efeitos
perante as partes e terceiros. Os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os
regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.

A publicidade dos atos administrativos é necessária para que o cidadão possa aferir a
compatibilidade deles com o princípio da moralidade administrativa;

Princípio da Eficiência - administração gerencial em substituição ao modelo de administração


burocrática.

Carvalho Filho entende que o controle judicial da eficiência sofre limitações e só pode incidir
em caso de comprovada ilegalidade. O Poder Judiciário não pode compelir a tomada de
decisão que entende ser de maior grau de eficiência, nem invalidar atos administrativos
invocando exclusivamente o princípio da eficiência. O foco da eficiência é a relação
custo/benefício. A eficácia diz respeito ao alcance da meta prevista. Já a efetividade
compreende os resultados alcançados, em termos de impacto sobre a população alvo. Lucas
Furtado preceitua que a eficiência é um dos aspectos da economicidade. Esta, além da
eficiência, compreenderia também a eficácia e a efetividade. A economicidade, então, seria
gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade seriam suas manifestações. Para Lucas
Furtado, o administrador público deve observar não só a eficiência, mas também a eficácia e a
efetividade da sua atuação. A eficiência diz respeito à conduta do agente. Por outro lado, a
eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes; Finalmente, a
efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas.
O dever estatal de neutralidade, objetividade e imparcialidade do comportamento dos agentes
públicos decorre do princípio constitucional da impessoalidade, e não da eficiência.

O princípio da eficiência pretende tutelar o descontentamento da sociedade em razão da


deficiente prestação de serviços públicos e de inúmeros prejuízos causados aos usuários.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE - Uma aplicação do referido princípio pode


ser encontrada na Constituição Federal, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios recusar fé aos documentos públicos. Presunção da verdade e da legalidade dos
atos administrativos. Presunção relativa (inverte o ônus da prova).

MOTIVAÇÃO - impõe à Administração o dever de justificar seus atos, sejam eles vinculados ou
discricionários. Tanto os atos administrativos vinculados como os discricionários devem ser
motivados. Indicando os pressupostos de fato (fatos que ensejam o ato) e os pressupostos de
direito (preceitos jurídicos que autorizam sua prática). A motivação permite o controle da
legalidade e da moralidade dos atos administrativos. A motivação também assegura o
exercício da ampla defesa e do contraditório. A motivação, em regra, não exige formas
específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes por
órgão diverso daquele que proferiu a decisão. Por exemplo, o STF reconhece a validade da
chamada motivação aliunde. Indicação dos pressupostos de fato e de direito. Atos vinculados e
discricionários. Permite o controle da legalidade e da moralidade. Assegura ampla defesa e
contraditório. Dispensa motivação: exoneração de ocupante de cargo em comissão.

Os atos administrativos deverão ser sempre motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: decidam processos administrativos; dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de
reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão; importem
anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Situação que dispensa
a motivação é a homologação de processo licitatório.

O princípio da razoabilidade - aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins


visados na prática de um ato administrativo - evitar restrições que sejam inadequadas,
desnecessárias, arbitrárias ou abusivas. Já o princípio da proporcionalidade se destina a conter
o excesso de poder.

As formalidades devem ser essenciais à garantia dos direitos dos administrados. Formas
simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos
dos administrados. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram
aplicação, sobretudo, no controle de atos discricionários, avaliar a conveniência e
oportunidade para a prática do ato. Se o ato administrativo implicar limitações inadequadas ou
desproporcionais, extrapolando os limites da lei segundo os padrões de um homem médio,
deverá ser anulado. Vê-se, então, que o controle de razoabilidade e proporcionalidade
consiste, na verdade, em um controle de legalidade ou legitimidade, e não em controle de
mérito. Sendo o ato ofensivo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, será
declarada sua nulidade. Assim, o ato será anulado, e não revogado. O princípio da
razoabilidade apresenta-se como meio de controle da discricionariedade administrativa, e
justifica a possibilidade de correção judicial.
O prazo decadencial de cinco anos não se aplica em caso de comprovada má fé. O direito de a
Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.

Segurança jurídica - Segurança jurídica (aspecto objetivo, estabilidade das relações) X Proteção
à confiança (aspecto subjetivo, crença de que os atos da Administração são legais). Veda a
aplicação retroativa de nova interpretação. Limita a autotutela e a legalidade. Ex: decadência e
prescrição.

Podem ocorrer alterações na composição dos vencimentos dos servidores públicos, mediante
a retirada ou modificação da fórmula de cálculo de vantagens, gratificações e adicionais, desde
que não haja redução do valor total da remuneração. Tais alterações não implicam ofensa a
nenhum princípio, pois o servidor não possui direito adquirido a regime jurídico.

A Administração pode anular (poder-dever) seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial. Outra limitação está prevista no art. 54 da Lei 9.784/1999, pelo
qual o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, salvo comprovada má-fé.

Princípio da Segurança Jurídica - necessidade de se respeitar situações consolidadas no tempo,


amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público ou não). A Lei 9.784/1999, ao
tratar da interpretação da norma administrativa, expressamente veda a “aplicação retroativa
de nova interpretação”. Não se pode aceitar que uma nova interpretação – mais prejudicial ao
administrado que a anterior, a qual lhe havia reconhecido determinado direito – seja agora
aplicada retroativamente, de forma a lhe privar de algum benefício anteriormente concedido.

O postulado da segurança jurídica também é concretizado, entre outros, nos institutos da


decadência e da prescrição, na Súmula Vinculante e na proteção do ato jurídico perfeito,
direito adquirido e coisa julgada.

A doutrina costuma fazer distinção entre os princípios da segurança jurídica e da proteção à


confiança. Nessa linha, o princípio da segurança jurídica se refere ao aspecto objetivo do
conceito. já a proteção à confiança se ocupa do aspecto subjetivo, relacionado à crença do
indivíduo de que os atos da Administração são legais.

Os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança constam de forma expressa do


art. 54 da Lei 9.784/1999, nos seguintes termos: “O direito de a Administração anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco)
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. (Princípios da
segurança jurídica e da proteção à confiança). O princípio da segurança jurídica serve para
limitar ou conter a aplicação do princípio da legalidade, mitigando a possibilidade de a
Administração Pública anular atos ilegais que tenham, todavia, gerado benefícios favoráveis a
terceiros.
A Súmula 249 do TCU: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas,
de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de
interpretação de lei por parte do órgão/entidade, à vista da presunção de legalidade do ato
administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais. (Princípio da segurança jurídica
aparece na necessidade de se estabilizar a situação jurídica criada pelo recebimento das
parcelas salariais, enquanto o princípio da confiança transparece na crença de que o ato
estatal era legítimo).

O STF entendeu que inexistiria direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório nos
casos em que o ocupante do cargo tenha assumido sem concurso público, na vigência da
Constituição de 1988. A Carta Magna exige a submissão a concurso público e a ausência desse
requisito seria situação flagrantemente inconstitucional que caracterizaria a má-fé do
indivíduo, afastando, assim, a incidência do prazo decadencial e do princípio da proteção à
confiança.

A “boa-fé” e “presunção de legitimidade e legalidade dos atos da Administração”, tratam de


conceitos subjetivos, relacionados à proteção à confiança. Já a “prescrição” e a “decadência”
são institutos jurídicos que visam dar estabilidade às relações jurídicas; portanto, se referem
ao aspecto objetivo do conceito, relacionado à segurança jurídica.

Princípio da CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO - Institutos da interinidade, suplência,


delegação e substituição para preencher funções públicas temporariamente vagas; Vedação de
o particular contratado, dentro de certos limites, impor contra a Administração a exceção de
contrato não cumprido. Em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, o
Tribunal de Contas da União tem, em determinadas situações, admitido a manutenção
temporária de contratos administrativos que digam respeito à execução de serviços essenciais,
mas que tenham se originado de certames licitatórios irregulares. Ressalte-se que a
continuidade do serviço público possui ligação com o princípio da eficiência, pois um dos
aspectos da qualidade dos serviços é que não sejam interrompidos;

O princípio da sindicabilidade refere-se à possibilidade de se controlar as atividades da


Administração. Notadamente, a Administração se sujeita ao controle judicial, decorrente do
sistema de jurisdição una, ao controle externo, previsto no art. 70 da Constituição Federal,
exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas, e ao controle interno,
previsto no art. 74 da Constituição, exercido por órgãos especializados na função controle
criados dentro da estrutura organizacional do ente. A sindicabilidade também abrange a
autotutela administrativa, pela qual a Administração pode (deve) anular e/ou revogar seus
atos.

Segundo o entendimento do Supremo, a exigência de pagamento para que o indivíduo possa


interpor recurso administrativo constitui obstáculo sério ao exercício do direito de petição,
além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório, podendo significar, na prática, em
supressão do direito de recorrer.

AULA 02
A descentralização por serviços, funcional, técnica ou por outorga se verifica quando uma
entidade política (União, Estados, DF e Municípios), mediante lei, cria uma pessoa jurídica de
direito público ou privado e a ela atribui à titularidade e a execução de determinado serviço
público.

A descentralização por colaboração ou delegação ocorre quando, por meio de contrato ou ato
unilateral, o Estado transfere a execução de determinado serviço público a uma pessoa jurídica
de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do
serviço.

Não há relação de hierarquia em nenhuma forma de descentralização.

Na desconcentração há hierarquia entre os órgãos resultantes.

Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções


estatais. Primeiramente se entendeu que os agentes eram mandatários do Estado. É a
chamada teoria do mandato. Tal ideia não vingou porque não explicava como o Estado, que
não tem vontade própria, poderia outorgar o mandato. Passou-se, então, a adotar a teoria da
representação, pela qual os agentes eram representantes do Estado, equiparando o agente à
figura do tutor ou curador das pessoas incapazes. A teoria também foi criticada; primeiro por
equiparar o Estado ao incapaz que, ao contrário do Estado, não possui capacidade para
designar representante para si mesmo; e segundo porque, da mesma forma que a teoria
anterior, permitia ao mandatário ou ao representante ultrapassar os poderes da
representação sem que o Estado respondesse por esses atos perante terceiros prejudicados.
Finalmente, foi instituída a teoria do órgão, hoje amplamente aceita na doutrina e na
jurisprudência, pela qual se presume que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio
dos órgãos que a compõem. Com a teoria do órgão “substitui-se a ideia de representação pela
de imputação”.

Os atos praticados por seus órgãos, através da manifestação de vontade de seus agentes, são
imputados ao Estado. O órgão é parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas
manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. Basta a aparência da
investidura e o exercício da atividade pelo órgão competente para que, em nome dos
princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos
administrativos, a conduta seja imputada ao Estado.

A jurisprudência reconhece a capacidade de certos órgãos públicos para a impetração de


mandado de segurança na defesa de suas prerrogativas e competências, quando violadas por
ato de outro órgão. (Órgãos autônomos e independentes).

Quanto à estrutura -  Órgãos simples ou unitários: não possuem subdivisões em sua


estrutura interna.  Órgãos compostos: reúnem em sua estrutura diversos órgãos menores,
subordinados hierarquicamente, como resultado da desconcentração.

Quanto à atuação funcional -  Órgãos singulares ou unipessoais: são aqueles cujas decisões
dependem da atuação isolada de um único agente, seu chefe e representante.  Órgãos
colegiados ou pluripessoais: são aqueles cuja atuação e decisões são tomadas pela
manifestação conjunta de seus membros.
Quanto à posição estatal - Órgãos independentes: previstos diretamente na Constituição
Federal.  Órgãos autônomos: são aqueles que se situam na cúpula da Administração, logo
abaixo dos órgãos independentes, possuem ampla autonomia administrativa, financeira e
técnica, mas não independência.  Órgãos superiores: possuem atribuições de direção,
controle e decisão, mas sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma instância mais
alta. Não têm nenhuma autonomia, seja administrativa seja financeira.  Órgãos subalternos:
são todos aqueles que exercem atribuições de mera execução.

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração


direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade (contrato de gestão).

A hierarquia existe independentemente de previsão legal, por que é princípio inerente à


organização administrativa. Já a tutela não se presume, pois só existe quando a lei prevê.
Ambas, contudo são modalidades de controle administrativo.

A supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos


fixados. II - A harmonia com a política e a programação do Governo. III - A eficiência
administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Se a lei autorizou, de forma genérica, que essas entidades criem subsidiárias ou adquiram
participações societárias em outras empresas, não há necessidade de nova autorização
legislativa para cada subsidiária que se pretenda criar ou para cada participação societária que
se pretenda adquirir. Segundo a jurisprudência do Supremo, o dispositivo genérico presente na
lei que autorizou a criação das entidades já atende o requisito constitucional que exige
autorização legislativa “em cada caso”. Portanto, vê-se que, em relação à especificidade da lei,
a orientação é diferente quando se compara, de um lado, a criação das entidades matriz e, de
outro, a instituição das respectivas subsidiárias e a participação no capital de empresas
privadas. No primeiro caso, o dispositivo legal deve ser específico; no segundo, pode ser
genérico.

Nos termos do inciso XIX, depende de autorização em lei específica a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, apenas. De fato, a instituição das
autarquias é feita diretamente por lei específica, e não apenas autorizada por ela. Já a criação
de subsidiárias e a participação em empresa privada dependem de autorização legislativa, a
qual, segundo a jurisprudência do STF, pode ser dada de forma genérica na lei que criou ou
autorização a criação da entidade matriz.

A participação de entidades da Administração indireta em empresa privada e a instituição de


subsidiárias das estatais não dependem de autorização em lei específica, sendo suficiente,
segundo a jurisprudência do Supremo, que haja dispositivo contendo uma autorização
genérica na própria lei que criou a entidade matriz.

Sempre que as entidades políticas descentralizam atividades típicas de Estado, a entidade a ser
criada é uma autarquia. Princípio da especialidade.
Prerrogativas - autarquias:  Prazos processuais especiais (em dobro para recorrer e em
quádruplo para contestar);  Prescrição quinquenal, pela qual as dívidas e direitos em favor de
terceiros contra a autarquia prescrevem em cinco anos.  Pagamento de dívidas decorrentes
de condenações judiciais efetuado por meio de precatórios (nas execuções judiciais contra
uma autarquia, os bens desta não estão sujeitos a penhora, ou seja, não podem ser
compulsoriamente alienados para satisfazer a execução da dívida);  Possibilidade de
inscrição de seus créditos em dívida ativa e a sua respectiva cobrança por meio de execução
fiscal (Lei 6.830/1980); Impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade de seus bens;
 Imunidade tributária.  Não sujeição à falência. Em caso de insolvência de uma autarquia, o
ente federado que a criou responderá, de forma subsidiária, pelas obrigações decorrentes.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora possua as características de uma autarquia
(pessoa jurídica de direito público que desempenha atividade típica de Estado, qual seja, a
fiscalização do exercício da advocacia, exercendo poder de polícia e poder disciplinar), não
integra a administração indireta da União. Com essa decisão, a OAB passa a ser considerada
pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens (com todos os privilégios da
Fazenda Pública, como imunidade tributária, prazos em dobro, prescrição quinquenal etc.),
mas não no que diz respeito às restrições (como licitação, concurso público, controle). Os seus
servidores se sujeitam ao regime celetista.

A execução de serviços comuns entre as esferas de governo, que caracteriza a gestão


associada de serviços públicos prevista no art. 241 da CF, deve ser promovida pela celebração
de convênios ou pela formação de consórcios públicos, e não pela criação de autarquia.

Autarquias de regime especial - dotadas de independência ainda maior que as demais


autarquias. A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por
independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

A competência para nomeação dos dirigentes de autarquias é do chefe do Poder Executivo.


Para a nomeação, poderá ser exigida prévia aprovação pelo Senado Federal do nome escolhido
pelo Presidente da República. Da mesma forma, segundo o entendimento do STF, são válidas
as normas locais dos Estados, DF e Municípios que subordinam a nomeação dos dirigentes de
autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.
Diferentemente, o Supremo entende que a lei não pode exigir aprovação legislativa prévia
para a exoneração de dirigentes de autarquias pelo chefe do Poder Executivo, nem exigir que a
exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo.

Enquanto a autarquia é definida como um serviço público personificado, em regra, típico de


Estado, a fundação autárquica é, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma
finalidade específica, de interesse social. Porém, o regime jurídico de ambas é, em tudo,
idêntico.

A despeito da menção no texto constitucional, a doutrina majoritária entende que as


subsidiárias das entidades da Administração Indireta não fazem parte, formalmente, da
Administração Pública. Não obstante, embora estejam sujeitas, predominantemente, ao
regime jurídico de direito privado, também devem obedecer a algumas regras de direito
público, como o concurso público e a licitação.

Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o desempenho de atividade econômica por meio de
empresas estatais pode ser feito com dois objetivos:  Intervenção no domínio econômico
(CF, art. 173); ou  Prestação de serviços públicos (CF, art. 175). Quanto à primeira hipótese, o
art. 173 da Constituição impõe que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só
será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei. Além dessas duas situações excepcionais, o
Estado também pode atuar diretamente no domínio econômico para explorar atividade sujeita
a regime constitucional de monopólio (CF, art. 177).

São características comuns a empresas públicas e sociedades de economia mista, entre outras,
personalidade jurídica de direito privado, derrogação parcial do regime de direito privado por
normas de direito público e desempenho de atividade de natureza econômica (intervenção no
domínio econômico, isto é, atividade de natureza empresarial; e prestação de serviços
públicos).

Por sua vez, Marçal Justen Filho esclarece que as empresas estatais se subordinam a regimes
jurídicos distintos conforme forem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de
serviços públicos. Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm seu
regime jurídico determinado pela natureza de seu objeto, de sua atividade-fim. Assim, se a
entidade tem por objeto o exercício de atividades econômicas a título de intervenção direta no
domínio econômico o regime jurídico aplicável é predominantemente de direito privado. Por
exemplo, o STF já decidiu que as sociedades de economia mista não podem valer-se do
sistema de precatórios, pois isso afetaria o princípio da livre concorrência. Todavia, essa
previsão não afasta a possibilidade de derrogações do direito privado por preceitos de direito
público também previstos na Constituição.

Por outro, se o objeto for a prestação de serviços públicos, o regime jurídico é


preponderantemente de direito público. Isso porque as atividades de serviço público são de
titularidade do Estado e se sujeitam sempre ao regime de direito público, inerente ao regime
jurídico administrativo, não se lhes aplicando o princípio da livre iniciativa. Aqui, o princípio
relevante é o da continuidade do serviço público.

Porém, se prestadoras de serviços públicos, o regime jurídico de bens seria diferenciado, ou


seja, os bens afetados diretamente à prestação dos serviços – e somente esses -, embora de
natureza privada, contariam com a proteção própria dos bens públicos (impenhorabilidade,
imprescritibilidade etc). Nesse sentido já deliberou o STF, ao decidir que a Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos, empresa pública que não exerce atividade econômica em sentido
estrito, e sim presta serviço público da competência da União, conta com o privilégio da
impenhorabilidade de seus bens. Quanto aos bens que não estejam diretamente a serviço do
objetivo público da entidade, são submetidos ao regime jurídico dos bens privados.

O dirigente estranho aos quadros permanentes da entidade atua como uma espécie de
representante da pessoa política que o nomeou. Cargos em comissão. Ressalte-se que,
conforme entendimento do STF, não cabe ao Poder Legislativo aprovar previamente o nome
de tais dirigentes como condição para que o chefe do Poder Executivo possa nomeá-los. Não
obstante, vale lembrar que a anuência prévia do Legislativo para a nomeação dos dirigentes é
possível para autarquias e fundações. O Legislativo pode aprovar a nomeação de dirigentes de
autarquias e fundações, mas não de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Súmula 333 do STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública.

As sociedades de economia mista sempre devem ser constituídas na forma de sociedades


anônimas. As empresas públicas é que podem revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os


consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, para
estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse
comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e
natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.

Diferem-se dos convênios pelo fato de que estes, ao contrário dos consórcios, são
despersonificados. Os convênios podem ser celebrados entre entidades públicas e privadas
(pessoa física ou jurídica). Já o consórcio público é formalizado necessariamente entre entes
políticos/federados.

O consórcio público será constituído por contrato. 1) Subscrição prévia de protocolo de


intenções. 2) Ratificação do protocolo por lei. Após ser ratificado pelos entes da Federação
interessados, mediante lei, o protocolo de intenções converte-se no contrato do consórcio
público. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica (art. 6º):  de direito público, no
caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo
de intenções;  de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá firmar convênios,


contratos, acordos de qualquer natureza, além de receber auxílios, contribuições e subvenções
sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Pode ainda o consórcio ser
contratado mediante dispensa de licitação pela administração direta ou indireta dos entes da
Federação consorciados. Ademais, caso seja constituído sob a forma de associação pública, ou
seja, caso seja de direito público, e havendo previsão no contrato, o consórcio também poderá
promover desapropriações e instituir servidões administrativas. A lei admite, ainda, que os
consórcios públicos arrecadem tarifas e outros preços públicos no caso de ser prestado algum
serviço ou quando administrarem bens públicos cujo uso seja remunerado. Os entes
consorciados se comprometem a fornecer recursos financeiros ao consórcio público para
realização de suas despesas mediante um instrumento chamado contrato de rateio. Ademais,
poderá ser firmado contrato de programa entre o consórcio e um de seus consorciados, a fim
de que este último assuma a obrigação de prestar serviços por meio de seus próprios órgãos
(Administração Direta) ou por meio de entidades da Administração Indireta.

A Lei 11.107/2005, que rege os consórcios públicos, prevê dois tipos de contratos a serem
firmados pelos entes consorciados, a saber: contrato de rateio e contrato de programa.
Contrato de rateio é o instrumento pelo qual os entes consorciados se comprometem a
aportar recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público. Já contrato
de programa é o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que
um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da
Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por
meio de cooperação federativa (art. 13).

De fato, convênios de cooperação são pactos firmados exclusivamente por entes da


Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que
ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles. Nos convênios, não
há a criação de pessoa jurídica. Há um mero acordo de cooperação. Nos consórcios públicos,
por sua vez, há uma reunião exclusiva de entes políticos, e a formação de uma nova pessoa
jurídica, com a personalidade jurídica de direito público (associação pública) ou de direito
privado.

A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza,
o serviço a ser contratado puder ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a
não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a
Administração e os cooperados. Não será admitida a contratação de cooperativas ou
instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam
de acordo com o objeto contratado. Quando da contratação de cooperativas ou instituições
sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos
cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros
funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou
subcontratação.

Segundo a doutrina predominante, o primeiro setor compreende o Estado com sua missão de
realizar a atividade administrativa para satisfazer as necessidades da coletividade. O segundo
setor compreende o mercado no qual vale a livre iniciativa e tem como paradigma o lucro. O
terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividades de
interesse social e coletivo, razão pela qual recebem incentivos do Estado a título de fomento.
São exemplos as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interessa
Púbico. Há ainda, para alguns doutrinadores, o quarto setor que compreende a economia
informal.

A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento


aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. Até
que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados
responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso
em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.
A participação da União na formação dos consórcios públicos está condicionada à participação
de todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados. A
celebração de protocolo de intenções é condição necessária para a constituição do consórcio
público. Para o cumprimento dos seus objetivos, os consórcios públicos podem receber
auxílios, subvenções e contribuições. Pode ser constituído na forma de associação pública ou
pessoa jurídica de direito privado. Os consórcios públicos poderão outorgar concessão,
permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no
contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão,
permissão ou autorização e as condições a que deverá atender.

As agências reguladoras hoje existentes – ANAC, ANATEL, ANTT, etc. – foram constituídas na
forma de autarquias sob regime especial; portanto, não são uma nova espécie de entidade:
são autarquias. Ademais, não há obrigatoriedade de que toda agência reguladora seja criada
na forma de autarquia, embora seja essa a fórmula atualmente adotada. O Poder Público
também poderia, por exemplo, dotar um órgão da Administração Direta com as competências
próprias de uma agência reguladora. Da mesma forma, as agências executivas não são uma
espécie de entidade. Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida
pelo Poder Público às autarquias e às fundações que com ele celebrem contrato de gestão a
fim de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, nos termos do art. 37, §8º
da CF.

Não existe vedação para se criar autarquia por medida provisória, desde que presentes a
relevância e urgência da matéria e observados os requisitos constitucionais relativos à
tramitação de MPs para haver a conversão em lei (CF, art. 62). Exemplo disso é o Instituto
Chico Mendes, autarquia federal criada pela Medida Provisória, posteriormente convertida na
Lei.

Descentralização: distribui funções para outra pessoa, física ou jurídica. Não há hierarquia.

 Por serviços, funcional, técnica ou por outorga: transfere a titularidade e a execução.


Depende de lei. Prazo indeterminado. Controle finalístico (ex: criação de entidades da Adm.
Indireta).

 Por colaboração ou delegação: transfere apenas a execução. Pode ser por contrato ou ato
unilateral. Prazo: determ. (contrato); indeterm. (ato). Controle amplo e rígido (ex: concessão
ou autorização).

 Territorial ou geográfica: transfere competências administrativas genéricas para entidade


geograficamente delimitada (ex: Territórios Federais).

Desconcentração: a entidade se desmembra em órgãos, organizados em hierarquia. É técnica


administrativa para melhorar o desempenho. Só uma pessoa jurídica. Ocorre na Adm. Direta e
na Indireta.

Órgãos Públicos: não possuem capacidade processual, exceto órgãos autônomos e


independentes para mandado de segurança na defesa de suas prerrogativas e competências.
Quanto à estrutura  Órgãos simples ou unitários: não possuem subdivisões  Órgãos
compostos: possuem subdivisões.

Quanto à atuação funcional  Órgãos singulares ou unipessoais: decisões tomadas por uma só
pessoa.  Órgãos colegiados ou pluripessoais: decisões conjuntas.

Quanto à posição estatal  Órgãos independentes: previstos na CF, sem subordinação a outro
órgão.  Órgãos autônomos: subordinados apenas aos independentes.  Órgãos superiores:
possuem atribuições de direção, mas sem autonomia.  Órgãos subalternos: apenas execução
e reduzido poder decisório.

Supervisão Ministerial ou Tutela: verifica os resultados das entidades descentralizadas, a


harmonização de suas atividades com a política do Governo, a eficiência de sua gestão e a
manutenção de sua autonomia. Depende de previsão em lei (tutela ordinária), podendo
extrapolar a lei em caso de problemas graves.

AUTARQUIAS:  Criação e extinção: diretamente por lei.  Objeto: atividades típicas de


Estado, sem fins lucrativos. Serviços públicos personalizados. Regime jurídico: direito público.
 Prerrogativas: prazos processuais especiais; prescrição quinquenal; precatórios; inscrição de
seus créditos em dívida ativa; imunidade tributária; não sujeição à falência.  Classificação:
geográfica ou territorial; de serviço ou institucional; fundacionais; corporativas ou associativas
e outras.  Autarquias de regime especial: maior autonomia que as demais. Estabilidade dos
dirigentes (ex: agências reguladoras)  Patrimônio: bens públicos (impenhorabilidade,
imprescritibilidade e restrições à alienação).  Pessoal: regime jurídico único (igual ao da Adm.
Direta).  Foro judicial: Justiça Federal (federais) e Justiça Estadual (estaduais e municipais)

FUNDAÇÕES:  Criação e extinção: diretamente por lei (se de dir. público); autorizada por lei,
mais registro (se de dir. privado)  Objeto: atividades que beneficiam a coletividade, sem fins
lucrativos.  Regime jurídico: direito público ou privado.  Prerrogativas: mesmas que as
autarquias (se de dir. público); imunidade tributária (dir. público ou privado).  Patrimônio:
bens públicos (se de dir. público); bens privados, sendo que os bens empregados na prestação
de serviços públicos possuem prerrogativas de bens públicos (se de dir. privado).  Pessoal:
regime jurídico único (se de dir. público); regime jurídico único ou celetista に divergência
doutrinária (se de dir. privado).  Controle do Ministério Público: MP Federal,
independentemente de sede (fundações públicas federais); MP dos Estados ou MPDFT, de
acordo com a sede (fundações públicas e privadas).  Foro judicial: igual às autarquias (se de
dir. público); p/ doutrina, Justiça Estadual (se de dir. privado); p/ jurisprudência, Justiça Federal
(se de dir. privado federal).  Outras: contratos das fundações de dir. privado são regidos pela
Lei de Licitações.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:  Criação e extinção: autorizada


por lei, mais registro.  Subsidiárias: depende de autorização legislativa; pode ser genérica, na
lei que autorizou a criação da matriz.  Objeto: atividades econômicas, com intuito de lucro.
Pode ser: (i) intervenção direta no domínio econômico (só nos casos de segurança nacional ou
relevante interesse coletivo; ou monopólio) ou (ii) prestação de serviços públicos. 
Personalidade jurídica: direito privado  Regime jurídico: + direito privado (exploradores de
atividade empresarial); + direito público (prestadoras de serviço público).  Sujeições ao
direito público: controle pelo Tribunal de Contas; concurso público; licitação na atividade-
meio.  Estatuto: aplicável às exploradoras de atividade empresarial. Prevê sujeição ao regime
próprio das empresas privadas e estatuto próprio de licitações e contratos.  Patrimônio: bens
privados. Nas prestadoras de serviço público, os bens empregados na prestação dos serviços
possuem prerrogativas de bens públicos.  Pessoal: celetista. Sem estabilidade. Demissão
exige motivação. Não cabe ao Legislativo aprovar o nome de dirigentes. É possível mandado de
segurança contra atos dos dirigentes em licitações.  Falência e execução: não se sujeitam 
Forma jurídica: SEM = sociedades anônimas; EP = qualquer forma admitida em direito. 
Composição do capital: SEM = público (majoritário) e privado; EP = exclusivo público, podendo
participar mais de uma entidade pública.  Foro judicial: SEM federal = Justiça Estadual, regra;
ou, se a União atuar como assistente ou oponente = Justiça Federal. EP federal = Justiça
Federal, sempre. EP ou SEM estadual ou municipal = Justiça Estadual. Ações trabalhistas =
Justiça do Trabalho.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS:  Pessoa jurídica formada exclusivamente por entes federados (U, E,
DF e M), com a finalidade de cooperação federativa (realização de objetivos de interesse
comum).  Diferem-se dos convênios, pois estes são despersonificados.  Não pode haver
consórcio constituído unicamente pela União e Municípios. Deve haver participação do Estado.
 Também não pode haver consórcio público celebrado entre um Estado e Município de outro
Estado.  Requisitos formais: (i) subscrição prévia do protocolo de intenções; (ii) ratificação do
protocolo por lei.  Personalidade jurídica:  de direito público: associação pública - > integra
a Adm. Indireta dos entes consorciados.  de direito privado: associação civil (pessoal regido
pela CLT, mas deve realizar concurso público)  Para o cumprimento de seus objetivos, o
consórcio público poderá:  firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza; 
receber auxílios, contribuições e subvenções;  promover desapropriações e instituir servidões
administrativas  somente consórcios de direito público e desde que haja previsão no
contrato.  arrecadar tarifas.  ser contratado mediante dispensa de licitação pela Adm. direta
ou indireta dos entes consorciados.  Contrato de rateio: instrumento pelo qual os entes se
comprometem a fornecer recursos financeiros ao consórcio.  Contrato de programa: firmado
com um dos consorciados, para que este assuma a obrigação de prestar serviços por meio de
seus próprios órgãos.  Representante legal: eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos
entes consorciados.  O consórcio público está sujeito à fiscalização do Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do
consórcio.

A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade


judiciária, de modo que só pode demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e
independência do órgão.

A despeito de sua capacidade processual para postular direito próprio (atos interna corporis)
ou para defesa de suas prerrogativas, a Câmara de Vereadores não possui legitimidade para
discutir em juízo a validade da cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre a
folha de pagamento dos exercentes de mandato eletivo, uma vez que desprovida de
personalidade jurídica, cabendo ao Município figurar no pólo ativo da referida demanda.

Não há a possibilidade de criação de autarquia interestadual mediante a convergência de


diversas unidades federadas.

As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social
seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária.

À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é


aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços.

AULA 03

Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com
o Estado. Trata-se de pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora
não exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público.
Serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de
interesse público. Todas essas entidades incluem-se entre as chamadas organizações não
governamentais (ONGs) (terceiro setor).

Em suma, os principais atributos das entidades paraestatais são:  Entidades privadas, ou seja,
são instituídas por particulares;  Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em
colaboração com ele;  Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento);  Se
sujeitam ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas.  Regime jurídico de
direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público;  Não fazem
parte da Administração Indireta;  Integram do terceiro setor.

Os serviços sociais autônomos possuem administração e patrimônio próprios e são


constituídos sob a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades
civis ou associações). A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização em lei.
Suas atividades são mantidas, predominantemente, por contribuições arrecadadas
compulsoriamente de determinados contribuintes, as chamadas contribuições parafiscais. Sua
aplicação deve estar vinculada aos objetivos institucionais da entidade definidos na lei
instituidora, sob pena de desvio de finalidade passível de controle pelos órgãos públicos
competentes. O Supremo entende que a cobrança da contribuição é válida
independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. Os serviços sociais
autônomos não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de
interesse público (serviços não exclusivos do Estado). A atuação estatal, no caso, é de fomento
e não de prestação de serviço público. Estão sempre vinculados à supervisão do Ministério em
cuja área de competência estejam enquadrados. Ademais, também devem prestar contas ao
Tribunal de Contas da União. Os serviços sociais autônomos não se submetem inteiramente à
Lei de Licitações, entretanto, nas suas contratações, devem observar apenas os princípios da
Administração Pública, e não necessariamente os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993.
Podendo, em consequência, editar regulamentos próprios para definir as regras relativas aos
contratos que venham a celebrar. Todavia, ressalte-se que os serviços sociais autônomos não
podem inovar na ordem jurídica por meio de seus regulamentos próprios, instituindo novas
hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser
disciplinada por norma geral, de competência privativa da União.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS: é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado,


sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe a delegação do Poder
Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. A
entidade é criada como associação ou fundação privada e, habilitando-se perante o Poder
Público, recebe a qualificação; Foram idealizadas para substituir a Administração Pública em
determinadas áreas, mediante a “absorção” das atividades exercidas por órgãos e entidades
administrativas a serem extintos, processo este denominado de publicização. Devem ter
personalidade jurídica de direito privado; Não podem ter fins lucrativos; Devem desenvolver
atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à
proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º). A qualificação como
organização social é ato discricionário do Poder Público, dependendo da aprovação do
Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao
objeto social da entidade. Seu Conselho de Administração, deve ter representantes do Poder
Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral
(art. 3º). O fomento às organizações sociais pode ocorrer das seguintes formas:  Destinação
de recursos orçamentários.  Destinação de bens públicos necessários ao cumprimento do
contrato de gestão, dispensada a licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula
expressa do contrato de gestão.  Cessão especial servidor, devendo o órgão de origem arcar
com a sua remuneração.

Quando for a entidade contratante, a organização social não precisa realizar licitação nos
termos da Lei 8.666/1993, mas deverá observar os procedimentos de regulamento próprio,
conduzindo as contratações de forma pública, objetiva e impessoal. Por outro lado, quando for
a entidade contratada pelo Poder Público para prestar serviços previstos no contrato de
gestão, a licitação é dispensável.

A necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o


Governo a instituir o Programa Nacional de Publicização, através da Lei 9.637/1998, pelo qual
algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por entidades e órgãos administrativos de
direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado. Será
criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com
o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim
de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da
União. A absorção implicará, naturalmente, a extinção daqueles órgãos e entidades, assim
como a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria.

É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades
listadas na Lei, dentre as quais, a “promoção da assistência social”. Entretanto, nos termos da
lei, “sociedades comerciais” e “cooperativas”, dentre outras entidades, não são passíveis de
qualificação como OSCIP. De se destacar a previsão do caput do art. 1º no sentido de que a
entidade privada, para se qualificar como OSCIP, deve estar em funcionamento regular há, no
mínimo, 3 anos.
A lei exige que a OS possua um Conselho de Administração, do qual participem representantes
do Poder Público; não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. A desqualificação como OS pode
ser feita pelo Poder Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a
ampla defesa.

A lei exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de
Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum
órgão da entidade. A desqualificação como Oscip pode ser feita a pedido da própria entidade,
por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou
judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Entidades de apoio – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou
cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do
Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em
regra por meio de convênio. O exemplo mais comum desse tipo de entidade são as fundações
de apoio que atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas. Trata-se de pessoas
jurídicas privadas, sem fins lucrativos, que cooperam com a Administração mediante a
celebração de convênios. Segundo a Lei 8.958/1994, as IFES e as demais ICTs podem celebrar
convênios e contratos com as fundações de apoio por dispensa de licitação. Mais que isso, a lei
permite que outras entidades da Administração Pública, a exemplo da Financiadora de Estudos
e Projetos - FINEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq, também contratem as fundações de apoio por dispensa de licitação.

Agências executivas, com a função de executar certas atividades administrativas típicas de


Estado; e Agências reguladoras, com a função de controle e fiscalização de pessoas privadas
incumbidas da prestação de serviços públicos delegados sob a forma de concessão ou
permissão.

Diferentemente, o contrato de gestão previsto na Constituição é um ajuste firmado entre a


Administração Direta e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria
Administração Direta. Por meio do referido instrumento, os órgãos e entidades assumem o
compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade
de atuação, por meio da ampliação da sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.
Quando o contrato de gestão de que trata o art. 37, §8º da CF for firmado entre uma autarquia
ou uma fundação pública e o respectivo Ministério supervisor, esta autarquia ou fundação
poderá ser qualificada como agência executiva. Os contratos de gestão das agências executivas
serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e
respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos orçamentários e
financeiros necessários ao cumprimento dos objetivos e metas e os critérios e instrumentos
para a avaliação do seu cumprimento. Nos termos do art. 51 da Lei 9.649/1998, além de
celebrar o contrato de gestão, a autarquia ou fundação pública deverá ter um plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento.

Agências reguladoras – trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização


técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias
sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou
um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas
atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder
Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e
sociedade).

Embora todas as agências reguladoras até hoje instituídas na esfera federal tenham adotado a
forma de autarquia sob regime especial, não há obrigatoriedade de que seja sempre assim. Em
tese, elas poderiam, inclusive, serem órgãos despersonalizados integrantes da Administração
Direta.

Pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: 


As que exercem típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas,
fiscalização e repressão;  As que regulam e controlam as atividades que constituem objeto
de concessão, permissão ou autorização de serviço público.

Geralmente se associa o surgimento das agências reguladoras com o processo de Reforma do


Estado, no qual se buscou reduzir a presença do Estado em áreas não exclusivas,
especialmente naquelas ligadas à exploração de atividade econômica. Efetuou-se, então, um
movimento de desestatização, compreendendo a alienação de empresas estatais e as
concessões e permissões de serviços públicos. Nesse processo, à medida que o Estado deixou
de exercer atividade empresarial, intensificou o exercício da sua função regulatória, através da
criação de diversas agências reguladoras. O objetivo era proteger os interesses dos usuários e
de assegurar a universalidade dos serviços públicos delegados à iniciativa privada.

Portanto, embora o processo de desestatização tenha ampliado a necessidade de regulação, a


criação de agências reguladoras não é sinônimo, nem decorrência obrigatória da privatização
de empresas estatais, pois a função regulatória é atividade típica do Estado. As agências
reguladoras exercem uma função típica de Estado, relacionada à regulação de serviços
públicos e de atividades econômicas delegadas para a iniciativa privada. A regulação é uma das
formas possíveis de intervenção do Estado no domínio econômico (intervenção indireta). A
outra forma é a intervenção direta, por intermédio das empresas estatais. No exercício da
função regulatória, as agências reguladoras podem editar normas, exercer fiscalização sobre as
empresas concessionárias, aplicar sanções, solucionar conflitos entre as empresas e os clientes
e solucionar reclamações dos consumidores.

As agências reguladoras que atuam no controle e fiscalização das concessões, permissões e


autorizações de serviços públicos possuem sim atribuição de definir o valor da tarifa cobrada
dos consumidores: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o
procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatários,
celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da
autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos
serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável,
fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e
reclamações dos usuários, enfim, exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder
Público na concessão, permissão e autorização.
Quanto às agências que atuam no exercício de poder de polícia, as atribuições são aqueles
inerentes a esse poder, tais como as de normatizar as atividades (nos limites legais), fiscalizar o
cumprimento das normas e aplicar sanções.

Como se vê, além de exercerem atribuições administrativas ordinárias, próprias do Poder


Executivo, as agências reguladoras também desempenham competências assemelhadas às
funções legislativa (editar normas) e judiciária (solução de conflitos). Todavia, mesmo quando
exercem funções assemelhadas às funções legislativa e judicial, suas decisões não perdem a
natureza administrativa, vale dizer, não são atos legislativos, capazes de criar direito novo, não
previsto em lei anterior, nem são atos judiciais, dotados de definitividade. Em relação à
solução de conflitos, é importante destacar que as agências reguladoras, diferentemente do
Poder Judiciário, que só age quando provocado, também devem atuar de forma prévia e
sistemática no acompanhamento da atuação das empresas reguladas, buscando prevenir o
surgimento de controvérsias. Lembrando que a atuação das agências reguladoras de forma
alguma afasta a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário acerca de qualquer lesão ou
ameaça de lesão a direito.

Em regra, as decisões definitivas das agências nas matérias de sua competência constituem a
última instância de natureza administrativa. As entidades da Administração Indireta, não estão
subordinadas a alguma instância superior para a qual se possa apresentar recurso hierárquico.
Outro fator é a alta complexidade das matérias que geram os conflitos solucionados pelas
agências reguladoras. Apesar disso, parte da doutrina sustenta que, excepcionalmente, as
decisões das agências reguladoras podem ser reapreciadas pela Administração Direta,
especialmente nas hipóteses em que a agência pratica atos ilegais. É o chamado recurso
hierárquico impróprio.

Quando extrapola os limites da sua competência definidos em lei, parte da doutrina admite o
cabimento de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministério supervisor da agência.
Outras situações em que seria possível a interposição de recurso hierárquico impróprio seriam:
quando a agência se distanciar da política de Governo; ou quando se referir a atividades meio
da entidade.

Embora o poder normativo das agências reguladoras seja considerado bastante amplo,
possibilitando que elas, inclusive, complementem a lei em determinados aspectos de natureza
técnica, em hipótese alguma as agências podem inovar na ordem jurídica com a edição de atos
normativos primários e regulamentos autônomos.

No que tange ao risco de captura da agência pelas empresas do setor regulado, geralmente
dotadas de grande poderio econômico, a doutrina ensina que um dos instrumentos mais
eficazes para evita-lo é proibir que o ex-dirigente do órgão regulador, nos meses seguintes à
sua exoneração, seja contratado por empresas do setor por ele regulado. Essa “quarentena” é
uma forma de evitar que o ex-dirigente se utilize de informações privilegiadas para beneficiar a
empresa regulada. Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às
penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das
demais sanções cabíveis, administrativas e civis.
Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de
condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. A lei de
criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato

O Presidente da República escolhe a pessoa para ser dirigente de agência reguladora, mas só
pode nomeá-la após aprovação do Senado Federal. Ademais, os indicados devem preencher
certos critérios técnicos, além de possuir reputação ilibada.

Pelo sistema constitucional brasileiro, a categoria das agências reguladoras apresentam


competência de natureza: exclusivamente administrativa. Comentários: As agências
reguladoras são entidades administrativas, integrantes do Poder Executivo e, portanto, suas
competências possuem natureza administrativa. É certo que algumas de suas competências
possuem características semelhantes às funções legislativa e jurisdicional. Porém, tais
competências são apenas semelhantes às funções legislativa e jurisdicional “típicas”, mas com
elas não se confundem. Com efeito, os regulamentos editados pelas agências reguladoras não
podem inovar no ordenamento jurídico, vale dizer, não podem criar direitos e obrigações não
previstos em lei. E quanto à solução de conflitos, as decisões tomadas pelas agências não
possuem o atributo da definitividade, podendo ser apreciadas pelo Poder Judiciário, desde que
provocado. Portanto, pode-se afirmar que, mesmo quando editam normativos ou solucionam
conflitos, as agências reguladoras exercem competência de natureza administrativa.

A transferência da função normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal


para outra sede normativa denomina-se: Deslegalização, que consiste na possibilidade de o
Legislativo rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada
por regulamento. Ou seja, ocorre a deslegalização quando uma lei editada pelo Poder
Legislativo contenha autorização para que um regulamento, editado pela Administração
Pública, venha a tratar sobre a matéria regulada na lei. Um exemplo é a Lei 12.382/2011, que
fixou o salário mínimo para 2011 e permitiu que o reajuste e a atualização do valor fossem
feitos mediante decreto. Costuma-se indicar que esse instituto oferece substrato teórico-
jurídico para a criação e funcionamento das agências reguladoras, principalmente em razão do
poder normativo dessas entidades.

Os servidores das agências reguladoras federais são regidos pelo regime estatutário. O
Supremo considerou que os servidores das agências reguladoras, no exercício das atribuições
de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas as prerrogativas de
promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a
apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial
federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. De fato,
como se percebe, prerrogativas dessa espécie não se compatibilizam com o regime celetista.

Os diretores das agências reguladoras são escolhidos pelo Presidente da República, sendo por
ele nomeados após a aprovação do Senado Federal. O cargo de diretor de agência reguladora
não é de livre exoneração (ad nutum). Com efeito, os diretores possuem mandato fixo, com
prazo fixado na lei de criação de cada agência, e somente perderão o mandato em caso de
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar, podendo a lei de criação da agência poderá prever outras condições para a perda
do mandato.
A desqualificação de fundação como agência executiva é realizada mediante decreto, por
iniciativa do ministério supervisor. Tanto a qualificação como a desqualificação de uma
fundação ou autarquia como agência executiva é feita por meio de decreto.

Embora o ato de qualificação como agência executiva seja formalizado mediante decreto do
Presidente da República, a iniciativa para a qualificação deve partir do Ministério supervisor,
nos termos do Decreto 2.487/1998.

A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser conferida


mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração
Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à
qualificação, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo
Ministério supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já
concluído ou em andamento. O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante
decreto.

A estabilidade dos dirigentes no cargo é uma das formas de se garantir a autonomia das
agências reguladoras. Estando eles imunes a eventuais pressões de uma autoridade superior
que lhes possa tirar o cargo, espera-se que desempenhem suas atribuições com maior
independência.

No direito brasileiro, as entidades que possuem a atribuição de “assegurar a prestação de


serviços públicos adequados” são as agências reguladoras. No caso das agências reguladoras
até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizem-se
basicamente pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus
dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e
poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).

Analisando o contrato de gestão previsto no art. 37, §8º da CF, Maria Sylvia Di Pietro afirma
que dificilmente estarão presentes as características típicas de um contrato quando a
celebração se dá entre órgãos da administração direta, haja vista não serem dotados de
personalidade jurídica, sendo a sua atuação imputada à pessoa jurídica em que estão
integrados. Tais contratos, ao fim e ao cabo, seriam firmados entre integrantes da mesma
pessoa jurídica. Para a autora, não há, evidentemente, contraposição de interesses entre as
partes contratantes, razão pela qual, conclui que, nesses casos, a natureza jurídica do instituto
seria a de um “termo de compromisso” assumido pelo dirigente do órgão. Mesmo no caso dos
contratos de gestão firmados entre o Poder Público e entidades da administração indireta
seria difícil reconhecer ao ajuste natureza jurídica contratual. Segundo a doutrinadora, não
pode haver, entre a administração direta e a administração indireta, interesses opostos e
contraditórios, uma das características presentes nos contratos em geral. Nesse caso, tais
contratos se assemelhariam muito mais a “convênios”.

De acordo com o art. 37 da Lei 9.986/2000, as licitações das agências reguladoras podem
observar regime especial, nos termos de regulamento próprio. Como se vê, o dispositivo
afirma que as agências podem adotar regulamento próprio. Se não o fizerem, devem observar
a Lei 8.666/1993. Ademais, conforme o parágrafo único acima, as contratações referentes a
obras e serviços de engenharia devem observar as normas gerais de licitação aplicáveis à
Administração Pública (Lei 8.666/1993).

No Brasil, embora não haja determinação constitucional, adotou-se como prática instituir as
agências reguladoras com a forma de autarquias sob regime especial, pessoas jurídicas de
direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira. Na CF, a criação de um
órgão regulador está prevista em duas partes, especificamente para disciplinar e controlar os
setores de telecomunicações e de petróleo.

O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder


Público e da organização social. (Especificará o programa de trabalho, a estipulação das
metas). Para o cumprimento do contrato de gestão o Poder Público poderá destinar recursos
orçamentários e bens públicos, bem como ceder servidores às organizações sociais. Às
organizações sociais poderão ser destinados bens públicos, sendo dispensada licitação,
mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa de contrato de gestão celebrado com
o poder público.

Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de


qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública
pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao
Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. (Não alcança as irregularidades
cometidas com os bens e recursos próprios da entidade, não oriundos do Poder Público).

É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o Poder Público e


Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, mas torna-se incabível a utilização
desse expediente, quando contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício
de funções próprias da atividade fim da entidade pública. (As contratações irregulares). A Lei
9.507/1997, que estabelece normas para as eleições, expressamente veda que partido político
ou candidato receba doações de OSCIP:

Nos termos da do art. 2º da Lei 9.790/1999, as instituições hospitalares não gratuitas (inciso
VII) e as cooperativas (inciso X) não são aptas para o recebimento da qualificação de
organizações da sociedade civil de interesse público.

Na sindicância instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um


processo administrativo disciplinar é dispensável a observância das garantias do contraditório
e da ampla defesa.

Não é cabível o pagamento de indenização por acessões ou benfeitorias, nem o


reconhecimento do direito de retenção, na hipótese em que o particular ocupa irregularmente
área pública, pois admitir que o particular retenha imóvel público seria reconhecer, por via
transversa, a posse privada do bem coletivo, o que não se harmoniza com os princípios da
indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público.

Nos termos do art. 24, XXIV da Lei 8.666/1993, a celebração de contratos com organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão constitui hipótese de licitação dispensável. O auxílio que
o poder público presta à organização social pode sim abranger a destinação de recursos
orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, ainda que mediante
permissão de uso, dispensada a licitação.

Nos termos do art. 4º da Lei 9.790/1999, para qualificarem-se como Organizações da


Sociedade Civil de Interesse Público, exige-se que as pessoas jurídicas interessadas sejam
regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da
eficiência. Portanto, o estatuto não precisa tratar do princípio da universalização dos serviços.
Ressalte-se, contudo, que o princípio da universalização dos serviços deve orientar a
qualificação de OSCIPs.

Em regra, as entidades paraestatais, fomentadas pelo Estado, podem editar regulamentos


próprios para realizar suas contratações de bens e serviços, desde que observem os princípios
aplicáveis à Administração Pública. Em outras palavras, elas devem realizar licitação (não
podem contratar livremente), mas não precisam seguir os trâmites da Lei 8.666, pois podem
observar os termos de regulamento próprio.

O termo “agências reguladoras”, utilizado pelo legislador brasileiro para designar a atual
geração de entidades especificamente criadas para exercer a regulação de atividades
econômicas em sentido amplo, foi importado do direito norte-americano, onde existem as
denominadas agencies. Todavia, não há obrigatoriedade de que a entidade ou órgão criado
para exercer função regulatória seja chamado de “agência”. Tome-se, como exemplo, o Banco
Central do Brasil, autarquia responsável pela regulação do sistema financeiro nacional, cujo
nome não contém a palavra “agência”.

As agências reguladoras não detêm o poder de definir suas próprias políticas públicas. As
políticas públicas relativas ao setor regulado pelas agências são definidas pelos órgãos
estratégicos do Estado, e não pelas agências. Cabe às agências, no âmbito de suas atribuições
de regulação, velar para que os objetivos dessas políticas sejam atingidos.

Uma vez que as agências reguladoras têm sido constituídas sob a forma de autarquia, devem
ser criadas mediante lei específica, quando então passam a ter personalidade jurídica de
direito público, com todas as prerrogativas inerentes, como a possibilidade de exercer o poder
de polícia e de aplicar sanções.

Terceiro Setor: entidades privadas, sem fins lucrativos. - Primeiro setor: Estado - Segundo
setor: mercado, ou seja, setor privado empresarial, com fins lucrativos.

Entidades paraestatais  Entidades privadas, ou seja, são instituídas por particulares; 


Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele;  Recebem
algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento);  Sujeitam-se ao controle da
Administração Pública e do Tribunal de Contas.  Regime jurídico de direito privado,
parcialmente derrogado pelo direito público;  Não fazem parte da Administração Indireta; 
Integram do terceiro setor.  Ex: serviços sociais autônomos, OS e OSCIP
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS:  Criação autorizada por lei, efetuada por entidades
representativas de categorias econômicas.  Objeto: aprendizado profissionalizante e
prestação de serviços assistenciais, que beneficiam determinados grupamentos sociais ou
profissionais.  Arrecadam contribuições parafiscais (consideradas recursos públicos), que
independem de contraprestação direta em favor do contribuinte.  Sujeitam-se à supervisão
Ministerial e ao controle do Tribunal de Contas.  Licitações: não se submetem à Lei de
Licitações, mas apenas aos princípios da Administração Pública; podem editar regulamentos
próprios (para procedimentos), desde que não inovem na ordem jurídica (ex: prevendo novas
hipóteses de dispensa e inexigibilidade).

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:  Pessoa privada, não integrante da Administração Pública, que


recebe uma qualificação do Poder Público.  Atua nas áreas de ensino, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 
Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública, que seriam
extintos e teriam suas atividades absorvidas pela OS (publicização).  Formalizam parceria
com o Poder Público mediante CONTRATO DE GESTÃO.  Qualificação é ato discricionário,
dependendo de aprovação do Ministério supervisor.  A lei exige que a OS possua um
Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público; não exige
que a OS tenha Conselho Fiscal.  Podem receber do Estado (fomento): recursos
orçamentários; bens públicos; cessão de servidor.  Contratações com recursos públicos: 
Podem observar regulamentos próprios, conduzindo os certames de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância aos princípios da Administração Pública;  É hipótese de licitação
dispensável a contratação de OS pelo Poder Público, para o desempenho de atividades
contempladas no contrato de gestão.  A desqualificação como OS pode ser feita pelo Poder
Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO:  Pessoa privada, não


integrante da Administração Pública, que recebe uma qualificação do Poder Público. 
Algumas entidades não podem ser qualificadas como OSCIP, dentre elas: sociedades
comerciais, organizações sociais, cooperativas, fundações públicas, hospitais e escolas privadas
não gratuitos etc.  Não foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da
Administração Pública.  Formalizam parceria com o Poder Público mediante TERMO DE
PARCERIA.  É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria, ainda que
com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha capacidade operacional para executar
seus objetos.  Qualificação é ato vinculado, concedida pelo Ministério da Justiça.  A lei
exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de
Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum
órgão da entidade.  Contratações com recursos públicos:  Podem observar regulamentos
próprios, conduzindo os certames de forma pública, objetiva e impessoal, com observância aos
princípios da Administração Pública;  Não existe hipótese de licitação dispensável para a
contratação de Oscip pelo Poder Público.  A desqualificação como Oscip pode ser feita a
pedido da própria entidade, por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em
processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS:  Trata-se de qualificação que pode ser conferida a autarquias e
fundações que celebrem CONTRATO DE GESTÃO com o Ministério supervisor, para ampliação
da sua autonomia.  São entidades da Administração Indireta.  Além do contrato de gestão,
a autarquia ou fundação deverá ter um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional em andamento.  A qualificação e a desqualificação são feitas
mediante decreto do Presidente da República.  Possuem limite ampliado para dispensa de
licitação (20% do valor máximo para a modalidade convite).

AGÊNCIAS REGULADORAS:  Não é uma qualificação. São autarquias sob regime especial (não
há obrigatoriedade).  São entidades da Administração Indireta.  Dois tipos: (i) as que
exercem poder de polícia (ex: Anvisa); (ii) as que regulam atividades delegadas à iniciativa
privada, mediante concessão, permissão ou autorização (ex: ANATEL, ANELL).  Exercem
função típica de Estado: função regulatória.  Podem editar normas, exercer fiscalização sobre
as empresas concessionárias, revisar e fixar tarifas, aplicar sanções, solucionar conflitos entre
as empresas e os clientes e solucionar reclamações dos consumidores.  Possuem poder
normativo amplo, em assuntos de natureza técnica, mas não podem inovar na ordem jurídica
com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos.  Servidores se
submetem ao regime estatutário.  Dirigentes escolhidos pelo Presidente da República e
aprovados pelo Senado Federal.  Há previsão de quarentena dos ex-dirigentes (4 meses),
período no qual não podem assumir cargos nas empresas do setor regulado.  Os dirigentes
possuem mandato fixo, só podendo perder o cargo em caso de renúncia, condenação judicial
transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar (a lei de cada agência pode prever
outras formas).  Algumas agências devem celebrar contrato de gestão com o Ministério
supervisor.

A jurisprudência deste Tribunal pacificou o entendimento de que as entidades do Sistema S


não estão obrigadas a seguir estritamente os termos do Estatuto de Licitações (Lei n.
8.666/1993), todavia obrigam-se aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os
quais devem se pautar nos princípios gerais do processo licitatório e nos princípios relativos à
Administração Pública, em especial os da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia e
publicidade, constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal. As entidades do Sistema S
não podem inovar na ordem jurídica, por meio de seus regulamentos próprios, instituindo
novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Ocorre a captura do ente regulador quando grandes grupos de interesses ou empresas passam
a influenciar as decisões e atuação do regulador, levando assim a agência a atender mais aos
interesses das empresas (de onde vieram seus membros) do que os dos usuários do serviço,
isto é, do que os interesses públicos. É a situação em que a agência se transforma em via de
proteção e benefício para setores empresarias regulados.

É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o Poder Público e


Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, mas torna-se incabível a utilização
desse expediente, quando contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício
de funções próprias da atividade fim da entidade pública. É irregular a celebração de termos
de parceria sem a comprovação da qualificação técnica e da capacidade operacional das
entidades parceiras (organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips).
As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito
constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas
contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de
flexibilidade do setor privado.

O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas
da União (CF, art. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de
qualquer forma restringido pela Lei.

AULA 04

Poder discricionário - Admite juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo). 


A margem de escolha é restrita aos limites da lei.  Deve observar os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.  Controle judicial incide apenas sobre os aspectos
vinculados do ato (competência, finalidade e forma).  Abrange também a revogação de atos
inoportunos e inconvenientes.

Poder hierárquico  Relação de coordenação e subordinação que se estabelece nas


organizações administrativas.  O poder hierárquico não depende de lei.  Permite ao
superior hierárquico dar ordens, fiscalizar, controlar, aplicar sanções, delegar e avocar
competências.  Só abrange sanções disciplinares a servidores, e não sanções a particulares.
 Delegação e avocação são atos discricionários.  Delegação pode ocorrer fora da estrutura
hierárquica; já a avocação, não pode.  Não podem ser delegados: atos políticos e funções
típicas de cada Poder.  Não há hierarquia: entre diferentes pessoas jurídicas; entre Adm.
direta e indireta; no exercício de funções típicas (ex: tribunais do Judiciário); entre os Poderes
da República; entre Administração e administrados.

Poder disciplinar  Prerrogativa para aplicar sanções àqueles que, submetidos à disciplina
interna da Adm., cometem infrações (servidores e particulares com vínculo contratual com a
Adm.).  Não se confunde com o poder punitivo do Estado (exercido pelo Poder Judiciário
para punir infrações de natureza civil e penal ex: atos de improbidade).  Admite
discricionariedade (gradação e escolha da penalidade).

Poder regulamentar  Poder inerente ao Chefe do Executivo para editar decretos.  Atos
normativos são editados por outras autoridades e órgãos com base no poder normativo. 
Decreto de execução: dar fiel execução às leis administrativas; não pode ser delegado; atos de
caráter geral e abstrato.  Atos normativos secundários: não podem inovar o ordenamento
jurídico.  Decreto autônomo: não precisa de lei prévia; apenas para (i) organizar a Adm.
Pública, sem aumento de despesa ou criação/extinção de órgãos ou (ii) extinção de cargos
públicos vagos. Pode ser delegado.  O Congresso Nacional pode sustar atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar.  Controle judicial: em caso de conflito com
a lei que regulamenta, não cabe ADI (esta, apenas para atos normativos autônomos que
ofendem diretamente a Constituição).

Poder de polícia  Prerrogativa de condicionar e restringir o exercício de atividades privadas.


 Em sentido amplo: atividade legislativa e atividades administrativas de restrição e
condicionamento.  Em sentido estrito: apenas atividades administrativas.  Qualquer
medida restritiva deve observar o devido processo legal (ampla defesa).  A competência é da
pessoa federativa à qual a CF conferiu o poder de regular a matéria. Todavia, pode haver
sistema de cooperação entre as esferas (ex: fiscalização do trânsito).  Poder de polícia
preventivo: anuência prévia para a prática de atividades privadas (licença e autorização).
Formalizada por alvarás, carteiras, declarações, certificados etc.  Licença: anuência para
usufruir um direito; ato administrativo vinculado e definitivo.  Autorização: anuência para
exercer atividade de interesse do particular; ato administrativo discricionário e precário. 
Poder de polícia repressivo: aplicação de sanções administrativas a particulares.  Podem ser
cobradas taxas (espécie de tributo, e não preços públicos ou tarifas) em razão do exercício
(efetivo) do poder de polícia (competência e estrutura).  Ciclo de polícia: legislação (ordem),
consentimento, fiscalização e sanção.  Legislação e fiscalização são as únicas fases que
sempre existirão num ciclo de polícia. O consentimento depende de lei; já a sanção depende
de haver infração no caso concreto.  Poder de polícia originário -> adm. direta.  Poder de
polícia delegado -> adm. indireta (entidades de direito público).  Delegação a entidades da
adm. indireta de direito privado: STF não admite; STJ admite apenas consentimento e
fiscalização.  Não pode ser delegado a entidades privadas não integrantes da Adm. Pública
formal.  Atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Entretanto,
alguns atos de polícia podem ser vinculados (ex: licenças) ou não autoexecutórios e coercitivos
(ex: atos preventivos, cobrança de multa não paga).  Prescrição: 5 anos, exceto quando o
objeto da sanção também constituir crime; no caso, aplica-se o prazo da lei penal. Também
incide nos processos paralisados por mais de 3 anos.  Polícia administrativa: caráter
preventivo; exercida por diversos órgãos administrativos; incide sobre atividades, bens e
direitos.  Polícia judiciária: caráter repressivo; exercida por corporações especializadas
(polícias civil, federal e militar); prepara a função jurisdicional; incide sobre pessoas.

ABUSO DE PODER:  Excesso de poder: vício de competência ou de proporcionalidade. 


Desvio de poder: vício de finalidade (desvio de finalidade)

DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:  Poder-dever de agir: o administrador não pode


deixar de exercer suas prerrogativas.  Dever de eficiência: agir com celeridade, perfeição
técnica e bom rendimento funcional.  Dever de probidade: agir com honestidade e boa-fé,
visando ao interesse público.  Dever de prestar contas: decorre do princípio da
indisponibilidade do interesse público; inerente àqueles que administram a coisa pública;
alcança, inclusive, particulares que aplicam recursos públicos.

A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de


localização e fiscalização. STF - É constitucional taxa de renovação de funcionamento e
localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela
existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício.

A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência
para fiscalizar a atividade e a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. O
exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de
local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração
examinar a conduta do agente fiscalizado.
A decisão foi tomada pelo TJ-MG com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), segundo a qual uma sociedade de economia mista de trânsito tem apenas poder de
polícia fiscalizatório, mas lhe é vedada a imposição de sanções.

O exercício do poder discricionário pode concretizar-se tanto no momento em que o ato é


praticado, bem como posteriormente, como no momento em que a administração decide por
sua revogação.

O controle hierárquico pode ocorrer de ofício ou mediante provocação dos interessados, por
meio de recursos hierárquicos.

As sanções aplicadas a particulares não têm como fundamento o poder hierárquico, afinal, não
há hierarquia entre a Administração e os administrados. Tais sanções (aos particulares)
decorrem do exercício do poder disciplinar ou do poder de polícia,

A Lei 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, admite


delegação de competências mesmo que não haja subordinação hierárquica, ou seja, é possível
haver delegação de competência fora do âmbito do poder hierárquico. O mesmo não ocorre,
contudo, com a avocação de competência, a qual só é possível nas hipóteses em que exista
hierarquia entre os órgãos ou agentes envolvidos.

PODER DISCIPLINAR: Punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; Punir


infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo
específico (contrato, convênio etc). O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico,
mas com ele não se confunde.

Note que, quando a Administração pune infrações funcionais de seus servidores, faz uso tanto
do poder disciplinar como do poder hierárquico. Ao contrário, quando pune infrações
administrativas cometidas por particulares, por exemplo, quando descumprem um contrato
administrativo firmado com o Poder Público, incide apenas o poder disciplinar, pois não existe
relação de hierarquia.

O poder disciplinar não se confunde com o poder de polícia. Diz-se que as pessoas sujeitas ao
poder de polícia possuem um vínculo geral com a Administração Pública (lembrando que o
poder disciplinar incide sobre as pessoas que possuem um vínculo específico). Informação
importante é que, em regra, o poder disciplinar comporta certo grau de discricionariedade,
especialmente no que tange à gradação da penalidade (ex: valor da multa, prazo da suspensão
etc.) ou mesmo da escolha da penalidade a ser aplicada (ex: em certos casos, a Administração
pode escolher se aplica multa, suspensão, advertência etc.). Porém, deve ser ressaltado que
não há discricionariedade quanto ao dever de punir, vale dizer, sempre que verificar situação
passível de punição administrativa, praticada por pessoa que possua vínculo funcional ou
contratual com o Poder Público, a Administração é obrigada a punir o infrator.

A aplicação de penalidades administrativas deve ser sempre devidamente motivada, a fim de


assegurar aos interessados o devido direito de defesa.
PODER REGULAMENTAR - Decretos de execução ou decretos regulamentares, que têm por
objetivo definir procedimentos para a fiel execução das leis, nos termos do art. 84, IV da CF; ou
de Decretos autônomos, que têm como objetivo dispor sobre determinadas matérias de
competência dos Chefes do Executivo, listadas no inciso VI do art. 84 da CF. Este poder é
exclusivo (inerente e privativo) do Chefe do Poder Executivo. Assim, o poder regulamentar,
exclusivo do Chefe do Poder Executivo, seria uma espécie do gênero poder normativo, este
extensível a toda a Administração Pública. A competência para editar decretos autônomos
pode ser delegada. Já para os decretos de execução, não pode.

Os regulamentos autorizados são aqueles em que o Poder Executivo, por expressa autorização
da lei, completa as disposições dela constantes, e não simplesmente a regulamenta,
especialmente em matérias de natureza técnica. Típico exemplo de regulamentos autorizados
são as normas editadas pelas agências reguladoras. Todavia, outra parte da doutrina,
acompanhada pela jurisprudência, reconhece que os regulamentos autorizados, embora não
possuam base constitucional, representam uma necessidade do mundo moderno,
extremamente dinâmico e complexo, que torna impossível ao Poder Legislativo dar conta de
todas as demandas de regulamentação existentes. Surge, assim, o fenômeno da
deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei para
outras fontes normativas, por autorização do próprio legislador. Efetivamente completam a lei,
veiculam disposições que não constam da regulação legal, nem mesmo implicitamente (a lei é
intencionalmente lacunosa), em suma, inovam o direito (embora seguindo as diretrizes da lei).
São editados por órgãos e entidades administrativos de perfil técnico, conforme autoriza a lei.
Dispõem sobre matérias de índole técnica pertinentes à área de atuação do órgão ou entidade
que os edita.

Para que seja viável o controle de constitucionalidade de decreto, regulamento ou outro tipo
de ato administrativo de cunho normativo, dois serão os aspectos que o ato deverá conter: 
é indispensável que ele tenha, de fato, caráter normativo, isto é, seja dotado de
“normatividade”, de generalidade e abstração; e  é necessário que ele tenha caráter
autônomo, vale dizer, o ato deve conflitar diretamente com a Constituição da República (o
conflito não pode ocorrer entre o ato e uma lei que ele regulamente). Caso contrário, o
controle judicial deverá ocorrer por outras vias, e não por ADI. Atualmente, por exemplo, é
cabível a impugnação direta pela arguição de descumprimento de preceito fundamental,
instituto previsto no art. 102, §1º da CF.

PODER DE POLÍCIA -polícia administrativa - a faculdade de que dispõe a Administração Pública


para condicionar ou restringir o uso de bens, o exercício de direitos e a prática de atividades
privadas, tudo com vistas a proteger os interesses gerais da coletividade. (Princípio da
supremacia do interesse público).

Em sentido amplo, além da atividade administrativa, o poder de polícia também abrange a


atividade do Poder Legislativo de editar leis que tenham o objetivo de condicionar ou limitar a
liberdade e a propriedade, as chamadas limitações administrativas ao exercício das atividades
públicas.
Deve ficar claro que, ao exercer o poder polícia, a Administração está praticando um ato
administrativo, sujeito, portanto, às regras que regem as demais atividades da Administração,
inclusive ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

A jurisprudência do STF, a incidência da taxa, como decorrência do exercício regular do poder


de polícia, dispensa a fiscalização “porta a porta”. Em outras palavras, o exercício do poder de
polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o
auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à Administração examinar a conduta do
agente fiscalizado. Nesse caso, o exercício de polícia é considerado presumido, desde que
exista um órgão com competência e estrutura capaz de fiscalizar a atividade.

Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia): 1) Legislação ou ordem 2) Consentimento 3)


Fiscalização 4) Sanção. Legislação e fiscalização são as únicas fases que sempre existirão num
ciclo de polícia.

Existe polêmica quanto à possibilidade de delegação do poder de polícia a entidades da


administração indireta de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas de direito privado). A doutrina majoritária entende que essa delegação não
é possível, uma vez que o poder de polícia, cujo exercício tem fundamento no poder de
império do Estado, só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público.

Na jurisprudência, há um importante precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual


foi decidido que as fases de consentimento e de fiscalização podem ser delegadas a entidades
com personalidade jurídica de direito privado integrantes da Administração Pública e que,
diferentemente, as fases de ordem de polícia e de sanção, por implicarem coerção, não podem
ser delegadas a tais entidades.

Esse entendimento, porém, não é seguido pelo STF, cuja jurisprudência é no sentido de que o
poder de polícia não pode ser delegado a entidades administrativas de direito privado. Quanto
às entidades administrativas de direito público (autarquias e fundações) não há controvérsia.
Elas só não podem editar leis.

Por fim, vale saber que a maior parte da doutrina, assim como o Supremo Tribunal Federal
(STF), não admite a delegação de poder de polícia a pessoas privadas não integrantes da
Administração Pública formal, ainda que efetuada por meio de lei. Entretanto, é possível o
Poder Público atribuir a pessoas privadas, mediante contrato, a operacionalização de
máquinas e equipamentos em atividades de fiscalização. Os atributos do poder de polícia são:
 Discricionariedade  Autoexecutoriedade  Coercibilidade.

A Lei 9.873/1999, aplicável à esfera federal, estabelece em cinco anos o prazo prescricional das
ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia, contados da data da prática do
ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O mesmo
prazo prescricional vale para a Administração impetrar ação judicial de cobrança de multas
administrativas aplicadas no exercício do poder de polícia, quando não pagas
espontaneamente pelo administrado (art. 1º-A). Por outro lado, o prazo prescricional de cinco
anos não se aplica quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir
crime, ocasião em que serão aplicáveis os prazos prescricionais previstos na lei penal.
A referida lei prevê, ainda, que a prescrição também incide no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Trata-se de hipótese
da chamada prescrição intercorrente, que é aquela que ocorre mesmo depois de o processo já
ter sido instaurado, no caso, acarretada pela inércia da Administração. Por derradeiro, cumpre
ressaltar que as disposições Lei 9.873/1999 não se aplicam às infrações de natureza funcional e
aos processos e procedimentos de natureza tributária.

O atributo da autoexecutoriedade pode ser desdobrado em exigibilidade e executoriedade. A


exigibilidade consiste na faculdade de a Administração aplicar meios de coação indiretos. Já a
executoriedade se confunde com o próprio conceito de autoexecutoriedade, utilizando meios
de coação diretos (inclusive a força, se for o caso).

As licenças são atos vinculados porque são consentimentos necessários ao exercício de


determinado direito que o particular possui (ex: alvará de construção em terreno de
propriedade do requerente). Assim, caso a pessoa preencha as condições, a licença deverá ser
obrigatoriamente concedida pela Administração. Ao contrário, as autorizações são atos
discricionários, pois são consentimentos para a realização de atividades de interesse do
particular (e não de direito), podendo, assim, serem concedidas ou não, a critério da
Administração.

O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites das suas competências,
invadindo a competência de outros agentes ou praticando atividades que não lhe foram
conferidas por lei. Em outra acepção, o excesso de poder também contempla as situações em
que o agente é competente, mas atua de forma desproporcional.

Já o desvio de poder ocorre quando o agente, embora atuando dentro dos limites de sua
competência, pratica ato contrário à finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou
autorizou a sua atuação. (Vício relacionado ao elemento finalidade).

O exercício dos poderes administrativos não é uma faculdade do agente público, mas uma
obrigação de atuar; por isso, a omissão no exercício desses poderes poderá ensejar a
responsabilização do agente público nas esferas cível, penal e administrativa.

O dever do agente público que decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do


interesse público, sendo inerente à função daquele que administra a coisa pública, denomina-
se: Dever de prestar contas.

Lembrando que a avocação é ato discricionário, de caráter excepcional, que desonera o


subordinado de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo superior.

Os atos administrativos ordinários (como editar normativos, dar ordens, controlar, anular,
revogar, aplicar sanções, etc.) emanam do poder hierárquico, e não do disciplinar.

O ato administrativo ilegal praticado por agente administrativo corrupto produz efeitos
normalmente, pois traz em si o atributo da presunção, ainda que relativa, de legitimidade.

A prerrogativa de delegar e avocar competências decorre do poder hierárquico, e não do


disciplinar. B
Com efeito, o Judiciário pode apreciar aspectos vinculados do ato discricionário, ou seja,
naqueles sobre os quais o agente não tem liberdade de escolha, quais sejam: competência (se
o ato é praticado por agente incompetente), finalidade (se o ato teve fim diverso do interesse
público) e forma (se o ato foi produzido com forma diversa da prevista em lei). Ademais, sobre
os elementos motivo e objeto, o Judiciário pode verificar se houve observância aos limites
legais de discricionariedade e, também, aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Atos discricionários que não observem esses parâmetros poderão ser
anulados pelo Judiciário.

No uso do poder hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona as suas funções


executivas; no uso de poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta
interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.

A prerrogativa para apurar e punir faltas funcionais decorre do poder disciplinar e não do
poder hierárquico. Vale sempre lembrar que o poder disciplinar é correlato com o poder
hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso do poder hierárquico, a Administração
Pública distribui e escalona as suas funções executivas; no uso de poder disciplinar ela controla
o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os
pelas faltas cometidas.

O poder disciplinar fundamenta a aplicação de sanções apenas aos particulares que possuem
algum vínculo com a Administração Pública. Tais pessoas, embora não pertencentes à
Administração Pública formal, possuem um vínculo específico com o Poder Público e, por isso,
podem sofrer punições administrativas decorrentes do poder disciplinar. Por outro lado, a
aplicação de sanções a particulares que não possuem qualquer vínculo com a Administração
tem fundamento no poder de polícia.

A “aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar


eventual prática de infração disciplinar” constitui excesso de poder, pois a comissão disciplinar
não tem competência para aplicar advertência. A comissão apenas apura os fatos e encaminha
seu relatório para a autoridade competente, a quem compete o ato de julgamento e de
aplicação da penalidade.

AULA 05

AGENTES PÚBLICOS: Agentes de fato: pessoas investidas na função pública de forma


emergencial (necessários) ou irregular (putativos). Seus atos devem ser convalidados (teoria da
aparência).

CARGOS PÚBLICOS -  Provimento efetivo (concurso público) ou em comissão (livre nomeação


e exoneração).  Ocupados por servidores públicos.  Regime jurídico estatuário.  Órgãos e
entidades de direito público (adm. direta, autarquias e fundações públicas).

EMPREGOS PÚBLICOS -  Provimento mediante concurso público.  Ocupados por


empregados públicos.  Regime jurídico celetista.  Órgãos e entidades de direito privado (EP,
SEM e fundações de direito privado).
Concurso público:  Podem participar brasileiros e estrangeiros (estes, na forma da lei); 
Obrigatório para cargos e empregos efetivos.  Pode ser de provas ou de provas e títulos. 
Exceções: cargos em comissão; contratações temporárias, agentes comunitários de saúde. 
Prazo de validade: até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.  Restrições só por lei
(idade, altura, sexo), desde que observe proporcionalidade com as atribuições do cargo. 
Verificação, em regra, no ato da posse, exceto: (i) 3 anos de atividade jurídica p/ juiz e MP; e
(ii) limite máximo de idade nas polícias -> a verificação ocorre na inscrição do concurso;  Até
20% das vagas para portadores de deficiência (mínimo de 5%); e 20% para negros (caso haja 3
ou mais vagas).  Candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital têm direito à
nomeação.  A cláusula de barreira é permitida.  Não pode haver remarcação de provas de
aptidão física, exceto para gestantes.  O Judiciário não aprecia o mérito das questões, mas
apenas sua compatibilidade com o edital.  Direito à associação sindical -> norma
autoaplicável.  Direto de greve -> norma de eficácia limitada -> aplica-se aos servidores
públicos a lei de greve dos trabalhadores privados.

Contratações temporárias  Os casos excepcionais devem estar previstos em lei; o prazo de


contratação deve ser predeterminado; a necessidade deve ser temporária; e o interesse
público deve ser excepcional.  Pode ser feita sem concurso público, mediante processo
seletivo simplificado.  Os agentes temporários exercem função pública, mas não ocupam
cargo, nem emprego público -> firmam contrato de direito público com a Administração.

SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS AGENTES PÚBLICOS:  Vencimentos (vencimento básico +


vantagens) -> servidores públicos (empregados é salário).  Subsídios (parcela única) ->
agentes políticos, AGU, PGFN, defensores públicos, polícias e bombeiros; facultativo para
servidores organizados em carreira.  Assegurada revisão geral anual (aumento impróprio). 
Teto remuneratório:  Inclui todas as vantagens, exceto de natureza indenizatória.  EP e
SEM apenas se receberem recursos da fazenda pública para custeio ou pagamento de pessoal.

O servidor estável só perderá o cargo se for condenado em processo judicial ou administrativo


ou, ainda, como última solução para adequar os gastos de pessoal aos limites da LRF.

REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS:  Aplica-se apenas os


servidores públicos ocupantes de cargos efetivos;  Cargos em comissão (não concursado),
cargo temporário e emprego público se sujeitam ao RGPS;  Caráter contributivo e solidário;
 Aposentados também contribuem, mas apenas sobre o que exceder o teto do RGPS;  É
vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime próprio de previdência,
ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis; Os proventos de
aposentadoria e as pensões não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor. 
Não há mais direito à paridade, exceto para os servidores que ingressaram antes da EC
41/2003.  Abono de permanência: servidor que cumpriu os requisitos, mas decide
permanecer na ativa.  Modalidades de aposentadoria:  Por invalidez permanente:
proventos proporcionais, exceto doença grave, contagiosa ou incurável;  Compulsória aos 75
(na forma de LC) anos de idade: proventos proporcionais;  Voluntária, desde que cumpridos
10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo:  Por tempo de
contribuição, com proventos calculados a partir da média das maiores remunerações utilizadas
como base para as contribuições aos regimes próprio e geral:  Homem: aos 60 anos de idade
e 35 anos de contribuição.  Mulher: aos 55 anos de idade e 30 anos de contribuição.  Por
idade, com proventos proporcionais:  Homem: aos 65 anos de idade.  Mulher: aos 60 anos
de idade.  Aposentadorias especiais:  Professor(a) da educação infantil e do ensino
fundamental e médio: o tempo de contribuição e o limite de idade são reduzidos em 5 anos. 
Portadores de deficiência; atividades de risco ou em condições especiais: na forma de leis
complementares -> enquanto não forem editadas, aplica-se as normas do RGPS.  Militares:
regime de aposentadoria disciplinado em lei própria,

Regime de previdência complementar dos servidores públicos:  Servidores aposentados


recebem apenas o teto do RGPS; se quiserem receber mais devem contribuir para o regime
complementar;  Será gerido por entidades fechadas de previdência complementar, de
natureza pública (mas pode ter personalidade jurídica de direito privado).  Os planos de
benefícios serão oferecidos apenas na modalidade de contribuição definida.  O servidor que
ingressar no sv público até a instituição do regime precisa registrar prévia e expressa opção. 
Na esfera federal foram criadas: Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud, fundações
públicas com personalidade jurídica de direito privado.

Acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia
limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-
aplicável.

O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.

A imposição de discrímen de gênero para fins de participação em concurso público somente é


compatível com a Constituição nos excepcionais casos em que demonstradas a
fundamentação proporcional e a legalidade da imposição, sob pena de ofensa ao princípio da
isonomia.

É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é possível a definição de limite


máximo e mínimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar, levando-se em
conta as peculiaridades da atividade exercida, desde que haja lei específica que imponha tais
restrições.

Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso
para cargo público.

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

O que importa para o cumprimento da finalidade da lei é a existência da habilitação plena no


ato da posse. A exigência de habilitação para o exercício do cargo objeto do certame dar-se-á
no ato da posse e não da inscrição do concurso.

A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da inscrição


no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.
Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate
tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público.

É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de


classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem
colocados por força de determinação judicial.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no


qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma,
um dever imposto ao poder público.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados


dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade
de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse público. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a
situação justificadora seja dotada das seguintes características: Superveniência;
Imprevisibilidade; Gravidade; e Necessidade.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o


direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público.

Firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado


dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também se
estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a
figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação
superior.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os candidatos aprovados em


concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos
vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.

A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos
públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se
de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição
na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode
ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença
remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato.

A mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar,
em fase de investigação social de concurso público, sua eliminação da disputa, sendo
necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual
condenação.

Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada


em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Inexistência de
direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos
candidatos.

O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso


público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas,
consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No entanto, admite-se,
excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo
programático previsto no edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da
respectiva correção adotados pela banca examinadora. Portanto, não é necessária a previsão
exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões
do certame.

É inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas de contratações


temporárias sem concurso público e tampouco especifique a contingência fática que evidencie
situação de emergência. Destacou que, nesta última hipótese, deveriam ser atendidas as
seguintes condições: a) previsão legal dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade
temporária de interesse público; e d) interesse público excepcional. A lei que excepcionasse a
regra de obrigatoriedade do concurso público não poderia ser genérica.

A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na


Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim
disponha. Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja
estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado
revista-se do caráter da temporariedade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de
não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente
burocráticos.

Parte da doutrina, incluindo Hely Lopes Meirelles, considera que também são agentes políticos
os membros da magistratura, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de
Contas e os representantes diplomáticos. Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas,
vale saber que o STF, pelo menos uma vez, se manifestou classificando-os como agentes
administrativos.
Por conta desse entendimento, o Supremo considerou que a nomeação dos Conselheiros dos
Tribunais de Contas deve se submeter aos preceitos da Súmula Vinculante nº 13, que veda a
prática de nepotismo, mas não alcança a nomeação de agentes políticos.

Agentes delegados - São particulares que recebem a incumbência da execução de


determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e
risco, mas segundo as normas do Estado e sob sua permanente fiscalização. Esses agentes
sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, §6º) e ao mandado de segurança (CF,
art. 5º, LXIX). Ademais, também se enquadram como “funcionários públicos” para fins penais.

Os particulares, ao colaborarem com o poder público, ainda que em caráter episódico, como
os jurados do tribunal do júri e os mesários durante as eleições, são considerados agentes
públicos. (Agentes honoríficos). Todavia, é certo que os agentes honoríficos são considerados
“funcionários públicos” para fins penais, no que tange aos crimes relacionados ao exercício da
função.

A Constituição vigente ainda prevê a existência de cargos vitalícios. Magistrados, membros do


Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Ressalte-se que o rol de cargos
vitalícios previstos na CF é exaustivo, vale dizer, não se admite que a Constituição dos Estados
estenda a vitaliciedade a outras carreiras, como delegados e defensores públicos.

Agentes de fato - aqueles que se investem da função pública de forma emergencial ou


irregular. A nomenclatura “agentes de fato” é empregada justamente para distingui-los dos
“agentes de direito”. Os agentes de fato podem ser classificados em necessários e putativos.
Em regra, os atos produzidos pelos agentes de fato são válidos, pois, apesar de a sua
investidura ter sido irregular, tudo levaria a crer que seriam agentes públicos. Trata-se da
chamada teoria da aparência, pela qual os atos dos agentes de fato devem ser convalidados.
Em homenagem ao princípio da proteção à confiança, é possível que um indivíduo, mesmo
sem ter uma investidura normal e regular, execute uma função pública em nome do Estado. A
doutrina classifica essas pessoas como agentes de fato, pois praticam atos administrativos sem
serem agentes de direito.

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura


organizacional que devem ser cometidas a um servidor. (Criados por lei, com denominação
própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em
comissão). O cargo público pode ser de provimento efetivo, mediante concurso público, ou em
comissão, de livre nomeação e exoneração.

Ressalte-se, porém, que os empregados públicos não possuem estabilidade, direito reservado
aos servidores estatutários. Eles podem, inclusive, ser demitidos sem justa causa, desde que
haja a devida motivação e lhes seja garantido o contraditório e a ampla defesa.

O cargo público, cujo provimento se dá em caráter efetivo ou em comissão, só pode ser criado
por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos.

Os dirigentes das empresas estatais (diretores e membros do conselho de administração) não


são empregados públicos celetistas. Eles constituem uma categoria à parte, regidos por leis
específicas, como o Código Civil e a Lei 6.404/1976 (Lei das S/A).
A criação e a extinção de cargos públicos deve ser feita por lei. Já no Poder Legislativo federal,
a criação ou extinção de cargos não é feita mediante lei, e sim por resolução da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.

Por oportuno, ressalte-se que as lides envolvendo agentes públicos temporários também são
da competência da Justiça Comum.

Já o acesso dos estrangeiros aos quadros públicos deve ocorrer “na forma da lei”, ou seja,
trata-se de norma constitucional de eficácia limitada (norma não autoaplicável), dependendo
da edição de lei regulamentadora para produzir efeitos. Ressalte-se que a norma
regulamentadora de que trata o art. 37, I da CF não é da competência privativa da União, vale
dizer, cada Estado-membro deve editar sua própria lei sobre o tema.

A Carta Magna permite que se imponham certas restrições a esse acesso, como requisitos de
idade, altura e sexo, de acordo com a natureza do cargo. A restrição eventualmente imposta
ao acesso a determinado cargo público deve sempre guardar correspondência com a real
necessidade para o exercício da função. Observar os princípios da isonomia, razoabilidade e
impessoalidade.

STF entende que é razoável a exigência de altura mínima para cargos da área de segurança,
“desde que prevista em lei no sentido formal e material, bem como no edital que regule o
concurso”, pois tal exigência é compatível com a natureza das atribuições do cargo. Na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme o entendimento de que é possível a
definição de limite máximo e mínimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar,
levando-se em conta as peculiaridades da atividade exercida, “desde que haja previsão lei
específica e no edital do concurso público”. Importante ressaltar que qualquer exigência de
natureza discriminatória a restringir o acesso ao serviço público, como limites de idade, altura,
sexo e exigências de experiência profissional, deve ser estabelecida mediante lei, e não apenas
no edital do concurso. Isso porque o edital do concurso público não é instrumento idôneo para
impor condições para a participação no certame; para que uma imposição dessa natureza seja
legítima, é imprescindível a previsão em lei.

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Além de ser previsto em lei, o exame psicotécnico a ser aplicado em concurso público deverá
observar critérios objetivos de reconhecido caráter científico, a fim de viabilizar a interposição
de recurso administrativo e o controle jurisdicional da legalidade e da razoabilidade dos
parâmetros estabelecidos.

Momento para comprovar requisitos em concursos públicos:  Regra: no ato da posse. 


Exceções: no ato da inscrição no concurso, nos seguintes casos: • Três anos de atividade
jurídica para os cargos de juiz, membro do MP. • Limite máximo de idade (comum nas
carreiras policiais e militares),

Principais exceções à regra do concurso público:  Nomeação para cargos em comissão, os


quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos da
autoridade competente.  Contratação de pessoal por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.  Contratação de agentes
comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, os quais devem ser admitidos por
meio de processo seletivo simplificado.  Cargos eletivos (prefeitos, governadores, deputados
etc);  Ex-combatentes.

Conforme o entendimento do STF, a pontuação atribuída aos títulos deve observar os


princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de evitar a supervalorização dessa
etapa. Com efeito, a valoração dos títulos em concurso público é subsidiária à avaliação
intelectual em prova, vale dizer, os títulos não podem se tornar o verdadeiro critério de
seleção dos candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia.

O candidato possui direito subjetivo à nomeação caso a Administração nomeie antes dele
outro candidato em pior colocação que a sua. Essa regra, contudo, não é aplicável quando o
candidato pior colocado é nomeado em virtude de decisão judicial, ocasião em que não surge
direito subjetivo para os candidatos mais bem classificados que tenhas sido preteridos.

Para cargos ou empregos efetivos que não tenham sido precedidos de concurso público, ou
que tenham ocorrido após o transcurso do prazo de validade do certame, são eivados de
ilegalidade e, assim, poderão ser anulados pela própria Administração ou pelo Poder
Judiciário, implicando o desligamento das pessoas ilegalmente admitidas.

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem
direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso.

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem


prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido.

A gestação, portanto, constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física,
cuja remarcação não implica ofensa ao princípio da isonomia. Assim, tem a candidata gestante
direito à realizar a prova de capacitação física em segunda chamada, ou seja, em data diversa
da originariamente fixada no edital.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a administração pública


está obrigada a nomear candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas
previsto no edital do certame, ressalvadas situações excepcionais dotadas das características
de superveniência, imprevisibilidade e necessidade.

O STF, contudo, reconhece que situações excepcionais podem afastar essa obrigatoriedade de
nomeação, desde que se revistam dos seguintes requisitos:  Superveniência; 
Imprevisibilidade: circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época do edital;  Gravidade:
devem implicar onerosidade excessiva;  Necessidade: não pode haver outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De fato, a jurisprudência do STF informa que não se pode dispensar tratamento diferenciado a
candidato em razão de alterações fisiológicas temporárias, o que impede a remarcação de
prova de aptidão física por essas razões. É o caso, por exemplo, do candidato que contrai
alguma doença no dia da prova. Contudo, para fins de aplicação desse entendimento, a
gestação não é considerada uma patologia ou uma alteração fisiológica temporária, de modo
que a candidata gestante pode sim requerer nova data para a realização de teste de aptidão
física.

Segundo entendimento firmado pelo STJ, o candidato aprovado fora das vagas previstas
originariamente no edital, mas classificado até o limite das vagas surgidas durante o prazo de
validade do concurso, possui direito líquido e certo à nomeação se o edital dispuser que serão
providas, além das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante a validade do
certame. Segundo a jurisprudência do STJ, a expressa previsão editalícia de que serão providas,
além das vagas previstas no edital, outras que vierem a existir durante o prazo de validade do
certame confere direito líquido e certo à nomeação ao candidato aprovado fora das vagas
originalmente determinadas, mas dentro das surgidas no decurso do prazo de validade do
concurso.

Segundo o STF, a criação de cargos em comissão constitui exceção à regra da exigibilidade de


concurso público, devendo, assim, observar os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. O STF não admite que a nomeação para cargo em comissão seja feita por
outra forma de escolha que não a indicação discricionária promovida pela autoridade. A
Constituição, contudo, exige que a lei estabeleça os percentuais mínimos de cargos em
comissão a serem preenchidos por servidores de carreira concursados, além de casos e
condições em que obrigatoriamente isso deva ocorrer.

A vedação ao nepotismo, em regra, não alcança a nomeação para cargos políticos, exceto se
ficar demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco.
Lembrando que a vedação ao nepotismo não depende de lei formal para ser implementada,
pois decorre diretamente dos princípios constitucionais expressos.

Se o servidor é de carreira, ele não é nomeado para outro cargo em comissão, ou seja, não há
acumulação de cargos, efetivo e comissionado, tampouco vacância do cargo efetivo. Ele
simplesmente exercerá as funções do cargo em comissão, vale dizer, ele será designado para
exercer função de confiança.

Sobre o tema, o STF orienta que a contratação temporária deve observar, cumulativamente,
cinco requisitos:  Os casos excepcionais devem estar previstos em lei;  O prazo de
contratação deve ser predeterminado;  A necessidade deve ser temporária;  O interesse
público deve ser excepcional; e  A necessidade de contratação deve ser indispensável, sendo
vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar
sob o espectro das contingências normais da Administração.

Para ser legítima, a necessidade de contratação temporária para o exercício de atividades


ordinárias e permanentes do órgão ou entidade deve decorrer de situações fáticas,
previamente descritas na lei, realmente excepcionais e transitórias, e não ocasionadas por
desleixo administrativo ou por descaso da Administração Pública. Conforme a jurisprudência
do STF, é inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas de contratações
temporárias sem concurso público e tampouco especifique a contingência fática que evidencie
situação de emergência.
Ademais, é dispensado processo seletivo nas contratações para atender às necessidades
decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde
pública.

A lei prevê prazos máximos de duração dos contratos, os quais variam de seis meses a seis
anos, incluídas as prorrogações. A contratação de servidores temporários pode ocorrer tanto
na Administração direta como na Administração indireta e em qualquer dos Poderes.

Por fim, os agentes temporários não ocupam cargo ou emprego público, não estando sujeitos
a regime estatuário nem a regime celetista. Diz-se que os contratados por tempo determinado
apenas exercem função pública remunerada temporária (função autônoma, justamente por
não estar vinculada a cargo ou emprego). O contrato que firmam com a Administração é um
contrato de direito público, e não um contrato de trabalho regido pela CLT.

Aos militares, a sindicalização e a greve são vedadas, nos termos da CF.

De acordo com a Súmula 679 do STF, a fixação de vencimentos dos servidores públicos (regime
estatutário) não pode ser objeto de convenção coletiva.

Os membros da magistratura estadual – desembargadores do Tribunal de Justiça e demais


juízes estaduais – não se submetem ao subteto remuneratório de 90,25% e sim ao teto geral.

Para a contabilização do teto constitucional, devem ser incluídas todas e quaisquer vantagens
remuneratórias, inclusive as de caráter pessoal. Entretanto, nos termos da CF, as parcelas de
caráter indenizatório previstas em lei não serão computadas para efeitos do teto. Para os
servidores da esfera federal, as “parcelas de caráter indenizatório”: ajudas de custo, diárias,
auxílio-transporte e auxílio moradia.

Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de


remuneração de pessoal do serviço público; (mecanismos que impliquem alteração automática
da remuneração de um cargo toda vez que ocorra alteração de algum parâmetro
preestabelecido).

Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem
acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; Pelo dispositivo, é vedado o
cálculo cumulativo de uma vantagem pecuniária sobre outra, qualquer que seja o título ou
fundamento sob os quais sejam pagas.

O STF fixou jurisprudência no sentido de que pode a fórmula de composição da remuneração


do servidor público ser alterada, desde que preservado o seu montante total. Não há direito
adquirido quanto à forma como são calculados os vencimentos dos servidores. O que a
irredutibilidade assegura é a manutenção do valor final dos vencimentos, não importando que
as parcelas componentes sejam modificadas. Do contrário, isso implicaria reconhecer direito
adquirido a regime jurídico, possibilidade rechaçada pela jurisprudência da Suprema Corte.
O STF entende que o desconto na remuneração de servidores públicos afastados de suas
funções por responderem a processo penal ou por se encontrarem presos preventivamente é
contrário ao princípio da irredutibilidade.

A jurisprudência do STJ está orientada no sentido de que não há direito adquirido a


recebimento de remuneração, proventos ou pensão acima do teto constitucional, sendo que a
garantia da irredutibilidade dos vencimentos deve ser observada, desde que os valores
percebidos se limitem ao teto remuneratório constitucional.

A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de


competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da
lei;

O dispositivo constitucional que permite ao servidor se afastar do cargo para exercer mandato
eletivo se aplica apenas aos servidores públicos da administração direta, autárquica e
fundacional. Portanto, não abrange os empregados públicos das entidades administrativas de
direito privado, tampouco os agentes temporários.

Consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, os servidores da administração pública


direta, das autarquias e das fundações públicas devem sujeitar-se a regime jurídico único.
Comentário: A partir da decisão do STF na ADI 2.135/DF, voltou a vigorar a redação original do
caput do art. 39 da CF, que estabelece a necessidade de se instituir um regime jurídico único
para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Naquele julgado, o STF suspendeu a eficácia da nova redação do caput do art. 39 inserida pela
EC 19/1998, por vício formal na tramitação. A nova redação retirava a obrigatoriedade do
regime jurídico único, abrindo espaço para a existência de regimes jurídicos distintos nos
órgãos e entidades de direito público. A decisão do Supremo possuiu efeitos ex nunc
(prospectivos), não atingindo as situações consolidadas antes da sua publicação.

Na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos serão proporcionais ao tempo de


contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença
grave, contagiosa ou incurável, hipóteses em que a lei definirá a forma de cálculo dos
proventos.

Ressalte-se, contudo, que os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC


41/2003 ainda fazem jus à aposentadoria com proventos integrais. Ademais, na esfera federal,
as aposentadorias por invalidez permanente também podem gerar proventos integrais nos
casos de doença grave, contagiosa e incurável.

As leis complementares previstas no art. 40, §4º da CF para assegurar aposentadorias especiais
a portadores de deficiência e aos que exerçam atividades de risco ainda não foram editadas,
razão pela qual o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a omissão do legislador em
inúmeros mandados de injunção, acabou por editar a Súmula Vinculante 33, nos seguintes
termos: aplica-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência
Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição
Federal, até edição de lei complementar específica.
Os servidores públicos que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003 ainda têm
direito à regra da paridade. Sobre o tema, o STF entende que as gratificações de natureza
geral, pagas indistintamente a todos os servidores ativos, sem qualquer critério de aferição
objetiva de desempenho, devem ser estendidas aos aposentados que façam jus à regra de
paridade. Por outro lado, as vantagens que, de alguma maneira, são vinculadas ao
desempenho do servidor no cargo, como as gratificações de produtividade, não são extensíveis
aos servidores aposentados, pois esse tipo de vantagem pressupõe o efetivo exercício das
atividades do cargo. Para o STJ, o prazo para que o servidor público proponha ação contra a
Administração Pública pedindo a revisão do ato de sua aposentadoria é de 5 anos, contados da
concessão do benefício pela Administração. Após esse período ocorre a prescrição do próprio
fundo de direito, isto é, extingue-se não apenas a pretensão de receber as parcelas em atraso;
também impossibilita a própria revisão da aposentadoria, atingindo, assim, as parcelas futuras.

Os servidores que ingressarem no serviço público após a publicação da EC 41/2003 não


possuem direito à integralidade dos proventos, ou seja, de receber na aposentadoria a mesma
remuneração do seu último cargo, nem à paridade, ou seja, revisão dos proventos na mesma
proporção e data dos reajustes dos servidores ativos. A idade mínima para o servidor homem
se aposentar é 60 anos, desde que possua pelo menos 35 anos de contribuição aos regimes
próprio e geral de previdência, hipótese em que perceberá proventos calculados com base na
média das suas maiores remunerações; caso não possua os 35 anos de contribuição, o servidor
homem somente poderá se aposentar aos 65 anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição. Para a mulher, os limites de idade são reduzidos em 5 anos. Por fim,
para a concessão de aposentadoria voluntária, não há exigência de que os 10 anos de serviço
público ou os 5 anos no cargo sejam ininterruptos.

Portanto, segundo a jurisprudência, ainda que o cumprimento dos limites previstos na LRF
para as despesas de pessoal seja fundamento para a perda do cargo dos servidores estáveis, o
mesmo fundamento não pode ser invocado para suprimir dos vencimentos dos servidores
alguma vantagem assegurada por lei.

Os direitos do servidor público estão consagrados, em geral, na Constituição Federal de 1988


(CF), podendo as constituições dos estados e as leis estaduais e municipais ampliá-los.

O art. 37, XV da CF garante o direito à irredutibilidade do subsídio e dos vencimentos dos


ocupantes de cargos e empregos público. O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de
cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvados: necessidade de observância ao teto
remuneratório; determina que o subsídio deve ser em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória; veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente; imposto de renda.

Por exemplo, se for verificado que o servidor está recebendo acima do teto remuneratório,
seus vencimentos poderão ser reduzidos para que ele se enquadre no limite estabelecido na
Constituição; da mesma forma, a alíquota do imposto de renda pode aumentar e,
consequentemente, reduzir seus vencimentos líquidos. Voltando à questão, percebe-se que a
Constituição não prevê a calamidade pública ou guerra externa como hipótese de
possibilidade de redução dos vencimentos dos servidores públicos.
Nos termos do art. 40, §1º, II da CF e da LC 152/2015, a aposentadoria compulsória se dá aos
75 anos de idade.

Assim, a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício


cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela
Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados
isoladamente para esse fim.

A acumulação lícita de cargos públicos por parte do servidor é condicionada à demonstração


de compatibilidade de horários.

O militar é considerado agente público para efeito da Lei de Improbidade Administrativa.


Todavia, não é considerado servidor público para efeito de regime jurídico. Embora sejam
agentes públicos, inclusive para fins de improbidade administrativa, os militares não são
considerados servidores públicos.

Segundo a jurisprudência do STF, o servidor estatutário não possui direito adquirido quanto a
seu regime jurídico, vale dizer, a lei que rege sua relação funcional com a Administração pode
ser modificada a qualquer tempo, inclusive afetando a composição de seus vencimentos.
Lembre-se, contudo, que o art. 37, XV da CF assegura a irredutibilidade do montante global da
remuneração, ou seja, ainda que as parcelas componentes dos vencimentos sejam alteradas, o
valor total deve ser mantido.

Salvo nos casos previstos na CF, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base
de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão
judicial.

Segundo o STJ, é possível a acumulação dos proventos de duas aposentadorias no serviço


público, ainda que os cargos fossem inacumuláveis na ativa, desde que ambas – e não apenas
a segunda – tenham sido constituídas anteriormente à reforma introduzida pela emenda de
1998. Ressalte-se, fora dessa hipótese, o art. 40, §6º da CF veda a percepção de mais de uma
aposentadoria à conta do regime de previdência dos servidores estatutários, ressalvadas as
aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis.

Segundo a jurisprudência do STJ, “o candidato aprovado fora das vagas previstas


originariamente no edital, mas classificado até o limite das vagas surgidas durante o prazo de
validade do concurso, possui direito líquido e certo à nomeação se o edital dispuser que serão
providas, além das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante sua validade”.

Segundo a jurisprudência do STJ, “é inviável em MS a revisão de penalidade imposta em PAD,


sob o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade, por implicar reexame do mérito
administrativo”.

A redação vigente do caput do art. 39 da CF estabelece que os servidores da administração


pública direta, das autarquias e das fundações públicas devem seguir um regime jurídico único.
A norma não define qual o regime deve ser adotado (se estatutário ou celetista), mas apenas
impede que existam regimes jurídicos diversos nos órgãos e entidades de direito público de
um mesmo ente político. Na esfera federal, adota-se como regime jurídico único o regime
estatutário previsto na Lei 8.112/1990.

A Lei 12.618/2012, que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores


públicos federais titulares de cargo efetivo, autorizou a criação de entidades fechadas de
previdência complementar com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios do
regime. Segundo a lei, tais entidades devem ser estruturadas na forma de fundação pública
com personalidade jurídica de direito privado.

A pensão vitalícia, agora, é excepcional, afinal, só é devida ao cônjuge ou companheiro(a) que


possuir, na data de óbito do servidor, idade igual ou superior a 44 anos. Detalhe é que, se o
óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 contribuições mensais ou se o casamento
ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 anos antes do óbito do servidor, o
beneficiário tem direito a apenas 4 meses de pensão, independentemente da sua idade. Por
fim, vale ressaltar que “a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor”
também possuem direito à pensão vitalícia; tais beneficiários, contudo, são preteridos pelos
beneficiários dos incisos I a IV do art. 217, ou seja, a mãe e o pai dependentes só recebem a
pensão se o servidor não possuir cônjuge, companheiro(a) ou filho aptos a receberem o
benefício.

No que se refere ao chamado Regime Jurídico Único, atinente aos servidores públicos federais,
é correto afirmar que: tal regime, que deixou de ser obrigatório a partir de determinada
emenda constitucional, passou a novamente ser impositivo, a partir de decisão liminar do
Supremo Tribunal Federal com efeitos ex nunc.

AULA 06

Lucas Furtado alerta que há uma única situação no Direito Administrativo em que a
consequência do atributo da presunção de legitimidade é afastada, isto é, em que o
destinatário do ato administrativo não necessita esperar a declaração de invalidade do ato
para poder negar-lhe cumprimento: trata-se de ordem manifestamente ilegal dada a servidor
público por seu superior hierárquico. Nessa hipótese, o servidor público tem não só o direito,
mas o dever de negar cumprimento à ordem. Ressalte-se, contudo, que o que se afasta é o
efeito da presunção de legitimidade de dar imediato cumprimento à ordem, e não a presunção
em si, que constitui atributo de todos os atos administrativos.

Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja
manifestamente discriminatório. Nessa situação, não podem os administrados recusar-se a
cumpri-lo. Pelo atributo da presunção de legitimidade, os atos administrativos são tidos como
legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a
edição. Por conseguinte, o particular é obrigado a cumprir as determinações do ato ainda que,
aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. É claro que o ato poderá ser questionado
judicialmente ou perante a própria Administração. Porém, enquanto ele não for invalidado,
continuará a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que não podem
recusar-se a cumpri-lo.
Há presunção imediata de legalidade de todo ato administrativo editado por autoridade
pública competente. Isso porque vivemos num Estado Direito, no qual todos, especialmente o
Poder Público, devem obediência à lei.

Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros,


independentemente da sua concordância. Decorre, é verdade, do chamado poder extroverso.
Entretanto, nem todos os atos administrativos são imperativos. A imperatividade está
presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições, mas não está presente nos
atos enunciativos (certidão, atestado, parecer) e nos atos que conferem direitos solicitados
pelo administrado (licença, autorização de bem público).

Como a imperatividade, a autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos.


Segundo Maria Sylvia Di Pietro, ela só é possível: Quando expressamente prevista em lei. Ou se
não expressamente prevista, quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de
imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na exigibilidade (coerção indireta), os meios de coerção vêm
sempre definidos na lei; já na executoriedade (coerção direta), podem ser utilizados
independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a
segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.

Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas
previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.

Em razão do poder disciplinar, a Administração pode aplicar penalidades administrativas a seus


servidores. E, para tanto, não precisa de autorização judicial, pois a lei atribui esse poder à
própria Administração. Dessa forma, pode-se afirmar que o ato de aplicação de sanções
disciplinares é autoexecutório.

A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que é prevista em lei ou,
ainda, quando é necessário adotar providências urgentes em relação a determinada questão
de interesse público.

São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos
motivos; e) desvio de finalidade.

Competência, finalidade, forma, motivo e objeto são requisitos de validade de um ato


administrativo.

A competência para a prática dos atos administrativos depende de previsão constitucional,


legal. Tanto as competências previstas na CF quanto as previstas nas leis são denominadas
competências primárias. São chamadas de competências secundárias aquelas previstas em
normas infralegais.

Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar
parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de
índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua


competente cumulativamente com o agente delegado. Afinal, a delegação apenas transfere a
responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem
delegou. A responsabilidade pela prática do ato é do agente delegado.

Não pode delegar: edição de atos de caráter normativo;  a decisão de recursos


administrativos;  as matérias de competência exclusiva.

A doutrina também aponta que as competências de ordem política não são passíveis de
delegação, salvo se expressamente autorizada pela Constituição.

Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a


avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A lei
informa, ainda, que a avocação é medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas
“temporariamente” e “por motivos relevantes devidamente justificados”. Vale destacar que a
avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.

Avocação: Atrai o exercício de competência pertencente a órgão ou agente subordinado


(apenas). Ato discricionário. Medida excepcional. Não é possível: atos de competência
exclusiva.

Delegação: Transfere o exercício de competência a outro órgão ou agente, subordinado ou


não. Ato discricionário. Delegar é regra, somente obstada se houver impedimento legal
(entendimento majoritário) Não é possível: atos normativos, recursos administrativos e atos
de competência exclusiva.

A competência administrativa é intransferível e improrrogável (um agente incompetente não


passa a ser automaticamente considerado competente apenas pelo fato de ter praticado
determinado ato). Lembrando que a competência também é irrenunciável, imodificável por
mera vontade do agente e imprescritível.

O entendimento que se busca é que, para a prática de qualquer ato administrativo, devem ser
exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais (formalismo moderado).

Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir.

Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.


Pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações ocorridas
no mundo real que levam a Administração a praticar o ato. Pressuposto de direito é o
dispositivo legal em que se baseia o ato.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o motivo será discricionário quando: a lei não o definir,
deixando-o ao inteiro critério da Administração. Ou quando a lei definir o motivo utilizando
noções vagas, imprecisas, empregando palavras que podem ter vários significados, os
chamados conceitos jurídicos indeterminados; é o que ocorre quando a lei manda punir o
servidor que praticar “falta grave”, “procedimento irregular” ou “conduta escandalosa na
repartição”, sem definir em que consistem;

Contudo, a discricionariedade poderá ficar afastada nos casos em que a lei usa conceitos
técnicos, que podem ser confirmados mediante laudos e pareceres.

A motivação do ato deve descrever a conduta do servidor. A motivação, regra geral, deve ser
prévia ou concomitante à expedição do ato. Motivo aliunde ou per relationem: a motivação se
aloja fora do ato, como é o caso de justificativas constantes de processos administrativos ou
em pareceres prévios que serviram de base para o ato decisório, hipótese em que o ato faz
remissão a esses atos precedentes.

Em rega, a Administração tem o dever de motivar seus atos, discricionários ou vinculados.


Afinal, todo ato administrativo tem que ter um motivo, sob pena de nulidade (seja pela não
ocorrência do fato, seja pela inexistência da norma). A motivação é importante para que haja
um controle mais eficiente da prática administrativa, tanto pela sociedade como pelos demais
Poderes e pela própria Administração.

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou
agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou
seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V -
decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar
jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.

Não obstante, atualmente a melhor doutrina é aquela que defende que, como regra, todos os
atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados, justamente para dar
transparência à atuação administrativa e para proteger os administrados contra eventuais atos
abusivos e arbitrários.

Motivo é a realidade objetiva e externa ao agente, servindo de suporte à expedição do ato.


Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que
suscita a vontade do agente (intenção).

A vontade do agente (móvel) só é relevante nos atos administrativos discricionários, cuja


prática admite uma apreciação subjetiva do agente público quanto à melhor forma de
proceder para dar correto atendimento à finalidade legal. Por outro lado, o exame da vontade
é irrelevante quando o ato for completamente vinculado, uma vez, que nesse caso, a lei já
define o único comportamento possível perante o motivo por ela já caracterizado, inadmitindo
qualquer subjetivismo por parte do agente.

A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos
indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos,
o ato será nulo.
Motivação é a exposição dos motivos e integra a formalização do ato. O motivo, por outro
lado, é a realidade objetiva e externa ao agente, consubstanciada nos pressupostos de fato e
de direito que fundamentam a expedição do ato.

A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente
que o praticou e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. Decorre
de:  Usurpação de função.  Excesso de poder.  Função de fato. Os atos praticados pelo
usurpador são considerados inexistentes (CP - crime de particular contra a Administração). O
excesso de poder pode configurar crime de abuso de autoridade, hipótese em que o agente
ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal (em regra esse vício admite
convalidação, exceto quando se tratar de competência em razão da matéria ou de
competência exclusiva, hipóteses em que o ato deverá ser anulado). A função de fato ocorre
quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função,
mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade (segundo a teoria da aparência, são
considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparência de
legalidade de que se revestem).

Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade. A Lei 9.784/1999 prevê
duas hipóteses de incapacidade do sujeito que pratica o ato administrativo: o impedimento e a
suspeição. O impedimento refere-se a situações objetivas (presunção absoluta de
incapacidade, razão pela qual a autoridade fica impedida de atuar no processo). A suspeição,
por sua vez, refere-se a situações subjetivas (presunção relativa de incapacidade, razão pela
qual o vício inexiste se não for arguido pelo interessado no momento oportuno – o agente não
é obrigado a se declarar suspeito).

Incompetência ひ Usurpação de função: ato inexistente. ひ Função de fato: atos válidos e


eficazes ひ Excesso de poder: admite convalidação, exceto nos casos de competência em razão
da matéria ou competência exclusiva.

Incapacidade ひ Impedimento: presunção absoluta (situações objetivas). ひ Suspeição:


presunção relativa (situações subjetivas).

VÍCIOS DE FINALIDADE - desvio de poder ou desvio de finalidade, que ocorre quando o agente
pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na lei. Em
qualquer caso, o vício de finalidade configura vício insanável.

VÍCIOS DE FORMA - o ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente estabelece
determinada forma como essencial à validade do ato e essa forma não é observada na prática
do ato. Quando a forma é essencial, o vício de forma é insanável, sendo obrigatória a anulação
do ato. Nos demais casos, o vício é passível de convalidação. Detalhe interessante é que a falta
de motivação (declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato), quando
obrigatória, representa vício de forma, acarretando a nulidade do ato. O ato de demissão sem
motivação expressa é um ato com vício de forma.

Vícios de motivo - ひ Motivo inexistente ひ Motivo falso ひ Motivo ilegítimo ou juridicamente


inadequado ひ Leva à anulação do ato.
Várias razões que podem configurar uso indevido dos critérios de conveniência e
oportunidade:  Desvio de poder;  Teoria dos motivos determinantes;  Princípios da
moralidade e da razoabilidade. Todos esses quesitos têm sido usados pelo Poder Judiciário
como fundamento para decretar a anulação de atos administrativos discricionários.

A delegação apenas transfere a responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a


titularidade permanece com quem delegou. Tanto é verdade que o ato de delegação é um ato
discricionário, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

A imperatividade independe de concordância dos terceiros; já a autoexecutoriedade,


independe da autorização do Poder Judiciário.

ATOS ADMINISTRATIVOS: praticados por todos os Poderes, quando exercem função


administrativa.  Principais aspectos do conceito de ato administrativo:  Produzido no
exercício da função administrativa;  Declaração de vontade unilateral;  Realizado por
agente público, inclusive particulares em colaboração;  Regido pelo Direito Público;  Produz
efeitos jurídicos imediatos;  Sujeito ao controle judicial.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Ю ATOS ADMINISTRATIVOS  Atos da Administração são todos


aqueles praticados pela Administração Pública.  Exemplos de atos da administração: atos de
direito privado (ex: locação e abertura de conta corrente); atos materiais da Administração (ex:
demolição de prédio; limpeza de ruas); contratos administrativos e convênios.

FATOS ADMINISTRATIVOS Ю ATOS ADMINISTRATIVOS  Fatos administrativos são produzidos


independentemente de manifestação de vontade.  Inclui o silêncio administrativo e os atos
materiais da Administração.  Fatos administrativos produzem efeitos jurídicos para a
Administração (ex: morte de servidor)  Fatos da Administração não produzem efeitos
jurídicos (ex: servidor que se machuca sem gravidade).

ELEMENTOS: partes do ato -  COMpetência: poder atribuído  FInalidade: interesse público


(resultado mediato)  FORma: como o ato vem ao mundo  Motivo: pressupostos de fato e
de direito  OBjeto: conteúdo (resultado imediato).

ATRIBUTOS – Características -  Presunção de legitimidade: conformidade do ato com a


ordem jurídica e veracidade dos fatos (sempre existe).  Autoexecutoriedade: permite que a
Administração atue independente de autorização judicial  Tipicidade: vem sempre definido
em lei.  Imperatividade: faz com que o destinatário deva obediência ao ato, independente de
concordância.

Presunção de legitimidade  Presunção de legitimidade: presume-se que o ato foi praticado


conforme a lei.  Presunção de veracidade: presume-se que os fatos alegados pela Adm. são
verdadeiros.  Permite que os atos produzam efeitos de imediato, ainda que apresentem
vícios aparentes.  O administrado terá que se submeter ao ato, até que ele seja invalidado. 
Presunção relativa (admite prova em contrário).  Inverte o ônus da prova (o administrado é
que deve provar o erro da Administração)  Presente em todos os atos administrativos.
Imperatividade  Imposição de restrições e obrigações ao administrado sem necessidade de
sua concordância.  Decorre do poder extroverso (poder de impor obrigações a terceiros, de
modo unilateral)  Está presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições. 
Não está presente nos atos enunciativos (ex: certidão, parecer) e nos atos que conferem
direitos (ex: licença ou autorização de bem público).

Autoexecutoriedade  Certos atos administrativos podem ser executados pela própria


Administração, sem necessidade de intervenção judicial.  Desdobra-se em:  Exigibilidade:
coerção indireta (ex: aplicação de multas);  Executoriedade: coerção direta (ex: demolição de
obra irregular)  Está presente apenas quando:  expressamente prevista em lei (ex: poder de
polícia; penalidades disciplinares).  tratar-se de medida urgente.  Não está presente quando
envolve o patrimônio do particular (ex: cobrança de multa não paga; desconto de indenização
ao erário nos vencimentos do servidor).

Tipicidade  Cada espécie de ato administrativo requer a devida previsão legal.  Impede a
prática de atos inominados (atos sem previsão legal).

ELEMENTOS:

Competência  Conjunto de atribuições de um agente órgão ou entidade pública.  Decorre


sempre de norma expressa (CF e lei = fontes primárias; infralegais = secundárias)  Critérios
de distribuição: matéria, hierarquia, lugar, tempo e fracionamento.  É irrenunciável,
imodificável, improrrogável e intransferível.  Delegação: transfere o exercício da
competência a agente subordinado ou não.  Delegar é regra, somente obstada se houver
impedimento legal.  Não é possível: atos normativos, recursos administrativos e competência
exclusiva.  Avocação: atrai o exercício de competência pertencente a agente subordinado
(apenas).  Medida excepcional.  Não é possível: atos de competência exclusiva  Vícios de
competência:  Incompetência: excesso de poder (em regra, pode ser convalidado, exceto
competência em razão da matéria e competência exclusiva); usurpação de função (ato
inexistente); função de fato (ato é considerado válido e eficaz)  Incapacidade: impedimento
(situações objetivas) e suspeição (situações subjetivas)

Finalidade  Resultado pretendido pela Administração com a prática do ato administrativo. 


Finalidade genérica (satisfação do interesse público) e específica (própria de cada ato = objeto)
 Decorre do princípio da impessoalidade.  Vício de finalidade: desvio de finalidade
(insanável, ato deve ser anulado).

Forma  Modo de exteriorização do ato e procedimentos para sua formação e validade.  A


regra é a forma escrita, mas atos podem ser produzidos na forma de ordens verbais, gestos,
apitos, sinais sonoros e luminosos (semáforos de trânsito), placas.  Os atos não dependem de
forma determinada exceto quando a lei expressamente a exigir (formalismo moderado) 
Vício de forma: não observância de formalidades essenciais à existência do ato (insanável, ato
deve ser anulado); quando a forma não é essencial, o vício pode ser convalidado.  A falta de
motivação, quando obrigatória, é vício de forma, acarretando a nulidade do ato.

Motivo  Fundamentos de fato e de direito que justificam a prática do ato.


motivação.  Motivação é a exposição dos motivos. Deve ser prévia ou concomitante.  Em
rega, a Administração tem o dever motivar seus atos, discricionários ou vinculados.  A
motivação é obrigatória se houver normal legal expressa nesse sentido (ex: atos que neguem,
limitem ou afetem direitos, que imponham deveres, que decidam recursos etc.)  Ex. de ato
que não precisa de motivação: nomeação e exoneração para cargo em comissão.  Motivo
(realidade objetiva, o que aconteceu) Ю Móvel (realidade subjetiva, intenção do agente) 
Teoria dos motivos determinantes: o ato administrativo somente é válido se sua motivação for
verdadeira, ainda que feita sem ser obrigatória.  Vícios de motivo: quando o motivo for falso,
inexistente, ilegítimo ou juridicamente falho (insanável, ato deve ser anulado).

Objeto  Efeitos jurídicos imediatos do ato administrativo.  Identifica-se com o conteúdo do


ato (demissão, autorização para edificar, desapropriação etc).  Deve ser lícito, possível, certo
e moral.  Objeto acidental: encargo/modo (ônus imposto ao destinatário do ato), termo
(início e fim da eficácia do ato) e condição (suspensiva e resolutiva).  Vícios de objeto:
quando é proibido, impossível, imoral e incerto (insanável, ato deve ser anulado).

VINCULAÇÃO e DISCRICIONARIEDADE:  Ato vinculado: todos os elementos são vinculados. 


Ato discricionário:  Motivo e objeto: discricionários (mérito administrativo)  Competência,
finalidade e forma: vinculados.  Não existe ato totalmente discricionário!  Poder Judiciário
não aprecia o mérito administrativo: caso a Administração ultrapasse os limites da
discricionariedade, o Judiciário poderá anular o ato (jamais convalidar), sem que isso
caracterize controle de mérito; uma vez rompidos os limites da lei, o controle passa a ser de
legalidade.

AULA 07

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos discricionários: a Administração tem liberdade de ação dentro de determinados


parâmetros previamente definidos em lei.

Atos gerais: generalidade e abstração; prevalecem sobre os atos individuais.

Atos individuais: possuem destinatários certos e determinados; pode ser um destinatário (ato
singular) ou vários (ato plúrimo). Ex: nomeação, exoneração, autorização, licença. Quanto à
situação de terceiros

Atos simples: decorrem da manifestação de um único órgão, unipessoal ou colegiado.

Atos complexos: decorrem de duas ou mais manifestações de vontade autônomas,


provenientes de órgãos diversos (há um ato único). Ex: aposentadoria de servidor estatutário,
portarias conjuntas.

Atos compostos: resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é


instrumental em relação à do outro (existem dois atos). Ex: autorização que depende de visto.
Quanto às prerrogativas da Administração

Atos de império: praticados com supremacia sobre os administrados. Ex: desapropriação.


Atos de gestão: praticados sem supremacia sobre os administrados; Atos de expediente: se
destinam a dar andamento aos processos e papeis administrativos, sem qualquer conteúdo
decisório.

Ato constitutivo, extintivo ou modificativo: respectivamente criam, extinguem ou modificam


direitos e obrigações para seus destinatários. Ex: licenças, nomeações, aplicação de sanções
(constitutivos); cassação de autorização, demissão de servidor (extintivos); alteração de
horário de funcionamento do órgão (modificativo).

Ato declaratório: atesta um fato ou reconhece um direito ou uma obrigação que já existia
antes do ato. Ex: expedição de certidões e atestados.

Ato válido: é aquele praticado em conformidade com a lei, sem nenhum vício.

Ato nulo: é aquele que nasce com vício insanável. Ex: ato com motivo inexistente, ato com
objeto não previsto em lei e ato praticado com desvio de finalidade.

Ato anulável: é o que apresenta vício sanável. Ex: vícios de competência e de forma (regra).

Ato inexistente: apenas tem aparência de ato administrativo, mas, em verdade, não chega a
entrar no mundo jurídico, por falta de um elemento essencial. Ex: usurpador de função.

Ato perfeito: aquele que já concluiu todas as etapas da sua formação.

Ato eficaz: é o ato perfeito que já está apto a produzir efeitos, não dependendo de nenhum
evento posterior, como termo, condição, aprovação, autorização etc.

Ato pendente: é o ato perfeito que ainda depende de algum evento posterior para produzir
efeitos.

Ato consumado: é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos normativos  Possuem efeitos gerais e abstratos, atingindo todos aqueles que se situam
em idêntica situação jurídica (não têm destinatários determinados).  Não podem inovar o
ordenamento jurídico (ao contrário das leis).  São atos administrativos apenas em sentido
formal (e não em sentido material).  Não podem ser objeto de impugnação direta por meio
de recursos administrativos ou ação judicial ordinária; devem ser impugnados por ação direta
de inconstitucionalidade.  Exemplos: regulamentos, portarias, circulares, instruções
normativas.

Atos ordinatórios  São os atos com efeitos internos, endereçados aos servidores públicos,
que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus
agentes.  Possuem fundamento no poder hierárquico; de regra, não atingem os particulares
em geral.  São inferiores em hierarquia aos atos normativos.  Exemplos: portarias de
delegação de competência, circulares internas, ordens de serviço, avisos.

Atos negociais  São aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do
administrado.  Representam a anuência prévia da Administração para o particular realizar
determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito (atos de
consentimento).  Não cabe falar em imperatividade, coercitividade ou autoexecutoriedade
nos atos negociais.  Licença: o Ato administrativo vinculado e definitivo. Permite ao
particular exercer direitos subjetivos. Não pode, em regra, ser revogada (exceto licença para
construir). Admite apenas cassação (vício na execução) ou anulação (vício na origem). Pode
gerar direito a indenização ao particular, caso ele não tenha dado causa à invalidação da
licença.  Autorização: o Ato administrativo discricionário e precário. Permite ao particular
exercer atividades materiais, prestar serviços públicos ou utilizar bem público. Pode ser
revogada a qualquer tempo pela Administração, em regra, sem a necessidade de pagar
indenização ao interessado.  Permissão: ato administrativo discricionário e precário.
Enquanto ato administrativo, refere-se apenas ao uso de bem público; em caso de delegação
de serviços públicos, a permissão deve ser formalizada contrato de adesão, precedida de
licitação (não constitui ato administrativo).

Atos enunciativos  São aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente (ex:
certidões e atestados) ou que emitem uma opinião para preparar outro ato de caráter
decisório (pareceres).  A rigor, não constituírem uma manifestação de vontade da
Administração; por isso, são considerados meros atos da Administração (são atos
administrativos apenas em sentido formal, mas não material).  Exemplos: certidão (cópia fiel
de informações registradas em livros ou banco de dados); atestado (declaração sobre fato que
não consta em livro ou arquivo), parecer (pode ser obrigatório ou facultativo e, em alguns
casos, pode ter efeito vinculante); apostila (averbação para corrigir ou atualizar dados).

Atos punitivos  Os atos punitivos são aqueles que impõem sanções administrativas.  Podem
ser de ordem interna (ex: penalidades disciplinares a servidores públicos) ou externa (sanções
aplicadas a particulares).

Revogação – de mérito; ex nunc; competência da administração; atos discricionários.

Anulação – Legalidade e Legitimidade (vício insanáveis); Ex tunc; Competência Administrativa e


judiciária; Atos vinculados e discricionários; A anulação de ato com vício insanável é um ato
vinculado. A anulação de ato com vício sanável passível de convalidação é um ato
discricionário.

Convalidação - Legalidade e legitimidade (vícios sanáveis); Ex tunc; Competência da


Administração; Atos vinculados e discricionários; A convalidação é um ato discricionário (pode-
se optar pela anulação do ato).

Outras formas de extinção do ato administrativo:

Extinção natural: cumprimento dos efeitos do ato;  Extinção subjetiva: desaparecimento do


sujeito (ex: falecimento do servidor que estava em licença);  Extinção objetiva:
desaparecimento do objeto (ex: destruição do bem objeto de autorização de uso);  Cassação:
descumprimento de condição fundamental para que o ato pudesse ser mantido (ex: excesso
de multas de trânsito);  Caducidade: norma jurídica posterior tornou inviável a permanência
da situação antes permitida pelo ato;  Contraposição: edição posterior de ato cujos efeitos se
contrapõem ao anteriormente emitido (ex: exoneração versus nomeação);  Renúncia: o
próprio beneficiário abre mão de uma vantagem de que desfrutava.  Conversão: atinge ato
inválido, mudando-o para outra categoria, para que se aproveitem os efeitos já produzidos.

Este Superior Tribunal possui entendimento de que todo ato administrativo que repercuta na
esfera individual do administrado, no caso, servidor público, tem de ser precedido de processo
administrativo que assegure a este o contraditório e a ampla defesa.

A discricionariedade também existe quando a lei usa, na descrição do motivo que enseja a
prática do ato administrativo, conceitos jurídicos indeterminados, isto é, expressões de
significado vago, impreciso, tais como “insubordinação grave”, “conduta escandalosa”, “boa-
fé”, “moralidade pública” e outras do gênero. A liberdade do administrador está restrita às
chamadas “zonas cinzentas”, nas quais o conceito jurídico indeterminado permite mais de uma
interpretação legítima.

Incluem-se na classificação de atos administrativos discricionários os praticados em


decorrência da aplicação de norma que contenha conceitos jurídicos indeterminados. Nesses
casos, a Administração pode utilizar sua discricionariedade para definir o alcance do conceito
nas situações concretas.

O fator limitador do ato administrativo discricionário é a lei, pois é esta que define os limites
para aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade pelo agente público. Também
podem ser considerados limitadores da discricionariedade os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da moralidade. Outro limite à discricionariedade é a teoria dos motivos
determinantes, pela qual os atos somente serão válidos se os motivos indicados para sua
prática forem verdadeiros e legítimos.

Maria Sylvia Di Pietro assinala que, a rigor, os atos gerais são atos da Administração, podendo
ser considerados atos administrativos apenas em sentido formal, já que emanados da
Administração Pública com subordinação à lei; porém, quanto ao conteúdo, não são atos
administrativos, porque não produzem efeitos imediatos, no caso concreto. De igual forma, se
uma lei atingir pessoas determinadas, sem abstração e generalidade, será considerada lei
apenas em sentido formal, sendo, materialmente, ou seja, quanto ao conteúdo, ato
administrativo.

A revogação de um ato individual somente é possível se ele não tiver gerado direito adquirido
para o seu destinatário. Os atos individuais, ao contrário dos atos gerais, admitem impugnação
direta por meio de recursos administrativos, bem como de ações judiciais comuns (ações
ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular). Por fim, importante destacar
que os atos gerais prevalecem sobre os individuais, uma vez que, na prática de atos
individuais, a Administração é obrigada a observar os atos gerais pertinentes ao caso.

Os atos complexos são formados por duas ou mais manifestações de vontade autônomas,
provenientes de órgãos diversos. O ponto essencial que caracteriza os atos complexos é a
conjugação de vontades autônomas de órgãos diferentes para a formação de um único ato. O
ato complexo só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os órgãos que devem contribuir
para a sua formação.
Os atos compostos, por sua vez, são aqueles que resultam da manifestação de dois ou mais
órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato
principal; praticam-se, em verdade, dois atos: um principal e outro acessório. Hely Lopes
Meirelles dá como exemplo de ato composto a autorização que depende do visto de uma
autoridade.

O efeito prodrômico é considerado um efeito atípico do ato (o efeito típico da aposentadoria


seria acarretar a vacância do cargo e passar o servidor para a inatividade, o qual só ocorre, de
fato, quando o Tribunal de Contas concede o registro). que o servidor recebe os proventos
desde o momento em que a aposentadoria é concedida pela Administração (antes do registro
no Tribunal de Contas, portanto), ou seja, o ato produz efeitos antes de sua formação estar
completa. Tal efeito é chamado de efeito prodrômico.

A permissão é o ato administrativo por meio do qual a administração pública consente que o
particular se utilize privativamente de um bem público. Trata-se, portanto, de ato que confere
um direito ao particular, ou seja, é um ato constitutivo, e não um ato declaratório.

Ato perfeito é aquele que já completou sua formação; ato válido é o que não possui nenhum
vício; e eficaz é o ato que já se encontra apto a produzir efeitos. Para se falar em validade e
eficácia, o ato necessariamente deve ser perfeito. A partir daí, qualquer combinação é
possível: o ato pode ser (i) perfeito, válido e eficaz; (ii) perfeito, válido e ineficaz; (iv) perfeito,
inválido e eficaz; e (v) perfeito, inválido e ineficaz. Por outro lado, se o ato for imperfeito, ou
seja, se nem mesmo estiver formado, não há porque se falar em validade e eficácia.

Lembre-se de que, pelo atributo da presunção da legitimidade, o ato administrativo perfeito e


eficaz produz os efeitos que lhe são inerentes ainda que contenha algum vício em seus
elementos de formação, ou seja, ainda que seja um ato inválido.

A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no
cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Segundo a
doutrina, os atos praticados pelos funcionários de fato, pela teoria da aparência, são
considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparência de
legalidade de que se revestem.

A jurisprudência do STF admite que, em casos excepcionais, a licença para construir (ato
vinculado), poderá ser revogada (e não anulada ou cassada) por conveniência da
Administração, desde que a obra não tenha se iniciado. PODE, em caráter excepcional, dado
que a licença para construir é ato vinculado. Mas certamente a Administração terá o dever de
indenizar o particular pelos prejuízos que lhe foram causados. Enfim, segundo a jurisprudência
de nossos tribunais superiores, é correto afirmar que, mesmo que se trate de um ato
vinculado, é possível revogar uma licença para construir, mas em condições excepcionais.

Licença - Permite ao particular exercer direitos subjetivos; Ato vinculado e definitivo.

Autorização - Permite ao particular exercer atividades materiais, prestar serviços públicos ou


utilizar bem público. Ato discricionário e precário. A autorização é ato administrativo
discricionário mediante o qual a administração pública outorga a alguém o direito de realizar
determinada atividade material.
Autorização - Permite ao particular utilizar bem público. Ato discricionário e precário.

Licença é editada no exercício do poder de polícia, nas situações em que a lei exige obtenção
de anuência prévia da Administração como condição para o exercício, pelo particular, de um
direito subjetivo de que seja titular (ex: alvarás de construção). Já a autorização, na maior
parte dos casos, também configura um ato de polícia administrativa – quando constitui uma
condição para a prática de uma atividade material privada (ex: autorização para porte de arma
de fogo) ou para o uso de um bem público (ex: autorização para utilização das vias públicas
para a realização de feiras livres).

O estabelecimento que obtenha do poder público licença para comercializar produtos


farmacêuticos não poderá, com fundamento no mesmo ato, comercializar produtos
alimentícios, visto que a licença para funcionamento de estabelecimento comercial constitui
ato administrativo vinculado. A inobservância pelo particular acarretará na cassação da
licença. O alvará de funcionamento de estabelecimentos comerciais é uma das formas de
manifestação da licença administrativa, ato vinculado.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Um ato administrativo extingue-se por cumprimento de seus efeitos (extinção natural),


desaparecimento do sujeito ou do objeto.

Revogação - por razões de conveniência e oportunidade;  Anulação ou invalidação, por


razões de legalidade;  Cassação, em que a retirada ocorre pelo descumprimento de condição
fundamental para que o ato pudesse ser mantido.  Caducidade, em que a retirada se dá
porque uma norma jurídica posterior tornou inviável a permanência da situação antes
permitida pelo ato.  Contraposição, que se dá pela edição posterior de ato cujos efeitos se
contrapõem ao anteriormente emitido.  Renúncia, pela qual se extinguem os efeitos do ato
porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que desfrutava.

A anulação, a revogação e a cassação são classificadas como formas do chamado desfazimento


volitivo, eis que são resultantes da manifestação expressa do administrador ou do Poder
Judiciário. Todas as demais formas de extinção vistas no tópico acima, inclusive a caducidade,
independem de qualquer manifestação ou declaração.

A Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis, mas pode anular
ou convalidar os atos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros. Segundo a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a anulação (e
também a revogação ou a cassação) de qualquer ato capaz de repercutir desfavoravelmente
sobre a esfera de interesses do administrado deve ser precedida de procedimento
administrativo em que se assegure, ao interessado, o efetivo exercício do direito ao
contraditório e à ampla defesa.

O ato inválido, nulo, não gera direito adquirido. Entretanto, a jurisprudência tem considerado
que se deve proteger os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Assim, por
exemplo, caso o servidor tenha recebido, de boa-fé, verbas remuneratórias indevidas, não há
obrigação de restituir os valores. Da mesma forma, é protegida a confiança do terceiro de boa-
fé no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente. Ressalte-se que, no caso
de terceiros de boa-fé, são mantidos os efeitos do ato anulado, e não o ato em si.

A Lei 9.784/1999 estabelece em cinco anos o prazo para anulação de atos administrativos
ilegais, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada má fé.

Essa regra, porém, não se aplica aos casos em que se constate afronta flagrante a
determinação expressa da Constituição Federal; nessas hipóteses, a anulação pode ocorrer a
qualquer tempo, não estando sujeita ao prazo decadencial.

REVOGAÇÃO - é a retirada de um ato administrativo válido do mundo jurídico por razões de


conveniência e oportunidade. A revogação pressupõe, portanto, um ato legal e em vigor, mas
que se tornou inconveniente ou inoportuno ao interesse público. A revogação somente se
aplica aos atos discricionários (controle de mérito), sendo ela própria um ato discricionário,
uma vez que decorre exclusivamente de critério de oportunidade e conveniência. A revogação
somente produz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc), afinal, o ato revogado era válido,
sem vício algum. Ademais, deve respeitar os direitos adquiridos. A revogação é ato privativo da
Administração.

Nesse sentido, não são passíveis de revogação os atos:  exauridos ou consumados; 


vinculados;  que geraram direitos adquirido;  integrantes de um procedimento
administrativo;  meros atos administrativos;  complexos;  quando se exauriu a
competência relativamente ao objeto do ato; Por fim, cumpre registrar que, diferentemente
da anulação, não há prazo estabelecido em norma para a revogação de um ato que
proporciona direitos ao destinatário.

CONVALIDAÇÃO - Para a doutrina, vícios sanáveis são aqueles presentes nos elementos
competência (exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto
forma essencial à validade do ato). Já os vícios de motivo e objeto são insanáveis, ou seja, não
admitem convalidação. A convalidação produz efeitos retroativos (ex tunc). Ressalte-se que a
convalidação não é controle de mérito, e sim de legalidade, incidente sobre os vícios sanáveis
nos elementos competência e forma. Assim, tanto atos vinculados como discricionários podem
ser convalidados.

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.

Se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou, teremos a ratificação. Se, ao
contrário, a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação. Por sua
vez, a conversão atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria, para que se aproveitem
os efeitos já produzidos. Exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação,
convertida em autorização, para a qual não se exige licitação. A conversão se aproxima da
convalidação, porém, na conversão, há a substituição do ato; na convalidação, aproveita-se o
ato primário, saneando-o.

A revogação de atos possui limitação de natureza material, mas não de natureza temporal.
Com efeito, existem atos que são irrevogáveis em razão da sua própria natureza ou conteúdo,
nos quais a revogação encontra uma limitação de natureza material, a exemplo, os atos
exauridos ou consumados, dos atos vinculados, dos atos que geraram direitos adquiridos e dos
atos complexos. Por outro lado, diferentemente da anulação, não há prazo estabelecido em
norma para a revogação de um ato que proporciona direitos ao destinatário. O art. 54 da Lei
9.784/1999 fala apenas em anulação. Veja: Art. 54. O direito da Administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

A Administração Pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se


amolda nas hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de
discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vinculado.

O prazo decadencial previsto na Lei 9.784/1999 não faz distinção entre atos nulos e anuláveis,
ou seja, aplica-se a ambos. Vejamos: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Os atos administrativos gerais, a exemplo dos atos normativos, não podem ser objeto de
impugnação direta por meio de recursos administrativos. A rigor, para pleitear a invalidação
direta de um ato normativo geral, deve ser utilizada a ação direta de inconstitucionalidade
(ADI). De outra parte, é bom saber que, ao contrário dos atos gerais, os atos individuais podem
ser atacados por recursos administrativos.

Nos atos compostos, há a manifestação de dois ou mais órgãos, porém a manifestação de um


é instrumental em relação à do outro; ou seja, não há “conteúdo próprio em cada uma das
manifestações”, mas apenas na manifestação principal. Por outro lado, atos complexos são os
que decorrem de duas ou mais manifestações de vontade independentes, provenientes de
órgãos diversos, que concorrem para a formação de um ato único.

Atos que necessariamente devem ser motivados, dentre eles, os atos que “importem
anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”. Sendo assim,
conquanto a revogação de fato ocorra por motivo de conveniência e oportunidade da
Administração, deve ser sempre motivada.

AULA 08

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: características  Administração atua nessa qualidade, com


supremacia sobre o particular.  São regulados pelo direito público e, supletivamente, pelo
direito privado.  Existência de cláusulas exorbitantes.  Natureza de contrato de adesão
(cláusulas fixadas unilateralmente pela Administração).  Onerosidade e comutatividade. 
Formalismo: o Instrumento formal de contrato é obrigatório -> valores de concorrência e
tomada de preços (inclusive em casos de dispensa e inexigibilidade), exceto compras com
entrega imediata. É possível contratos verbais para pequenas compras.  Natureza pessoal
(intuitu personae): admite subcontratação parcial apenas se houver previsão no edital e no
contrato e estiver dentro do limite autorizado pela Administração.  Mutabilidade (ex:
alteração unilateral, teoria da imprevisão).  Contratos privados: seguro, financiamento,
locação, prestação de serviço público em que a Administração é usuária (regem-se,
predominantemente, pelo direito privado e, no que couber, pelo direito público, inclusive
cláusulas exorbitantes).

CLÁUSULAS NECESSÁRIAS I. Objeto. II. Regime de execução ou forma de fornecimento. III.


Preço, condições de pagamento e critérios de ajuste. IV. Prazos de início e de conclusão, de
entrega. V. Crédito pelo qual correrá a despesa. VI. Garantias oferecidas, quando exigidas. VII.
Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores das multas. VIII. Casos
de rescisão. IX. Reconhecimento de direitos da Administração em caso de rescisão por
inexecução do contrato. X. Condições de importação, quando for o caso. XI. Vinculação ao
edital de licitação ou ao termo que a dispensou. XII. Legislação aplicável. XIII. Obrigação do
contratado de manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

Alteração unilateral  Por modificação do projeto ou das especificações;  Por acréscimo ou


diminuição de seu objeto, em até 25% (ou até 50% de acréscimo em caso de reforma de
edifícios ou equipamentos).  Somente cláusulas de execução -> não pode alterar o equilíbrio
econômico-financeiro.

Rescisão unilateral  Rescisão unilateral pela Administração:  Inadimplência do contratado,


com ou sem culpa  Interesse público  Caso fortuito e força maior  Quando a culpa é da
administração (não é cláusula exorbitante):  Amigável  Judicial. O contratado tem direito à
indenização.

Aplicação de sanções  Advertência  Multa  Suspensão temporária de participação em


licitação e de contratar, por até dois anos.  Declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração enquanto perdurarem os motivos da punição ou até a
reabilitação, no mínimo após dois anos.

Exigência de garantia  Poderá ser exigida garantia do contratado, até 5% do valor do contrato
(até 10% em contrato de grande vulto com alta complexidade).  Deve haver previsão
expressa no instrumento convocatório.  Modalidades de garantia (opção do contratado):
caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro garantia; fiança bancária.  Não se
confunde com garantia da proposta (até 1% do valor estimado do objeto).

Fiscalização pela Administração  Realizada por representante designado, permitida a


contratação de terceiros para auxílio.  Poderá determinar o que for necessário à
regularização dos problemas observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência,
solicitá-las a seus superiores.

Ocupação temporária  Garante a continuidade dos serviços essenciais.  Hipóteses: (i) como
medida cautelar; e (ii) após a rescisão do contrato.  Incide sobre bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao contrato.

Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido  Somente após 90 dias de atraso
é que o contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a
execução dos serviços, após notificação prévia.  Em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato
não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias.

DURAÇÃO DOS CONTRATOS  O prazo dos contratos não pode ser indeterminado.  Regra:
prazo restrito aos créditos orçamentários (no mesmo exercício).  Exceções: Projetos incluídos
no PPA -> máximo de 4 anos; Serviços de execução continuada-> Até 60 meses e
excepcionalmente por mais 12 meses; Aluguel equipamentos e programas informática -> até
48 meses; Segurança nacional e inovação tecnológica (licitação dispensável) -> até 120 meses.

EXECUÇÃO DOS CONTRATOS  Responsabilidade pelos encargos:  Fiscais, comerciais e


trabalhistas -> da empresa contratada.  Previdenciários -> solidária com a Administração.

FORMAS DE RECEBIMENTO DO OBJETO

Provisório e definitivo:  Obras ou serviços -> termo circunstanciado  Compras ou locação de


equipamentos -> recibo (exceto equipamentos de grande vulto -> termo circunstanciado).

Definitivo (dispensado o provisório):  Gêneros perecíveis, serviços técnicos profissionais,


obras e serviços até R$ 80 mil -> recibo.

EXTINÇÃO DO CONTRATO  Naturalmente, por cumprimento do objeto ou término do prazo.


 Impossibilidade material ou jurídica.  Anulação (ex tunc): dever de indenizar o contratado,
exceto de este tiver contribuído para a ilegalidade.  Rescisão (ex nunc): unilateral, amigável
ou judicial.

TEORIA DA IMPREVISÃO Eventos excepcionais e imprevisíveis, ou de consequências


imprevisíveis, que provocam desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, e
totalmente estranho à vontade das partes.

Fato do príncipe: ato geral de Governo, não relacionado diretamente com o contrato, que
proíbe ou encarece a execução.

Fato da Administração: ato da Administração diretamente ligado ao contrato, que dificulta ou


impede sua execução.

Força maior: evento humano, como uma greve ou rebelião.

Caso fortuito: evento da natureza, como uma inundação.

Interferências imprevistas: fatos imprevisíveis, preexistentes ao contrato, mas só descobertos


posteriormente ao início da execução; oneram, mas não impedem a execução.

ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Contrato de fornecimento. 2. Contrato de obra


pública. 3. Contrato de serviços. 4. Contrato de concessão de serviços públicos, de obra pública
ou de uso de bem público.

Execução das obras e serviços:  Execução direta: feita pela própria Administração. 
Execução indireta: contratada com terceiros. Regimes de execução: o Empreitada por preço
global: valor fechado de toda a execução. Empreitada por preço unitário: valor unitário por
unidades executadas. Empreitada integral: valor fechado de todo um empreendimento, pronto
para funcionar. Tarefa: mão-de-obra para pequenos trabalhos.

Contratos -> interesses opostos  Convênios -> interesses comuns.

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado.

Nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que


não expressamente previstas. Já nos contratos de direito privado celebrados pela
Administração, tais cláusulas têm que ser expressamente previstas. Os contratos
administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes
envolvidas não figuram em posição de igualdade.

Em regra, os contratos administrativos devem ser formais e escritos. Porém, nem sempre o
contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o próprio legislador autoriza sua celebração
para pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento (valores não
superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento.

O resumo do instrumento do contrato, qualquer que seja seu valor (inclusive os contratos sem
ônus), deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do
contrato. Nos contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitação, a eficácia
depende, além da publicação do resumo do instrumento, também da publicação da ratificação
pela autoridade superior dos atos de inexigibilidade e dispensa.

O instrumento de contrato (vale dizer, o documento formal, assinado pelas partes) é


obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preço, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de
licitação. Nos demais casos, o instrumento de contrato é facultativo, hipótese em que a
Administração deverá substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato,
nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

O instrumento de contrato também é facultativo nos casos de compra com entrega imediata e
integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência
técnica. Nessa hipótese, a faculdade independe de valor, aplicando-se, inclusive, às compras
decorrentes das modalidades de licitação concorrência ou tomada de preços.

Requisitos formais dos contratos administrativos - Devem ser formais e escritos. Podem ser
verbais para pequenas compras. Devem ser publicados na imprensa oficial, independente do
valor. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos cujo valor se enquadre nos limites de
concorrência e de tomada de preços. O instrumento de contrato é facultativo nas compras
com entrega imediata e integral, independente do valor.

O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo
de vinte dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura.
Os contratos administrativos são pessoais, celebrados intuitu personae, ou seja, exige-se que o
objeto seja executado pelo próprio contratado, não se admitindo, de regra, a subcontratação.
Mas o art. 72 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de subcontratação parcial (e não total)
de obra, serviço ou fornecimento, desde que esteja: prevista no edital; prevista no contrato; e
dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração. A subcontratação não isenta o
particular contratado das suas responsabilidades legais e contratuais.

Vale ressaltar que a subcontratação não retira o caráter intuitu persone do contrato. Tanto é
assim que a subcontratação não isenta o particular contratado das suas responsabilidades
legais e contratuais.

Não obstante, é importante saber que a Lei 8.666/1993 prevê determinados tipos de contratos
que não admitem subcontratação (os chamados “contratos personalíssimos”).

O regime de execução ou a forma de fornecimento constitui cláusula necessária em todo


contrato firmado pela administração pública. I. Objeto. II. Regime de execução ou forma de
fornecimento. III. Preço, condições de pagamento e critérios de ajuste. IV. Prazos de início e de
conclusão, de entrega. VII. Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e
valores das multas.

No contrato administrativo, não é vedada a existência de cláusula compromissória que institua


o juízo arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis pertencentes
a sociedade de economia mista. Segundo a jurisprudência do STJ, “são válidos e eficazes os
contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º) que
estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do
ajuste”. Para aquele Tribunal Superior, esse tipo de ajuste só pode ocorrer em hipóteses
envolvendo “direitos disponíveis”, a exemplo dos direitos patrimoniais das empresas estatais,
que possuem natureza contratual ou privada. Lembrando que os direitos patrimoniais
correspondem ao chamado interesse público secundário, que visa ao aumento de receitas ou à
diminuição de gastos da entidade. Por fim, ressalte-se que a Lei de Concessões de Serviços
Públicos (Lei 8.987/1995) e a Lei da Parceria Público-Privada (Lei 11.079/2004) já preveem, de
forma expressa, o uso da arbitragem.

Segundo a Maria Sylvia Di Pietro, “todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas
unilateralmente pela Administração”. Entretanto, algumas das cláusulas necessárias não são, a
rigor, fixadas unilateralmente pela Administração, o que justifica o gabarito da banca. Uma
delas é o preço, que depende da proposta oferecida pelo contratado na licitação. A outra é a
garantia que, nos termos do art. 56, §1º da Lei 8.666/1993, deverá ser escolhida pelo
contratado dentre as alternativas elencadas na lei (caução, seguro-garantia ou fiança
bancária). Ou seja, nem todas as clausulas do contrato são fixadas unilateralmente pela
Administração.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

Hipóteses de alteração unilateral do contrato pela Administração:  Qualitativa: quando


houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos.  Quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. O limite para acréscimos e
supressões unilaterais no contrato é de até 25%, EXCETO no caso de reforma de edifícios ou de
equipamentos, em que o limite é de até 50%, só para acréscimos (desde que se mantenha o
necessário equilíbrio econômico-financeiro). A possibilidade de alteração unilateral do
contrato pela Administração abrange apenas as chamadas cláusulas regulamentares, de
execução ou de serviço (dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução). Por
outro lado, as denominadas cláusulas econômico-financeiras nunca podem ser modificadas
unilateralmente. Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-
financeiro inicial.

Registre-se que a alteração do equilíbrio econômico-financeiro só pode ocorrer se houver


prévia concordância do contratado.

A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras principais:


indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e
manutenção do interesse público.

FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO - O contratado deverá manter preposto, aceito pela


Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. O
não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do
contrato, sem prejuízo das sanções cabíveis. Por fim, é importante ressaltar que a fiscalização
efetuada pela Administração não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos
causados a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato. É permitida a
contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato designado pela Administração. :

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros,


decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa
responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Ou seja, a
fiscalização ou o acompanhamento efetuado pelo agente público designado pela
Administração (atividades que, na questão, a banca ilustrou como um auxílio na interpretação
de documentos e na condução dos trabalhos) não afasta a responsabilidade do contratado
pela execução dos serviços e obras.

O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências


relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização
das faltas ou defeitos observados. Assim, se o fiscal verificar que o serviço está sendo
executado em desconformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer outra disposição
oficial aplicável ao objeto do contrato, ele possui amparo legal para tomar as medidas
necessárias para o exato cumprimento do contrato, entre elas, paralisar ou solicitar o
refazimento de qualquer serviço. As decisões e providências que ultrapassarem a
competência do representante da Administração deverão ser solicitadas a seus superiores em
tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Durante a execução do contrato dos serviços de segurança e vigilância do edifício sede do
Banco Central do Brasil, o representante da administração pública responsável por
acompanhar e fiscalizar a execução do contrato não tem autonomia para autorizar a redução
no número de postos de vigilância. A redução no número de postos de vigilância previstos num
contrato de prestação de serviços de segurança não constitui simples ato de fiscalização, e sim
efetiva alteração do contrato (diminuição quantitativa do objeto), com impacto no valor
devido pela Administração. Portanto, trata-se de medida que extrapola as competências do
fiscal do contrato, cuja missão é acompanhar e fiscalizar o correto cumprimento daquilo que
está previsto no ajuste. No caso, se o fiscal verificar a necessidade de alterar o contrato para
diminuir o número de postos, aplica-se a hipótese do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, pelo qual
as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser
solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prevalece o entendimento de que tanto


a suspensão temporária quanto a declaração de inidoneidade produzem efeitos perante toda a
Administração Pública. O Tribunal de Contas da União (TCU), ao contrário, e em linha com a
doutrina majoritária, entende que a suspensão temporária produz efeitos apenas em relação
ao órgão ou entidade que a aplicou, enquanto a declaração de inidoneidade impede o
contratado de licitar e contratar com toda a Administração Pública, pelo fato de que a
suspensão é aplicada pela autoridade competente do próprio órgão contratante, enquanto a
aplicação da declaração de inidoneidade compete ao Ministro de Estado ou ao Secretário
estadual/municipal, conforme o caso.

Segundo a jurisprudência do STJ, as sanções de suspensão temporária e de declaração de


inidoneidade produzem efeitos ex-nunc (prospectivos), não afetando, automaticamente,
contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade. Por fim, nunca é
demais lembrar que qualquer aplicação de sanção deve ser sempre precedida de processo
administrativo em que se assegure ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A Lei 8666/1993 determina que, para exercer esse direito, o interessado dispõe de 5 dias úteis,
salvo na hipótese de declaração de inidoneidade, em que o prazo se eleva para 10 dias.

A empresa declarada inidônea para licitar com a Administração poderá ser reabilitada após
dois anos da aplicação dessa sanção, sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos
prejuízos resultantes.

A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar


com a administração pública por prazo não superior a dois anos pode ser aplicada aos
profissionais que tenham sofrido condenação definitiva por praticar, de forma dolosa, fraude
fiscal no recolhimento de quaisquer tributos.

Todavia, nos termos do art. 88 da lei, as sanções suspensão temporária de participação em


licitação e impedimento de contratar e a declaração de inidoneidade, especificamente,
também podem ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos
administrativos firmados com a Administração Pública: I - tenham sofrido condenação
definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer
tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III -
demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos
ilícitos praticados.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA - Como medida cautelar enquanto ocorre a apuração administrativa


de faltas cometidas pelo contratado. E Após a rescisão do contrato administrativo. A
possibilidade de ocupação temporária de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados
ao objeto do contrato decorre do princípio da continuidade do serviço público, a fim de evitar
a interrupção de serviços essenciais ao interesse da coletividade.

RESTRIÇÕES À OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - No caso de não


pagamento por parte da Administração Pública, somente após 90 dias de atraso é que o
particular contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda,
paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia. Antes desse prazo, o contratado não
pode recusar-se ao cumprimento do objeto do contrato. O fundamento dessa prerrogativa da
Administração também é o princípio da continuidade dos serviços públicos.

De fato, é verdade que a duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à
vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. Também é correto que, como
exceção, os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano
plurianual podem ser prorrogados se houver interesse da administração, nesse caso, até o
máximo de 4 anos. A lei prevê outras exceções. São elas:  Serviços de execução continuada:
até 60 meses e excepcionalmente por mais 12 meses;  Aluguel de equipamentos e
programas de informática: até 48 meses;  Segurança nacional e inovação tecnológica
(hipóteses específicas de licitação dispensável): até 120 meses. Embora os contratos
administrativos possam ser prorrogados, é vedado à administração pública celebrar o contrato
com prazo de vigência indeterminado.

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros,


decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa
responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Perceba que a
responsabilidade do contratado é do tipo subjetiva, eis que exige culpa ou dolo para sua
caracterização. Na hipótese de dano causado pelo só fato da obra – ou seja, quando o dano
decorre da própria natureza da obra ou de algum fato imprevisível, sem que tenha havido
culpa de alguém – há responsabilidade civil objetiva da Administração Pública, vale dizer, a
Administração (e não o contratado) é quem deverá indenizar os terceiros afetados pela obra.

Sobre o tema, é importante destacar que o contratado é responsável pelos encargos


trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71).
Em caso de inadimplência, a responsabilidade pelo pagamento dessas obrigações não é
transferida à Administração Pública, exceto em relação aos encargos previdenciários
resultantes da execução do contrato, hipótese em a Administração responderá solidariamente
(e não subsidiariamente). Tais encargos que geram responsabilidade solidária para a
Administração são as contribuições previdenciárias que devem ser recolhidas pelas empresas
contratadas, relativas aos empregados dessas empresas que prestam os serviços previstos no
contrato.
Contudo, em relação aos encargos trabalhistas, o Supremo entende que, excepcionalmente,
no exame de casos concretos, é possível a responsabilização subsidiária (e não solidária) da
Administração, quando se comprovar sua omissão culposa no exercício do seu dever de
fiscalização ou de escolha adequada da empresa a contratar, a chamada culpa in vigilando ou
culpa in elegendo.

Considerados os limites estabelecidos pela lei, o recebimento provisório ou definitivo da obra


não exclui a responsabilidade civil e ético profissional, por parte da contratada, pela solidez e
segurança da obra ou do serviço e pela perfeita execução do contrato.

ANULAÇÃO - A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo


que este houver executado até a data da anulação e por outros prejuízos regularmente
comprovados. O contratado tem direito a indenização caso a nulidade do contrato for
imputável apenas à Administração. Tal direito não lhe é devido caso ele tenha contribuído para
a ilegalidade. Direito à indenização dos denominados danos emergentes, isto é, aqueles que
realmente se originaram da execução parcial do contrato (projetos, vistorias, pareceres
técnicos, viagens etc.). Frise-se, contudo, que a lei não prevê indenização a título de lucros
cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que o contratado teria com a
execução do contrato, e deixará de obter em razão da anulação), embora essa possibilidade
seja reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência.

Nos termos do art. 78, V da Lei 8.666/1993, constitui motivo para a rescisão do contrato a
“paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração”. Trata-se de uma das hipóteses que fundamentam a rescisão unilateral por
parte da Administração, uma das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. No
geral, qualquer inadimplemento do ajuste por parte do contratado, com ou sem culpa,
constitui motivo para a rescisão unilateral. Detalhe é que a Administração pode promover a
rescisão unilateral sem precisar obter autorização judicial.

Durante a execução do contrato, a Administração não pode exigir, unilateralmente, a alteração


da garantia. A troca só é possível se houver acordo entre as partes.

TEORIA DA IMPREVISÃO - ocorrerem eventos excepcionais e imprevisíveis que provocam


desequilíbrio da equação econômico-financeira do ajuste. A teoria também se aplica para fatos
previsíveis, porém de consequências incalculáveis, não provocadas pela vontade das partes. O
fundamento da teoria é o princípio da cláusula rebus sic standibus (“enquanto as coisas estão
assim”), considerado implícito em todos os contratos de prestações sucessivas, segundo o qual
o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes quando o
ajuste foi firmado. Mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual,
ensejando, por conseguinte, a alteração (revisão) do contrato, quando for possível
reestabelecer a sua equação econômico-financeira inicial ou, caso contrário, a rescisão do
ajuste. A teoria da imprevisão não se aplica na ocorrência de simples elevações de preços em
proporção suportável, correspondente ao risco do próprio contrato (risco empresarial). A Lei
8.666/1993 encampou expressamente a teoria da imprevisão ao prever que os contratos
administrativos podem ser alterados por acordo das partes.
Sobre o tema, a doutrina assevera que o particular enfrenta três tipos de riscos (ou “áleas”)
quando contrata com a Administração, a saber:  Álea ordinária ou empresarial, que está
presente em qualquer tipo de negócio, decorrente da própria flutuação do mercado;  Álea
administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração unilateral dos contratos pela
própria Administração, o fato do príncipe e o fato da Administração; e,  Álea econômica, que
corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes,
imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato.
Maria Sylvia Di Pietro ensina que a álea ordinária, por se referir aos riscos comuns a qualquer
contrato, decorrentes das flutuações ordinárias do mercado, deve ser suportada pelos
contratados, ou seja, não ensejam a revisão/rescisão do contrato. Por outro lado, as outras
áleas (administrativa e econômica) são extraordinárias ou extracontratuais, podendo levar a
diferentes resultados: a revisão (reequilíbrio) do contrato, sua dilação temporal (prorrogação)
ou mesmo rescisão sem culpa das partes.

Fato do príncipe - Atos gerais do Estado que oneram indiretamente o contrato (aumento
expressivo de tributos); Fato da Administração - Atos ou omissões da Administração que
incidem diretamente sobre o contrato; Caso fortuito e força maior - Eventos imprevisíveis ou
inevitáveis que impedem ou oneram a execução do contrato; Interferências imprevisíveis -
Fatos imprevistos, preexistentes, que oneram, mas não impedem a execução.

As chamadas áleas administrativas ou econômicas constituem eventos imprevisíveis e


extraordinários que provocam um desequilíbrio excessivo da equação econômico-financeira
original ou a impossibilidade da execução do contrato a contento. A álea administrativa
engloba o fato do príncipe e o fato da Administração, enquanto a álea econômica compreende
circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis quanto à
sua ocorrência ou quanto às suas consequências. Em ambos os casos, o contrato
administrativo poderá ser repactuado, por acordo entre as partes, com vistas a reestabelecer o
equilíbrio do ajuste.

A repactuação dos preços, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do


contrato, só pode ser efetuada na ocorrência de fatos imprevisíveis, extraordinários e
extracontratuais (a chamada álea extraordinária) e, mesmo assim, quando sua ocorrência
provoque ou um desequilíbrio excessivo da equação econômico-financeira original ou a
impossibilidade da execução do contrato a contento. A simples variação de custos, decorrente
de oscilações comuns de mercado (a chamada álea ordinária), não é motivo para a revisão,
pois faz parte do risco econômico a que se sujeita qualquer empresário. A possibilidade de
revisão do contrato na ocorrência de fatos enquadráveis na álea extraordinária não precisa
estar prevista no edital ou no contrato, pois constitui cláusula implícita em todo contrato de
execução prolongada.

Nos contratos administrativos, a exigência de garantia por parte da Administração pode ser
feita, mas não é obrigatória. Caso a autoridade pretenda fazer a exigência, deve prever no
instrumento convocatório da licitação, a fim de que o futuro contratado participe do certame
sabendo de todas as condições nas quais o contrato será firmado.
O prazo para interposição do pedido de reconsideração contra a declaração de inidoneidade é
contado a partir da intimação do ato (ou seja, quando a licitante recebe a notificação), e não a
partir da publicação.

Uma vez realizada licitação para a contratação dos serviços, ainda que ocorra alguma
ilegalidade durante o procedimento licitatório, a administração não será obrigada a anular o
contrato se a decisão não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
Comentário: Como regra, a ilegalidade deve levar à anulação do ato ou procedimento
administrativo. Porém, nem sempre os atos merecem ser anulados. Em caso de vício sanável,
que não cause lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros (ex: a portaria que designou
a comissão de licitação apresentou incorretamente o nome de um dos membros), a doutrina
sustenta ser possível a convalidação (correção) ao ato.

Lembrando que a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração abrange


apenas as chamadas cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço, que são aquelas
que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, sobre como o
contrato será executado (ex: quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado).
Já as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado.

Significa que, em regra, a Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que este
já houver executado até a data em que a nulidade do contrato for declarada, salvo se esta
nulidade tiver sido provocada pelo próprio contratado, hipótese em que a Administração ficará
isenta do dever de indenizar.

A Lei 8.666/1993 prevê duas hipóteses nas quais a licitação poderá ser revogada (após a
publicação do edital, logicamente):  por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.  a critério da Administração,
quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento
equivalente no prazo e condições estabelecidos. Ressalte-se que a licitação não poderá ser
revogada depois de assinado o contrato.

Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público.
Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se
inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. No caso, o TCU (que
determinou à Administração que não prorrogasse o contrato) não precisaria ter chamado a
empresa prejudicada em oitiva. Por oportuno, vale saber que, de modo contrário, em se
tratando de determinação do TCU para que a Administração promova a anulação de contrato
administrativo, o Tribunal de Contas deve promover a oitiva dos particulares prejudicados,
garantindo-lhes, assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa.

A secretaria de obras de determinado Estado membro da Federação firma, em nome do


Estado, e após regular procedimento licitatório, contrato administrativo para a realização de
obra pública. Entre as demais cláusulas do termo de contrato, há dispositivo que prevê a
possibilidade de paralisação da obra por parte da Administração, hipótese em que as partes
acordariam a respeito. À luz da jurisprudência do STJ. Trata-se de hipótese em que o contrato
merecia aditivo capaz de resguardar o seu equilíbrio econômico-financeiro. Persiste o dever de
indenizar os prejuízos causados em decorrência de interrupção temporária de obra pública,
por iniciativa da Administração. Embora legítima a interrupção contratual, impõe-se o dever de
indenizar os prejuízos suportados pelo particular em decorrência da paralisação, para
resguardar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Doutrina autorizada, porém, advoga que, se a invalidação for causada por culpa comissiva ou
omissiva da Administração, seja no procedimento de licitação, seja na própria celebração do
contrato, o contratado, além do direito ao que foi executado e aos danos emergentes, que
consistem no denominado interesse negativo, faz jus também aos lucros cessantes, parcela
correspondente à projeção futura do que poderia auferir se não houvesse a paralisação do
ajuste pela anulação, parcela esta que retrata o interesse positivo do prejudicado (interesse na
conclusão do contrato).

Segundo a jurisprudência do STJ, o aumento salarial determinado por dissídio coletivo de


categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não
havendo que se falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo.

O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos
administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade
administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se
originou.

SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O


MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE
FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS
INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os
mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para
licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção
administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo
a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para
estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da


indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de
sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado
o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega
provimento.

AULA 09

LICITAÇÕES  Objetivo: selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.  É um


procedimento administrativo: sequência de atos interligados.  Dever de licitar: administração
direta e indireta (U, E, DF e M), inclusive EP e SEM (só atividade meio). Todos os Poderes
(função administrativa).
Princípios:  Legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade; probidade administrativa.
 Vinculação ao instrumento convocatório: edital é a lei da licitação, obrigando os licitantes e
a própria Adm.  Julgamento objetivo: não pode haver avaliação subjetiva de propostas. 
Procedimento formal: seguir todo o formalismo descrito.  Sigilo das propostas: não do
procedimento licitatório, que é público.  Adjudicação compulsória: não poderá desrespeitar a
classificação na licitação. Igualdade (competitividade)  Igualdade de condições entre todos os
licitantes.  Veda imposição de marcas, exceto para padronização (tecnicamente justificável).
 Exceções: empate em igualdade de condições; licitações sustentáveis, medidas de
compensação, ME e EPP. Desenvolvimento nacional sustentável  Margem de preferência:
pode adquirir produtos nacionais até 25% mais caros; pode ser estendida para países do
Mercosul; revisão periódica a cada 5 anos; capacidade de produção não pode ser inferior à
demandada.  Bens e serviços de informática e automação.  Sistemas de TI e de
comunicação estratégicos.

Concurso: escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de


remuneração ou prêmios.

Leilão: alienação de bens pelo tipo maior lance ou oferta.

Consulta: utilizada por agências reguladoras.

Pregão  Aquisição de bens e serviços comuns, independentemente de valor.  Para a União


é obrigatório, sendo preferencial o pregão eletrônico.  Propostas e lances em sessão pública.
Lances apresentados pela licitante de menor preço e pelas que estiverem com preço até 10%
acima (no mínimo três licitantes).  Habilitação posterior ao julgamento.  Intenção de
recorrer deve ser manifestada imediatamente: 3 dias úteis para a Adm. decidir.  Vedado:
exigência de garantia de proposta, de aquisição de edital e pagamento de taxas.  Pregão
eletrônico: conduzido pela internet.  Conduzido por um pregoeiro e equipe de apoio.

Tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.

Fases da licitação: abertura do processo administrativo -> elaboração do instrumento


convocatório -> publicidade -> recebimento e julgamento das propostas -> homologação ->
adjudicação.  Julgamento das propostas: ;

 Exceções ao dever de licitar:  Inexigibilidade: inviabilidade de competição:  Fornecedor


exclusivo;  Serviço técnico exclusivo, de natureza singular, por empresa de notória
especialização, não sendo publicidade e propaganda;  Contratação de artista consagrado pela
crítica ou pelo público.  Dispensa de licitação: a competição é viável. Hipóteses taxativas
previstas na lei.  Licitação dispensada: a lei determina que não haverá licitação, todos para
alienação de bens da própria Administração. Licitação dispensável: a lei permite a dispensa de
licitação (pode ou não licitar).

Impugnação de edital:  Cidadão: até 5 dias úteis antes da licitação.  Licitante: até 2 dias
úteis antes da licitação.
 Alienação de bens:  Interesse público.  Avaliação prévia.  Licitação pública (dispensada
nas hipóteses do art. 17):  Imóveis: em regra por concorrência (salvo se o imóvel é derivado
de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, quando poderá ser por leilão ou
concorrência).  Móveis: em regra por leilão (> R$ 650 mil haverá concorrência).  Autorização
legislativa: apenas se o imóvel por da administração direta, autárquica ou fundacional (não
para EP e SEM).

A licitação tem como objetivo selecionar a proposta mais vantajosa, e não a mais barata. O
cumprimento do princípio constitucional da isonomia e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável. Igualdade de condições a todos os concorrentes.

Licitação – Procedimento - Proposta mais vantajosa - Isonomia - Desenvolvimento nacional


sustentável.

As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização; II - ser


processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de
aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas
parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando
economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da
Administração Pública.

PRINCÍPIOS - isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a


promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Legalidade;
Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; Probidade administrativa; Igualdade; Vinculação ao
instrumento convocatório e Julgamento objetivo).

Princípios implícitos: competitividade, procedimento formal, sigilo das propostas e adjudicação


compulsória.

Não configura violação ao princípio da isonomia o estabelecimento de requisitos mínimos de


habilitação dos licitantes cuja finalidade seja exclusivamente garantir a adequada execução do
futuro contrato.

É vedada a imposição de marcas de bens ou serviços nas licitações. Entretanto, a indicação de


marca é admissível para fins de padronização, nos casos em que for tecnicamente justificável.
Ademais, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra
ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: O autor do projeto, básico ou
executivo, pessoa física ou jurídica...

A participação do autor do projeto ou da empresa responsável por sua elaboração só será


permitida na condição de consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou
gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

Exceções ao princípio da isonomia - Empate em igualdade de condições; Promoção do


desenvolvimento nacional (Bens e serviços de informática e automoção; Margem de
preferência; Sistemas de TI e comunicação estratégicos); Licitações sustentáveis; Medidas de
compensação; ME e EPP

Uma exceção ao princípio da isonomia ocorre quando, em igualdade de condições, há empate


na licitação. Nesse caso, a lei permite, como critério de desempate, que seja assegurada
preferência, sucessivamente: 1º. Produzidos no País. 2º. Produzidos ou prestados por
empresas brasileiras. 3º. Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no País. 4º. Produzidos ou prestados por empresas que
comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou
para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na
legislação. 5º. Sorteio.

A Lei 8.666/1993 apresenta sim previsão de margem de preferência para produtos e serviços
nacionais. Mais que isso, a lei autoriza que os produtos e serviços nacionais que tenham
resultado de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País tenham uma margem
de preferência adicional àqueles que, embora produzidos ou prestados no Brasil, tenham se
originado de tecnologia estrangeira. Ademais, a lei prevê que, nas contratações destinadas à
implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e
comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá
ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com
o processo produtivo básico.

É proibida a realização de licitação cujo objeto inclua bens sem similaridade ou de marcas,
características e especificações exclusivas, salvo em casos específicos previstos em legislação. É
vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços [1] sem similaridade [2] ou
de marcas, características e especificações exclusivas, [3] salvo nos casos em que for
tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito
sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da disputa
entre os interessados, desde que não comprometam o princípio da isonomia. Por exemplo, ao
elaborar o edital, o agente público deve sempre buscar estabelecer condições que favoreçam a
competição entre os licitantes, tornando possível a participação do maior número possível de
licitantes, o que de certa também garante o atendimento ao princípio da isonomia.

VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - O instrumento convocatório vincula tanto


a Administração como os licitantes. É a lei interna da licitação. Qualquer modificação no edital
exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, EXCETO quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a
formulação das propostas.

A vinculação ao instrumento convocatório, nas licitações, equivale ao princípio da legalidade.


Por isso é que se diz que o edital é a lei interna da licitação. Nos termos do art. 41 da Lei 8.666,
a “Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada”. A celeridade do procedimento certamente é algo desejável, mas não
justifica o descumprimento das cláusulas do edital.
JULGAMENTO OBJETIVO – guarda estreita relação com os princípios da impessoalidade e da
vinculação ao instrumento convocatório. As propostas da licitação devem ser julgadas de
acordo com os critérios objetivos previamente definidos no edital ou convite.

ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. A obrigatoriedade veda também a abertura de nova licitação


enquanto válida a adjudicação anterior. O licitante pode se liberar da condição oferecida em
sua proposta caso a assinatura do contrato não se dê em até 60 dias após a apresentação da
mesma. Por outro lado, caso o vencedor seja convocado para assinar o contrato dentro do
prazo e condições estabelecidos e, sem justo motivo, se recusar, seu direto à contratação
decairá e ele ainda ficará sujeito a sofrer sanções administrativas.

SIGILO DAS PROPOSTAS - conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes, que devem
ser secretos até sua abertura na licitação. A violação do sigilo das propostas é crime,
sujeitando o agente público responsável a detenção.

Concorrência Acima de R$ 1,5 milhão. Acima de R$ 650 mil. Tomada de preços Até R$ 1,5
milhão. Até 650 mil. Convite Até 150 mil Até 80 mil. Dispensa de licitação Até 15 mil Até 8 mil.

Concorrência será obrigatória, independentemente do valor. São eles:  Compra ou alienação


de bens imóveis, exceto na alienação de imóveis cuja aquisição por parte da Administração
haja derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, que pode ser feita por
concorrência ou leilão;  Concessões de direito real de uso;  Concessões de serviços
públicos;  Contratos de parcerias público-privadas;  Licitações internacionais, admitindo-se,
observados os limites de valor, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de
cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem
ou serviço no País (art. 23, §3º);  Para o registro de preços (art. 15, § 3º, I), podendo também
ser utilizado o pregão (Lei 10.520/2002, arts. 11 e 12);

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou


que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à
data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,


cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o
estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho


técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Segundo Hely Lopes Meirelles, a modalidade concurso é um tipo especial de licitação que,
embora sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os licitantes, objetivando a
escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência.
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou
para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou
superior ao valor da avaliação.  Bens móveis inservíveis para a administração;  Produtos
legalmente apreendidos (ex: leilões da Receita Federal) ou penhorados (ex: leilões de joias da
Caixa Econômica Federal);  Bens imóveis que tenham sido recebidos pela Administração em
procedimentos judiciais ou por dação em pagamento.

Pregão - Aquisição de bens e serviços comuns. Sempre do tipo menor preço. Qualquer valor de
contrato. Inversão de fases: julgamento precede a habilitação; adjudicação precede a
homologação. Pode ser conduzido na forma eletrônica. Não se aplica: obras e serviços de
engenharia; locações imobiliárias; alienações.

As modalidades de licitação são concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, as


quais representam a forma específica de conduzir o procedimento licitatório. O julgamento
das propostas será sempre objetivo, em conformidade com os tipos de licitação, considerando
os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório, de maneira a possibilitar sua
aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45, caput). A única modalidade que
foge ao princípio do julgamento objetivo é o concurso, razão pela qual não se aplicam a ele
nenhum dos tipos de licitação previstos na lei.

Tipos de licitação Menor preço Melhor técnica Técnica e preço Maior lance ou oferta

Os tipos “técnica e preço” ou “melhor técnica” seriam aplicáveis apenas para a elaboração de
estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos da obra, mas não para a
execução, que deverá ser licitada pelo tipo “menor preço”. Excepcionalmente, o tipo “técnica
e preço” pode ser utilizado para a execução de obras de grande vulto e que envolvam
tecnologia sofisticada; mas trata-se de uma exceção, que deve ser devidamente justificada, o
que não é o caso da situação em análise.

Licitações de ╉imenso vulto╊ são aquelas com valores estimados superiores a 100 x R$ 1,5
milhão, ou seja, superiores a R$ 150 milhões. Nessas licitações, é obrigatória a realização de
audiência pública antes da publicação do edital. Não confundir com as licitações de ╉grande
vulto╊ que, segundo o art. 6º, V da Lei 8.666/93, são aquelas com valores estimados superiores
a 25 x R$ 1,5 milhão, ou seja, superiores a R$ 37,5 milhões.

Além dos licitantes, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação da Lei 8.666/1993, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis
antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação; por sua vez, a
Administração deve julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis (art. 41, §1º). Repare
que a impugnação do cidadão deve ter como objeto o edital da licitação e deve ser dirigida ao
próprio órgão ou entidade que está realizando a licitação.

A fim de não haver comprometimento da isonomia e da competitividade do certame, a


documentação exigida para a fase de habilitação deve ser tão somente aquela estritamente
necessária e considerada indispensável para a futura execução do contrato. Se a empresa não
apresentar os documentos, significa que ela não tem capacidade de fornecer o produto nas
condições exigidas pela Administração. Assim, ela terá que ser desabilitada e, nas modalidades
previstas na Lei 8.666, sua proposta de preço nem será aberta. Não é possível a contratação de
empresa que não tenha apresentado toda a documentação de habilitação exigida, desde ainda
que a proposta seja a mais vantajosa para a administração.

Na concorrência, tomada de preços e no convite, a homologação vem antes da adjudicação,


sendo ambas de responsabilidade da autoridade competente. No pregão ocorre o inverso: a
adjudicação é que vem antes da homologação. Ademais, caso não haja recurso dos licitantes, a
adjudicação será feita pelo pregoeiro e, depois, haverá a homologação pela autoridade
competente.

ALIENAÇÃO DE BENS - para a alienação de bens móveis, a autorização legislativa não se faz
necessária, em nenhum caso. A modalidade utilizada, regra geral, para a alienação de bens
móveis é o leilão. Porém, para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia superior ao limite da modalidade de tomada de preços (R$ 650.000,00), a
Administração deverá usar a concorrência. Já para a alienação de bens imóveis, a modalidade
utilizada em regra é a concorrência. Exceção: leilão ou concorrência (procedimentos judiciais e
dação em pagamento). A alienação dos bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou
dação em pagamento não necessita de autorização legislativa, ainda que para imóveis da
Administração direta, autárquica e fundacional.

Para ser considerada válida, a alienação de bens da administração pública deve,


necessariamente, ser precedida de avaliação e ser subordinada à existência de interesse
público devidamente justificado. Por outro lado, a autorização legislativa só é necessária para a
alienação de bens imóveis dos órgãos da administração direta e das entidades autárquicas e
fundacionais. Assim, a alienação de imóveis das EP e SEM não necessita de autorização
legislativa. Já a licitação, embora seja a regra para a alienação de bens móveis e imóveis, é
dispensada nos casos enumerados no art. 17 da Lei 8.666/93. Aliás, nas situações em que a
licitação é dispensada para a alienação de bens, a Administração não pode realizar licitação (a
dispensa é obrigatória).

 Inexigibilidade, quando, por algum motivo, não é viável a competição entre licitantes.
Inviabilidade de competição (impossibilidade de licitar). Lista exemplificativa

 Dispensa, quando, de forma diversa, existe a viabilidade de competição, mas a lei dispensa
ou autoriza a dispensa da realização do certame.

Dispensável - Poderá licitar (discricionário). Aquisições. Lista exaustiva.

Dispensada - Não poderá licitar (vinculado). Alienações. Lista exaustiva.

Em qualquer caso, a Administração deverá sempre justificar a não realização da licitação,


assim como a razão da escolha do fornecedor e o preço contratado. Afinal, a motivação
(indicação expressa dos motivos) dos atos administrativos que decidam pela dispensa ou pela
inexigibilidade é obrigatória.

É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para


aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca (Lembre-se que
a indicação de marca só é admissível para fins de padronização, nos casos em que for
tecnicamente justificável); II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação ( Estudos técnicos,
planejamentos e projetos básicos ou executivos;  Pareceres, perícias e avaliações em geral; 
Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;  Fiscalização,
supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;  Patrocínio ou defesa de causas judiciais
ou administrativas;  Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;  Restauração de obras de
arte e bens de valor histórico); III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.

Ressalte-se que os serviços previstos no art. 13, dado o caráter técnico, ou serão contratados
por inexigibilidade (art. 25) ou, quando esta não for aplicável, a licitação será,
preferencialmente, por meio de concurso.

O instituto do credenciamento, tratado em lei, é uma solução para as situações nas quais a
licitação se mostra inadequada, como é o caso de serviço médico (caso de inexigibilidade de
licitação).

Licitação dispensável - A licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor


estimado até R$ 15 mil ou para outros serviços e compras e para alienações de valor até R$ 8
mil; Nos casos de guerra ou calamidade pública, nesta última, para contratos com duração
máxima de 180 dias, vedada a prorrogação. Também compreende os casos de licitação
deserta, isto é, quando não comparecem interessados e a licitação não puder ser repetida sem
prejuízo para a Administração. Nos casos da licitação fracassada, que é aquela na qual todos os
licitantes são inabilitados (fase de habilitação) ou todas as propostas de preço são
desclassificadas (preços manifestamente superiores aos de mercado ou incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes). Nesses casos, a Administração poderá fixar novo
prazo de 8 dias úteis (ou 3 dias úteis em caso de convite) para apresentação de novas
propostas; persistindo a situação quanto às propostas de preço, será admitida a adjudicação
direta, por valor não superior ao cotado.

A licitação é dispensável para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das


finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado. Outro
exemplo é a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência
de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e
aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido.

A licitação é dispensável, por exemplo, na contratação realizada por empresa pública ou


sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado (art. 24, XXIII). Também é dispensável para a
celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de
gestão. Outro exemplo é a contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e
gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado. A licitação é dispensável
também para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno (não cabe para as SEM
e as EP, que têm personalidade jurídica de direito privado!) de bens produzidos ou serviços
prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública, desde que esse órgão
ou entidade tenha sido criado para esse fim específico (produção do bem ou prestação do
serviço) e em data anterior à vigência Lei 8.666/1993. Há, contudo, uma EXCEÇÃO para a
aquisição de produtos estratégicos para o SUS, que pode ser feita sem licitação quando o
contratado for um órgão ou entidade da Administração que produza esses produtos a preços
de mercado, mesmo que tenha sido criado após o início da vigência da Lei 8.666.

Dispensável - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento; quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho
de Defesa Nacional; na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição
de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso
Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder
Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade.

De regra, os casos de dispensa e de inexigibilidade devem ser formalizados pelos órgãos que a
processam. EXCETO - desnecessárias no caso de dispensa de licitação em razão do valor.
Lembrando, porém, que a motivação (indicação expressa dos motivos) dos atos
administrativos que decidam pela dispensa ou pela inexigibilidade é obrigatória, nos termos do
art. 50, IV da Lei 9.784/1990. Portanto, as dispensas em razão do valor devem ser motivadas. A
diferença é que tal motivação não precisa seguir as formalidades previstas no art. 26 da Lei
8.666/1993 (a dispensa em razão do valor não precisa ser comunicada à autoridade superior
no prazo de 3 dias ou publicada na imprensa oficial no prazo de 5 dias).

As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração deverão (obrigatório) ser


parceladas em várias licitações sempre que tal parcelamento se mostrar mais vantajoso, de
forma a ampliar a competitividade, atraindo licitantes incapazes de fornecer todo o objeto
desejado. Nos termos da Súmula nº 247 do TCU, o parcelamento é obrigatório quando o
objeto da contratação tiver natureza divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto a
ser licitado. Por exemplo, numa licitação para construção de uma rodovia que envolverá obras
de terraplenagem, pavimentação e drenagem, a Administração deverá realizar uma licitação
distinta para cada etapa do empreendimento.

A modalidade a ser adotada na licitação em cada uma das parcelas deve ser aquela que seria
utilizada caso houvesse uma contratação única, isto é, a escolha da modalidade deve ser feita
em face do montante conjunto de todas as contratações.
O fracionamento do objeto é obrigatório quando tiver natureza divisível. Deverá ser utilizada,
em cada licitação, a modalidade adequada para o objeto como um todo. Frise-se que o
desmembramento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação mais simples do que
se o objeto fosse licitado em sua totalidade é chamado de fracionamento de despenas e é
vedado pela Lei de Licitações (art. 23, §5º).

Caso uma empresa participante de concorrência pública apresente recurso em decorrência da


publicação de ato que a declare inabilitada para o certame, tal recurso terá, necessariamente,
efeito suspensivo. Os recursos contra a habilitação ou inabilitação de licitante ou contra o
julgamento das propostas terão sempre efeito suspensivo. Nos demais casos, o efeito
suspensivo poderá ser concedido pela autoridade competente, desde que de forma motivada
e presentes razões de interesse público.

Os prazos para a apresentação do recurso em sentido estrito são contados a partir da


intimação do ato ou da lavratura da ata. Já os prazos para interposição de representação e de
pedido de reconsideração são contados a partir da intimação do ato. A intimação do ato é
quando o interessado toma conhecimento da decisão, a partir de comunicação enviada pela
Administração diretamente a ele. O quesito, portanto, está errado (prazo para pedido de
reconsideração conta a partir da intimação e não da publicação da penalidade).

A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a


licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por
ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.

Como sabemos, a revogação é feita pela própria Administração, baseada em juízo de


conveniência e oportunidade. Na licitação, o detalhe é que a revogação somente pode ocorrer
em duas hipóteses:  por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, ou seja, fatos
novos que tenham ocorrido em momento posterior ao início da licitação (art. 49).  Ou
quando o adjudicatário convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o
instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos no edital.

A anulação, por sua vez, ocorre por motivo de ilegalidade, podendo ser feita de ofício ou por
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Lembrando
que a anulação também poderá ser decretada pelo Poder Judiciário, quando provocado.

A anulação da licitação pode ocorrer inclusive durante a execução contratual, ou seja, após o
encerramento da licitação e após a assinatura do contrato. Se isso ocorrer, a anulação da
licitação induz à anulação do contrato. Já a revogação da licitação não pode ocorrer depois de
assinado o contrato.

A sua anulação pode ser total, quando atinge todos os atos do procedimento, ou parcial,
quando incide apenas sobre determinados atos. A anulação parcial, contudo, implica nulidade
de todas as etapas posteriores do procedimento que sejam dependentes ou consequentes do
ato anulado.
A revogação deve ser sempre total, vale dizer, desfaz toda a licitação, não sendo possível a
revogação de um simples ato do procedimento.

A regra é que nas duas hipóteses de desfazimento (revogação e anulação) ficam assegurados o
contraditório e a ampla defesa (art. 49, §3º). Segundo a jurisprudência de nossos tribunais
superiores, a revogação da licitação, quando feita antes da homologação e da adjudicação, não
enseja o contraditório e a ampla defesa. O direito de defesa prévio à revogação só precisa ser
observado quando há direito subjetivo das empresas concorrentes, o que só ocorre após a
homologação e adjudicação do serviço licitado. Por fim, registre-se que a anulação do
procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera, para a Administração, a obrigação
de indenizar, EXCETO pelo que a empresa contratada já tiver executado (quando a anulação da
licitação ocorre após a contratação) e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que a anulação não tenha ocorrido por culpa da própria empresa (se a empresa for
culpada, não precisa indenizar).

No pregão - No caso do licitante vencedor desclassificado na habilitação, diferentemente do


que prevê a Lei 8.666/1993, não precisa seguir o mesmo preço e condições da proposta
originalmente vencedora. Ele pode praticar o próprio preço. Nessa hipótese, contudo, também
é facultado ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço
melhor. Declarado o vencedor, os licitantes que tiverem interesse em recorrer deverão
manifestar a intenção imediatamente, ainda durante a sessão, sob pena de decadência do
direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor.

No pregão é vedada a exigência de:  Garantia de proposta (aquela limitada a 1% do valor


orçado, para assegurar que o licitante honre sua proposta, possível nas demais modalidades
de licitação; não é a garantia contratual, que pode sim ser exigida no pregão);  Aquisição do
edital como condição para participação no certame; e  Pagamento de taxas e emolumentos,
SALVO referentes ao custo de fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de
sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação,
quando for o caso.

Da mesma forma que no pregão presencial, a falta de manifestação imediata e motivada do


licitante quanto à intenção de recorrer importará na decadência desse direito, ficando o
pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

O termo de referência é o documento usado na modalidade pregão presencial e eletrônico


para serviços comuns de engenharia, e pode ser comparado ao projeto básico exigido pela Lei
de Licitações e Contratos. Nas licitações realizadas na modalidade pregão, é obrigatória a
elaboração de termo de referência, que deve dispor, de forma precisa, suficiente e clara, sobre
as características do objeto a ser licitado. O termo de referência é elaborado na fase
preparatória do pregão, pelo setor requisitante do objeto da licitação, em conjunto com a área
de compras, e aprovado por quem autorizou a realização do procedimento licitatório. Serve de
base para a elaboração do edital, a exemplo do projeto básico nas demais modalidades.
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na
aplicação da lei, devendo a administração pública, caso a impugnação seja protocolada no
prazo da lei, julgá-la e respondê-la em até três dias úteis.

O prazo de validade das propostas no pregão será de sessenta dias, se outro não estiver fixado
no edital pertinente.

As compras, sempre que possível, deverão: Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a
especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das
unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis,
cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas
de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração
do material.

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a


seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável (produtos e serviços sustentáveis, que respeitem o meio ambiente) e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O projeto básico — conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar a obra


ou serviço objeto da licitação — deve ser elaborado com base nos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica, o adequado tratamento do impacto
ambiental do empreendimento, as condições de avaliação do custo e a definição dos métodos
e do prazo de execução, devendo sempre conter orçamento detalhado e global da obra, sob
pena de nulidade.

As obras e os serviços de engenharia somente poderão ser licitados quando houver projeto
básico aprovado pela autoridade competente. O projeto básico tem a finalidade de possibilitar
a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, informações
importantes para os licitantes apresentarem suas propostas no certame. Mas não será esse o
projeto que efetivamente irá guiar a execução da obra. Esse papel cabe ao projeto executivo,
que deve possuir um nível de detalhamento muito maior que o projeto básico.

O projeto básico, embora seja uma etapa preliminar, deve permitir a correta caracterização da
obra, incluindo a avaliação dos custos, dos prazos de execução e dos métodos construtivos a
serem utilizados. Para tanto, ele não pode ser simplificado nem com baixo nível de precisão.

É vedada a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem


previsão de quantidades ou em quantitativos que não correspondam às previsões reais do
projeto básico ou executivo.

Dessa forma, caso seja impossível quantificar todos os serviços a serem licitados, tais serviços
simplesmente não podem ser licitados, ou seja, a lei não admite previsão de verbas para itens
estimados.
A solicitação de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista do participante na fase de
habilitação de uma licitação é uma obrigação da administração pública, e não uma faculdade.

Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação


relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-
financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; Ressalte-se, porém, que a documentação
relativa à habilitação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite,
concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Diligenciamento, em suma, significa adotar providências para certificar que o licitante


vencedor do certame realmente preenche todos os requisitos exigidos para a contratação. É
facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de
diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a
inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da
proposta. Na Lei 10.520/2002, que trata sobre o pregão, não existe determinação dispensando
o diligenciamento. Dessa forma, deve-se aplicar, de forma subsidiária, as disposições da Lei
8.666, que prevê a utilização do instituto.

O serviço de advocacia é um serviço passível de ser contratado por inexigibilidade, pois se


encontra enumerado na Lei 8.666. Entretanto, para ser contratado por inexigibilidade, não
basta a confiança no trabalho do causídico. Ao contrário, a Administração deve comprovar que
o serviço a ser prestado possui natureza singular e que o advogado possui notória
especialização nesse tipo de serviço. Portanto, o quesito acerta ao afirmar que a contratação
configura crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei,
tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993. Mas há um erro. Nos termos da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, a consumação do crime do art. 89 da Lei. 8.666/1993 exige a
demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva
ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Com efeito, os tipos penais na Lei de Licitações
exigem, para sua caracterização, conduta dolosa do sujeito ativo, ou seja, o agente público ou
mesmo o contratado devem agir com a intenção de cometer o crime; logo, não haverá
incriminação pela prática de ato culposo (negligência, imprudência ou imperícia).

Ausência de mercado concorrencial e impossibilidade de julgamento objetivo caracterizam


inviabilidade de competição, casos em que ocorre a inexigibilidade de licitação. Comentário: A
licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição. Marçal Justen Filho afirma
que a inviabilidade de competição pode ocorrer, exemplificativamente, nas seguintes
situações: a) Ausência de alternativas: quando existe uma única solução e um único particular
em condições de executar a prestação; b) Ausência de mercado concorrencial: ocorre nos
casos de serviços de natureza personalíssima; c) Ausência de objetividade na seleção do
objeto: não há critério objetivo para escolher o melhor; d) Ausência de definição objetiva da
prestação a ser executada: não há possibilidade de competição pela ausência de definição
prévia das prestações exatas e precisas a serem executadas ao longo do contrato.

No caso de licitação dispensada, a administração pública figura na condição de sujeito ativo,


cujo interesse é ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços. Comentário:
O item está correto. já na licitação dispensável (art. 24) temos a Administração, como regra, na
condição de compradora ou tomadora de serviços.
Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório. Pode ser:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão (Lei 8.666/93); pregão (Lei
10.520/02); consulta (Lei 9.472/97) e Regime Diferenciado de Contratação – RDC.

Tipo de licitação, por sua vez, é a forma como se dará o julgamento das propostas e a escolha
do vencedor. Os tipos de licitação são menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior
lance ou oferta.

Como regra, a contratação de bens e serviços de informática que não sejam “comuns” (ex:
servidores, desenvolvimento de sistemas) deve utilizar o tipo de licitação técnica e preço. Já
para os bens e serviços de informática considerados “comuns”, como impressoras, cartuchos,
laptops, estabilizadores etc., utiliza-se o pregão, pelo tipo de licitação menor preço.

O menor preço é o tipo de licitação seleciona a proposta mais vantajosa para a administração,
enquanto o critério da técnica e preço é utilizado para serviços de natureza
predominantemente intelectual. A Lei 8.666/93 também estabelece como critério de
julgamento das propostas a melhor técnica, igualmente utilizada para serviços de natureza
predominantemente intelectual e o maior lance ou oferta, utilizado para alienação de bens ou
concessão de direito real de uso.

Para a configuração do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento


licitatório, o art. 90 da Lei de Licitações não exige a efetiva obtenção de vantagem decorrente
da adjudicação do objeto da licitação; exige apenas o intuito (intenção) de obtê-la.

Os crimes previstos na Lei n.º 8666/1993 somente são puníveis quando o agente delituoso os
pratica com dolo, seja esse direto, indireto ou eventual.

Conforme a jurisprudência atual do STJ, o crime de dispensar ou não exigir licitação só se


configura quando há prova do dolo específico do agente em causar dano à administração
pública e do prejuízo efetivo ao erário, não sendo bastante o dolo genérico de desobedecer às
normas legais do procedimento licitatório.

Nos termos do art. 49, caput da Lei 8.666, a autoridade competente deve anular a licitação em
caso de ilegalidade. Para tanto, ela pode agir de ofício ou por provocação de terceiros,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Para as licitantes, prazo para impugnar o edital é até o segundo dia útil que anteceder a
“abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão. Por oportuno,
cabe salientar que o prazo de dois dias úteis se aplica apenas para os licitantes; para os
cidadãos em geral, o prazo de antecedência para impugnação do edital é de cinco dias úteis.

A alienação de bens imóveis de propriedade da Administração Pública será precedida,


necessariamente, de avaliação, nos termos do art. 17, caput da Lei 8.666/93. Quanto à
modalidade de licitação, embora a regra seja a concorrência, na alienação de bens imóveis cuja
aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento também
poderá ser adotado o leilão. A alienação de bem imóvel de propriedade de órgão da
administração direta está subordinada ao interesse público e depende de autorização
legislativa, de prévia avaliação e, em regra, de licitação na modalidade concorrência. Depende
de autorização legislativa a alienação de bens imóveis da administração direta e de entidades
autárquicas e fundacionais

Em regra, a licitação para formação do registro de preços deve ser julgada pelo critério de
menor preço. No entanto, excepcionalmente, no caso de licitação na modalidade
concorrência, poderá ser adotado o julgamento por técnica e preço, a critério do órgão
gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou
entidade. Na licitação para registro de preços, não é necessário indicar a dotação
orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento
hábil.

É certo que o pregão não poderá ser aplicado nas contratações de obras e serviços de
engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. Detalhe é que a
jurisprudência do TCU admite a contratação por meio de pregão para serviços de engenharia
ditos comuns, permanecendo a vedação apenas para as obras.

Na sessão do pregão, somente poderão oferecer lances (i) o autor da oferta de valor mais
baixo e (ii) os autores das ofertas com preços até 10% superiores àquela. Caso não existam
pelo menos três ofertas nessas condições, a faculdade de apresentar lances é estendida aos
autores das melhores propostas, quaisquer que sejam os preços oferecidos, mas até o máximo
de três licitantes.

O princípio da celeridade, pelo qual busca-se simplificar os procedimentos licitatórios


excessivamente rigorosos, bem como possibilitar que decisões, sempre que possível, sejam
tomadas no momento da sessão, é consagrado como uma diretriz a ser observada em
licitações na modalidade pregão.

A especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca, e a definição das
unidades e das quantidades a serem adquiridas são informações que devem ser observadas no
processo de compra.

Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos
recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade
de quem lhe tiver dado causa.

As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que


imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando
for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; III -
submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser
adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem
adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre
que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de
guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.
Para Marçal Justen Filho, “a competência para fixar o local de realização da licitação não pode
ser exercida de modo a reduzir a competitividade ou restringir a publicidade do certame (...)
Ainda quando todos os potenciais interessados tenham acesso ao certame, haverá
inviabilidade se houver a escolha de um local inóspito, tornando inviável o acompanhamento
por parte dos cidadãos”.

Ainda segundo Marçal Justen Filho, nos casos de licitação eletrônica, o “local da licitação é
virtual”. Sendo assim, “é irrelevante a situação geográfica da repartição interessada, eis que
todos os atos se processam por via eletrônica” (leia-se, pela internet).

Mais uma vez a doutrina de Justen Filho, para quem a “existência de sítio oficial do órgão
administrativo na internet acarreta a obrigatoriedade da sua utilização para divulgação das
licitações”. Afinal, o sítio oficial existe exatamente para assegurar a transparência
administrativa e o acesso de todos os interessados aos eventos ocorridos no âmbito da
entidade administrativa.

A Lei 8.666/93 exige a publicação apenas da versão resumida dos editais de licitação (aviso), e
não da sua integralidade. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os
interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a
licitação (art. 21, §1º).

Perceba que a lei exige que haja “previsão de recursos orçamentários”, previsão que deve
estar consubstanciada na Lei Orçamentária Anual (LOA). A Lei 8.666/1993 não exige, portanto,
que os recursos orçamentários estejam prontamente disponíveis ou que haja imediata
disponibilidade financeira no órgão. Basta a previsão do crédito na lei orçamentária. Ou seja, a
lei não exige a disponibilidade financeira, mas, tão somente, que haja previsão destes recursos
na lei orçamentária.

A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade
licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993. As vedações explicitadas nesse dispositivo legal [art. 9º, III da Lei 8.666/93] estão
sujeitas a analogia e interpretação extensiva. Ou seja, qualquer situação que não esteja
prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou
pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios
constitucionais da impessoalidade e da moralidade.

Ademais, não se pode olvidar que os princípios da impessoalidade, da moralidade e da


probidade administrativa estão previstos de forma expressa na Lei 8.666/1993. Logo, tais
princípios devem orientar a aplicação da lei nos casos concretos, o que certamente impediria a
adjudicação do objeto ao sobrinho do prefeito.

No entendimento do STF, a proibição de contratar parentes não restringe a competição entre


os licitantes; ao contrário, previne eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do
Município.

A existência de preços registrados não obriga a Administração a contratar com o fornecedor


registrado, ficando-lhe facultada a realização de licitação específica para a aquisição
pretendida. Porém, o fornecedor registrado terá preferência em igualdade de condições. Não
basta cotejar somente os preços ofertados na segunda licitação e os registrados em ata, sendo
necessário analisar as condições das propostas, a fim de buscar a existência de igualdade de
condições. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar,
facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada
preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.

LICITAÇÕES Lei 8.666/93  Objetivo: selecionar a proposta mais vantajosa para a


Administração. Princípios:  Legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade; probidade
administrativa.  Vinculação ao instrumento convocatório: edital é a lei da licitação, obrigando
os licitantes e a própria Adm.  Julgamento objetivo: não pode haver avaliação subjetiva de
propostas.  Procedimento formal: seguir todo o formalismo descrito.  Sigilo das propostas:
não do procedimento licitatório, que é público.  Adjudicação compulsória: não poderá
desrespeitar a classificação na licitação. Igualdade (competitividade)  Igualdade de condições
entre todos os licitantes.  Veda imposição de marcas, exceto para padronização
(tecnicamente justificável).  Exceções: empate em igualdade de condições; licitações
sustentáveis, medidas de compensação, ME e EPP. Desenvolvimento nacional sustentável 
Margem de preferência: pode adquirir produtos nacionais até 25% mais caros; pode ser
estendida para países do Mercosul; revisão periódica a cada 5 anos; capacidade de produção
não pode ser inferior à demandada.  Bens e serviços de informática e automação.  Sistemas
de TI e de comunicação estratégicos.

Pregão  Aquisição de bens e serviços comuns, independentemente de valor. Propostas e


lances em sessão pública. Lances apresentados pela licitante de menor preço e pelas que
estiverem com preço até 10% acima (no mínimo três licitantes).  Habilitação posterior ao
julgamento.  Intenção de recorrer deve ser manifestada imediatamente: 3 dias úteis para a
Adm. decidir.  Vedado: exigência de garantia de proposta, de aquisição de edital e
pagamento de taxas.  Pregão eletrônico: conduzido pela internet.  Conduzido por um
pregoeiro e equipe de apoio.

Exceções ao dever de licitar:  Inexigibilidade: inviabilidade de competição:  Fornecedor


exclusivo;  Serviço técnico exclusivo, de natureza singular, por empresa de notória
especialização, não sendo publicidade e propaganda;  Contratação de artista consagrado pela
crítica ou pelo público.  Dispensa de licitação: a competição é viável. Hipóteses taxativas
previstas na lei.  Licitação dispensada: a lei determina que não haverá licitação, todos para
alienação de bens da própria Administração.  Licitação dispensável: a lei permite a dispensa
de licitação (pode ou não licitar).

Impugnação de edital:  Cidadão: até 5 dias úteis antes da licitação.  Licitante: até 2 dias
úteis antes da licitação.

 Alienação de bens:  Interesse público.  Avaliação prévia.  Licitação pública (dispensada


nas hipóteses do art. 17):  Imóveis: em regra por concorrência (salvo se o imóvel é derivado
de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, quando poderá ser por leilão ou
concorrência).  Móveis: em regra por leilão (> R$ 650 mil haverá concorrência).  Autorização
legislativa: apenas se o imóvel por da administração direta, autárquica ou fundacional (não
para EP e SEM).
 Recursos administrativos:

Recurso sentido estrito (5 dias úteis ou 2 nos convites)

Efeito suspensivo sempre:  habilitação ou inabilitação do licitante;  julgamento das


propostas;

Efeito suspensivo facultativo:  anulação ou revogação da licitação;  registro cadastral; 


rescisão unilateral do contrato pela Administração;  advertência, suspensão temporária ou
multa.

Representação - Quando não couber recurso hierárquico.

Pedido de reconsideração (10 dias úteis) - Declaração de inidoneidade Dirigido ao Ministro de


Estado, Secretário Estadual ou Municipal.

AULA 10 -11

SERVIÇOS PÚBLICOS  Não são serviços públicos: atividades judiciais, legislativas e de governo
(políticas); fomento; poder de polícia; intervenção na propriedade privada; obras públicas. 

Regulamentação e controle: atividade típica do Poder Público, indelegável a particulares.

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS Princípio da predominância do interesse.  União: interesse


nacional. Rol taxativo. Ex: defesa nacional, serviço postal, energia, transporte ferroviária, e
rodoviário interestadual e internacional.  Municípios: interesse local. Rol exemplificativo. Ex:
transporte coletivo, serviço funerário.  Estados: interesse regional. Serviços residuais. Ex:
transporte intermunicipal; gás canalizado.  Distrito Federal: serviços estaduais e municipais.
 Comum: rol taxativo. Serviços prestados de forma paralela, sem subordinação.

Serviço pode ser paralisado  Em situação de emergência; ou  Após prévio aviso, quando: 
motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex: manutenção
periódica e reparos preventivos); e  por inadimplemento do usuário, considerado o interesse
da coletividade;

Licitação  Concessão = concorrência; permissão = qualquer modalidade.  Não pode ser


dispensada (a doutrina admite a inexigibilidade, por inviabilidade de competição).  Inversão
de fases (habilitação antes do julgamento)  É possível a participação de empresa estatal (pode
contratar por dispensa para formular proposta).  Autores dos projetos básicos ou executivo
podem participar. Prazo: deve ser determinado (a lei não prevê prazos mínimos e máximos).
Transferência de encargos:  Contratação com terceiros (não depende de autorização) 
Subconcessão (parcial; licitação na modalidade concorrência; sub-rogação)  Transferência de
concessão (total; anuência prévia do poder concedente, sob pena de caducidade) 
Transferência de controle societário (anuência prévia do poder concedente, sob pena de
caducidade)  Assunção do controle ou da administração temporária pelos financiadores
Política tarifária: poder concedente homologa reajustes e promove a revisão.
INTERVENÇÃO:  Provisória, por decreto, para assegurar serviço público adequado. Prazo: 30
dias para instaurar processo administrativo e mais 180 dias para conclusão do procedimento
(máximo 210 dias).  Após a intervenção a concessão será extinta; ou a administração será
devolvida à concessionária.

EXTINÇÃO:  Termo contratual: término do prazo do contrato.  Encampação: por interesse


público, com indenização prévia e autorização legislativa.  Caducidade: por inadimplência do
contratado, com indenização posterior e sem autorização legislativa.  Rescisão: por iniciativa
da concessionária, após decisão judicial.  Anulação: por ilegalidade ou ilegitimidade no
contrato ou na licitação; decretada pelo poder concedente ou pelo Judiciário, se provocado. 
Falência ou extinção da concessionária (ou falecimento/incapacidade o titular, no caso de
empresa individual).  Em todas as hipóteses há indenização das parcelas não amortizadas
dos bens reversíveis.

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Há contraprestação financeira paga pelo Estado (investimentos


de grande vulto, para atrair investidores).

Concessão patrocinada: contraprestação do Estado + tarifa do usuário.

Concessão administrativa: remuneração integral do Estado.

Restrições:  Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20 milhões;  Quanto ao
tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de 5 anos e máxima de 35 anos, incluindo
eventual prorrogação,  Quanto à matéria: não é cabível PPP que tenha como objeto único o
fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução
de obra pública.  Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das
atividades de poder de polícia, regulação, jurisdicional e de outras atividades exclusivas do
Estado, pois são serviços indelegáveis; e Tipos de contraprestação: ordem bancária, cessão de
créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de
direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei. Fundo Garantidor:
recursos da União, mas garante PPP de todas as esferas.  Antes da celebração do contrato,
deverá ser constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta.  O Poder Público não pode
controlar a SPE, exceto se banco público financiador assumir a empresa como garantia.

Licitações: modalidade concorrência; inversão de fases (habilitação ocorre antes do


julgamento); admitida fase de lances (propostas com preço até 20% superior à melhor
proposta).

O titular dos serviços públicos é o Estado, que os presta diretamente ou indiretamente, neste
último caso, mediante delegação a particulares, sob regime de concessão ou permissão, nos
termos do art. 175 da CF2 e, em alguns casos, sob autorização. O Estado continua com a
titularidade do serviço (delega apenas a execução), contando ainda com o poder jurídico de
regulamentar, alterar e controlar o serviço. Trata-se de descentralização administrativa por
colaboração ou delegação, feita, em regra, mediante contrato (podendo ser por ato
administrativo no caso de autorização).
Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações; XII - explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e
imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de
transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.

Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União, como os serviços de transporte


rodoviário interestadual e internacional de passageiros, estão enumerados taxativamente na
CF. Já a lista dos serviços de competência dos Municípios é meramente exemplificativa (outros
serviços de interesse local, não enumerados na CF, como os funerários, também podem ser
prestados pelos Municípios). Por fim, a competência dos Estados é residual (inclui tudo o que
não for da competência da União ou dos Municípios).

A exploração dos serviços de energia elétrica é de competência da União, que pode explorá-los
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os
Estados.

O serviço postal, embora a CF não preveja expressamente a possibilidade de prestação


indireta, o art. 1º, VII da Lei 9.074/1995 dispõe que ele se sujeita ao regime de concessão, ou
quando couber, de permissão. Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o
correio aéreo nacional; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

O serviço de distribuição de gás encanado é um serviço público privativo do estado-membro;


nesse sentido, sua execução se dá de forma exclusiva, de modo que nenhum outro ente
poderá exercê-la. Detalhe interessante é que os Estados podem explorar o serviço de gás
canalizado apenas diretamente ou mediante concessão, ou seja, não cabe permissão ou
autorização.

Os serviços públicos obrigatórios são aqueles remunerados por tributos (impostos e taxas),
enquanto os serviços facultativos são remunerados por tarifas.

O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado diretamente pela União, nos
termos do art. 21, X da CF: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio
aéreo nacional;

Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde,
educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos. Os serviços sociais
não são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por particulares,
independentemente de delegação.
A regulação de serviços públicos é atividade típica do Poder Público, indelegável a particulares.
A regulação pode ser desempenhada tanto pelo próprio ente federado, centralizadamente,
como por pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta, mais
especificamente, pelas autarquias. É o caso, por exemplo, das agências reguladoras. A
regulamentação e o controle dos serviços públicos e de utilidade pública competem sempre ao
poder público. Embora a execução de determinados serviços públicos possa ser delegada a
particulares, a regulamentação e o controle desses serviços são atividades exclusivas de
Estado, portanto, indelegáveis.

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou


permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

As formas de delegação de serviços públicos são a concessão e a permissão, formalizadas


mediante contratos administrativos; em determinados casos, o serviço público também pode
ser delegado mediante autorização, formalizada por ato administrativo.

Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;

Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação


de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, que é
quando o contrato de concessão impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra
pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra
por prazo determinado.

As características gerais dos contratos administrativos, como a bilateralidade, formalidade e o


caráter intuitu personae, também valem para as concessões e permissões.

A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará
os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. A doutrina
critica bastante esse dispositivo da lei, por ele afirmar que a permissão de serviço público é
formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui natureza precária e pode ser revogada
unilateralmente. Isso porque, segundo a doutrina, precariedade e revogabilidade são
características de atos, e não de contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos
termos da lei, deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará
indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de precário. Tampouco
poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e sim rescindido ou extinto; revogação é
utilizada para suprimir atos administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A
doutrina também critica a parte que diz serem as permissões “contratos de adesão”, porque,
afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão, sendo desnecessária a
referência na lei.

Para que o Estado delegue determinado serviço público a particulares mediante concessão ou
permissão deve haver uma autorização legislativa (consubstanciada em lei). São dispensados
dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços
públicos que a Constituição Federal, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito
Federal e dos Municípios, desde logo, indiquem como passíveis de delegação (ex: serviços de
telecomunicações, radiodifusão sonora, e de sons e imagens, navegação aérea, energia
elétrica, gás canalizado, transporte de passageiros etc.). Ou seja, esses serviços podem ser
delegados sem que haja outra lei autorizativa específica para tanto.

A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de contrato de


concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse essa delegação. A Lei
9.074/1995 dispõe sobre a obrigatoriedade de lei autorizativa para que os entes federativos
possam conceder seus serviços públicos a particulares, dispensando dessa exigência os
serviços de saneamento básico e limpeza urbana, além dos serviços expressamente indicados
na Constituição como passíveis de delegação. Os serviços de sepultamento não foram
excetuados pela lei. Portanto, a concessão depende de prévia edição de lei autorizativa.

A permissão de “uso de bem público” não se confunde com a permissão de “serviços


públicos”. Com efeito, a permissão de uso de bem público é efetuada mediante ato
administrativo, discricionário e revogável, utilizada, por exemplo, para autorizar o uso de
espaço em praça pública para montagem de banca de revistas. Como se trata de um ato
administrativo (e não de um contrato) a permissão de uso de bem público não está sujeita a
prévia licitação. Já a permissão de serviços públicos é uma modalidade de delegação de
serviços públicos a particulares, prevista no art. 175 da CF (ao lado da concessão), formalizada
mediante contrato administrativo e sujeita a licitação prévia.

Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão e concessão de serviço público é a


delegação de sua prestação a título precário.

De fato, como regra, é vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em


caráter de exclusividade, salvo se a concessão ou permissão exclusiva for técnica e
economicamente justificada pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da
outorga previamente ao edital de licitação. De modo geral, é vedado o monopólio privado de
atividades, mas não o monopólio público, que é permitido pela CF em relação a determinadas
atividades. Vejamos um exemplo: Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e
instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a
lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios
nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições.

Finalizando, é importante destacar que o princípio da continuidade impossibilita a exceção do


contrato não cumprido contra o Poder Público. Em outras palavras, nos contratos de serviços
públicos, o descumprimento pelo poder concedente não autoriza que a concessionária
interrompa a execução dos serviços. Nos termos da Lei 8.987/1995, quando a inadimplência
decorre do poder concedente, a interrupção dependerá de sentença judicial transitada em
julgado. Atente para não confundir a regra dos serviços públicos com a prevista na Lei
8.666/1993. Nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias de
inadimplência do Poder Público, faculta-se a interrupção dos serviços contratados. Nas
concessões e permissões de serviços públicos, os particulares não possuem faculdade
semelhante, devendo aguardar o trânsito em julgado da sentença judicial.

Nos termos do art. 13 da Lei 8.987/1995, podem sim ser cobradas tarifas diferenciadas em
função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usuários. Veja bem: as tarifas diferenciadas visam a atender os
segmentos distintos de usuários, e não os idênticos, como afirma o quesito. Em relação aos
usuários que estejam em idêntica situação, a regra é a cobrança de tarifas uniformes, como
consequência do princípio da generalidade. Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em
função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usuários.

A Lei 8.987/1995 permite que, nos termos do edital da licitação, as concessionárias explorem
receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, que poderão ser
geradas com a concessão, a exemplo da exploração de lanchonetes e estacionamentos nos
aeroportos ou de outdoors nas rodovias. A prestação de serviços públicos deve dar-se
mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam
o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade.

Com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas dos usuários, o edital de licitação e o
contrato poderão permitir que o concessionário explore fontes alternativas de receita, como
propagandas em outdoors e aluguel de espaços. Em outras palavras, a justa remuneração do
investimento feito pela concessionária e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não
precisam advir apenas da cobrança de tarifas, fato que certamente contribui para a redução
destas.

Concessões e permissões de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. A Lei
8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja realizada exclusivamente na
modalidade concorrência. Diversamente, quanto às permissões de serviços públicos, a lei não
define a modalidade a ser utilizada. Em alguns casos, é facultado o uso do leilão previamente a
determinadas concessões de serviços públicos.

A Lei 9.472/1997 (art. 91), que instituiu a Anatel, prevê expressamente a possibilidade de
inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço público de telecomunicações,
nos casos em que a disputa for considerada inviável (quando apenas um interessado puder
realizar o serviço) ou desnecessária (quando se admita a exploração do serviço por todos os
interessados). Detalhe é que a lei estipula que o procedimento para verificação da
inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados.

Em caso de empate entre os licitantes, será dada preferência à empresa brasileira (art. 15,
§4º).
A Administração pode permitir a participação de empresas em consórcio.

O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição


e registro do consórcio; ademais, o edital poderá determinar que o consórcio se constitua em
empresa antes da celebração do contrato (art. 19 e 20). Importante destacar, ainda, que a
empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do
contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas
(art. 19, §2º). Questão interessante diz respeito à possibilidade de uma empresa estatal
participar de licitação para concessão de serviço público na qualidade de licitante.

A Lei 8.987 não afasta a possibilidade de a concessão ser dada a empresa estatal, desde que
ela participe do procedimento licitatório em igualdades de condições com as empresas
privadas. Aliás, o próprio art. 17, parágrafo único da lei, estabelece que também será
desclassificada a “proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder
concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público
controlador da referida entidade”.

A Lei 9.074/1995 autorizou que a empresa estatal, participante de concorrência para a escolha
de concessionário, contrate por dispensa de licitação quando, para compor sua proposta,
precise colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos. A
Lei 9.074/95 criou mais um caso de dispensa de licitação, além dos previstos no art. 24 da Lei
8.666/93.

Cumpre informar que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, os
autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem
participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços a ela
relacionados (Lei 9.074/1995, art. 31). Lembrando que, diferentemente, a referida participação
é vedada nas licitações reguladas somente pela Lei 8.666/1993.

Nos termos do art. 175 da CF, a prestação de serviços públicos “incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação”. Portanto, não existem exceções à regra de que as concessões e permissões devem
ser contratadas mediante prévio procedimento licitatório (concessões = concorrência;
permissões = qualquer modalidade). Em outras palavras, não existem hipóteses de dispensa
para a contratação de concessões e permissões (a doutrina, contudo, admite a inexigibilidade,
quando a competição for inviável).

A Lei 9.074/1995, contudo, já prevê os prazos máximos de concessão para alguns serviços: 
Estações aduaneiras e outros terminais alfandegados: o prazo será de 25 anos, podendo ser
prorrogado por dez anos.  Geração de energia elétrica: o prazo será de até 30 anos (ou até
35 anos se firmado antes de 11/12/2003). Por fim, vale destacar que a prorrogação do
contrato de concessão é possível, devendo as respectivas condições figurar como cláusula
essencial do ajuste (art. 23, XII da Lei 8.987). As parcerias público-privadas (que são uma
espécie de concessão) devem ter prazo mínimo de cinco e máximo de 35 anos, incluindo
eventual prorrogação.
Os contratos de concessão e permissão de serviços públicos são celebrados intuitu personae,
ou seja, incumbe à própria concessionária a execução do serviço público a ela concedido.
Porém, a Lei 8.987/1995 prevê algumas hipóteses em que poderá haver a transferência de
encargos da concessionária ou de seus sócios para terceiros. A transferência de encargos pode
ocorrer por:  Contratação com terceiros  Subconcessão  Transferência de concessão 
Transferência de controle societário  Assunção do controle ou da administração temporária
pelos financiadores.

Sem prejuízo da sua responsabilidade, a concessionária poderá terceirizar, ou contratar com


terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao
serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Mas não a própria
prestação do serviço público. Os contratos de terceirização são contratos de direito privado
que não dependem de autorização do poder concedente, nem de licitação, não estabelecendo
qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

Por sua vez, o art. 26 da Lei 8.987/1995 admite a chamada subconcessão. Por ela, ocorre a
transferência parcial da execução do próprio serviço público concedido, e não de meras
atividades acessórias ou complementares. A subconcessão deve ser realizada nos termos
previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder
concedente. Ademais, deve ser sempre precedida de licitação na modalidade concorrência.
Consumando-se a subconcessão, ocorre a chamada sub-rogação, passando o
subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações da concessionária, naturalmente,
dentro dos limites em que se firmou a subconcessão.

Na cessão, o contrato de concessão é totalmente entregue nas mãos de terceiros, após


autorização do poder concedente, havendo a completa substituição da empresa originalmente
vencedora da licitação.

O art. 27 da Lei 8.987/1995 possibilita, ainda, que o poder concedente autorize a transferência
do controle societário da concessionária.

Ressalte-se que tanto a transferência da concessão como a transferência do controle


societário da concessionária deve ser antecedida, necessariamente, da anuência do poder
concedente, sob pena de decretação de caducidade. Já o art. 27-A da Lei 8.987/1995
possibilita ao poder concedente autorizar a assunção do controle ou da administração
temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores, com o propósito de
reestruturação financeira, na hipótese de a concessionária passar por dificuldades.

POLÍTICA TARIFÁRIA Uma característica dos contratos de concessão é que o particular


prestador do serviço público é remunerado por receitas advindas da própria exploração do
serviço, e não de pagamentos oriundos do Poder Público.

A criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, ocorrida após a


apresentação da proposta na licitação, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,
conforme o caso, quando comprovado que a modificação na carga tributária teve impacto
sobre o equilíbrio da tarifa. Ficam ressalvados dessa regra os impostos sobre a renda.
Efeito semelhante ocorre na hipótese de haver alteração unilateral do contrato por parte da
Administração, e essa alteração afetar o equilíbrio econômico-financeiro inicial do ajuste.
Nesse caso, o poder concedente deverá restabelecer o equilíbrio (revisando as tarifas),
concomitantemente à alteração.

Importante esclarecer que revisão não se confunde com reajuste. O reajuste de tarifa é
promovido periodicamente, segundo os índices previstos no contrato, e serve apenas para
manter o valor real da tarifa em vista da inflação; já a revisão tem por objetivo examinar de
forma mais ampla o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando fatores pontuais, a
exemplo da alteração unilateral, modificam de modo extraordinário as condições inicialmente
existentes.

Nos termos do art. 29, V da Lei 8.987, incumbe ao poder concedente homologar reajustes e
proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato.

O papel do poder concedente na administração da política tarifária é feito pelas agências


reguladoras, que possuem a prerrogativa de definir o valor da tarifa, proceder às revisões e
homologar reajustes.

Do dispositivo acima, cumpre destacar o encargo da concessionária constante do inciso VI, de


“promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente”,
quando isso for necessário para a prestação do serviço a ela delegado, ou para a realização de
obra necessária à respectiva prestação. O que deve ser interpretado como “executar” a
desapropriação ou a servidão. Já a prévia declaração da utilidade ou da necessidade pública do
bem (etapa necessária para se efetuar a desapropriação ou se instituir a servidão) não pode
ser feita pela concessionária, pois é atribuição exclusiva do Estado. O que pode ser entregue à
concessionária, como dito, é a execução da desapropriação ou da servidão, desde que haja
previsão no edital e no contrato.

Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos


os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Para a doutrina majoritária, a responsabilidade da concessionária é primária, mas, uma vez


esgotada sua capacidade financeira para honrar dívidas, abre-se a possibilidade de
responsabilidade subsidiária do Estado.

A responsabilidade primária pelos prejuízos causados a terceiros na execução do serviço


público é da própria concessionária, e não do poder concedente. Assim, a concessionária é que
deverá responder objetivamente pelo dano, independentemente de dolo ou culpa, ressarcindo
integralmente o lesado.

O poder concedente pode intervir, por meio de decreto, na concessão, com o fim de assegurar
a adequação da prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais,
regulamentares e legais pertinentes.
Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e
privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.

Reversão consiste na transferência, em virtude de extinção contratual, dos bens do


concessionário para o patrimônio do concedente. Com o advento do termo contratual, os bens
reversíveis especificados no contrato passam à propriedade do poder concedente, a fim de
assegurar a continuidade do serviço público prestado com aqueles bens. Há de se ressaltar que
a transferência dos bens reversíveis para o poder concedente, assim como a indenização pelos
investimentos ainda não depreciados ou amortizados, ocorre em todas as hipóteses de
extinção, e não só no advento do termo contratual.

A rescisão é a forma de extinção da concessão por iniciativa do concessionário (e não do poder


concedente!). Decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e
depende de ação judicial especialmente intentada com o objetivo de obter a rescisão (art. 39).
É importante destacar que o descumprimento pelo poder concedente não autoriza a
suspensão dos serviços públicos prestados pela concessionária. Aqui não se aplica a regra geral
dos contratos administrativos, em que o contratado só é obrigado a suportar por 90 dias a
inadimplência da Administração, podendo paralisar a execução do contrato depois disso. Em
nome do princípio da continuidade, a prestação do serviço não poderá ser interrompida até o
trânsito em julgado da sentença judicial em que se reconhecer a inadimplência do poder
concedente (art. 39, parágrafo único).

O art. 23-A da Lei 8.987/1995 possibilita que o contrato de concessão preveja o uso de
mecanismos privados para a solução de conflitos decorrentes ou a ele relacionados, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, o que não exclui, obviamente, a
possibilidade de se acionar o Judiciário caso a arbitragem não chegue a bom termo.

A rescisão unilateral por iniciativa da Administração é modalidade de extinção prevista na Lei


8.666/1993, aplicável aos contratos administrativos em geral. (i) caducidade, quando houver
inadimplemento da concessionária, ou (ii) encampação, quando a extinção for por mera
conveniência, por motivo de interesse público. Com efeito, a rescisão do contrato de
concessão, conforme o art. 39 da Lei 8.987/1995, ocorre quando a iniciativa da extinção parte
da concessionária. No caso, trata-se de rescisão judicial, por descumprimento por parte do
poder concedente.

A anulação consiste na extinção do contrato de concessão por motivo de ilegalidade ou


ilegitimidade. A ilegalidade ou ilegitimidade na concessão tanto pode surgir depois da
assinatura do contrato, como ter sua origem na etapa da licitação. A anulação pode ser
declarada unilateralmente pelo poder concedente ou pelo Poder Judiciário, se provocado.

A Lei 8.987 prevê que o contrato de concessão será extinto se houver a “falência ou extinção
da empresa concessionária” e, em se tratando de empresário individual, pelo “falecimento ou
incapacidade do titular”.

Como dito, a autorização é um ato administrativo discricionário, podendo ser dada a pessoas
físicas e jurídicas conforme a avaliação de conveniência da Administração, sempre em caráter
precário, ou seja, podendo ser revogada a qualquer tempo, independentemente de
indenização. Não exigindo licitação.

Pessoal, um ponto importantíssimo é saber distinguir a diferença entre a autorização de


serviço público e a autorização para a prática de atividades privadas, outorgada no exercício do
poder polícia. Com efeito, a autorização de polícia tem por objeto o exercício de atividade
regida pelo direito privado, franqueada à livre iniciativa, podendo ser uma atividade de
interesse predominante do particular (como o porte de arma de fogo ou o uso privativo de
bem público) ou uma atividade de interesse social (como os serviços privados de educação e
saúde), mas não uma atividade de titularidade exclusiva do Poder Público. A autorização de
polícia, portanto, não constitui uma forma de delegação de serviço público, e sim mero ato de
consentimento, pelo qual a Administração condiciona o exercício, pelo particular, de uma
atividade privada. Diferentemente, a autorização de serviço público tem por objeto uma
atividade de titularidade exclusiva do Poder Público, como os serviços listados nos incisos XI e
XII do art. 21 da CF.

A parceria público-privada (PPP) é uma modalidade específica de concessão de serviços


públicos, instituída pela Lei 11.079/2004.

Parceria público-privada: contrato administrativo de concessão firmado entre a Administração


Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços
públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento
do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e
dos ganhos entre os pactuantes.

A PPP tem como característica marcante a previsão de uma contraprestação pecuniária do


Poder Público ao parceiro privado, a fim de remunera-lo pelo investimento feito. Aliás, se o
contrato não prevê essa contraprestação pecuniária do poder concedente ao concessionário,
não será PPP (ou concessão especial, como chama a doutrina), e sim concessão comum,
regulada pela Lei 8.987/1995. Nas concessões comuns, o particular delegatário é remunerado
apenas pelas tarifas pagas pelos usuários.

A Lei 11.079/2004 se aplica aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo
e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas,
às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Nota-se que a lei não se aplica ao Poder
Judiciário, o qual, portanto, não pode celebrar PPP.

Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada


ou administrativa.

A PPP na modalidade patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas na


qual o concessionário será remunerado, conjuntamente, pela tarifa paga pelos usuários e pela
contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado. Importante assinalar que as
concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga
pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa. Já a PPP na modalidade
administrativa é a concessão de serviço público em que a remuneração é feita totalmente pelo
Poder Público, não havendo cobrança de tarifas dos usuários. Conforme a Lei 11.079, nesse
tipo de concessão a Administração será usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens. Deve ser usada para serviços não cobrados dos
usuários, tais como a administração de hospitais, escolas públicas e presídios.

A PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de poder de polícia, regulação,
jurisdicional e de outras atividades exclusivas do Estado, pois são serviços indelegáveis;

Nas duas modalidades de PPP (patrocinada e administrativa) o contrato deverá prever a


prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os
ônus e riscos envolvidos, limitadas a até 10% do valor do contrato.

Quem assina o contrato de PPP não é a vencedora da licitação, e sim a SPE. Por isso a SPE deve
ser constituída antes da celebração do contrato.

A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de


concorrência.

Porém, a Lei 11.079/2004 estabelece algumas peculiaridades para as concorrências da PPP,


dentre elas: como condição para abertura da licitação, é necessário que o objeto da PPP esteja
previsto no plano plurianual, que se obtenha licença ambiental e que haja demonstração de
que serão atendidas as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Na concessão administrativa, o parceiro privado é remunerado apenas pela contraprestação


do Poder Público, ou seja, não há cobrança de tarifas. Na concessão patrocinada é que o
concessionário percebe recursos de duas fontes, quais sejam, o pagamento de tarifas e a
contraprestação do Poder Público. É o caso, por exemplo, das PPP firmadas para a exploração
de rodovias e aeroportos.

Um dos traços caracterizadores da parceria público privada é a indelegabilidade de funções


que somente o Estado executa, como, por exemplo, as de regulação e as decorrentes do
exercício do poder de polícia.

É vedada a celebração de contrato na modalidade de parceria público-privada cujo objeto


exclusivo seja a instalação de equipamentos para uso do poder público. É vedada a celebração
de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$
20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a
5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Podem firmar PPP tanto a administração direta como a indireta (autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista), além das demais entidades controladas
direta ou indiretamente pelos entes federados.

No caso de obra pública, o investimento da concessionária pode ser remunerado pela


exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Concessão de serviço público
precedida da execução de obra pública: mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão e
autorização.

De acordo com posicionamento do STJ, a prorrogação de contrato de concessão de serviço


público sem a realização de prévia licitação macula o negócio jurídico com nulidade absoluta,
perdurando o vício até o encerramento do pacto, quando se inicia o prazo prescricional da
pretensão que visa anulá-lo. Mesmo que a Administração ou o Judiciário não anulem o
contrato firmado sem licitação, o vício da falta de licitação permanece durante toda a sua
execução, vale dizer, o vício do contrato não é convalidado simplesmente porque o ajuste está
sendo executado, produzindo efeitos. Segundo o STJ, o vício só se extingue com o término da
execução do contrato, momento no qual começa a contar o prazo prescricional para a sua
anulação.

É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja


inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço
seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-
obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria


público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas; II – instituição ou
utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as
companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada
por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo
Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para
essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.

A situação narrada no enunciado representa uma permissão de uso de bem público (afinal, a
lanchonete foi construída em um terreno da Prefeitura). Portanto, trata-se de um ato
administrativo discricionário e precário, revogável a qualquer tempo pela Administração.
Atenção: o item não trata de permissão de serviço público, pois não há nenhum serviço
público sendo delegado ao particular; ademais, as permissões de serviço público são
formalizadas por contrato administrativo. Como dito, a permissão de uso de bem público é
formalizada mediante ato administrativo (unilateral) discricionário e precário. Portanto, nada
impede que o prefeito a revogue, desde que para atender o interesse público. Como a
finalidade dos atos administrativos deve ser sempre a satisfação do interesse público, nada
obsta que José procure o Judiciário para verificar a regularidade e a legitimidade dos motivos
do ato revogador, a fim de aferir possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário.

Lembrando que a reversão só atinge os bens especificados no contrato de concessão e ocorre


em todas as formas de extinção do contrato, e não apenas no advento do termo contratual.

A modalidade de licitação própria das concessões de serviço público é a concorrência, que


deve ser obrigatoriamente observada pela União, pelos estados, pelo DF e pelos municípios.
Não há previsão na CF de que o serviço postal e o correio aéreo nacional possam ser delegados
mediante concessão, permissão ou autorização. Tal previsão, contudo, em relação ao serviço
postal, existe na Lei 9.074/95 (concessão ou permissão).

Segundo a Lei 8.987/95, a concessão de serviço público deve ser feita mediante licitação, na
modalidade concorrência (art. 2º, III). A referida lei é de caráter nacional; portanto, deve ser
de observância obrigatória em todos os entes da federação.

A responsabilidade fiscal é sim uma diretriz expressa na legislação de PPP (Lei 11.079/2004). O
uso da arbitragem é permitido como método de solução de conflitos nos contratos de PPP (e
também nas concessões comuns). O art. 6º da Lei 11.079/2004 permite a cessão de créditos
tributários a título de contraprestação pecuniária do Poder Público. Lembrando que a Lei
11.079/2007 é de caráter nacional, portanto, aplicável aos estados e municípios.

A Lei das PPP obriga que a empresa vencedora, antes da celebração do contrato, constitua
uma sociedade de propósito específico (SPE). A SPE é que assinará o contrato, incumbindo-se
de implantar e gerir o objeto da PPP. A Lei 11.079 permite que a SPE assuma a forma de
companhia aberta (isto é, com ações negociadas no mercado).

AULA 12

Processo Administrativo segundo a Lei 9.784/1999.

A incidência da Lei 9.784/1999 não afasta a possibilidade de que os órgãos desses Poderes
editem normas específicas (regimentos internos) para regulamentar suas atividades
administrativas. Nesse caso, a Lei 9.784 será aplicada subsidiariamente às normas específicas
existentes, ou seja, cobrindo as eventuais lacunas.

Oficialidade - O processo administrativo pode ser instaurado por iniciativa do administrado


(quando ele apresenta um requerimento, por exemplo) ou por iniciativa da própria
Administração (de ofício).

Em suma, a oficialidade está presente:  No poder de iniciativa para instaurar o processo; 


Na instrução do processo [impulsionar o processo];  Na revisão das suas decisões. Em todas
essas fases, a Administração pode agir de ofício, ou seja, sem provocação.

Os processos administrativos são regidos pelo Informalismo ou, segundo alguns autores, pelo
formalismo moderado. O processo administrativo deve adotar formas simples, apenas
suficientes para proporcionar segurança jurídica e garantir o direito de defesa quando
necessário. Os atos processuais, de regra, não dependem de forma determinada, senão
quando a lei expressamente exigir.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, se, no curso do processo, a finalidade de


determinado ato processual for alcançada, mesmo que não tenha sido observada a forma
prescrita, pode se considerar sanada a falta formal, desde que essa inobservância não
prejudique a Administração ou o administrado. A instrumentalidade das formas relaciona-se
com outro princípio, o da economia processual.
As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o
comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Verdade material - Nos processos administrativos, diversamente do que ocorre nos processos
judiciais, os responsáveis pela condução do processo não precisam ficar restritos às
informações constantes dos autos para a formação das suas convicções e para a construção
das decisões a serem proferidas. Ao contrário, a Administração deve procurar conhecer como
o fato efetivamente ocorreu no mundo real, e não ficar presa às informações trazidas aos
autos do processo. Trata-se do denominado princípio da verdade material, ou da verdade real
ou, ainda, da liberdade da prova. No processo administrativo, a administração pública tem o
poder dever de produzir provas com o fim de atingir a verdade dos fatos, não devendo, por
isso, ficar restrita ao que as partes demonstrarem no procedimento.

Gratuidade - Nos processos administrativos, diversamente do que ocorre nos processos


judiciais, é proibida a cobrança de despesas processuais. Não podem ser cobrados, por
exemplo, custas processuais e ônus de sucumbência. Em outras palavras, a regra é a
gratuidade dos atos processuais. Contudo, é possível a cobrança caso haja previsão legal. No
concurso público, por exemplo, é lícita a cobrança de taxa de inscrição.

Observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados - Segurança
jurídica.

Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim


público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Finalidade,
segurança jurídica.

O administrado também tem o direito de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado,


salvo quando obrigatória à representação, por força de lei”.

É importante observar que, no caso de eventuais falhas no pedido, a Administração deve


orientar o interessado quanto à correção dessas, sendo vedada a recusa imotivada de
recebimento de documentos. A recusa imotivada de documentos representaria uma afronta
ao direito de petição, constitucionalmente estabelecido. Nesse caso, o servidor deverá
orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

Qualquer autoridade de menor grau hierárquico em uma organização pública pode iniciar um
processo administrativo, desde que não tenha sido definida competência legal específica para
esse fim.

Segundo o art. 18 da Lei 9.784/1999, é impedido de atuar em processo administrativo o


servidor ou autoridade que:  Tenha interesse direto ou indireto na matéria;  Tenha
participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais
situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; 
Esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou
companheiro. Natureza objetiva. Art. 19 da Lei 9.784 que “a autoridade ou servidor que
incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de
atuar”, sob pena de incorrer em falta grave, para efeitos disciplinares.
Quanto à suspeição, o art. 20 estabelece que: Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de
autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos
interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro
grau. Note que, ao contrário das situações que levam ao impedimento, as causas de suspeição
são bastante subjetivas. Como se trata de uma decisão subjetiva, a lei permite que o
indeferimento da suspeição seja reavaliado em sede de recurso (sem efeito suspensivo).

A doutrina ensina que no impedimento há presunção absoluta de parcialidade do julgador em


determinado processo por ele analisado, enquanto na suspeição há apenas presunção relativa.

Com efeito, a lei não estabelece para o servidor a obrigação de se declarar suspeito, como o
faz para os casos de impedimento. Ademais, diferentemente do impedimento, a suspeição não
será, necessariamente, declarada pelo próprio servidor, podendo, inclusive, ser arguida pelas
partes interessadas.

Segundo o art. 26 da Lei 9.784, o interessado deverá ser intimado para ciência de decisão ou a
efetivação de diligências. O art. 26, §5º, segundo o qual “as intimações serão nulas quando
feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre
sua falta ou irregularidade”. Em processos administrativos, é obrigatória a intimação do
envolvido, sob pena de nulidade do ato.

O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a


renúncia a direito pelo administrado. Quer dizer que o simples fato de o administrado
desatender à intimação não implica a presunção da sua culpa, tampouco significa confissão ou
renúncia a direitos que porventura lhes sejam assegurados, como o direito à ampla defesa.

No processo administrativo, o ônus da prova é do interessado. Há, contudo, uma exceção:


quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes
na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão.

Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos
interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Ressalte-se
que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos, tanto
por parte do interessado como por parte da Administração.

Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10


dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44). Em caso de risco iminente, a
Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia
manifestação do interessado (art. 45). Portanto, encerrada a instrução, o processo não é
remetido imediatamente para decisão; antes disso, deve-se dar oportunidade para o
interessado se manifestar.

Quando o órgão de instrução não for competente para emitir a decisão final, elaborará
relatório com o resumo do processo, indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do
procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o
processo à autoridade competente (art. 47). É importante salientar que a Administração tem o
dever de, explicitamente, emitir decisão nos processos administrativos (art. 49).
O prazo para Administração decidir é de 30 dias a partir do término da instrução, prorrogável,
motivadamente, por igual período (art. 49).

As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada


de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo,
sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar
parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de
índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

O interessado pode, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido


formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. Tal desistência, contudo, não prejudica o
andamento o processo, caso a Administração conclua que a matéria tratada seja de interesse
público. E isso se dá em decorrência do princípio da oficialidade, pelo qual a Administração
deve impulsionar o processo, ainda que instaurado pelo particular, e também do princípio da
verdade material, pelo qual a Administração deve buscar a verdade dos fatos, ou seja, o que
realmente ocorreu.

Vale destacar que o descumprimento pela Administração do prazo para decidir não acarreta
nulidade da decisão (diz-se que é um prazo impróprio), mas poderá resultar na
responsabilidade funcional de quem houver, de maneira injustificada, dado causa ao atraso.

O recurso administrativo previsto na Lei 9.784 é um recurso hierárquico, uma vez que a
autoridade competente para apreciá-lo é a autoridade hierarquicamente superior à que
proferiu a decisão recorrida. A decisão de recursos administrativos é um ato indelegável.

No entanto, de modo preliminar à apreciação do recurso pela autoridade superior, a Lei


estatui a possibilidade de reconsideração, por parte da autoridade que tenha proferido a
decisão recorrida (art. 61). Assim, o recurso inicialmente é dirigido à autoridade que proferiu a
decisão. Quando essa autoridade recebe o recurso, tem a obrigação de analisa-lo e, no prazo
de 5 dias, decidir se reconsidera ou não a sua decisão original. Se ela reconsiderar, atendendo
ao pedido do recorrente, então não há razão para o recurso seguir para a autoridade superior.
Por outro lado, caso entenda não ser cabível a reconsideração, a autoridade deve encaminhar
o recurso à consideração superior. Salvo disposição legal diversa, o recurso administrativo
tramitará no máximo por três instâncias administrativas.

Na hipótese de o administrado entender que houve violação a enunciado de Súmula


Vinculante, poderá ajuizar reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, dede que, antes,
tenha esgotado as vias administrativas.

Segundo o art. 56, §2º da Lei 9.784/99, a interposição de recurso administrativo independe de
caução, salvo exigência legal. Súmula Vinculante nº 21 - É inconstitucional a exigência de
depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bem para admissibilidade de recurso
administrativo. Assim, eventual lei que trouxesse em seu texto exigência de caução como
requisito para a admissibilidade de recurso seria inconstitucional.
Outra regra importante encontra-se no art. 61 da Lei 9.784/99, pelo qual “salvo disposição
legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo”, isto é, não suspende os efeitos da
decisão recorrida. Dessa forma, a Administração não fica impedida de praticar o ato que esteja
sendo alvo de impugnação. Costuma-se dizer que os recursos administrativos possuem efeito
apenas efeito devolutivo.

Todavia, a autoridade competente (ou aquela imediatamente superior) para apreciação do


recurso administrativo poderá, de ofício ou a pedido, de modo excepcional, conceder efeito
suspensivo ao expediente recursal, se houver justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação.

É possível, inclusive, que a autoridade superior reforme a decisão em prejuízo do recorrente,


ou seja, agravando a sua situação inicial (a denominada reformatio in pejus). Se a decisão do
recurso puder causar o agravamento da situação do recorrente, este deverá ser cientificado
previamente para que formule suas alegações antes da decisão.

Os processos administrativos de que resultem sanções podem ser objeto de revisão, a


qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Os fundamentos da
revisão, portanto, são os fatos novos ou as circunstâncias relevantes que justifiquem a
inadequação da penalidade aplicada. Dessa forma, não cabe revisão por conta de alegação de
injustiça ou à luz das provas que já foram produzidas e constam do processo. Da revisão do
processo não poderá resultar agravamento da sanção. Ou seja, diferentemente do que ocorre
nos recursos administrativos em geral, na revisão dos processos de que resultem sanções é
vedada a aplicação da reformatio in pejus (agravamento da situação do interessado).

Conforme o art. 13 da Lei 9.784, a decisão de recursos administrativos é um ato indelegável.


Portanto, o órgão colegiado não poderia ter delegado a competência ao presidente do órgão,
de modo que a decisão por ele prolatada no recurso padece de vício insanável de
competência, ou seja, é nula. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos
de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Os prazos no processo administrativo federal começam a correr a partir da data da


cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do
vencimento (art. 66).

O recurso administrativo deve ser dirigido à autoridade que proferir a decisão recorrida; se
não reconsiderar a decisão, tal autoridade terá de encaminhar o recurso à autoridade que lhe
for superior.

Terão prioridade na tramitação dos processos administrativos as pessoas com idade igual ou
superior a 60 anos de idade (Lei 9.784/99, art. 69-A, I).

Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a


avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
O ato praticado sob delegação reputa-se praticado pelo delegado, isto é, por quem
efetivamente praticou a ação, o qual, inclusive, responderá por eventuais irregularidades no
exercício da competência delegada. Dessa forma, eventual mandado de segurança deverá ser
impetrado em face da autoridade delegada (e não da delegante). Quando uma autoridade
administrativa delega parte de sua competência, ela pode revogá-la a qualquer tempo (ato
discricionário).

O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua


competente cumulativamente com a autoridade delegada. Dessa forma, ao contrário do que
afirma o quesito, a autoridade delegante pode sim exercer a competência após a transferência
da atribuição.

Com efeito, os interessados podem propor atuações probatórias, hipótese na qual a


Administração deverá impulsionar a instrução, vale dizer, analisar os elementos probatórios
apresentados pelo administrado e considera-los na motivação do relatório e da decisão.

Nesse sentido, o administrado pode ter acesso a todos os dados do processo relacionados a
sua pessoa, inclusive aqueles protegidos por sigilo. A restrição incide sobre os dados de
terceiros que sejam protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem,
aos quais o administrado não poderá ter acesso. Os interessados têm direito à vista do
processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram,
ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à
privacidade, à honra e à imagem.

O desatendimento, pelo particular, de intimação realizada pela Administração Pública Federal


em processo administrativo não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a
renúncia a direito pelo administrado.

Nos termos do art. 66, §§2º e 3º da Lei 9.784/99, os prazos expressos em dias contam-se de
modo contínuo, enquanto os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data.
Assim, um prazo iniciado em 28 de fevereiro, contado em meses, só poderia ter seu termo em
28 de março (um mês), 28 de abril (dois meses) e assim por diante. Os prazos começam a
correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e
incluindo-se o do vencimento. Ou seja, cotam-se a partir da data em que o interessado tomou
ciência do ato ou decisão. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se
o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora
normal.

O mero decurso do prazo de 5 (cinco) anos não tem o condão, por si só, de obstar que a
Administração Pública revise determinado ato, excetuando o caso que fique demonstrado, no
âmbito de procedimento administrativo, a má-fé do beneficiário.

Princípios característicos do processo administrativo (implícitos na Lei 9.784):  Oficialidade:


instauração e impulsão de ofício do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos
interessados.  Informalismo: adoção de formas simples, não rígidas, suficientes para dar
segurança aos administrados.  Instrumentalidade das formas: possibilidade de
aproveitamento dos atos processuais que tenham cumprido sua finalidade, ainda que com
algum vício de forma.  Verdade material: busca pela realidade dos fatos, além do que está
nos autos; permite a produção de provas pela própria Administração.  Gratuidade: proíbe a
cobrança de despesas processuais.

É vedada a recusa imotivada de recebimento de documentos. O servidor deve orientar o


interessado. Inexistindo competência legal específica, o processo deverá ser iniciado perante a
autoridade de menor grau hierárquico para decidir.  Impedimento -> situações objetivas ->
Interesse direto ou indireto na matéria; participação no processo (do servidor ou de seu
cônjuge e parente e afins até 3º grau) como perito, testemunha ou representante; litígio
judicial ou administrativo com o interessado e respectivo cônjuge ou companheiro -> Deve ser
declarado pelo próprio servidor -> Obrigatório.  Suspeição -> situações subjetivas -> Amizade
íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,
companheiros, parentes e afins até o 3º grau -> Pode ser arguida pelo próprio servidor ou por
outros interessados -> Facultativo.

 Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar


providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado;  Preferencialmente,
os atos do processo deverão ser realizados em dias úteis, na sede do órgão, mas podem
também ser realizados em outro local, desde que o interessado seja cientificado.  O
desatendimento da intimação NÃO importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a
renúncia a direito pelo administrado; o direito de defesa será garantido na sequência do
processo.  Terão tramitação preferencial as pessoas: com idade igual ou superior a 60 anos;
portadoras de deficiência, física ou mental; portadoras de doença grave.  O interessado
poderá, por escrito, desistir total ou parcialmente do processo; a Administração, contudo,
poderá prosseguir com o feito, caso entenda que o interesse público exige.

Recurso administrativo  Independente de caução (SV 21 do STF);  Em regra, não possui


efeito suspensivo, mas poderá ser concedido se for causar prejuízo de difícil reparação ou
quando expresso em lei.  Em regra, tramitará em até três instâncias, com início na que
proferiu a decisão recorrida, que poderá reconsiderar ou encaminhar o recurso para a
autoridade superior.  Pode ocorrer o reformatio in pejus.

Revisão  De punição aplicada ao interessado.  Quando houver fato novo não analisado
originalmente.  A qualquer tempo.  Não aceita a reformatio in pejus.

Abrangência da LAI (norma geral)  Órgãos públicos da administração direta de todos os


Poderes, incluindo Tribunal de Contas e Ministério Público;  Entidades da administração
indireta, incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista.  Entidades privadas
sem fins lucrativos, quanto aos recursos públicos recebidos.

Principais diretrizes:  Publicidade é a regra e o sigilo a exceção;  Divulgação de informações


de interesse público, independentemente de solicitações;  Fomento ao desenvolvimento da
cultura de transparência na administração pública.

 Transparência ativa:  As informações são disponibilizadas pela Administração,


independentemente de solicitação.  É obrigatória a divulgação na internet de informações de
interesse geral e coletivo, exceto para Municípios com até 10 mil habitantes.
 Transparência passiva:  As informações são transmitidas em resposta a requerimento do
interessado.  É vedado exigir que o solicitante apresente os motivos determinantes do
pedido.  Se disponível, a informação deve ser dada de imediato; caso contrário, o órgão terá
20 dias, prorrogável por mais 10, para disponibiliza-la, nega-la, comunicar que a não possui ou
indicar quem possui.  A negativa de acesso às informações deve ser fundamentada, sob pena
de sujeitar-se o responsável a medidas disciplinares.  É direito do requerente obter o inteiro
teor de decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia.

Sanções  Agentes públicos: no mínimo suspensão.  Pessoa privada com vínculo:


advertência, multa, rescisão do vínculo, suspensão temporária e inidoneidade para licitar e
contratar.

AULA 13

São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

O fator determinante para um bem ser considerado bem público é que sua propriedade esteja
sob a titularidade de pessoas de direito público.

Todos os demais bens – ou seja, os bens de todas as pessoas que não sejam pessoas de direito
público – são bens privados (particulares). Aí se incluem tanto os bens das pessoas da iniciativa
privada como os bens das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das
fundações públicas que tenham personalidade jurídica de direito privado.

Ressalte-se que, embora os bens das entidades administrativas de direito privado sejam bens
privados, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que, caso sejam diretamente empregados
na prestação de serviço público, ficam submetidos a regras características do regime jurídico
dos bens públicos, especialmente a impenhorabilidade e a não onerabilidade.

Os bens da empresa que estiverem sendo diretamente empregados na prestação do serviço,


embora sejam bens privados, se sujeitam ao regramento aplicável aos bens públicos, não
podendo ser penhorados ou onerados. Idêntico raciocínio é estendido para os bens de
concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Essa sujeição dos bens das entidades
de direito privado a regras do regime público decorre do princípio da continuidade dos
serviços públicos, vale dizer, serve para proteger aqueles bens considerados essenciais à
prestação do serviço, visando à sua não interrupção.

Tal sujeição, contudo, não transforma o bem da pessoa jurídica de direito privado em bem
público. Ainda que se tornem impenhoráveis ou que não possam ser onerados enquanto
estiverem afetados à prestação de um serviço público, tais bens continuam sendo privados.

Segundo o ordenamento jurídico vigente, são considerados públicos os bens do domínio


nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; sendo os demais
considerados bens particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
São bens públicos não apenas os que constituem o patrimônio da União, dos estados, do DF ou
dos municípios, mas também os das respectivas autarquias e fundações públicas, ou seja, são
bens públicos os que pertencem a todas as pessoas jurídicas de direito público.

O chamado domínio eminente, como expressão da soberania nacional, é o poder político, pelo
qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território.

Constituição Federal enumera de forma exemplificativa os bens da União. São eles:  os que
atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;  as terras devolutas
indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias
federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;  os lagos, rios e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado,
sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;  as ilhas fluviais e lacustres
nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras,
excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao
serviço público e a unidade ambiental federal, e as de domínio dos Estados;  os recursos
naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;  o mar territorial;  os
terrenos de marinha e seus acrescidos;  os potenciais de energia hidráulica;  os recursos
minerais, inclusive os do subsolo;  as cavidades naturais subterrâneas e os sítios
arqueológicos e pré- históricos;  as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Os terrenos de marinha, assim como os seus terrenos acrescidos, pertencem à União por
expressa disposição constitucional.

A Constituição enumera os bens dos Estados, também de forma exemplificativa:  as águas


superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na
forma da lei, as decorrentes de obras da União;  as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que
estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; 
as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;  as terras devolutas não
compreendidas entre as da União.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial
possuem como característica comum o fato de possuírem uma destinação pública, o que os
diferencia dos bens dominicais, que não têm destinação pública definida. Por essa razão,
segundo a autora, pode-se dizer que existem duas modalidades de bens públicos:  os do
DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO, abrangendo os de uso comum do povo e os de uso especial; 
os do DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO, abrangendo os bens dominicais.

Consideram-se bens públicos dominicais os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas
de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma delas, os quais se
submetem a um regime de direito privado, pois a administração pública age, em relação a eles,
como um proprietário privado.

Os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, porém, só
enquanto estiverem afetados à destinação pública. Logo, a partir da desafetação, os bens
poderão ser alienados, observadas as condições previstas na Lei de Licitações.
Além da desafetação, as demais condições para a alienação dos bens públicos encontram-se
previstas no art. 17 da Lei 8.666/93:  Alienação de bens imóveis:  Autorização legislativa; 
Interesse público devidamente justificado;  Avaliação prévia;  Licitação na modalidade
concorrência, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei de Licitações, em que é admitido o
leilão (art. 19, III), ou em que a licitação é dispensada.  Alienação de bens móveis: 
Interesse público;  Avaliação prévia;  Licitação na modalidade leilão, ressalvadas as
hipóteses em que a Lei de Licitações obriga a concorrência (art. 17, §6º), ou aquelas em que a
licitação é dispensada (art. 17, §2º).

Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, não é permitido à


administração alienar qualquer bem público enquanto este bem estiver sendo utilizado para
uma destinação pública específica.

Ao contrário do que afirma o quesito, os bens públicos, qualquer que seja a sua qualificação –
uso comum, especial ou dominical – são imprescritíveis, ou seja, não são passíveis de aquisição
por meio de usucapião. Assim, mesmo que um particular tenha a posse pacífica de um bem
público por qualquer período de tempo, não adquirirá direito de propriedade sobre esse bem.

A ocupação de bem público, ainda que dominical, não passa de mera detenção, caso em que
se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público.

Os bens públicos são impenhoráveis, ou seja, não podem ser utilizados para satisfazer os
débitos do Poder Público perante terceiros. Para tanto, a CF instituiu o regime de precatórios,
que consiste na consignação de dotações orçamentárias para a quitação dessas dívidas.

É importante ressaltar que os bens públicos podem ser objeto de oneração, desde que não se
tenha por fim a constituição de direito real de garantia. Ou seja, a não onerabilidade não é
absoluta. É admitida, por exemplo, a oneração com direitos reais de fruição. Outro exemplo
está na Lei 11.079/2004 (parceria público-privada), cujo art. 6º, IV autoriza a Administração
outorgar direitos sobre bens públicos dominicais a título de contraprestação do parceiro
público para o privado.

Diz a lei civil que o imóvel abandonado, não se encontrando na posse de outrem, “poderá ser
arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do
Distrito Federal”, caso se trate de imóvel urbano (art. 1.276) ou à da União, se imóvel rural.

A afetação e a desafetação dizem respeito ao regime de finalidade dos bens públicos, no


sentido da destinação que se lhes possa dar. São afetados os bens de uso comum e os de uso
especial; são desafetados os dominicais. Assim, ao se transformar bem dominical em bem de
uso especial ou em bem de uso comum (ex: se terra devoluta é utilizada para a construção de
uma repartição pública ou de uma praça pública) diz-se que houve afetação.

A autorização de uso é um ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a


Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com
exclusividade. Não há licitação prévia à autorização de uso de bem público. A autorização de
uso, como regra, é instituída sem prazo – autorização simples -, mas nada impede que seja
dada com prazo, hipótese em que se denomina autorização qualificada ou condicionada.
A permissão de uso é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou
oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para
fins de interesse público.

A permissão deve, regra geral, ser precedida de licitação; a autorização nunca é precedida de
licitação.

Questão interessante diz respeito à necessidade de licitação prévia na permissão de uso de


bem público. É que a permissão é formalizada por meio de ato administrativo e a licitação
consiste em exigência prévia à celebração de contratos administrativos. Não faz muito sentido
se falar em licitação prévia à prática de um ato administrativo. Ocorre que a Lei 8.666/199326
e a Lei 9.074/199527 aludem, expressamente, sobre a necessidade de licitação prévia à
permissão de uso. Portanto, em face dos diplomas legais citados, a doutrina ensina que as
permissões de uso de bens públicos, embora sejam atos administrativos, devem ser
precedidas de licitação. Em qualquer caso, aplicam-se as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade previstas em lei. Por exemplo, as permissões de uso de bens imóveis
residenciais e de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² estão
entre os casos de dispensa de licitação previstos na Lei 8.666/93, quando estiverem inseridos
em programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos pela Administração
Pública.

Ressalte-se que a permissão de uso de bem público não se confunde com a permissão de
serviços públicos. Esta última é uma espécie de delegação de serviços públicos a particulares,
prevista no art. 175 da CF e regulamentada pela Lei 8.987/1995, sempre precedida de licitação
e formalizada mediante contrato administrativo (contrato de adesão).

A concessão de uso é um contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao


particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação.
A concessão, sem dúvida alguma, deve ser precedida de licitação (exceto nos casos de
dispensa e inexigibilidade), não é precária, é sempre outorgada por prazo determinado e só
admite rescisão (e não revogação) nas hipóteses previstas em lei.

Caso determinada comunidade, desejando comemorar o aniversário de seu bairro, decida


solicitar o fechamento de uma rua para realizar uma festa comunitária, ela deve obter do
poder público autorização.

A concessão, ao contrário da autorização e também da permissão de uso, é firmada por meio


de contrato e por prazo certo, conferindo a necessária segurança jurídica ao usuário do bem.
Ademais, por ser formalizada mediante contrato, a concessão de uso deve ser precedida de
licitação e só pode ser rescindida nas hipóteses legais, sendo assegurado ao particular o direito
a indenização pelos eventuais prejuízos, desde que ele não tenha dado causa ao fim do ajuste.

De fato, a autorização de uso é ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a


administração consente, a título precário, que o particular utilize bem público. A autorização
pode sim ser concedida de modo privativo. Aliás, a autorização, assim como a permissão e a
concessão de uso, é justamente um instrumento jurídico, de direito público, utilizado para
outorgar a uma pessoa ou grupo de pessoas determinadas o uso privativo de bem público.
O ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, razão por que sua transferência a
terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente. Nesse
caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário
diverso do que era favorecido pelo ato anterior. Portanto não há vedação absoluta à
transferência da permissão de uso a terceiro, desde que haja consentimento da
Administração.

A concessão de direito real de uso é o contrato por meio do qual a Administração transfere ao
particular o uso remunerado ou gratuito de terrenos públicos, ou do respectivo espaço aéreo,
como direito real resolúvel, por prazo certo ou indeterminado, para que dele se utilize em fins
específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento
sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais ou qualquer outra
exploração de interesse social. Dessa forma, como se trata de direito real (e não de direito
pessoal), a concessão de direito real de uso é transferível por ato inter vivos ou por sucessão
legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais
sobre coisas alheias. Destina-se o uso à urbanização, à edificação, à industrialização, ao cultivo
ou a qualquer outro que traduza interesse social. Na concessão de uso comum nem sempre
estarão presentes esses fins.

Decreto-Lei 271/1967 estabelece que a concessão extingue-se caso “o concessionário dê ao


imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula
resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza”. Desse
modo, o Poder Público se garante quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que
o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias.

Exemplo dessa figura é a concessão de direito real de uso de terrenos públicos quando o
Município deseja incentivar a edificação em determinada área. Ou a concessão do uso de área
estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para desenvolver a economia
em seu território.

Cessão de uso é aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por
outros órgãos ou entidades públicas ou mesmo por particulares. Sempre por prazo
determinado. Não exige licitação. Só pode ter por objeto bens dominicais.

A respeito do instituto da cessão, a Lei n. 9.636, de 15 de maio de 1998, em seu art. 18 dispõe
que: imóveis da União poderão ser cedidos a critério do Poder Executivo, gratuitamente ou em
condições essenciais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-lei n. 9.760, de 1946.
Quanto à cessão de bens públicos, é correto afirmar que a competência para autorizar a
cessão de que trata o dispositivo supra poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda,
sendo permitida a subdelegação.

A doação de bens patrimoniais irrecuperáveis pode ser efetuada por órgãos integrantes da
administração pública federal direta em favor de instituições filantrópicas, reconhecidas como
de utilidade pública pelo governo federal.

Como forma de compatibilizar o direito de reunião, previsto na CF, e o direito da coletividade


de utilizar livremente dos bens públicos de uso comum, a administração, previamente
comunicada a respeito do fato, pode negar autorização para a utilização de determinado bem
público de uso comum, ainda que a finalidade da reunião seja pacífica, desde que o faça por
meio de decisão fundamentada e disponibilize aos interessados outros locais públicos.

De fato, a concessão de direito real de uso de bem público pode ser outorgada por prazo
indeterminado. Na qualidade de direito real, e não pessoal, ela pode ser transmitida por ato
intervivos ou causa mortis.

Como a Lei se refere às entidades da administração indireta sem fazer distinção entre as
pessoas de direito público ou privado, a doutrina entende que são bens públicos as florestas
localizadas nos terrenos de quaisquer entidades, inclusive as de direito privado (empresas
públicas e sociedades de economia mista).

Da imprescritibilidade resulta a impossibilidade dos bens públicos serem objeto de usucapião.


Por sua vez, a impossibilidade de oneração decorre da não onerabilidade, e significa que os
bens públicos não podem se sujeitar à incidência de direitos reais de garantia, como a hipoteca
e o penhor.

A permissão de uso de bem público é um ato administrativo precário, ou seja, revogável a


qualquer tempo. Portanto, não é correto afirmar que se trata de um uso privativo estável.
Todo ato administrativo deve sempre ser praticado com vistas ao atendimento do interesse
público. Com a permissão de uso não é diferente. Ainda que o ato venha a atender algum
interesse privativo do particular, não poderia ser praticado em prejuízo do interesse público.
Até mesmo na autorização de uso, que se diferencia da permissão justamente pela maior
presença do interesse do particular, o interesse público deve existir, sob pena de nulidade do
ato.

A doutrina entende que terras devolutas são bens dominicais, ou seja, podem ser alienadas,
por não estarem, a princípio, afetadas ao interesse público.

Em regra, as terras devolutas pertencem aos Estados. Só são da União aquelas “indispensáveis
à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de
comunicação e à preservação ambiental”. Todas as demais pertencem aos Estados.

Nos termos da Súmula 496 do Superior Tribunal de Justiça, “os registros de propriedade
particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União”. Ou seja,
mesmo que o particular tenha um imóvel com propriedade estabelecida em Registro de
Imóveis, não poderá ser considerado proprietário em oposição à União, quando se tratar de
terreno de marinha. Esse entendimento do STJ decorre da imprescritibilidade dos bens
públicos.

De acordo com a jurisprudência do STF, não são bens da União as terras onde se localizavam
os aldeamentos indígenas extintos antes da Constituição de 1891, de domínio dos estados-
membros. Comentário: De fato, o STF entende que as terras onde se localizavam os
aldeamentos indígenas que se extinguiram antes da Constituição de 1891 pertencem aos
Estado-membros; já as demais, pertencem à União.
Em regra, as ilhas fluviais e lacustres pertencem aos Estados, daí o erro. Pertencem à União
apenas aquelas que estiverem em zonas limítrofes com outros países, ou nos rios que banham
mais de um Estado. Por outro lado, as ilhas marítimas (oceânicas e costeiras), de regra,
pertencem à União, exceto as que contenham a sede de Municípios e as que estejam sob
domínio dos Estados ou de terceiros.

Perceba que são do domínio da União apenas as terras devolutas indispensáveis à defesa das
fronteiras, e não toda a faixa, daí o erro. Com efeito, a CF não diz que a faixa de fronteira
pertence à União, e sim que ela é considerada fundamental para defesa do território nacional,
e sua ocupação e utilização serão reguladas por lei. Assim, a ocupação e utilização da faixa de
fronteira poderão ser feitas inclusive por particulares, desde que observados os requisitos
legais. A concessão ou alienação de terras públicas situadas em faixa de fronteira depende de
autorização prévia do Conselho de Defesa Nacional.

As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados,


autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha
inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

Os bens das entidades administrativas de direito privado NÃO são bens públicos, mas podem
possuir as prerrogativas dos bens públicos (em especial, a impenhorabilidade e a não
onerabilidade) caso sejam empregados diretamente na prestação de serviços públicos.

Domínio eminente do Estado: poder para disciplinar todas as coisas que se situam em seu
território. Expressão da soberania nacional.

Domínio público: poder de propriedade que o Estado exerce sobre o seu patrimônio (domínio
patrimonial). O termo também designa o conjunto de bens públicos.

Quanto à titularidade

 Federais: por exemplo, terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras; lagos e rios
que banhem mais de um Estado; ilhas fluviais e lacustres nas fronteiras; ilhas oceânicas e
marítimas (exceto as que sejam sede de Municípios); plataforma continental; terrenos de
marinha; mar territorial; terras indígenas.

 Estaduais: por exemplo, ilhas marítimas; ilhas fluviais e lacustres; terras devolutas; todos,
desde que não pertençam à União.

 Municipais: não há previsão na CF. Mas são municipais, como regra, as ruas e praças, e
também as ilhas marítimas que sejam sede de Município (ex: Floripa e Ilha Bela).

Bens disponíves: possuem valor patrimonial e podem ser alienados, por não estarem afetados
a uma destinação pública específica. Ex: bens dominicais.

CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS

 Inalienabilidade relativa: bens públicos de uso comum e os de uso especial são inalienáveis,
enquanto conservarem essa qualificação (afetados); já os dominicais (desafetados) podem ser
alienados.
 Impenhorabilidade: os bens públicos NÃO podem ser objeto de penhora; as dívidas da
Fazenda Pública são quitadas mediante o regime de precatório.

 Imprescritibilidade: os bens públicos NÃO podem ser objeto de usucapião, inclusive os


dominicais.

 Não onerabilidade: os bens públicos NÃO podem constituir garantia real, como hipoteca e
anticrese.

 Terras devolutas: áreas que não são utilizadas para quaisquer finalidades. Bens dominicais.
 Terrenos de marinha: Bens dominicais.

 Terras dos índios: deve haver prévia autorização do Congresso para exploração. Bens de uso
especial.

 Faixa de fronteira: até 150 Km da divisa com outros países. Apenas as terras devolutas são
propriedades do Poder Público. As terras particulares sofrem restrições em nome da
segurança nacional.

AULA 14

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor. - É facultado ao Poder Público municipal,
mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação
compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Quanto à propriedade rural, a Constituição estabelece requisitos mínimos para que se


considere atendida a sua função social.  Aproveitamento racional e adequado;  Utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;  Observância
das disposições que regulam as relações de trabalho;  Exploração que favoreça o bem-estar
dos proprietários e dos trabalhadores. Ademais, a CF considera que, automaticamente, há o
cumprimento da função social na pequena e média propriedade rural, bem como na
propriedade produtiva (art. 1853 ). Caso a propriedade rural não cumpra a sua função social, a
Constituição autoriza a União a promover a respectiva desapropriação por interesse social,
para fins de reforma agrária.

A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso


da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. São modalidades de intervenção
restritiva: servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitações administrativas
e tombamento.

A intervenção supressiva, por sua vez, é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia
que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de
terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. Em outras palavras, o dono
efetivamente perde a sua propriedade em favor do Estado. A única modalidade de intervenção
supressiva é a desapropriação.

Em outras palavras, o Estado institui servidão administrativa quando precisa utilizar a


propriedade do particular para executar obras ou prestar serviços de interesse coletivo.
Normalmente, ela é instituída sobre bens privados, mas nada impede que possa incidir sobre
bens públicos. As servidões administrativas podem ser instituídas por meio de acordo
administrativo ou por sentença judicial. Por falar em indenização, ela só é devida para ressarcir
os danos ou prejuízos causados pelo Poder Público durante o uso. O prazo de prescrição para o
particular pleitear indenização no caso de servidão administrativa é de cinco anos, contados da
efetiva restrição imposta pelo Poder Público. Deve ser precedida de declaração de necessidade
pública feita por decreto do Executivo. Incide apenas sobre bem imóvel. Para a autora, além
do acordo e da sentença judicial, as servidões administrativas também podem decorrer
diretamente de lei.

Sendo a servidão administrativa um direito real em favor do Poder Público sobre a


propriedade alheia, cabe inscrevê-la no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes.
A servidão administrativa, em princípio, é permanente.

REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA é a utilização coativa de bens e serviços particulares pelo


Estado em situação de perigo público iminente, com indenização posterior, se houver dano. É
aquele perigo que não apenas coloca em risco a coletividade, mas que também está prestes a
acontecer. Pode incidir sobre bens móveis e imóveis; Diante da situação de perigo iminente, a
requisição poderá ser decretada de imediato, sem a necessidade de prévia autorização judicial.
Trata-se, portanto, de um ato autoexecutório. A pretensão do proprietário para postular a
indenização prescreve em cinco anos, contados a partir do momento em que se inicia o efetivo
uso do bem pelo Poder Público. A requisição administrativa caracteriza-se por ser
procedimento unilateral e autoexecutório. Dessa forma, diante da situação de perigo
iminente, a requisição poderá ser decretada de imediato, sem a necessidade de prévia
autorização judicial.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA - usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à


execução de obras e serviços públicos. Ocorre também quando o Poder Público usa escolas,
clubes e outros estabelecimentos privados como locais de votação nas eleições ou como
postos de vacinação nas campanhas públicas. Detalhe é que a ocupação temporária só incide
sobre bem imóvel. A instituição da ocupação temporária é ato autoexecutório, ou seja, não
depende de prévia autorização do Poder Judiciário. Ocorre em cinco anos a prescrição para
que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária.
Indenização prévia e condicionada (só se houver dano ao bem).

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS são determinações de caráter geral, previstas em lei ou em ato


normativo, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados
obrigações de fazer (obrigações “positivas”), ou obrigações de deixar de fazer alguma coisa
(obrigações “negativas”, ou de “não fazer” ou de “permitir”), com a finalidade de assegurar
que a propriedade atenda sua função social. No caso das limitações administrativas, o Poder
Público não pretende realizar qualquer obra ou serviço público. Como se nota, as limitações
administrativas possuem fundamento no poder de polícia do Estado. As limitações
administrativas podem incidir tanto sobre bens imóveis como sobre quaisquer outros bens e
atividades particulares. Devem ser sempre gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas, e
jamais a algum particular específico. Geralmente, têm origem em leis e atos normativos de
natureza urbanista. Sendo imposições de caráter geral, dirigida a pessoas indeterminadas, as
limitações administrativas, de regra, não afetam diretamente o direito subjetivo de alguém,
razão pela qual não dão ensejo à indenização em favor dos proprietários. Atos legislativos ou
administrativos de caráter geral, dirigidos a pessoas indeterminadas. Incidem sobre quaisquer
espécies de bens ou atividades particulares. Possuem fundamento no poder de polícia; Não
geram indenização aos proprietários.

TOMBAMENTO é a forma de intervenção na propriedade por meio da qual o Poder Público


busca proteger bens que possuem valor cultural histórico, artístico, científico, turístico e
paisagístico. O patrimônio cultural brasileiro é constituído por bens de natureza material e
imaterial. Não estão sujeitas ao tombamento as obras de origem estrangeira. A competência
para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico
é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. O tombamento pode ser
voluntário ou compulsório. O tombamento pode, ainda, ser provisório ou definitivo.

O tombamento é promovido mediante ato administrativo do Poder Executivo. Tal ato deve ser
sempre precedido de processo administrativo no qual se assegure ao proprietário o direito ao
contraditório e à ampla defesa. Neste processo são obrigatórios.

Antes de alienar o bem para outro particular, o proprietário deverá notificar – nesta ordem – a
União, o Estado e o Município onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito
de preferência. Caso não seja observado o direito de preferência, vale dizer, caso o
proprietário venda o bem para outro particular sem notificar os entes públicos, a alienação
será considerada nula, ficando o Poder Público autorizado a sequestrar o bem e impor ao
proprietário e ao adquirente multa de 20% do valor do contrato. Ressalte-se que, se o bem
tombado for público, não poderá alienado, ressalvada a possibilidade de transferência entre
União, Estados e Municípios. Por fim, importante salientar que o tombamento, em regra, não
dá direito a indenização; para fazer jus a alguma compensação pecuniária, o proprietário
deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo. Incide sobre bens móveis e imóveis,
públicos ou privados.

Já quanto à eficácia do ato, o tombamento pode ser provisório, enquanto está em curso o
processo administrativo, e definitivo, depois de concluído o processo e efetuada a inscrição do
bem.

O instituto do tombamento provisório não é uma fase procedimental antecedente do


tombamento definitivo, mas uma medida assecuratória da eficácia que este último poderá, ao
final, produzir. A caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não é
prejudicial ao tombamento definitivo.

A coisa tombada não pode ser levada para fora do país, senão por curto prazo, sem
transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do
Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
Segundo o art. 17 do Decreto-lei 25/37, as coisas tombadas não poderão, em nenhum caso,
ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Por outro lado, desde que haja prévia autorização
especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional (atualmente, IPHAN), as coisas
tombadas poderão ser reparadas, pintadas ou restauradas.

A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,


ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituição;

Necessidade pública - A desapropriação é necessária (casos de urgência); Utilidade pública - A


desapropriação é conveniente; Interesse social - Melhor aproveitamento da propriedade em
benefício da coletividade.

A CF estabelece, ainda, que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da


União. Poderá ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal, para o trato de questões
específicas, desde que a delegação seja efetivada por meio de lei complementar.

Em regra, todos os bens poderão ser desapropriados, incluindo bens móveis ou imóveis,
corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados, até mesmo o espaço aéreo e o subsolo.

Como regra, a desapropriação de bem público deve ser precedida de autorização legislativa,
emanada do ente que a está promovendo, e não do que está sofrendo a desapropriação. A
autorização legislativa será dispensada quando a desapropriação for realizada mediante
acordo entre os entes federativos, no qual serão fixadas as respectivas responsabilidades
financeiras quanto ao pagamento das indenizações correspondentes.

Assim, por exemplo, um Estado não pode desapropriar os bens de uma autarquia da União,
mas pode desapropriar os bens de uma empresa pública vinculada a um Município situado em
seu território.

Em regra, um ente federado “menor” não pode desapropriar os bens de entidades da


administração indireta vinculadas a um ente federado “maior”, salvo se houver autorização do
chefe do Poder Executivo do ente “maior”, mediante decreto.

A desapropriação é efetivada mediante um procedimento administrativo que possui duas


fases:  Fase declaratória  Fase executória.

A declaração expropriatória pode ser feita pelo Poder Executivo, por meio de decreto do
Presidente da República, do Governador ou do Prefeito (regra), ou pelo Poder Legislativo,
mediante lei. Detalhe é que a declaração, quando feita pelo Poder Executivo, independe de
autorização legislativa, em regra. Esta somente é exigível, como regra, quando a
desapropriação recaia sobre bens públicos. (Fixar o estado em que se encontra o bem; Conferir
ao Poder Público ou a seus representantes autorizados o direito de penetrar no bem a fim de
fazer verificações e medições, sendo possível o recurso à força policial no caso de resistência
do proprietário; Dar início à contagem do prazo de caducidade da declaração).

Quanto ao prazo de caducidade da declaração, em regra, é de cinco anos, contados da data da


expedição do decreto. Significa que, se a fase executória da desapropriação não for efetivada
nesse prazo, o decreto caducará, ou seja, perderá a eficácia, e somente após um ano o mesmo
bem poderá ser objeto de nova declaração. Na hipótese de desapropriação por interesse
social, o prazo de caducidade é de dois anos, também contado a partir da expedição do
decreto.

Fase executória - os atos pelos quais o Poder Público efetivamente promove a desapropriação,
ou seja, adota as medidas necessárias para transferir a propriedade do bem.

As entidades da administração indireta não têm competência para declarar a


utilidade/necessidade pública ou interesse social do bem (fase declaratória), mas apenas para
promover a desapropriação (fase executória). A competência para declarar a utilidade pública
ou o interesse social do bem, com vistas à futura desapropriação, é da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, mediante decreto ou lei.

Todavia, é possível que a lei atribua competência para que determinadas entidades da
administração indireta promovam a declaração expropriatória, ou seja, declarem a utilidade
pública do bem para fins de desapropriação (fase declaratória). É o que ocorre, por exemplo,
com o DNIT.

A fase executória poderá ser administrativa ou judicial. Será administrativa quando houver
acordo entre as partes. Não havendo acordo, a fase executória será judicial (o que é mais
comum). No processo judicial só podem ser discutidas questões relativas ao valor da
indenização ou a vício processual. Não é possível discutir outras questões como, por exemplo,
os motivos que levaram o Poder Público a declarar o bem como de utilidade pública ou de
interesse social, ou ainda, se foi feita a correta identificação do proprietário, se houve algum
desvio de finalidade etc.;

A indenização deverá abranger não só o valor atual do bem, como também os danos
emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade, além dos juros
moratórios e compensatórios, da atualização monetária, das despesas judiciais e dos
honorários advocatícios.

Todavia, no caso de ônus reais eventualmente incidentes sobre o bem expropriado (ex:
penhor, hipoteca, anticrese), o Poder Público não responde, porque tais direitos ficam sub-
rogados no preço.

Desapropriação de propriedades urbanas que descumprem o plano diretor do Município (CF,


art. 182, §4º, III): a indenização será paga em títulos da dívida pública de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, “com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”;

Desapropriação de propriedades rurais para fins de reforma agrária (CF, art. 184): a
indenização será paga em títulos da dívida agrária “com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei”;
Desapropriação de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas ilegais ou haja
exploração de trabalho escravo (CF, art. 243): a desapropriação se consuma sem o pagamento
de qualquer indenização (única hipótese de desapropriação sem indenização).

Ressalte-se que, na hipótese de desapropriação rural para fins de reforma agrária (segundo
item acima), as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro,

Porém, desde que haja declaração de urgência pelo Poder Público e depósito prévio, é possível
ocorrer a chamada imissão provisória na posse, isto é, o expropriante passa a ter a posse
provisória do bem antes de finalizada a ação de desapropriação.

A Constituição prevê três modalidades de desapropriação com caráter sancionatório, quais


sejam:  Desapropriação urbanística (CF, art. 182, §4º)  Desapropriação rural (CF, art. 184)
 Desapropriação confiscatória (CF, art. 243). A desapropriação urbanística tem como
fundamento o descumprimento da função social da propriedade urbana, ou seja, o não
atendimento do plano diretor do Município.

Já a desapropriação rural incide sobre imóveis rurais que não estejam cumprindo a sua função
social. Trata-se, na verdade, de desapropriação por interesse social para fins de reforma
agrária. O expropriante, nesse caso, será exclusivamente a União. A indenização será paga em
títulos da dívida agrária. Lembrando que a desapropriação rural não pode incidir sobre a
pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, nem sobre
a propriedade produtiva (CF, art. 185).

Por fim, a desapropriação confiscatória incide sobre propriedades rurais e urbanas de qualquer
região do País onde forem localizadas:  Culturas ilegais de plantas psicotrópicas; ou a 
Exploração de trabalho escravo. Após a transferência da propriedade, as áreas expropriadas
serão destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular.

Desapropriação indireta. O bem foi ilicitamente incorporado ao patrimônio público. A


limitação imposta esvaziou completamente o direito de propriedade. A situação fática é
irreversível. Rende ao proprietário indenização por perdas e danos. Tribunal de Justiça (STJ)
possui alguns julgados nos quais defende a aplicabilidade do prazo de dez anos, previsto no
art. 1.238 do Código Civil 18 , usando por analogia o prazo do usucapião extraordinário.

O direito de extensão surge no caso de desapropriação parcial, quando a parte não


expropriada do bem se torna inútil, inservível, sem valor econômico ou de difícil utilização.
Nessa hipótese, o proprietário da parte inservível pode exercer seu direito de extensão,
exigindo que a desapropriação, e a consequente indenização, seja estendida a todo o bem.

Tredestinação ocorre quando o Poder Público confere ao bem desapropriado uma destinação
diferente da inicialmente prevista no ato expropriatório, com desvio de finalidade, ou seja,
com prejuízo ao interesse público.

Tredestinação ilícita, que gera o direito de reintegração do bem ao ex-proprietário


(retrocessão). Diversa é a hipótese da tredestinação lícita, em que o Poder Público dá ao bem
desapropriado um fim diverso daquele originalmente declarado no ato expropriatório, porém
sem deixar de observar o interesse público.
Retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o Poder
Público não dê a ele o destino que motivou a sua desapropriação, nem outro destino que
atenda o interesse público. Na hipótese de não ser possível o retorno do bem para o ex-
proprietário, este passa a ter direito à indenização por perdas e danos.

A construção de um estádio está prevista no corpo da lei como caso de utilidade pública.

A desapropriação por zona, também chamada de desapropriação extensiva, ocorre quando o


Poder Público expropria uma extensão de área maior que a estritamente necessária para a
realização de uma obra ou serviço, com a inclusão de áreas adjacentes que ficam reservadas
para uma das finalidades seguintes:  Ulterior continuação do desenvolvimento da obra ou do
serviço;  Para serem alienadas depois que, em decorrência da obra ou do serviço, ocorrer a
sua valorização.

A desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária configura desapropriação por
interesse social, e não por utilidade pública.

Em regra, é vedado ao Município desapropriar bens da União e das respectivas entidades da


administração indireta, exceto se houver autorização do Presidente da República, mediante
decreto. Essa ressalva não possui previsão expressa na lei, mas constitui um entendimento
doutrinário e jurisprudencial pacífico.

A indenização pela desapropriação deve ser justa e prévia. Ou seja, o pagamento deve ser
realizado, em regra, antes da imissão na posse pelo Poder Público. No entanto, desde que haja
declaração de urgência pelo Poder Público e depósito prévio, é possível ocorrer a chamada
imissão provisória na posse, isto é, o expropriante passa a ter a posse provisória do bem antes
da finalização da ação de desapropriação. Assim, se ocorrer a imissão provisória na posse pelo
Poder Público, serão devidos juros compensatórios de 12% a.a. como forma de ressarcir a
perda da posse pelo proprietário antes do recebimento da indenização que lhe é devida.

Súmula 618 do STF: "na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é
de 12% (doze por cento) ao ano".  Súmula 12 do STJ: “em desapropriação, são cumuláveis
juros compensatórios e moratórios".  Súmula 69 do STJ: "Na desapropriação direta, os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação
indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel".  Súmula 113 do STJ: "Os juros
compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados
sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente".  REsp 1.001.455 – STJ: “Os juros
compensatórios são devidos independentemente de se tratar de imóvel improdutivo, pela
perda da posse antes da justa indenização”.

Não incide imposto sobre a renda recebida a título de indenização decorrente de


desapropriação. Segundo o entendimento daquela Corte Superior, a indenização decorrente
de desapropriação não gera qualquer ganho de capital, já que a propriedade é transferida ao
poder público por valor justo e determinado pela justiça a título de indenização, não
ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado.
Caracteriza desapropriação por utilidade pública, entre outras, aquela que o Estado promove
para a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, assim como para a
criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves.

As concessionárias de serviços públicos podem, desde que expressamente autorizadas em lei


ou contrato, “promover” a desapropriação, isto é, adotar as medidas da fase executória,
incluindo o pagamento da indenização; por outro lado, elas não podem “declarar” o interesse
público na desapropriação (fase declaratória), ato este exclusivo do Estado, emitido por
intermédio de decreto do Executivo ou de lei aprovada pelo Legislativo. Detalhe é que a
competência das concessionárias para promover a desapropriação deve estar autorizada
expressamente em lei ou contrato.

Antes de efetivada a transferência do bem, o Poder Público pode desistir da desapropriação,


caso desapareçam as razões que a motivaram. A desistência pode ocorrer, inclusive, no curso
da ação judicial. O erro é que, na hipótese de desistência, o proprietário faz jus à indenização
por todos os prejuízos causados pelo expropriante.

O primeiro erro é que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União,
mas poderá ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal (não aos Municípios), para o trato
de questões específicas, desde que a delegação seja efetivada por meio de lei complementar
(CF, art. 22, parágrafo único). O outro erro é que compete apenas à União declarar o interesse
social de imóvel rural para fins de reforma agrária (CF, art. 184).

AULA 15

O ordenamento jurídico atual não mais prevê a necessidade de homologação prévia pelo
Tribunal de Contas como condicionante para a eficácia de atos administrativos. Gestores
públicos firmam contratos e executam despesas sem precisar de qualquer anuência prévia do
Tribunal de Contas. Nesse sentido, o STF já declarou inconstitucional lei estadual que
determinava que todos os contratos celebrados entre o governo do Estado e empresas
particulares dependeriam de registro prévio perante o Tribunal de Contas Estadual.

O controle de mérito é privativo da Administração Pública, não se submetendo à


sindicabilidade do Poder Judiciário. O controle judicial restringe-se à aferição da legalidade e
da legitimidade das condutas administrativas, mas não adentra o mérito do ato.

Não há predominância entre as formas de controle. Tanto o controle judicial como o


administrativo, o parlamentar ou o exercido pelos Tribunais de Contas derivam do sistema de
freios e contrapesos que rege a Administração Pública, o qual assegura a harmonia entre os
Poderes.

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial.

Não se perca de vista, ainda, que a autotutela, para a anulação de atos que geram efeitos
favoráveis a um administrado, encontra um limite temporal no prazo decadencial de cinco
anos previsto na Lei 9.784/99, de modo que o ato não pode mais ser anulado após esse prazo
(salvo comprovada má-fé).

O poder de autotutela decorre da hierarquia, inerente, por conseguinte, às relações de


subordinação entre os órgãos integrantes de uma mesma estrutura de Poder que estejam
escalonados verticalmente, tanto na administração direta como na indireta.

No caso de atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos administrados, o poder de
autotutela da Administração se sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, previsto na Lei
9.784/99; nesse caso, portanto, a revisão não poderá ocorrer a qualquer tempo.

Os administrados podem provocar o controle administrativo ao exercer o direito de petição,


direito fundamental previsto no art. 5.

São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petição aos


Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

São deveres do servidor: XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e


sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

É inconstitucional a exigência de depósito de recursos financeiros ou arrolamento de bens para


que alguém possa apresentar um recurso administrativo.

Por não ser decorrente de hierarquia, o recurso impróprio só é cabível se previsto


expressamente em lei.

O controle administrativo pode ser realizado tanto de ofício como por provocação da parte
interessada, neste último caso, mediante o exercício do direito de petição (ex: representação,
reclamação, recurso administrativo).

O instrumento adequado para se fazer denúncias sobre irregularidades internas ou condutas


abusivas da Administração Pública é a representação.

A reclamação, por seu turno, é utilizada quando se quer manifestar discordância de algum ato
praticado pela Administração que tenha afetado o interesse do reclamante.

Na representação, o interesse do administrado não necessariamente está em jogo (ele apenas


denuncia alguma irregularidade de que tem conhecimento); já na reclamação, o interesse
individual do administrado está presente.

Caso deseje o reexame de decisão relativa a determinado ato administrativo pela mesma
autoridade que a emanou, o interessado deverá realizar um pedido de reconsideração. Se a
autoridade à qual o interessado se dirigir não ocupar cargo na hierarquia do órgão que emitiu
o ato, o recurso interposto será um recurso hierárquico impróprio. A primeira frase trata do
pedido de reconsideração, que é a solicitação dirigida à mesma autoridade que expediu o ato,
para que ela o aprecie novamente e, caso concorde com o solicitante, invalide ou modifique
sua decisão original. Constitui uma “etapa prévia” à apreciação dos recursos administrativos
(se a autoridade reconsiderar sua decisão, o recurso nem segue para a autoridade superior). Já
a segunda frase descreve o recurso hierárquico impróprio, que é aquele dirigido a autoridade
não integrante da estrutura hierárquica da que expediu o ato recorrido.

As atribuições dos órgãos de controle interno, conforme previsto no art. 74 da CF, são: apoiar
o controle externo no exercício de sua missão institucional. Além disso, os órgãos integrantes
do sistema de controle interno deverão alertar formalmente a autoridade administrativa
competente para que instaure tomada de contas especial, sempre que tiverem conhecimento
de qualquer das ocorrências que demandem esse procedimento. Os responsáveis pelo
controle interno também têm o dever de comunicar ao Tribunal de Contas qualquer
irregularidade ou ilegalidade de que tenham conhecimento, sob pena de responsabilidade
solidária. Embora o controle interno tenha o dever estabelecido constitucionalmente de apoiar
o controle externo, não há relação de hierarquia entre eles, há complementaridade.

Na esfera federal, o titular do controle externo é o Congresso Nacional; no âmbito dos Estados,
o titular é a Assembleia Legislativa, enquanto nos Municípios, o controle externo cabe às
respectivas Câmaras Municipais. Segundo a CF, o titular do controle externo é o Poder
Legislativo; na esfera federal, portanto, o titular é o Congresso Nacional.

O TCU não é subordinado hierarquicamente ao Congresso Nacional! No exercício do controle


externo, a Constituição reservou ao TCU atividades de cunho técnico, como a realização de
auditorias e o exame e julgamento da gestão dos administradores públicos. O Congresso
Nacional, embora titular do controle externo, não pode exercer nenhuma das atribuições
conferidas exclusivamente à Corte de Contas.

Segundo o mesmo dispositivo da Constituição (art. 70, caput), os aspectos a serem verificados
nas fiscalizações, ou seja, os possíveis focos do controle são: legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

O controle da administração realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do TCU abrange o
denominado controle de economicidade, pelo qual se verifica se o órgão público procedeu da
maneira mais econômica na aplicação da despesa, atendendo à adequada relação de custo
benefício.

Competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder


Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; IX -
julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios
sobre a execução dos planos de governo; X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

Na hipótese de não apresentação das contas ao Congresso Nacional, no prazo de 60 dias após
a abertura da sessão legislativa, é competência privativa da Câmara dos Deputados (não do
Congresso ou do Senado) proceder à tomada de contas do Presidente da República.

Uma das formas de efetivar esse controle de forma direta consiste na prerrogativa que as
Casas do Congresso Nacional e suas comissões possuem de convocar autoridades para
prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado ou na
competência das Mesas da Câmara e do Senado para encaminhar pedidos escritos de
informações a essas autoridades.
A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão
convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à
Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto
previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação
adequada.

Ademais, o Congresso Nacional, quando for o caso, somente pode sustar os atos do Poder
Executivo federal, jamais do estadual, municipal ou distrital. Nessas esferas, a competência é
das Assembleias Legislativas, das Câmaras Municipais ou da Câmara Legislativa no caso do DF.

Os órgãos administrativos de todos os poderes constituídos – incluindo, portanto, o Judiciário


no qual está inserido o STF – são sujeitos passivos do controle externo, cujo sujeito ativo, no
âmbito federal, é o Congresso Nacional, auxiliado pelo TCU.

O controle legislativo é tanto político quanto financeiro. O controle financeiro, no âmbito


parlamentar, é exercido por meio de suas casas e respectivas comissões. Há comissões
permanentes e temporárias, entre as quais as CPIs.

A competência para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar (CF, art. 49, V), bem como os contratos administrativos que padeçam de
ilegalidade (CF, art. 71, §1º) é do Congresso Nacional. Ademais, a sustação de contratos pelo
Congresso ocorre após a comunicação do Tribunal de Contas, e não da Comissão Mista de
Orçamento.

TCU (9 conselheiros)- Suas decisões possuem natureza administrativa e, como tal, podem ser
objeto de impugnação perante o Poder Judiciário em caso de irregularidade formal grave ou
manifesta ilegalidade. OTCU não está subordinado hierarquicamente a nenhum dos três
Poderes. Diversamente, os demais Tribunais de Contas do País são compostos por sete
Conselheiros.

O TCU aprecia – não julga - as contas anuais do Presidente da República e emite parecer
prévio. O prazo para emissão do parecer prévio é de até 60 dias a contar do recebimento das
contas pelo Tribunal. Compete privativamente ao Congresso Nacional o julgamento das contas
do Presidente da República. Todavia, embora o parecer prévio seja conclusivo, é meramente
opinativo, não vinculando o julgamento a cargo do Congresso Nacional.

As contas dos presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do
Ministério Público, ao contrário, em vez de serem objeto de pareceres prévios individuais, são
efetivamente julgadas pelo TCU.

Por simetria com o disposto na Constituição Federal, o julgamento das contas dos Chefes do
Poder Executivo nas demais esferas de governo compete ao Poder Legislativo local, após
parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas competente.

Primeiramente, cabe enfatizar que a competência para emitir o parecer prévio sobre as contas
de prefeito municipal é do Tribunal de Contas responsável pelo controle externo do Município,
o qual, na maior parte dos casos, é o Tribunal de Contas do Estado. Em todos os casos, o
julgamento das contas compete à respectiva Câmara de Vereadores. O parecer prévio só
poderá ser rejeitado por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal, nos
termos da CF. Detalhe é que, diferentemente da esfera municipal, nas esferas federal e
estadual não existe previsão de quórum qualificado para derrubar o parecer prévio do Tribunal
de Contas.

TCU - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, da


administração direta e indireta - Contas ordinárias anuais.

Dos que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário -
Tomada de contas especial.

Cumpre salientar que, embora a decisão do TCU sobre a regularidade das contas efetivamente
se materialize num julgamento, tal decisão, como todas as demais proferidas pelo órgão,
possui natureza administrativa.

Tomadas de contas especiais: processo com rito próprio, destinado a apurar responsabilidade
por ocorrência de dano ao patrimônio da Administração Pública (erário) e obtenção do
respectivo ressarcimento. É o caso, por exemplo, de uma Organização Não-Governamental
que receba repasse do Governo Federal e não destina os recursos para os fins devidos. Caso
reste configurado o dano ao erário, os responsáveis terão as contas julgadas pelo Tribunal.

É importante saber que, como consequência do julgamento das contas, o TCU tem
competência para condenar o responsável a ressarcir o prejuízo causado ao erário (imputar
débito). O TCU também pode aplicar-lhe sanções, como a imposição de multa.

As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título
executivo extrajudicial. Isso significa que o débito imputado (obrigação de ressarcir o prejuízo)
ou a multa aplicada podem ser levados diretamente ao Poder Judiciário para cobrança, em
ação de execução, sem necessidade de discussão prévia em uma ação judicial de
conhecimento.

Portanto, quaisquer contas de gestão que envolvam recursos públicos federais são julgadas
pelo TCU, inclusive as dele próprio, referentes às suas atividades administrativas, Vale ressaltar
que o §2º do art. 56 da LRF, que não foi suspenso pelo STF, determina que a Comissão Mista
de Orçamento (CMO) emita parecer sobre as contas do TCU. A CMO apenas emite um parecer.
Os gestores do TCU recebem quitação do próprio Tribunal e não do Congresso Nacional. E o
TCU não precisa aguardar o parecer da CMO para julgar suas próprias contas, pois esse parecer
não vincula o julgamento.

Por fim, saliente-se que essa sistemática (TC julga suas próprias contas) não necessariamente é
replicada nas demais esferas de governo. Cabe ressaltar que essa sistemática (Legislativo julga
as contas do TC) não segue o modelo estabelecido na CF (TC julga suas próprias contas), mas
sua legitimidade e constitucionalidade foram reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal.
O TCU aprecia a legalidade, para fins de registro:  dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta.  das concessões de aposentadorias,
reformas e pensões. Porém, o TCU não aprecia a legalidade, para fins de registro:  das
nomeações para cargo de provimento em comissão.  das melhorias posteriores das
aposentadorias, reformas e pensões que não alterem o fundamento legal do ato concessório.

As nomeações para cargo em comissão e função de confiança constituem a única exceção,


sendo dispensadas da apreciação pelo TCU para fins de registro em vista da precariedade do
vínculo com a Administração, pois são de livre nomeação e exoneração. Vale ressaltar,
contudo, que tais nomeações somente não são submetidas a registro, mas continuam sujeitas
às demais formas de fiscalização do Tribunal, como auditorias e inspeções, pois, apesar de
serem de livre nomeação e exoneração, devem observância aos ditames constitucionais e
legais.

Quanto às concessões de aposentadorias, reformas e pensões, o dispositivo somente alcança


os benefícios que são pagos com recursos do Tesouro Nacional aos servidores públicos
federais, civis e militares ou seus beneficiários. Assim, o TCU não aprecia as aposentadorias
dos empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes
da administração indireta, concedidas à conta do Regime Geral de Previdência Social (RGPS),
que obedece a regime específico. É desnecessário novo registro se houver melhoria posterior
que não altere o fundamento legal da concessão do benefício como, por exemplo, se houver
aumento dos proventos do aposentado por conta da revisão geral de remuneração prevista no
art. 37, X da CF, ou por conta da extensão de alguma gratificação concedida aos servidores
ativos. Entretanto, se, por exemplo, esse mesmo aposentado for beneficiário de decisão
judicial determinando a revisão do seu tempo de serviço e o consequente recálculo de
proventos, houve alteração do fundamento do ato concessório, de modo que a renovação do
registro torna-se necessária.

Supremo Tribunal Federal, o qual entende que a hipótese revela um ato administrativo
complexo, que se aperfeiçoa com o registro do Tribunal de Contas. Ressalte-se que, na prova,
deve ser seguido o entendimento do STF.

Na visão da Suprema Corte, anteriormente ao registro não há ato jurídico perfeito e acabado
capaz de gerar direitos adquiridos. Por essa razão, nos processos relativos a atos sujeitos a
registro, em regra, não é assegurado direito de defesa ao interessado e o registro pode ser
recusado pelo Tribunal de Contas, determinando-se a anulação do ato, sem necessidade de
ouvir o seu beneficiário. Nesse sentido dispõe a Súmula Vinculante nº 3 do STF: Nos processos
perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando
da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

Na mesma linha, a Súmula nº 256 do TCU assevera: Não se exige a observância do


contraditório e da ampla defesa na apreciação da legalidade de ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão e de ato de alteração posterior concessivo de melhoria que
altere os fundamentos legais do ato inicial já registrado pelo TCU.
Assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na
apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões, bem como de
melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses
casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a
formação do ato administrativo complexo.

Na visão da Suprema Corte, quando entre a concessão da aposentadoria e a apreciação, para


efeitos de registro, houver um lapso de tempo considerável, o TCU deve possibilitar o
contraditório, em atendimento aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, da lealdade e
da razoabilidade. Entende-se que o “lapso considerável” é de cinco anos, contados a partir da
entrada do ato no TCU, isto é, desde que o ato esteja disponível para que o Tribunal o aprecie.

Em outras palavras, o registro do ato a cargo do TCU pode ser promovido a qualquer tempo,
observando, porém, a necessidade de possibilitar contraditório e ampla defesa após
transcorridos cinco anos entre a entrada do ato no TCU e a respectiva apreciação para fins de
registro. O prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei 9.784/99, por outro lado, aplica-se
à anulação de atos sujeitos a registro pela própria Administração. Ressalte-se que aqui, de
fato, diferentemente da situação anterior, é o prazo de decadência previsto na lei. Para a
Administração, o prazo decadencial tem início a partir da publicação do registro no Tribunal de
Contas. Antes da decisão do Tribunal de Contas, não há que se falar em decadência, pois não
há ato perfeito, acabado. Assim, caso a Administração queira anular determinada
aposentadoria concedida ilegalmente, tem até cinco anos para fazê-lo, contados após o
registro do ato no Tribunal de Contas.

De forma semelhante, se o Tribunal de Contas já tiver concedido o registro e, com base no seu
poder de autotutela, pretender rever de ofício essa decisão – para considerar ilegal o ato que
antes registrou como legal -, ficará sujeito ao prazo decadencial de cinco anos. Saliente-se que,
nesse caso, os princípios do contraditório e da ampla defesa deverão ser necessariamente
observados, mediante a oitiva do beneficiário do ato. Isso porque o ato de aposentadoria,
reforma ou pensão, com o registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito, concluído,
inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial.

Salvo por sua determinação, não podem ser cancelados pela autoridade administrativa
concedente, os atos originários ou de alterações, relativos a aposentadoria, reformas e
pensões, já registrados pelo Tribunal de Contas. Caso a Administração queira revogar ou anular
ato de concessão já registrado pelo TCU, deverá submetê-lo novamente à apreciação da Corte
de Contas.

No que tange às concessões iniciais, apenas não são submetidas a registro as aposentadorias
dos empregados públicos da administração indireta concedidas à conta do Regime Geral de
Previdência Social (empresas públicas e sociedades de economia mista). As alterações
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório de aposentadoria e
pensão não são apreciadas para fins de registro pelo TCU.

O TCU só aprecia, para fins de registro, atos de admissão de pessoal e de concessão de


aposentadoria. Assim, em observância ao princípio de simetria, lei estadual não pode prever o
registro prévio de contratos pelo Tribunal de Contas Estadual, visto que tal competência não
está prevista na Constituição Federal para o Tribunal de Contas da União. É o que disse o STF
na ADI 916, cuja ementa é a seguinte:

A Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a


validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere
no acervo de competência da Função Executiva. É inconstitucional norma local que estabeleça
a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos
firmados com o Poder Público (...)

Em suma: o ato de aposentadoria é um ato administrativo complexo, que se aperfeiçoa com a


apreciação de legalidade efetuada pelo Tribunal de Contas para fins de registro. Antes da
manifestação do controle externo, o ato ainda não está completo, razão pela qual não incide o
prazo decadencial para sua anulação. É importante lembrar, contudo, que o servidor recebe os
proventos desde o momento em que a aposentadoria é concedida pela Administração, ou seja,
o ato produz efeitos antes de sua formação estar completa. Tal efeito é chamado de efeito
prodrômico do ato, expressão que abrange os efeitos que podem surgir em atos complexos ou
compostos antes da conclusão dos respectivos ciclos de formação. O efeito prodrômico é
considerado um efeito atípico do ato (o efeito típico da aposentadoria seria acarretar a
vacância do cargo e passar o servidor para a inatividade, o qual só ocorre, de fato, quando o
Tribunal de Contas concede o registro do ato).

TCU - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas,


as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao
dano causado ao erário; Além disso, o Supremo Tribunal Federal reconhece a prerrogativa do
TCU para adotar medidas cautelares, isto é, ações preventivas com o objetivo de neutralizar
situações lesivas ao erário, reais ou iminentes, ou, ainda, situações que possam vir a obstruir o
exercício do controle externo. A possibilidade da adoção de medidas cautelares pelo TCU não
está prevista de forma expressa na Constituição. Todavia, segundo o entendimento do STF, tal
prerrogativa decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente
outorgou ao Tribunal de Contas (Teoria dos Poderes Implícitos).

O art. 71, VIII da CF conferiu ao TCU a competência para aplicar sanções aos responsáveis
quando constatar a ocorrência de ilegalidade de despesa ou a irregularidade de contas. Não
obstante, lembre-se que as sanções impostas pelo Tribunal devem estar previstas em Lei.

Importante destacar que o Tribunal de Contas pode adotar medidas cautelares inclusive sem a
prévia oitiva da outra parte. Nesse caso, o exercício do direito de defesa deve ser assegurado
nas fases posteriores do processo.

Em caso de ato administrativo: o TCU susta a execução do ato impugnado, aplica multa ao
responsável e comunica a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal,
separadamente.

Em caso de contrato administrativo: o TCU aplica multa ao responsável e comunica o fato ao


Congresso Nacional. Por sua vez, o Congresso Nacional susta, diretamente, o contrato e
solicita de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis. E se, no prazo de 90 dias,
contados da comunicação do TCU, o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não efetivarem
tais medidas, o Tribunal decidirá a respeito da sustação do contrato, ou seja, poderá ele
mesmo decretar a sustação do ajuste.

O TCU susta, primariamente, apenas atos administrativos. No caso de contratos, a


competência primária para sustar é do Congresso Nacional, só podendo ser adotada pelo TCU
em caso de inércia maior que 90 dias.

Por fim, registre-se que, conforme já se pronunciou o STF, o Tribunal de Contas – embora não
tenha competência para anular ou sustar contratos administrativos – tem competência para
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato, ouvindo
previamente a empresa contratada.

No caso de o diretor de órgão público não atender à determinação do TCU para anular um ato,
competirá ao próprio TCU sustar a execução do ato impugnado.

No caso de irregularidade em contrato administrativo, este será sustado diretamente pelo


Congresso Nacional, que terá de solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
Nessa situação, se, no prazo de noventa dias, o Congresso Nacional permanecer inerte ou se o
Poder Executivo não adotar as medidas que lhe sejam solicitadas, caberá ao TCU emitir
decisão.

Portanto, assim como no parecer prévio sobre as contas prestadas pelo Presidente da
República, a atuação do Tribunal de Contas é apenas consultiva na hipótese de sustação de
despesa não autorizada: quem efetivamente decide se a despesa irregular deve ou não ser
sustada é o Congresso Nacional, com base no entendimento da comissão permanente e no
pronunciamento conclusivo do Tribunal de Contas. A Constituição menciona dois exemplos de
despesas não autorizadas: investimentos não programados e subsídios não aprovados.

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das


leis e dos atos do Poder Público. Apreciar a constitucionalidade, ou negar a aplicação de
dispositivo inconstitucional, é exercer controle difuso, ou seja, incidental, no caso concreto.
Em outras palavras, o Tribunal de Contas não declara a inconstitucionalidade, isto é, não
exerce controle abstrato, com efeitos erga omnes, cuja competência é exclusiva do Poder
Judiciário. Por fim, vale mencionar que a competência dos Tribunais de Contas para
apreciarem a constitucionalidade de leis e atos normativos não afasta o reexame da matéria
pelo Poder Judiciário.

Embora os TCs não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou
dos atos normativos em abstrato, eles podem, no caso concreto, reconhecer a
desconformidade formal ou material de normas jurídicas com a CF, deixando de aplicar, ou
providenciando a sustação, de atos que considerem inconstitucionais. “

Diferentemente do controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio dos
Tribunais de Contas, o controle judicial deve ser necessariamente provocado, ou seja, o
Judiciário não age de ofício, por iniciativa própria. Ademais, em regra, o controle judicial se
restringe ao controle de legalidade, não se pronunciando sobre a conveniência e oportunidade
do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. Pode ter como resultado a anulação
do ato, mas jamais a sua revogação Principais ações: mandado de segurança, mandado de
injunção, ação civil pública, ação popular etc.

O MS é cabível contra o chamado “ato de autoridade” (chamada de autoridade coatora)


entendido como qualquer manifestação ou omissão ilegal e ofensiva do Poder Público ou de
seus delegados no desempenho de atribuições públicas. O objeto do mandado de segurança é
um ato administrativo específico que seja ilegal e ofensivo ao direito líquido e certo do
impetrante, podendo atacar, ainda, leis e decretos de efeitos concretos, assim como as
deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso que possa
impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante. Ressalte-se que também é possível
mandado de segurança contra omissões administrativas.

A certeza e liquidez não dizem respeito à matéria de direito, por mais difícil e complexa que
seja. Em outras palavras, no MS podem ser discutidas quaisquer questões relativas a
interpretação de leis, revogação, ponderação de princípios, conflitos de normas etc. Até
mesmo a inconstitucionalidade de uma lei pode ser reconhecida no âmbito do MS (declaração
incidental, no caso concreto). Desde que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde
logo, devidamente comprovados, quaisquer teses jurídicas poderão ser discutidas no processo
de mandado de segurança.

Se o MS for impetrado contra uma omissão, os 120 dias começarão a contar da data em que se
esgotar o prazo fixado para a Administração editar o ato; se não existir um prazo legal
expresso previsto para a Administração atuar, não cabe falar em decadência, ou seja, o MS
poderá ser impetrado a qualquer tempo, enquanto persistir a omissão.

Não será concedida medida liminar, em MS, que tenha por objeto a:  Compensação de
créditos tributários,  Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior 
Reclassificação ou equiparação de servidores públicos  Concessão de aumento ou a extensão
de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Não poderá ser utilizado MS - Contra lei em tese; Contra atos de gestão comercial; Decisão
judicial transitada em julgado; Atos internos; Ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Substituto da ação de cobrança.

Para o questionamento de leis em tese deve ser utilizada a via apropriada do controle abstrato
de constitucionalidade.

Bom lembrar que há atos que são formalmente administrativos, mas materialmente
normativos, isto é, revestem-se de caráter geral e abstrato, tais quais resoluções, instruções
normativas etc. Contra tais atos também é inadmissível o uso do MS.

Por outro lado, é diferente a situação em que uma lei traga efeitos concretos, de que são
exemplos as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam novos Municípios, as que concedem isenções fiscais, os decretos que desapropriam
bens, os que fazem nomeações etc. Em casos como esses, a jurisprudência tem admitido o uso
do MS para a tutela do direito, dado que tais atos podem atingir a esfera jurídica do
interessado.
Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele
mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato
administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança.

Importante registrar, ainda, que, segundo a Súmula 430 do STF, o pedido de reconsideração na
esfera administrativa não interrompe o prazo do mandado de segurança.

Outro detalhe importante: embora sendo uma ação coletiva, segundo o STF, para o
ajuizamento de MS coletivo, exige-se a comprovação de direito subjetivo, líquido e certo de
um grupo, categoria ou classe, não se permitindo a sua utilização para o fim de proteger
direitos difusos e gerais da coletividade. Com relação à decisão que nascerá do MS coletivo, há
uma singularidade: a sentença fará coisa julgada apenas para os membros do grupo ou
categoria substituídos pela entidade impetrante, ou seja, não beneficiará os indivíduos que
não foram representados pela entidade na ação. Além disso, o MS coletivo não atrai, para si,
os MS individuais que tenham sido impetrados.

O cidadão, ao propor ação popular, deve atuar na defesa do interesse público (não de seu
próprio interesse ou de terceiros determinados). Os direitos defendidos mediante ação
popular são direitos difusos, pertencentes a titulares indeterminados. Para o ajuizamento de
ação popular, não é exigida a comprovação de um prejuízo financeiro ou material aos cofres
públicos. Segundo o entendimento do STF, a ilegalidade do ato, por si só, já configura lesão ao
patrimônio público.

A lesão ao patrimônio público pode decorrer de um ato ou de uma omissão. O essencial é que
o ato ou omissão produza efeitos concretos, ou seja, a ação popular não pode ser proposta
contra lei em tese.

Quanto ao alcance, a ação civil pública é bastante abrangente, servindo para a tutela de
quaisquer interesses difusos e coletivos, de relevância social, como danos ao meio ambiente,
aos interesses dos consumidores, à ordem urbanística etc. Ressalte-se que, assim como a ação
popular, a ação civil pública não se presta à tutela de interesses individuais determinados, mas
sim à proteção do interesse público ou geral.

Por fim, é oportuno registrar que a ação civil pública é utilizada para apurar e sancionar os atos
de improbidade administrativa. Mais precisamente, a ação judicial de improbidade prevista na
Lei 8.429/1992.

O STF pode acolher reclamação administrativa, anular o ato administrativo e determinar que
outro seja praticado. A questão trata das Súmulas Vinculantes, que são enunciados pacificados
na jurisprudência do STF de observância obrigatória pelos demais tribunais do Judiciário, no
exercício da função judicial, e também pela Administração Pública, no exercício da função
administrativa. Caso um ato administrativo ou uma decisão judicial contrariem algum
enunciado de Súmula Vinculante, o prejudicado poderá interpor reclamação perante o
Supremo Tribunal Federal que, se considera-la procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida. É
O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei. A reclamação contra ato da Administração não precisa ser precedida de
ação judicial, ou seja, pode ser interposta diretamente perante do STF. Detalhe é que, segundo
o art. 7º. §1º da Lei 11.417/2006, caso a reclamação seja dirigida contra omissão ou ato da
administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.

Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Ou seja, a lei pode
conferir efeito suspensivo ao recurso administrativo. Ademais, conforme o parágrafo único do
art. 61 da mesma Lei 9.784/99, a autoridade competente (ou aquela imediatamente superior)
para apreciação do recurso administrativo poderá, de ofício ou a pedido, de modo excepcional,
conceder efeito suspensivo ao expediente recursal, se houver justo receio de prejuízo de difícil
ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida.

A decisão do Tribunal de Contas da União que, dentro de suas atribuições constitucionais, julga
ilegal a concessão de aposentadoria, negando-lhe o registro, possui caráter impositivo e
vinculante para a administração. Assim, por exemplo, se o TCU negar o registro de
determinada aposentadoria, a Administração deverá rever o ato, adequando-o de acordo com
as orientações do Tribunal de Contas, inclusive no que tange à eventual necessidade de
ressarcimento ao erário.

No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo


disciplinar, não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração, visando
restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar.
Nessas circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação
para o ato demissório, pois trata-se de providência necessária à correta observância dos
aludidos postulados. É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo
disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal. Assim, não há impedimento
da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo
disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96.

Repare que, mesmo sem conhecer o aludido julgado do STJ, seria possível resolver a questão
apenas com o conhecimento de que nenhuma ilegalidade pode ser furtada do exame pelo
Poder Judiciário. Detalhe é que, caso reconheça que a sanção aplicada ao servidor é ilegal, o
Judiciário poderá anular a aplicação da pena, mas não poderá aplicar sanção menos gravosa,
caso contrário, estaria invadindo o campo de discricionariedade da Administração.

Conforme a jurisprudência, o ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor


público vincula-se aos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e
culpabilidade. Dessa forma, o controle jurisdicional desse ato é amplo, não se limitando aos
aspectos formais do procedimento sancionatório. Comentário: A jurisprudência,
especialmente a do STJ, firmou o entendimento de que, no exercício do poder disciplinar, não
se admite invocar a discricionariedade do ato com o fim de afastar o controle jurisdicional.
- Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da
pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de
conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. II -
Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se
limita a aspectos formais.

O Tribunal de Contas não tem competência para efetuar o registro prévio das licitações e
respectivos contratos, para compras, obras e serviços. Atualmente, os gestores públicos
firmam contratos administrativos sem precisar de qualquer aval prévio da Corte de Contas.

Primeiramente, cumpre lembrar que a tomada de contas especial é o processo de controle


externo instaurado quando existem indícios de prejuízo ao erário. Tem como objetivo
identificar os responsáveis, quantificar o prejuízo e obter o ressarcimento. Em regra, a
responsabilidade para instaurar a tomada de contas especial é da autoridade administrativa
em cuja unidade ocorreu o prejuízo. Depois de instruída no âmbito interno da unidade com
elementos que permitam apontar a autoria e o valor do dano, a tomada de contas especial é
remetida ao Tribunal de Contas da União (no caso de prejuízo ao erário federal) para
julgamento e, se for o caso, condenação do responsável em débito (obrigação de ressarcir o
prejuízo), decisão que possui força de título executivo.

Ressalte-se que o TCU, como instrumento do controle legislativo, não se restringe a realizar
controle de legalidade, mas vai além, adentrando aspectos relativos ao mérito administrativo,
como quando analisa a legitimidade, a eficácia, a economicidade, a eficiência e a eficácia das
ações da Administração.

O controle externo, de caráter político e financeiro, vai além do mero controle de legalidade,
avançando sobre parâmetros de economicidade, eficiência, eficácia e efetividade dos gastos
públicos. Ressalte-se que o controle externo, contudo, não invade a competência
administrativa dos gestores públicos, que continuam responsáveis por seus atos e tendo certa
liberdade para agir, desde que dentro das balizas impostas pela lei e pelos princípios.

Não é da competência do TCU, invocando os princípios da razoabilidade e da


proporcionalidade, manifestar-se sobre o mérito administrativo, posto que teria sido tomado
na órbita da discricionariedade a que a lei reserva ao administrador público.

A discricionariedade administrativa deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e da


proporcionalidade. Se a Administração atuar fora desses limites, como na situação concreta
trazida pela questão, o TCU poderá exercer sua competência fiscalizatória, sem que isso
represente invasão à órbita da discricionariedade que a lei reserva ao administrador público.

Os requisitos principais para a interposição do mandado de segurança são:  Tratar-se de ato


ou omissão de autoridade pública, ou de particular, no exercício de funções públicas.  O ato
ou omissão importar lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data.  O ato importar ilegalidade ou abuso de
poder.
Por outro lado, não cabe mandado de segurança:  Contra lei em tese;  Contra atos de
gestão comercial;  Decisão judicial transitada em julgado;  Atos internos;  Ato do qual
caiba recurso com efeito suspensivo;  Substituto da ação de cobrança.

Accountability, de forma rápida, significa “prestar contas”. O dever de prestar contas, ao


contrário do que afirma a assertiva, está previsto de forma expressa na Constituição Federal
(art. 70, parágrafo único): Parágrafo único. O controle pode ser prévio, concomitante ou
posterior à prática dos atos administrativos. Os órgãos de controle interno não são
subordinados aos órgãos de controle externo. Por conseguinte, a CGU não é subordinada ao
TCU, embora o controle interno tenha a missão constitucional de apoiar o controle externo no
exercício de sua missão institucional. Entre eles há complementariedade. Os tribunais de
contas, em qualquer nível federativo, são órgãos autônomos e independentes, não
subordinados ao Poder Legislativo e nem mesmo a outro órgão ou Poder.

Não violará a CF a previsão contida em Constituição estadual que confira competência


exclusiva à assembleia legislativa para fiscalizar as contas do respectivo tribunal de contas.

O TCU não tem competência para exercer controle prévio em relação à validade de contratos
administrativos, como condição para a eficácia desses ajustes.

O Tribunal de Contas tem sim competência para fiscalizar as empresas públicas e as sociedades
de economia mista.

Embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência,
conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação
do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.

A inércia da autoridade coatora em apreciar recurso administrativo regularmente


apresentado, sem justificativa razoável, configura omissão impugnável pela via do mandado de
segurança.

Se o decreto e, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele
mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, generico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato
administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança.

O entendimento pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular,
basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que
regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública,
dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.

O Ministério Público detém legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública intentada
com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de alegados prejuízos que
sua atuação teria causado ao erário.

Controle exercido diretamente pelo Congresso, suas Casas e Comissões (controle parlamentar)
Congresso: julgar as contas do PR; sustar atos normativos que exorbitem do poder
regulamentar; sustar contratos ilegais.
Senado Federal: aprovar as indicações de nomes indicados pelo PR; julgar autoridades nos
crimes de responsabilidade; aprovar operações de crédito externas.

Câmara dos Deputados: tomar as contas do Presidente da República, caso não apresentadas
no prazo.

CMO: examinar e emitir parecer sobre as contas do PR; acompanhar a fiscalizar a execução
orçamentária.

AULA 16

A punição para atos de improbidade administrativa está prevista na própria Constituição


Federal, em seu art. 37. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Administrativa - Perda da função pública; Proibição de contratar com o Poder Público e


Proibição de receber benefícios fiscais ou creditícios.

Civil - Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; Ressarcimento ao erário
e Multa civil.

Política - Suspensão dos direitos políticos;

A regra geral é a independência entre as instâncias (o resultado da ação de improbidade não


influencia o resultado da ação penal ou da administrativa, e vice-versa); porém, a esfera penal
(somente ela) pode interferir nas demais instâncias, nos casos em que houver condenação
criminal (também acarreta a condenação nas esferas cível e administrativa) ou absolvição
penal por inexistência do fato ou ausência de autoria (também acarreta a absolvição nas
demais esferas).

No que se refere a crimes e sanções penais, a Lei de Improbidade apenas tipifica a


“representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando
o autor da denúncia o sabe inocente”. O denunciante está sujeito a detenção de 6 a 10 meses
e multa, bem como a ter de indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à
imagem que houver provocado.

Ademais, a aplicação das sanções, em qualquer hipótese, independe (art. 21):  Da efetiva
ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento ao erário; 
Da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de
Contas.

Por outro lado, o enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa exige dolo ou culpa,
ou seja, deve-se avaliar o elemento subjetivo da conduta do agente. Portanto, exige-se dolo
para os atos dos artigos 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da
Administração Pública), e dolo ou culpa para os do artigo 10 (prejuízo ao erário).

Não obstante, encontram-se decisões recentes do STF e do STJ no sentido de que a Lei de
Improbidade Administrativa aplica-se sim aos agentes políticos e que a respectiva ação deve
ser processada e julgada perante o juízo de primeiro grau. Pode-se dizer que essa posição vem
prevalecendo, embora ainda não esteja consolidada.

Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa (posição
majoritária do STF e do STJ, que vem sendo adotada na maioria das questões de prova).

O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e também
pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67. A ação de improbidade
administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância.

O STJ já decidiu que os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa,


com exceção do Presidente da República. Para o STJ, é possível que os agentes políticos
respondam pelos crimes de responsabilidade da Lei 1.079/50 e também por improbidade
administrativa.

Para o STJ, a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1ª


instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no
âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.

O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade administrativa
proposta contra Ministro do STF é do próprio STF.

Segundo a Lei de Improbidade, para que o agente público tome posse ou entre em exercício,
deve obrigatoriamente entregar declaração dos bens e valores que compõem o seu
patrimônio privado, compreendendo, inclusive, os valores patrimoniais do cônjuge, dos filhos
e de outras pessoas que vivam sob sua dependência econômica. Tal declaração poderá ser
substituída por cópia da declaração anual de bens apresentada à Receita Federal (art. 13). A
declaração de bens permanecerá arquivada no serviço de pessoal competente, devendo ser
atualizada anualmente. Deve ser atualizada na data em que o agente público deixar o exercício
do mandato, cargo, emprego ou função.

Com efeito, o agente público que se recusar a prestar a declaração, dentro do prazo
determinado, ou que a prestar falsa, será punido com a pena de demissão, a bem do serviço
público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL - as sanções previstas na Lei de


Improbidade são processadas, julgadas e aplicadas pelo Poder Judiciário, mediante sentença
judicial, após o devido procedimento administrativo de apuração e a respectiva denúncia
oferecida pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. A Lei 8.429/92 permite
que qualquer pessoa represente à autoridade administrativa competente para que seja
instaurado procedimento destinado a apurar prática de ato de improbidade.

a representação é feita no âmbito administrativo, e não no judicial. Caso a autoridade


administrativa competente rejeite a representação, não há impedimento para a pessoa
represente diretamente ao Ministério Público. Atendidos os requisitos da representação, a
autoridade determinará a imediata apuração dos fatos mediante procedimento
administrativo, dando conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas.
Havendo fundados indícios de que o ato de improbidade tenha causado lesão ao patrimônio
público ou ensejado enriquecimento ilícito, a comissão responsável pelo procedimento
administrativo representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão ou entidade em
que esteja tramitando o processo administrativo para que requeira ao juízo competente a
decretação cautelar do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 16). Além do sequestro dos bens, o
pedido cautelar poderá incluir a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias
e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados
internacionais (art. 16, §2º). A indisponibilidade deve recair sobre bens que assegurem o
integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do
enriquecimento ilícito. Após a conclusão do procedimento administrativo, deverá ser proposta
a ação judicial de improbidade administrativa. Essa ação – considerada pela doutrina e pela
jurisprudência uma espécie de ação civil pública. Podendo ser proposta pelo Ministério
Público ou diretamente pela pessoa jurídica interessada (a pessoa jurídica contra a qual o ato
de improbidade tenha sido praticado), por intermédio de sua procuradoria.

Caso tenha sido efetivada medida cautelar, o prazo para ajuizamento da ação principal é de 30
dias, contados da efetivação da medida cautelar. Ademais, quando for o caso, a Fazenda
Pública promoverá as ações civis necessárias à complementação do ressarcimento do
patrimônio público (art. 17, §§1º e 2º). No âmbito da ação de improbidade administrativa era
vedada a transação, acordo ou conciliação. Contudo, a Medida Provisória 703, publicada em
18/12/2015, revogou o art. 17, §1º da Lei 8.429/92, que dispunha sobre tal vedação. Portanto,
enquanto a MP estiver em vigor, tais institutos processuais poderão ser utilizados nas ações de
improbidade. De qualquer forma, hoje, é possível fazer transação, acordo ou conciliação nas
ações de improbidade administrativa.

O Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante


representação efetuada por qualquer pessoa, poderá requisitar a instauração de inquérito
policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer ilícito previsto na Lei de
Improbidade. Perceba que o Ministério Público pode atuar de ofício, ou seja, não depende de
qualquer provocação para atuar visando a apurar a prática de ato de improbidade
administrativa. Se não intervir no processo como parte, ou seja, se a ação for proposta pela
pessoa jurídica interessada, o Ministério Público deve atuar, obrigatoriamente, como fiscal da
lei, sob pena de nulidade (art. 17, §4º).

A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito
em julgado da sentença condenatória (art. 20). Todavia, a autoridade judicial ou administrativa
competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração.

Segundo a Lei 8.429/1992, atos de improbidade administrativa são atos que:  Importam
enriquecimento ilícito (art. 9º).  Causam prejuízo ao erário (art. 10).  Atentam contra os
princípios da Administração Pública.

ATOS DE IMPROBIDADE QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - auferir qualquer tipo de


vantagem patrimonial indevida, direta ou indireta. Engloba, assim, situações em que não
necessariamente ocorre prejuízo ao erário, a exemplo do exercício de consultoria para pessoas
ou empresas que tenham interesse nas atribuições públicas do agente, hipótese que pode
engordar o patrimônio do servidor, mas não necessariamente causar dano ao patrimônio
público.

ATOS DE IMPROBIDADE QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO - Constitui ato de improbidade


administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres de órgão ou entidade pública. O STJ possui jurisprudência consolidada que se alinha à
segunda corrente, com o entendimento de que “o ato de improbidade administrativa previsto
no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário”. Requer-se, assim, a
existência de prejuízo patrimonial efetivo, e não apenas presumido, o que se confirma pela
necessidade de ressarcimento integral do dano prevista.

ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Constitui ato de


improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições.

O afastamento cautelar pode ser determinado tanto pela autoridade administrativa quanto
pela judicial. Ademais, o afastamento ocorre sem prejuízo da remuneração do agente.

Se a ação de improbidade não for proposta pelo MP, este obrigatoriamente terá de atuar
como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

A caraterização de ato de improbidade administrativa independe da efetiva ocorrência de


lesão ao erário ou de obtenção de vantagem pessoal por parte do agente. Basta, por exemplo,
que haja violação a algum princípio da Administração Pública.

O magistrado pode sim rejeitar o prosseguimento da ação caso esteja convencido da


inexistência do ato de improbidade. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias,
em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Em qualquer fase do
processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo
sem julgamento do mérito.

Segundo a jurisprudência do STJ, não é necessário demonstrar o risco de dano irreparável para
que se possa decretar a indisponibilidade dos bens nas ações de improbidade administrativa.
Para aquele Tribunal Superior, o periculum in mora é presumido em lei, em razão da gravidade
do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de
condenação, não sendo necessária a demonstração do risco de dano irreparável para se
conceder a medida cautelar.

Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, cujo


julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional
alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das
sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a
Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa
natureza.
Tanto no caso de conduta culposa ou dolosa, o ressarcimento ao erário deve ser sempre
integral.

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou
terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a
dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a
indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

Os Tribunais de Contas apenas realizam auditoria ou inspeção por iniciativa própria ou por
solicitação do Poder Legislativo. Assim, o Poder Judiciário, mesmo quando atua em caso que
envolva improbidade administrativa, não possui competência para requerer que os TCs
realizem fiscalização.

Para o STJ, a medida constritiva de indisponibilidade de bens recai sobre os bens necessários
ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao ato de improbidade
ou até mesmo antes do início da vigência da Lei 8.429/1992.

A decretação da indisponibilidade de bens não está condicionada à prévia manifestação dos


réus, já que se trata de medida de natureza cautelar, e não de uma sanção.

Como dito, a indisponibilidade de bens não é uma sanção, e sim uma medida de natureza
cautelar, que visa a assegurar um eventual processo de execução judicial, evitando que o
agente causador do ato ímprobo frustre o procedimento se desfazendo do seu patrimônio.

No RE 1.129.121/GO, de 15/3/2013, o STJ entendeu que a Lei de Improbidade não pode


alcançar fatos anteriores à sua vigência. A Lei de Improbidade Administrativa não pode ser
aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos
após a edição da Constituição Federal de 1988.

O rol de condutas tipificadas como atos de improbidade administrativa constante na Lei de


Improbidade não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

Procedimento administrativo e processo judicial:  Qualquer pessoa pode representar à


autoridade administrativa competente ou ao MP;  Tribunal de Contas e MP podem indicar
representante para acompanhar a apuração administrativa;  Pode ser decretada medida
cautelar de sequestro dos bens;  A autoridade judicial ou administrativa pode determinar o
afastamento do agente público do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração, quando a
medida se fizer necessária à instrução processual.  A perda da função pública e a suspensão
dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

 Prescrição:  Cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou


de função de confiança.  Nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, aplica-se o
prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a
bem do serviço público.  Cinco anos contados da data da prestação de contas, no caso de
entidades privadas beneficiárias de recursos públicos ou de cujo patrimônio ou receita anual o
Poder Público contribua com menos de 50%.  Ações civis de ressarcimento ao erário,
decorrentes de atos de improbidade, são imprescritíveis.
O art. 12 da Lei 8.429/92 prevê inúmeras sanções que em nada coincidem com a única
penalidade imposta no art. 7º do DL 201/67 - cassação de mandato -, de modo que não há
risco de duplicidade sancionatória dos vereadores. Precedentes do STF

O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a


comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente.

AULA 17

Agentes Públicos

Gratificação de desempenho genérica deve ser estendida aos aposentados e pensionistas. As


vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria,
carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são
extensíveis aos servidores inativos e pensionistas.

Licença para acompanhamento de cônjuge - A Lei 8.112/90 prevê que poderá ser concedida
licença ao servidor público federal para acompanhar seu cônjuge ou companheira que foi
deslocado para outro ponto do território nacional, podendo ali exercer provisoriamente
atividade compatível com seu cargo em órgão ou entidade da Administração Federal direta,
autárquica ou fundacional. Contudo, o servidor não terá direito a essa licença remunerada se o
cônjuge se mudou para outro Município para assumir um cargo público decorrente de
concurso público para o qual foi aprovado. Em suma, a licença para o acompanhamento de
cônjuge ou companheiro de que trata o § 2º do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se aplica aos
casos de provimento originário de cargo público.

Inconstitucionalidade de lei que preveja provimento derivado - É materialmente


inconstitucional lei estadual que possibilite o provimento derivado de servidores investidos em
cargos de outras carreiras no cargo de auditor de saúde. Isso constitui provimento derivado, o
que viola o art. 37, II, da CF/88, que exige a prévia aprovação em concurso para a investidura
em cargo público (Súmula 685-STF).

Termo inicial do prazo prescricional no caso de infração disciplinar - No âmbito de ação


disciplinar de servidor público federal, o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal
começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida
por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade
competente para a instauração do processo administrativo disciplinar.

Termo inicial do mandado de segurança envolvendo concurso público - O termo inicial do


prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança no qual se discuta regra
editalícia que tenha fundamentado eliminação em concurso público é a data em que o
candidato toma ciência do ato administrativo que determina sua exclusão do certame, e não a
da publicação do edital do certame.

Impossibilidade de acumulação de cargos se a jornada semanal ultrapassar 60h - Como se


nota, o STJ entende que é vedada a acumulação de cargos públicos, ainda que lícita, quando a
soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas
semanais.
Se a legislação estadual não prevê a recondução, é possível aplicar a Lei 8.112/90 por
analogia? NÃO. Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto
no art. 29, I, da Lei 8.112/1990 a servidor público estadual na hipótese em que o ordenamento
jurídico do Estado for omisso acerca desse direito. Seria o caso, por exemplo, de um servidor
do Tribunal de Justiça do Estado, já estável, que foi aprovado no concurso de Delegado da
Polícia Federal e, após dois meses no cargo, percebeu que não tinha perfil para a função e
requereu sua exoneração e a recondução para o antigo cargo no Tribunal de Justiça. Nessa
situação hipotética, se a legislação estadual não prevê o instituto da recondução, o servidor
não poderá retornar ao antigo cargo, nem mesmo aplicando a Lei 8.112/90 por analogia.
Segundo a jurisprudência do STJ, somente é possível aplicar, por analogia, a Lei 8.112/90, aos
servidores públicos estaduais e municipais se houver omissão, na legislação estadual ou
municipal, sobre direito de cunho constitucional e que seja autoaplicável e desde que tal
situação não gere o aumento de gastos. Ex: aplicação, por analogia, das regras da Lei 8.112/90
sobre licença para acompanhamento de cônjuge a determinado servidor estadual cuja
legislação não prevê esse afastamento. Nesse exemplo, o STJ reconheceu que a analogia se
justificava para proteção da unidade família, valor protegido constitucionalmente (art. 226 da
CF/88). No caso da recondução, contudo, não é possível a analogia porque esse direito não
tem cunho constitucional.

Súmula vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao


servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. O que a SV 43 do STF
proíbe é a chamada ascensão funcional (também conhecida como acesso ou transposição), ou
seja, a progressão funcional do servidor público entre cargos de carreiras distintas
(principalmente de nível médio para nível superior).

Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento
efetivo Em outras palavras, se a pessoa foi aprovada em concurso público e irá assumir um
cargo efetivo, ela poderá assumi-lo mesmo que na direção imediata esteja seu cônjuge ou
parente. Isso porque, neste caso, este cônjuge ou parente não teve influência na contratação,
que se deu em virtude de aprovação em concurso público.

O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso


público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame.

Teoria do fato consumado: inaplicabilidade em concurso público. Para a Suprema Corte, o


candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o
risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a
aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses. A posse ou o exercício em cargo
público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em
definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público
(art. 37, II, da CF/88), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do
candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima,
pois conhece a precariedade da medida judicial. Ademais, nesses casos, a nomeação e a posse
no cargo ocorrem por provocação do próprio particular interessado e contra a vontade da
Administração Pública que, inclusive, contesta o pedido feito na Justiça. Logo, não há que se
falar em legítima confiança do administrado, já que não foi a Administração Pública quem
praticou o ato nem reconheceu o direito. Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado
para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória
posteriormente revista.

É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de autarquias e


fundações à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Por outro lado, é inconstitucional
exigir essa prévia aprovação da Assembleia Legislativa se os dirigentes forem de empresas
públicas e sociedades de economia mista. É inconstitucional a exigência de que os dirigentes
de entidades da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e
de suas ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de
poderes.

As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado


e de natureza não concorrencial submetem-se ao regime de precatório. O caso concreto no
qual o STF decidiu isso envolvia uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de
abastecimento de água e saneamento que prestava serviço público primário e em regime de
exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista correspondia
à própria atuação do Estado, já que ela não tinha objetivo de lucro e o capital social era
majoritariamente estatal. Logo, diante disso, o STF reconheceu que ela teria direito ao
processamento da execução por meio de precatório.

É inconstitucional a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora


somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia
Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o
princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88).

O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação


conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de
qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; a celebração do
contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; as hipóteses de dispensa de licitação
para contratações e outorga de permissão de uso de bem público são válidas, mas devem ser
conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal; qualquer interpretação que restrinja o
controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas
públicas deve ser afastada.

As leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não são de iniciativa exclusiva do
Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos parlamentares.

Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência
hierárquica sobre a nomeação. A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art.
37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa
designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para
ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com
relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção.
É possível que o juiz decrete, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado
quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause
dano ao Erário. A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei de
improbidade administrativa, pode ser decretada mesmo que o requerido não esteja
dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in
mora encontra-se implícito na lei. Assim, para que a indisponibilidade seja decretada basta que
estejam presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

Dispensabilidade de prova do dano no caso do art. 11 da Lei de Improbidade - Para a


configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da
administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é DISPENSÁVEL a comprovação de efetivo
prejuízo aos cofres públicos.

O autor do ato de improbidade somente poderá receber a sanção de ressarcimento ao erário


se ficar comprovada a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Tratando-se de
fracionamento de licitação, o prejuízo ao patrimônio público é presumido, de forma que o
autor do ato de improbidade poderá ser condenado a ressarcir o erário. Ocorre o
fracionamento de licitação, por exemplo, quando a Administração, para burlar a exigência de
licitação, realiza várias compras separadas do mesmo material, todas abaixo do valor limite
para a contratação por dispensa, ao invés de realizar uma só compra, de grande porte, que
não poderia ser feita por dispensa de licitação. Dessa forma, o Prefeito que contrata, sem
licitação, empresa para fornecer material para o Município burlando o procedimento licitatório
por meio da prática conhecida como fracionamento do contrato, comete ato de improbidade
administrativa que causa prejuízo ao erário, enquadrado no art. 10, inciso VIII da Lei 8.29/92
(frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente). Para o STJ, em casos
de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se dispensar ilegalmente o
procedimento licitatório, o prejuízo ao erário é considerado presumido (in re ipsa), na medida
em que o Poder Público, por força da conduta ímproba do administrador, deixa de contratar a
melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos.

O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a
Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Se o acordo foi homologado
judicialmente, o TCU não pode anulá-lo porque a questão já passou a ser de mérito da decisão
judicial, o que não pode ser revisto pelo Tribunal de Contas. Contudo, sendo o acordo apenas
extrajudicial, a situação está apenas no âmbito administrativo, de sorte que o TCU tem
legitimidade para anular o ajuste celebrado. Diante disso, o TCU teria legitimidade para anular
o acordo celebrado, determinar a devolução dos valores pagos e, ainda, aplicar multa ao
administrador do órgão.

O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de
licitações promovidas pela Administração Pública. Essa previsão está expressa no art. 46 da Lei
8.443/92, sendo considerada constitucional:

O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando se verifica a existência de um quadro de


violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou
incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de
modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma
pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional. O STF reconheceu
que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma
violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. Vale ressaltar que a
responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e
Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Assim, cabe ao
STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o
problema e monitorar os resultados alcançados. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu
parcialmente medida cautelar determinando que:  juízes e Tribunais de todo o país
implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia;  a União libere, sem
qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização
na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. No
entanto, o Plenário entendeu que o STF não pode substituir o papel do Legislativo e do
Executivo na consecução de suas tarefas próprias. Em outras palavras, o Judiciário deverá
superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar, porém, esses poderes dos processos
de formulação e implementação das soluções necessárias. Nesse sentido não lhe incumbe
definir o conteúdo próprio dessas políticas, os detalhes dos meios a serem empregados.