LA ARGUMENTACION DE LAS

FUENTES
Integrantes:

Paola Justinicio C.I: 20.656.571

María C. Aldana M. C.I: 25.767.235

María Fernanda B. C.I: 28.165.399

Marleny González C.I: 9.327.029
Sección: 1D
1.- NOCION DE FUENTE DE DERECHO:

Designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas

jurídicas aplicables dentro de un estado en un momento dado (Derecho Positivo).

1.1.- TERMINO FUENTE:

Sigue a las fuentes de un rio, es llegar a un lugar en que brotan aguas de la

tierra de manera jurídica, salió de las profundidades de la vida social a la superficie del
derecho.

1.2.- FUENTES DEL DERECHO:

Son todas aquellas que integran el marco normativo que imponen conductas
positivas y negativas a los habitantes.

2.- LA ARGUMENTACION DE LA NORMA ÚLTIMA:

La norma maestra que es a su vez la encargada de validar al resto de las

normas que pertenecen a un sistema jurídico. La argumentación es el estudio
interdisciplinario de la forma que se obtienen conclusiones a través de la lógica, es
decir, mediante premisas, la argumentación es usada en los juicios para probar y/o
refutar la validez de ciertos tipos de evidencias.

3.- LA REGLA DE RECONOCIMIENTO:

Se trata de una norma secundaria especial, cuya función es identificar las

normas que han de ser consideradas válidas y vinculantes. La validez del derecho
descansa en una norma básica aunque ya no es supuesta, ni ficticia sino real.

Según Hebert Lionel Hart dice que la norma es secundaria especifica que la
regla de reconocimiento, la norma debe cumplir condiciones para tener validez
jurídica.

4.- CONSTITUCION COMO NORMA SUPREMA:

La primera fuente del derecho de un país, es obviamente la constitución

(norma normarum) y fuente de fuentes, norma jurídica suprema que implica que tanto
los ciudadanos, como los poderes públicos se encuentran sujetos a la misma
actualmente, se reconoce en la doctrina la fuerza normativa de la constitución y su
eficacia directa.

La constitución es fuente de derecho en el ámbito formal, la constitución señala

los órganos legítimos para gobernar y para legislar su estructura, la competencia así
como el procedimiento que dichos órganos deban seguir para la generación del
ordenamiento jurídico.

5.- VALOR NORMATIVO Y FUENTE ARGUMENTATIVA:

La constitución es la primera norma del ordenamiento jurídico que, obliga a los

ciudadanos y a los poderes públicos, la supremacía normativa de la constitución, debe
contemplarse desde un doble plano formal y material.

Formal: Supone que no puede ser derogada, ni modificada por ninguna otra norma.

Material: Debe ser ratificada por los tribunales de justicia.

5.1- FUENTE ARGUMENTATIVA:

La argumentación permite llegar a conclusiones por medio de afirmaciones

lógicas, que están fundamentadas en razones aceptadas desde el punto de vista
jurisprudencial, o de campo de aplicación de los textos normativos. Estas afirmaciones
son regularmente utilizadas por las personas que tienen la misión de impartir justicia.

Las afirmaciones válidas para los jueces o juristas, regularmente descansan en

la jurisprudencia, las disciplinas sociales, las ciencias exactas o cualquier otra fuente
de argumentación que sea susceptible de apartar elementos para la resolución de
hechos, o vertidas en el ámbito de la aplicación de la ley.

5.2.- ARGUMENTO:

Es una afirmación provista para razonamiento, busca probar algo, al

argumentar se busca exponer las razones que justifican una idea.

6.- PRINCIPIOS IMPLICITOS Y EXPLICITOS:

La constitución garantiza tanto los derechos implícitos como explícitos del

hombre, estos se dividen en dos:

6.1- Derechos Declarativos o Explícitos: son aquellos cuyo enunciado es amplio.

6.2- Explícito: que refiere a lo que expresa clara y determinadamente una cosa.

6.3-Derechos Implícitos: son todos aquellos derechos que todavía no están

expresados de manera clara o certera.

6.4.-Implícito: es algo que está incluido en otra cosa sin que esta exprese o lo
manifieste de manera directa.

7.- LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO:

La rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales

que rigen al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es
la forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con
los ciudadanos como entre sus distintos órganos.

7.1.- La legalidad

El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental,

conforme al cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley
vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a
dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la
constitución y al estado actual o al imperio de la ley.

7.2.- Principio de legalidad administrativa

En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la

Administración pública no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el
contenido de la ley. Ello obedecía a una interpretación estricta del principio de la
separación de poderes

7.3.- Principio de legalidad tributaria

En el derecho tributario, en virtud del principio de legalidad, sólo a través de

una norma jurídica con carácter de ley, se puede definir todos y cada uno de los
elementos de la obligación tributaria, esto es, el hecho imponible, los sujetos
obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha
de pago, las infracciones, sanciones y las exenciones, así como el órgano legalizado
para recibir el pago de los tributos.
7.4.- Principio de legalidad en el derecho penal

En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura

originariamente defendida por Cesare Beccaria.

Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de

derecho penal basándose en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege,
es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal
manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe
estar especificado de manera previa por la ley

7.5.-CONTENIDO:

Los elementos que integran el principio de legalidad. Puede estudiarse por un

lado atendiendo al tenor literal de la legalidad desde el punto de vista formal y en su
significado material.

7.6.-LA LEGALIDAD EN SENTIDO FORMAL:

Implica, en primer término, la reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en

materia penal solo se puede regular delitos y penas mediante una ley , no se pueden
dejar a otras disposiciones normativas esta regulación, ni por la costumbre, ni por el
poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normas penales tan solo por el
poder legislativo y por medio de leyes que han de ser orgánicas (según doctrina
interpretativa del art. 81 CE) en los casos en que se desarrollen derechos
fundamentales y libertades públicas.

La legalidad en sentido material: implica una serie de exigencias, que son:

Taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, ésta exigencia comporta cuatro
consecuencias:

La prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Como regla general las

normas penales son irretroactivas, excepto cuando sean más favorables para el reo.

La prohibición de que el poder ejecutivo o la administración dicten normas penales.

La prohibición de la analogía en materia penal, es decir, generar razonamientos y

conductas basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida)
Reserva legal. Los delitos y sus penas deben ser creados por ley y solo puedan ser
creados por esta, descartándose otros medios de formación de legislación penal,
como podrían ser la costumbre o las resoluciones judiciales.

8.- SENTENCIAS DE LAS SALAS CONSTITUCIONALES

Sentencias conceptos

Acto judicial que resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado,

mediante la aceptación que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones
mantenidas por los antagonistas luego de evaluar los medios confirmatorios de las
afirmaciones efectuadas por el actor y de la aplicación particularizada al caso de una
norma jurídica que preexiste en abstracto, con carácter general

Clasificación

Por la presencia/ausencia del demandado:

Sentencia contradictoria: cuando el demandado está presente en la causa.

En rebeldía: cuando la sentencia se dicta sin la presencia del demandado.

Por la posibilidad de impugnación:

-Sentencia firme: aquella contra la que no cabe la interposición de ningún recurso,

ordinario o extraordinario. Y cuando ambas partes dejan transcurrir el tiempo y no
interpone recurso impugnatorio. Está amparada por el principio de cosa juzgada.

-Sentencia no firme o recurrible: es aquella contra la que se pueden interponer

recursos.

Por el grado de jurisdicción:

-Sentencia en primera instancia: la que devienen de los órganos de primera

instancia, por su competencia y jurisdicción.

-Sentencia en apelación: cuando se recurre, bien sea al mismo órgano o al

inmediatamente superior (Audiencia Provincial).

-Sentencia en casación: es aquella que se emite por el Tribunal Supremo

pretendiendo casar la causa.
Por la forma:

-Sentencia escrita: la que se redacta por escrito y de esa manera se da a conocer a

las partes.

-Sentencia oral: la que se expone oralmente ante las partes involucradas, quienes
quedan notificadas en ese mismo acto.

Impugnación

En el Estado de derecho todas las sentencias pueden ser impugnadas, invocando

los defectos en que podría haber incurrido. Para impugnar una sentencia se utilizan
los recursos procesales. El recurso más habitual es el recurso de apelación ante un
tribunal de segunda instancia, admitido en la mayoría de los casos, con excepciones
como casos de bajo monto. Recursos menos habituales son los de nulidad, en casos
de incumplimientos de la ley insalvables durante el procedimiento, y los que
cuestionan la constitucionalidad de la sentencia

9.- INTERPRETACIÓN

Interpretación, del latín interpretativo, es la acción y efecto de interpretar. Este

verbo refiere a explicar o declarar el sentido de algo, traducir de una lengua a otra,
expresar o concebir la realidad de un modo personal o ejecutar o representar una obra
artística.

La interpretación, por lo tanto, puede ser el proceso que consiste en comprender

un determinado hecho y su posterior declamación. Por ejemplo: “De acuerdo a mi
interpretación de la película, la hija del protagonista no había sufrido un robo, sino que
mintió para recibir la protección de su padre”, “Creo que los periodistas están
haciendo una interpretación equivocada del planteo de nuestro equipo”, “Lo siento,
pero tu interpretación del problema no es la correcta”

Clases de interpretación

Según Néstor Pedro Sagües, existen diferentes clases de interpretación de la

Constitución: la práctica (que realiza el juez constitucional para aplicar una norma de
la Constitución a un caso concreto); la creativa (de aplicación en aquellos casos en los
que existe un aparente vacío normativo y el juez constitucional no puede excusarse de
resolver un caso sometido a su conocimiento alegando insuficiencia en la norma); la
previsora (el juez constitucional, a tiempo de desarrollar su labor, debe prever las
consecuencias de su interpretación en el orden económico, político y social), y la
política (una labor encaminada a definir a la Constitución instrumento de gobierno, al
efectivizarla, al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las
de los particulares al definir los conflictos entre los órganos del Estado).

Más allá de las clases, “la interpretación constitucional no implica ni concluye

simplemente en el razonamiento lógico jurídico, sino que importa una actividad de
entendimiento de las condiciones sociales, históricas y políticas en las que se generó
la norma objeto de la interpretación y las que concurren en el momento de la labor
interpretativa” (RIVERA, 2011); es decir, la interpretación constitucional debe entender
la realidad social que opera como la constitución material para contrastarla con la
constitución formal.

10.-LEGISLACIÓN POSITIVA Y NEGATIVA

El derecho positivo es aquel grupo de normas o leyes jurídicas escritas que se

hallan vigentes en un Estado dispuestas por sus órganos competentes; es decir se
habla de una agrupación de leyes elementales pronunciadas por una administración
para que cumplan un determinado fin, que deben estar carentes de los valores y
principios básicos de índole universal e inalterable que derivan del derecho natural
para ratificar su validez.

Legislación negativa

Un legislador negativo es un concepto derivado del Derecho constitucional que

hace referencia a un órgano que, si bien no tiene poder para promulgar una ley, sí que
tiene capacidad para derogarla

11.-LOS EFECTOSDE NORMATIVOS DE LAS SENTENCIA CONSTITUCIONAL:

La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional se refiere a la

obligatoriedad horizontal (para el propio Tribunal o Corte Constitucional o tribunales
ordinarios de su misma jerarquía), y vertical (para los jueces y tribunales de jerarquía
inferior) que despliega la parte de la ratio deciden una sentencia constitucional. Ello
supone que la doctrina constitucional creada, es decir, las sub reglas creadas
extrayendo de las normas implícitas de la Constitución o integrando normas del
bloque de constitucionalidad, tienen que ser aplicadas obligatoriamente
12.-LO VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL:

En cuanto al carácter vinculante de la interpretación constitucional que pueda

establecer la sala constitucional, el mismo está regulado en el art. 325 de la
constitución, al disponer que “Las interpretaciones que establezca la sala
constitucional sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales son
vinculantes para otras salas del tribunal supremo y demás tribunales de la república.

“ALGO SOBRE LA PARTE DE LAS SENTENCIAS SOBRE INTERPRETACIÓN DE

LA CONSTITUCIÓN QUE DEBE CONSIDERARSE COMO “VINCULANTE”:

El artículo 335 de la constitución, como se ha dicho, establece que son

vinculantes “las interpretaciones” que establezca la Sala Constitucional “sobre el
contenido o alcance de las normas constitucionales”, lo que exige de la Sala
determinar con exactitud y precisión en sus generalmente extensas sentencias, la
parte de las mismas que contienen la interpretación vinculante; operación que en
ningún caso puede quedar en manos del lector o de las mismas.

En otras palabras, el carácter “vinculante” de una interpretación constitucional

sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales que se haga en una
sentencia de la Sala Constitucional no puede recaer sobre cualquier frase o
razonamiento interpretativo que contenga la misma. Al contrario, de la sentencia debe
derivarse en forma expresa la interpretación de la Sala “sobre el contenido o alcance
de las normas constitucionales y principios constitucionales”, que es la parte que tiene
carácter lo que no se extiende a cualquier argumento o frase utilizado en la sentencia
para la interpretación normativa.

Por tanto, en los casos de interpretación constitucional realizada por la Sala

Constitucional, ello no significa que todo el cuerpo motivo de una sentencia puede
llegar a tener carácter vinculante. La “doctrina” expuesta por la Sala en una sentencia
y que sirve de motivación para presidir, nunca podría tener carácter vinculante, aun
cuando sea un valioso instrumento auxiliar para la aplicación de la constitución. En
realidad, lo que puede ser vinculante de una sentencia, solo puede ser parte resolutiva
de la misma, en la cual la Sala Constitucional debe fijar interpretación de la norma, y
ello debe señalarlo expresamente.
13.- LA ARGUMENTACION ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO:

JURISPRUDENCIA:

Sentencia de carácter obligatoria de aplicación en los demás tribunales de la

república.

Sobre todo “En el arte bien difícil de aplicar el derecho al hecho, es decir de
poner la ley en acción, de restringir o extender su aplicación a las innumerables
cuestiones surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones
sociales”.

“Ciencia del derecho” como doctrina que establecen los jueces los jueces y las
magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee, es el criterio constante y
uniforme de aplicar el derecho mostrado en las relaciones del Tribunal Supremo, que
es el máximo órgano jurisdiccional de todos los órdenes.

La jurisprudencia es una fuente del derecho compuesta por los actos pasados,
de los que han derivado la creación o modificación de las normas jurídicas, Ejemplo:
en algún caso se dice “ha sentado jurisprudencia” para los tribunales de un país.

Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un

repaso de fallas procedentes (revisión de la jurisprudencia). Gracias a la
jurisprudencia se consigue salvar las imperfecciones que tiene el sistema jurídico,
mediante la creación de lo que serían contenidos jurídicos para futuros casos, que
pueden tener parecido sustancia.

Entre la función más importante de la jurisprudencia es la interpretadora porque

se encarga de llevar a cabo el estudio de un precepto jurídico aplicado o utilizado en
un caso concreto.

Así mismo, tiene una labor integrada, porque tiene la tarea de cubrir las
lagunas o las carencias que se dan en el derecho cuando no hay una ley que aborde
una cuestión determinada. Así mismo, se encarga de velar por el progreso y
adaptarse a lo que sería las exigencias de la sociedad en cada momento.
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Se ha debatido ampliamente acerca de sí la jurisprudencia es o no fuente

directa o formal del derecho. En esta materia la doctrina se encuentra dividida,
encontramos un grupo de autores que mantiene una tesis positiva, que dan a la
jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho, y al contrario, quienes
mantienen una tesis negativa.

TESIS QUE CONSIDERAN LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Se afirma que la jurisprudencia debe ser considerada fuente directa del

derecho. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en tanto en cuál
sería el fundamento de la fuerza obligatoria que ésta tendría, especialmente, en la
medida que se relacione con otras fuentes de derecho.

Algunos de los argumentos propuestos son los siguientes:

LA JURISPRUDENCIA COMO COSTUMBRE

Un primer fundamento lo encontramos en quienes sostienen que se debe

asimilar ésta a la costumbre, ya sea como una subclase de costumbre o
derechamente como una especie de derecho consuetudinario. La importancia de la
labor de la jurisprudencia judicial radica en la dictación de sentencias en los casos
concretos. Las decisiones de casos análogos o idénticos tienden a modelarse, hasta
fijarse en determinada cuestión. Para Colín y Capitant, a partir de ese instante fijador,
es como una disposición nueva de un derecho consuetudinario y práctico que brota a
la vida. De manera que aunque no se trate de precedentes vinculantes para los
jueces, como los del derecho de la Common Law o el judicial inglés, éstos los inspiran
de un modo fatal. El derecho judicial adquiere reconocimiento ante la repetición de sus
sentencias, y siendo una forma consuetudinaria de derecho tendrá características
particulares. No se llamará jurisprudencia, sino a aquella aplicación del derecho
repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta
general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas.
En el mismo sentido ha reconocido a la jurisprudencia, en cuanto a norma jurídica, De
Buen, una subclase de derecho consuetudinario, que tiene, sin embargo,
características propias, que le singularizan, hasta justificar que se le considere como
una norma sustantiva. Así aquellas sentencias constantes y uniformes que emanan de
los Tribunales Superiores cíe Justicia, que han resuelto con un mismo criterio los
casos similares que han llegado a su conocimiento, y esta decisión tiene la fuerza de
derecho consuetudinario.

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS EN LA JURISPRUDENCIA

Hay quienes encuentran la fuerza obligatoria de la jurisprudencia en la

aplicación que ésta hace de los principios jurídicos. Se ha pronunciado en ese sentido
también De Buen, quien cree que la interpretación hecha por el Tribunal Supremo
Español de los principios generales del derecho se asimila a la doctrina legal, y como
tal mantiene el carácter de fuente del derecho español. Para esta doctrina ni la ley ni
los códigos tienen la completitud necesaria para dar la solución precisa a la totalidad
de los casos prácticos que llegan a su conocimiento. Se producen las lagunas legales
y la pauta que han de seguir los jueces para llenarlas es la que les presentan los
principios jurídicos. Para esta tesis positiva ve en la aplicación de los principios
jurídicos la jurisprudencia. En este único sentido ve Gastan Tobeñas la jurisprudencia
en cuanto a fuente del derecho. Este autor, que considera que la creación del derecho
incumbe a la sociedad (costumbre) y a los órganos oficiales encargados de esta
misión (ley), nos señala: "Por otra parte, el sentido dado por el Tribunal

Supremo a los principios generales del derecho equivale a confundirlos e

identificarlos con la antigua doctrina legal, y, por ende, a facilitar a la jurisprudencia un
camino para volver a ingresar en la categoría de las fuentes directas".

ESTIMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO SIN

NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO LEGAL QUE LA JUSTIFIQUE

Tanto Gastan Tobeñas como Puig Peña reconocen la existencia de una tesis
avanzada para la cual poco importaría el reconocimiento formal de la jurisprudencia
como fuente del derecho. Por el simple hecho de que la jurisprudencia se imponga
incontrastablemente en la vida judicial, se demuestra de forma indiscutible que es una
fuente jurídica. Sería esta circunstancia una perfecta demostración de una costumbre
contraria a la ley, derivaría de este supuesto su legitimidad.

DIRECCIÓN SOCIOLÓGICA Y REALISTA

Para el grupo de autores partidarios de esta tendencia positiva la jurisprudencia

posee un valor práctico superior a la ley, prevalece en el caso concreto la decisión
judicial sobre las fuentes formales del derecho, con un alcance muy superior al que
puede asumirse. Para Puig Brutau, el derecho es eminentemente un derecho de
jueces, en definitiva obra de juristas, el valor persuasivo de las sentencias es
independiente de que se trate de una doctrina reiterada del Tribunal Supremo para
que pueda ser alegada como fundamento, incluso para motivo de casación, y basta
para ello que el valor de la sentencia sea persuasivo y que su criterio confiera solución
eficaz a un problema social. La jurisprudencia es indudablemente una fuente del
derecho, son los órganos que dan la visión intelectual de la realidad misma, que
solucionan e intervienen en el caso concreto señalando el criterio al que deben
someterse los tribunales inferiores.

DOCTRINA INTERMEDIA

Sigue una doctrina ecléctica igualmente a nuestro juicio, Gastan Tobeñas, en la

que es necesario detenerse algo más de lo visto. La creación del derecho quedaría
fuera de la competencia de los tribunales y los jueces, ya que de no ser así se infringe
el principio de la separación de los poderes que es la base de nuestro orden
constitucional. No habiéndose señalado expresamente como fuente directa del
derecho por el propio legislador, no es definitivamente una fuente autónoma de
producción jurídica.

En el sistema continental se trataría de una jurisprudencia constante según el

cual lo que constituye una regla jurídica es no la solución dada a un litigio aislado, sino
la práctica que se deriva de la serie de decisiones que recaen sobre casos idénticos o
análogos. Como tal la jurisprudencia debe ser considerada fuente del derecho distinta
de las otras fuentes, más bien le atañe a ésta en definitiva la aplicación práctica y en
definitiva la sistematización de las otras fuentes del derecho.

TESIS QUE NO CONSIDERAN LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL

DERECHO

Frente a las tesis que le dan a la jurisprudencia la categoría de fuente del

derecho, la doctrina mayoritaria reconoce la importancia de la labor del juez, sin
embargo, niega a la jurisprudencia la labor creadora de derecho propia de las fuentes
formales, directas, también denominadas reales por la doctrina española. Son
variadas las razones que se sostienen en dicho sentido:
NO CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EL DESARROLLO DE LA
LABOR NORMATIVA

Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la ley, la labor de

los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento y la resolución de los
casos que se le presenten. No le compete al juez determinar la organización social a
través de la dictación de leyes de carácter general, escapa de sus funciones la de
crear derecho, estaría con ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto,
se proclama la sujeción del Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del
desarrollo judicial del derecho. No puede haber invasión del Poder Legislativo por
parte del Judicial, como corresponde a un sistema de separación de poderes. Lo
señalado anteriormente tiene su fundamento en el principio de separación de ¡os
poderes que caracteriza a las democracias actuales.

Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese

reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este sentido, es
preciso establecer cuáles en definitiva son las fuerzas creadoras del derecho y la
enumeración y jerarquía cíe ellas está condicionada por el sentido histórico y actual de
cada ordenamiento jurídico.

NO CONTIENEN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA LA

GENERALIDAD Y LA ABSTRACCIÓN PROPIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

La sentencia no propone ni manda un modelo de conducta a seguir. La

sentencia determina a través de un juicio razonable cuál es el derecho aplicable a un
caso concreto que ha llegado a su conocimiento. Señala Clemente de Diego, que
jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho aislada, ésta debe
revelar en su actuación un criterio, una pauta general, en la aplicación de las normas
jurídicas. Se trata, por tanto, de una declaración no abstracta, sino concreta con
fuerza de ley para el caso que resuelve; es por tanto fuente de derechos subjetivos,
pero no de derecho objetivo. En este mismo sentido, entonces, la jurisprudencia
judicial no es propiamente una fuente formal del derecho, es más, las fuentes del
derecho son lo que la jurisprudencia interpreta y aplica. Para esta doctrina la
jurisprudencia carece de los requisitos básicos que han de considerarla fuente directa
del derecho, carece de los supuestos de abstracción y generalidad que caracterizan a
la norma legal, su producción a través de sentencias estaría limitada por hechos
relativos a un caso concreto, limitada a la creación de derechos subjetivos. En cuanto
al papel que tiene la jurisprudencia en el desarrollo del derecho, señala Vallet de
Coytisolo que antes que "aplicación" o "creación" sería correcto "determinación" y
"concreción", o cualquiera otra denominación equivalente o semejante que se
prefiera, resultan más ajustadas y expresan mejor el significado de la función judicial,
que sin duda es la de resolver lo más justamente posible al caso enjuiciado.

FALTA DE SEGURIDAD JURÍDICA: LA JURISPRUDENCIA ES CAMBIANTE Y

CONTRADICTORIA

Otro de los argumentos utilizados es la de la seguridad jurídica/ en el sentido

de que ésta exige estabilidad que no es proporcionada por la jurisprudencia en la
misma medida de como lo hacen otras fuentes del derecho como la ley o la
costumbre. La jurisprudencia es mutable, dinámica, se presenta flexible, fecunda y
llena de vida. Al ser una condición del derecho la de la seguridad jurídica, no podría
ser la jurisprudencia fuente directa, toda vez que su producción queda entregada a la
arbitrariedad del juez en la resolución del caso concreto. No puede haber derecho sin
orden, sin fijeza: el ciudadano debe encontrar en el derecho la garantía de que el
ordenamiento jurídico no solo reconoce los derechos, sino además el auxilio del juez
ante la pretensión de cumplirlos y para ello ha de tener la confianza y hasta la
certidumbre de que la decisión del juez confirmará su pretensión en términos
coincidentes con el precepto positivo que la fundamenta. He aquí el problema del
arbitrio judicial que atenta contra la segundad jurídica e impide que se pueda dar la
categoría a la jurisprudencia de fuente directa del derecho.

Tanto las tesis positivas, que proponen considerar la jurisprudencia fuente

formal o directa del derecho, como aquellas negativas que le quitan todo valor,
presentan fundamentos para respaldar sus posturas. Pero para poder analizar el
papel de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, objeto del presente
trabajo, debemos determinar si a nuestro juicio se puede considerar la jurisprudencia
como fuente directa del mismo.

Entendemos que en los ordenamientos jurídicos de corte occidental se le ha

negado el carácter de fuente formal de derecho a la jurisprudencia. Compartimos esta
postura, dadas las definiciones y conceptos que hemos analizado anteriormente, el de
fuentes primarias, directas o formales, que dicen relación todas con el poder o
potestad necesaria para la creación del derecho, de un derecho que tenga el carácter
de general y abstracto propios de la ley, la costumbre e incluso los principios jurídicos.
 Sin perjuicio de ello, para Alcalde Rodríguez36, es necesario igualmente
determinar el valor de la jurisprudencia, que es lo efectivamente relevante. Así, se
encuadre o no a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, no
podemos desconocer la labor de la judicatura y la necesaria consideración que hay
que tener de la misma dentro del marco jurídico. Son algunos puntos, los que a
nuestro juicio son los de mayor relevancia en su actuar, los que hemos de comentar.

14.- LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ACERCA DE LOS TRATADOS:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concede a los

Acuerdos, Convenios, Tratados, suscritos y ratificados por Venezuela, jerarquía
constitucional, razón por la cual tiene primacía con respecto al Derecho Interno. Al
respecto, es importante el texto de los artículos 19 y 23 de la Carta Magna (G.O.
5.453 del 24-03-2000).

Artículo 19:

“El Estado garantizara a toda persona, conforme al principio de progresividad y

sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios
para los órganos del poder público, de conformidad con esta Constitución, con los
tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y las leyes
que los desarrollen”.

Artículo 23:

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos

y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, y prevalecen en el orden
interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicios más
favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y
son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos de poder
público”.

Como puede apreciar el lector de las normas internacionales y nacionales

indicadas, jerarquizan y relevan la importancia de la seguridad social y otorgan a esta
el carácter de un derecho fundamental, cuya efectividad y garantía plena queda
garantizada por el Estado. Por consiguiente al momento de pensar en la reforma y
modernización de las instituciones de seguridad social en un país determinado,
Venezuela por ejemplo, es necesario, girar la mirada al contexto regulatorio
internacional, de allí la importancia de un principio orientador, fundamental de la
seguridad social, con frecuencia olvidado en de la “internacionalización”.

Este orden jurídico que hemos denominado, Derecho Internacional de la

Seguridad Social, es el que debe macar la pauta y servir de referencia para la
organización de los nuevos sistemas de seguridad social más aun en nuestros días,
cuando los distintos países del planeta, en el contexto de la globalización o
mundialización de la economía, procuran formar bloques a través de los procesos de
integración regional, o suscribir convenios o pactos multilaterales o bilaterales, cuyos
propósitos, entre otros son los de favorecer no solo el libre tránsito de las
mercaderías, sino la libre movilidad de la fuerza de trabajo y en general de las
personas. Este marco institucional regulatorio de la seguridad social, estuvo presente
en el proceso de elaboración de la nueva Carta Magna de la República Bolivariana de
Venezuela.

15.- LA ARGUMENTACION DEL VALOR NORMATIVO Y RACIONAL DEL

TRATADO:

Valor Normativo: los tratados internacionales en nuestro Sistema Jurídico, tienen el

valor normativo propio de una ley, estos poseen la misma jerarquía de esta. En
consecuencia, no resulta procedente desde el punto de vista constitucional, sostener
que estas tendrían superioridad jerárquica en relación a aquello.

Un Tratado Internacional: Es una norma jurídica, de naturaleza internacional.

Vinculantes para todos los países que lo suscriben.

Un Tratado: Consiste en una exposición integral, objetiva y ordenada de

conocimientos sobre una cuestión o tema concreto.

Importancia de los Tratados: Son acuerdos legales entre las naciones, que ayudan
a facilitar relaciones de todo tipo entre ellas, pueden ser de muchas clases:
económico, político, social, cultural, militar, entre otros.
VALOR RACIONAL

RAZONABILIDAD EN EL DERECHO:

La “razonabilidad” es una de esas nociones que van ganado terreno en el

mundo jurídico, fruto de una conciencia cada vez más clara, de que la compleja
realidad no se deja limitar fácilmente por el concepto acabado. Los conceptos jurídicos
indeterminados, entre los que se cita la razonabilidad, son instrumentos legales que
apelan la prudencia judicial, poseedora de un amplio margen de discrecionalidad
interpretativa, para que termine la correcta solución a la luz de las circunstancias del
caso.

Si nos preguntásemos “¿Qué es lo razonable en el derecho?”, en el último

termino no habríamos de responder: “depende del caso”. Así es como los jueces, a
través de sus decisiones, dan respuesta a este interrogante. Por ello resulta de
especial interés el uso que los Tribunales hacen de esta noción, los sentidos que le
han dado, el campo de la realidad que intenta abarcar.

El término “razonable” en diversos sentidos cercanos entre sí. Así, ha

entendido “lo razonable” como “lo justificado, no lo arbitrario”, sobre todo en todos
aquellos supuestos en los que resulta relevante el principio de igualdad. La
razonabilidad ha aparecido, asimismo, en la jurisprudencia constitucional para
designar “proporción, ajustamiento” entre dos términos.

El término “razonable” aparece en los textos internacionales como medida de

tiempo: proporción entre tiempo y proceso (derecho a ser juzgado en un plazo
razonable de tiempo.

Este es el espacio necesario para definir fundamento del derecho en torno a la

argumentación. Si no existe baremo antecedente a la decisión jurídica desde el cual
predicar de ella una cierta racionalidad material, será un necesario concepto análogo,
que juegue un papel similar al que la naturaleza de las cosas desempeñaba en la
tradición.

Los analíticos definen lo racional simplemente como un factor de mero

procedimiento; como un juicio lógico-formal de atingencia por parte del acto decisorio
a reglas positivas que no siempre derivan en una decisión jurídica razonable. En ellos,
la idea de lo “razonable” sigue entendiéndose como el grado de legitimidad
sociológica.