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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ – PUCPR

DOUTORADO EM DIREITO

DISCIPLINA: PERSPECTIVAS SÓCIO-CONSTITUCIONAIS


DOCENTE: DRA. KATYA KOZICKI
DISCENTE: PEDRO FAUTH MANHÃES MIRANDA

Fichamentos dos textos relativos à aula do dia 08 de abril - Epistemologia e teoria do


conhecimento jurídico. Kelsen e a Teoria Pura do Direito. Interpretação do Direito em
Kelsen.

1) KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes: 2000, p. Xl-
XVIII (prefácios à primeira e segunda edição; p. 79-84 (norma jurídica e proposição jurídica)
e p-387-397 (a interpretação).
> dados da edição utilizada pelo discente: KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 5. ed.
São Paulo: Martins Fontes: 1998, p. VII- XI (prefácios à primeira e segunda edição; p. 51-52
(norma jurídica e proposição jurídica) e p-245-251 (a interpretação).
O pensador juspositivista Hans Kelsen exprime no texto ora analisado sua tentativa
de conceder ao Direito uma metodologia própria, distanciando-se de noções valorativas1, em
especial as trazidas pela Ciência Política. Neste sentido, já no prefácio da 1ª edição do livro
(KELSEN, 1998, p.VII-IX), o autor aponta tal objetivo e, apesar de reconhecer a importância
construtiva das críticas a sua obra, defende-se daqueles que as fazem com intenções
políticas, visto tais argumentos distanciarem-se do ideal objetivo de toda a ciência, incluído
aqui o próprio Direito. Kelsen, aliás, aponta críticas diametralmente opostas, as quais, não
reconhecendo a exatidão pretendida pelo seu trabalho, o classificam tanto como apolítico –
e, portanto, sem valor científico –, como dotado de um viés claramente político – inclusive,
supostamente fascista. Ao fim do prefácio, rechaça ambas as posições, pois entende que a
metodologia visada por tal teoria não poderia ser objetada por aqueles que desejassem
fazer do Direito uma ciência de fato, devendo os esforços concentrarem-se na possibilidade
de sua concretização.
Importa observar que a 1ª edição de Teoria Pura do Direito fora publicada em 1934,
ou seja, entre as Primeira e Segunda Guerra Mundial, enquanto que a 2ª edição data de
1960 (KELSEN, 1998, p.X-XI). Não obstante, o pensador austríaco considerou, quando da
publicação desta edição, que a situação na qual sua teoria se encontrava não havia se
alterado consideravelmente, até porque o Direito Natural havia ganhado uma sobrevida com
o fim da Segunda Guerra.
Visando conferir objetividade metodológica ao Direito, Kelsen (1998, p.51-53) o
diferencia da Ciência Jurídica, começando pelos frutos interpretativos de ambas as esferas,
respectivamente as normas e as proposições: Normas jurídicas são mandamentos
prescritivos criados pelos órgãos jurídicos a partir do Direito, podendo ser classificadas
como válidas ou inválidas. De outro lado, as proposições jurídicas são enunciados
descritivos, formulados pela Ciência Jurídica, de forma a promover um juízo valorativo sobre
o Direito. Assim, tanto as normas como as proposições são resultado de interpretações
realizadas por seus criadores, mas se tratam de interpretações diversas.

1 Importante lembrar que Kelsen, apesar de não promover uma noção valorativa, que, posteriormente, teria
dado base ao nazismo, sempre foi um democrata. Inclusive, realizou embates com Carl Schmitt e Heidegger
(este último, ficou muito mais tempo no partido nazista, e nunca se desculpou por isso).
AULA: Kelsen, na verdade, descreve duas relações bilaterais, quais sejam: a relação entre
norma jurídica e realidade; e aquela entre proposição jurídica e norma jurídica. Na primeira
relação, a norma jurídica é a metalinguagem da realidade, que é linguagem-objeto (se o
jurista for analisar a eficácia na realidade pós-norma jurídica, é esfera da sociologia jurídica);
já no segundo caso, a proposição jurídica (da ciência do Direito) é a metalinguagem da
norma jurídica que, agora, é linguagem-objeto.
Neste sentido, Kelsen denomina de autêntica a interpretação criadora do Direito,
realizada pelos órgãos jurídicos. Esta interpretação é dotada de autoridade, sendo um, ao
mesmo tempo, ato de conhecimento e ato de vontade (ou seja, não é ato da razão, é ato de
vontade, sempre – e, portanto, a interpretação autêntica não é neutra2! Apenas a ciência do
direito é neutra). Esta interpretação autêntica subdivide sua criação – a norma jurídica – em
duas espécies, segundo a natureza da mesma, geral ou individual. Geral é a norma criadora
do Direito para todos os casos iguais, e individual é aquela direcionada a um caso concreto.
Para chegar à norma jurídica como resultado, porém, os órgãos aplicadores do Direito
reconhecem suas possíveis indeterminações (relativas, intencionais e/ou não-intencionais),
de modo a, numa analogia kelseniana, considera-lo uma moldura. Nas palavras do autor
(KELSEN, 1998, p.247), o “Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura
dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito
todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em
qualquer sentido possível3”. Assim, várias possíveis normas jurídicas individuais coexistem,
nenhuma delas sendo a “única” ou a “correta”. Portanto, a interpretação autêntica não é
assim denominada por utilizar-se de um método interpretativo tido como melhor (Kelsen não
eleva qualquer método a tal posição de destaque), mas porque, realizada por órgãos
legitimados para tanto, cria o Direito.
Noutra ponta, há a interpretação não autêntica, promovida por pessoa privada, a qual
produz a já citada proposição jurídica. Para Kelsen, ela é neutra, sendo apenas um ato do
conhecimento. Apesar de não ser criadora do Direito, a interpretação não autêntica também
é importante para o mundo jurídico, já que, subdivida em duas, pode ser ou jurídico-
científica ou jurídico-política. O critério diferenciador de ambas é que a primeira, de natureza
cognoscitiva, evita a ideia de que uma norma jurídica permitiria apenas uma única
interpretação, a “correta” – o que, aliás, é reputado pelo autor examinado como ficção; já a
interpretação jurídico-política advoga – literalmente, porque realizada, em sua maioria, por
advogados – o entendimento de que haveria, sim, uma única norma individual a ser extraída
do Direito. Conclui o autor, ao final, que, não obstante tal atividade não possa ser proibida
(mesmo porque fundamental à atividade jurisdicional), também não deve ser classificada
como ciência, já que “não é sequer [...] uma questão de conhecimento dirigido ao Direito
positivo, não é um problema da teoria do Direito, mas um problema de política do Direito”
(KELSEN, 1998, p.249).
Diante do exposto, Kelsen promove uma clara tentativa de conferir objetividade
metodológica ao Direito, afastando-o ao máximo da prática política e das interferências
desta, por ele compreendidas como negativas, na prática jurídica.

AULA: Kelsen promove uma epistemologia jurídica. A epistemologia é episteme


(conhecimento) + logia (estudo). Assim, a epistemologia não estuda o Direito como um todo,
suas relações sociais e etc., mas, antes, a Ciência do Direito, verificando quais proposições
são juridicamente científicas.

2 A interpretação autêntica não é neutra (porque ato de vontade), mas imparcial, no sentido de que
imparcialidade significa distância equidistante de ambas as partes.
3 Em verdade, é possível, segundo Kelsen, que o juiz crie Direito fora desta moldura. Desde que a sentença não
seja impugnada posteriormente. Desta forma, não sendo objeto de impugnação, a sentença tornar-se-á Direito,
pelo menos entre as partes, haja visto ter o juiz autoridade para tanto.
Distinção entre Direito e Ciência Jurídica é fundamental para Kelsen.  A frase “eu faço
Direito”, quando um aluno responde sobre sua graduação, é equivocada, porque somente
um magistrado e legislador poderiam dizer tal frase. O aluno somente faz Ciência Jurídica.
O âmbito de Kelsen é o neopositivismo, ao invés do positivismo propriamente. Ambos são
uma reação à metafísica no ambiente das ciências, à noção transcendental. Kelsen se
debruça sobre a questão principal da Teoria do Direito: o que é Direito? (a noção de justiça é
própria da filosofia jurídica; e a da eficácia – por que obedecemos – é da sociologia jurídica).
Kelsen faz um reducionismo metodológico / corte epistemológico, que reduz a Teoria Geral
do Direito (TGD) à Ciência Jurídica, sendo puro e neutro. Neste sentido, Kelsen considera
uma órbita de ciências em torno do Direito Positivo – História do Direito, Teoria do Estado,
Economia Política, Política do Direito, dentre outras, inclusive a TGD. Porém, todas as
demais ciências têm um aspecto valorativo, e seu objetivo é alçar a TGD ao patamar de
ciência do espírito, que se caracteriza, como dito, por ser pura e neutra.
O neopositivismo é desenvolvido, principalmente, pelos filósofos do Círculo de Viena e
Wittgenstein, todos preocupados com a realidade. A teoria de Wittgenstein se divide em
duas: quando da publicação de seu primeiro livro (qual?), relaciona-se com a teoria
kelseniana, preocupado com uma forma de ciência descritiva, concretizando sua teoria na
seguinte proposição: “sobre aquilo que não é possível falar (o que não podemos verificar,
comprovar), é necessário calar”. Assim, a ciência deve ser anunciada com absoluto grau de
rigor linguístico – necessário haver uma linguagem que nos fornecesse absoluta precisão. //
Por outro lado, num segundo momento, Wittgenstein se associa mais à filosofia da
linguagem ordinária, no que se conecta bem mais à Hart.
- Afinal, o que caracteriza o positivismo jurídico? Em primeiro lugar, existe não apenas um,
mas vários positivismos jurídicos. Ainda assim, há duas teses centrais: separabilidade do
Direito da moral (não que ela não esteja dentro do direito, mas não é sua condição de
validade); e fontes sociais do Direito (remete à autoridade que cria o Direito – para Dworkin,
aliás, ciência do direito é análise de pedigree, porque busca validade a partir do próprio
ordenamento).

2) WARAT, Luiz Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Fabris, 1984. Cap. lI –
Problemas Epistemológicos da Linguagem: uma análise do neopositivismo lógico. p. 37-62.
Neste texto, o autor realiza um exame crítico da corrente teórica neopositivista do
Direito. Informa Warat que os seguidores desta teoria entendem que, além de permitir a
troca humana de informações, a linguagem também é um meio de controla-las. Realçando o
rigor discursivo, numa tentativa de conferir maior objetividade e neutralidade à retórica
jurídica, os neopositivistas lógicos diferenciam a linguagem natural da linguagem técnica,
associando a ciência ao último tipo, e têm como ponto de partida certas categorias
semióticas (linguagem; signo; partes da semiótica; linguagem-objeto e metalinguagem; e
tipos de linguagem) que embasam a teoria das definições e o processo de elucidação por
eles propostos.
Warat parte de uma miríade de conceitos linguísticos para sustentar sua análise
crítica do neopositivismo, a começar pela própria semiótica, “entendida como a teoria geral
de todos os signos e sistemas de comunicação” (1984, p.39), sendo que seu objeto é a
linguagem, e sua unidade de análise é o signo. Citando o positivista alemão Rudolf Carnap,
Warat define linguagem como um sistema “de hábitos produzidos mediante os órgãos
correspondentes, com o propósito de servir de comunicação entre as pessoas” (1984, p.38),
e explica que o signo é “composto por dois elementos: indicador, situado no plano da
expressão, de natureza sempre material (som, grafia, gesto) e o indicado, constituído pela
situação significativa (fenômeno, fato, situação de mundo)” (1984, p.39).
Estes signos estabelecem várias relações, o que permitiria à análise linguística,
segundo os positivistas, ser realizada de três modos (por meio da sintaxe, da semântica ou
da pragmática), e seguindo dois padrões (ou da linguagem pura ou da descritiva).
Iniciando pela sintaxe, que é o estudo das relações dos signos entre si, Warat (1984,
p.40) esclarece que a linguagem se constrói por meio de signos e de regras, as quais se
subdividem em duas: “a) regras de formação que indicam a maneira de combinar signos
elementares, visando formar signos mais complexos [...]; b) regras de derivação que
permitem gerar novas expressões partir de outras já dadas”. Um exemplo são as regras de
ortografia. No que se refere às expressões jurídicas, afirma-se que elas estão sintaticamente
bem formadas “quando o enunciado acerca de uma ação se encontra deonticamente
modalizado” (ibidem), ou seja, concretiza um dever-ser. – Kelsen, em A Teoria do Direito, faz
uma leitura sintática do mesmo.
A semântica se refere ao meio pela qual as palavras são aplicadas aos objetos,
indicando que ela se preocupa com a verdade, que é expressa apenas pelos enunciados
empiricamente verificáveis, o que, vale apontar, pressupõe boa formulação sintática.
Visando excluir a chave ideológica, o neopositivismo censura tanto as asserções
transcendentais, como a noção de que há verdades apriorísticas. Aqui, Warat (1984, p.43)
faz uma ressalva: “a condição de sentido, por ser uma condição metalinguística, não pode
passar pelo crivo de sua própria formulação”. Para Kelsen, a condição de sentido é dada
pela norma fundamental gnoseológica que, construindo um sistema, irá balizar as demais
normas – dotadas de validade somente se corresponderem ao conteúdo da norma fundante.
Noutras palavras, para o positivismo lógico, o referente do direito não é, como nas ciências
naturais, o estado de coisas existentes no “mundo real”, mas a norma fundamental que
orienta a validade das demais, numa relação de concordância entre elas, fruto da
fetichização das mesmas. – a leitura semântica do Direito seria própria da Filosofia do
Direito.
Poucos não foram os críticos de Kelsen, e Warat cita Alf Ross, que substitui a
condição de sentido de validade das normas pela de vigência das sentenças judicias,
tomando-as como fatos sociais. O autor, porém, esclarece que a diferença entre as teorias é
apenas direcional, além de Ross não assumir “a atitude kelseniana, no sentido de que as
decisões judiciárias são também normas e não fatos” (WARAT, 1984, p.44).
O último modo de análise é o pragmático, que estuda a relação dos signos com os
usuários, baseando-se na ideia “de que fatores intencionais dos usuários provocam
alterações na relação designativa-denotativa dos significados das palavras ou expressões”
(WARAT, 1984, p.46). Os neopositivistas consideram tal análise juridicamente irrelevante,
pois ignoram a dimensão ideológica presente na linguagem científico-normativa. Warat
(1984, p.47), porém, argumenta a favor desta análise: “é um bom instrumento para formação
de juristas críticos, que não realizem leituras ingênuas e epidérmicas das normas, mas que
tentem descobrir as conexões entre as palavras da lei e os fatores políticos e ideológicos
que produzem e determinam suas funções na sociedade”. Ademais, critica a base da qual
nasce a teoria positivista: “A pureza metódica é uma categoria mítica que insinua um
discurso despolitizado, para criar, a partir desta ilusão, um espaço politizador do saber”
(ibidem, nota de rodapé 20). – a pragmática seria própria da Sociologia do Direito.
Seguindo os conceitos de Carnap, é apresentada a distinção entre linguagem-objeto
e metalinguagem. A primeira é a linguagem em que se fala, e a outra é a linguagem em que
se fala da linguagem-objeto, fazendo surgir dois níveis linguísticos. Warat (1984, p.52)
retoma, neste ponto, a norma fundamental kelseniana, de natureza metalinguística, para
reforçar a noção de que carece “de relevância a objeção de como uma norma que não é
válida pode servir de fundamento de validade para as normas positivas”. Seus níveis e
naturezas são diversos, sendo impossível que sua contraposição (Warat também traz o
exemplo clássico do cretense, que diz “os cretenses sempre mentem”). Mas, mesmo
reconhecendo o argumento positivista em defesa da norma fundamental e do sistema dela
decorrente, Warat (1984, p.50) ressalta: “o discurso da ciência sempre terá uma dimensão
ideológica ineliminável pela metalinguagem”, o que faz da tentativa de despolitizar o direito
uma ação obviamente política.
O texto segue no tema da semiótica, diferenciando as linguagens naturais (ou
ordinárias) das técnicas e formais (ou de estrutura especificada). A natural é a concretizada
pela comunicação humana; já a técnica requer precisão lógica, numa “abstrata tentativa de
expurgar, no plano da linguagem, os componentes políticos, as representações ideológicas
e as incertezas comunicacionais da linguagem natural” (WARAT, 1984, p.53). A partir disso,
o positivismo lógico sustenta que o sistema do Direito seria fechado e completo. Novamente,
o autor indica falhas nesta teoria, ao lembrar que tal conclusão também é uma
representação ideológica dotada de pretensa lógica, além do que a diferença entre as
linguagens da lei e da teoria jurídica seria apenas a que se refere aos diferentes emissores
de tais proposições.
Na penúltima seção deste capítulo, o autor apresenta três tipologias das definições
de acordo com o positivismo lógico.
1. a primeira as divide em designativas, decorrentes dos atributos de um dado termo;
e denotativas, que configuram a explicitação dos exemplares que integram o termo. Assim,
“Fazer rir, trabalhar em circo, fantasiar-se, constituem propriedades designativas do termo
palhaço. [...] “Fifi”, “Anelia”, “Picolino” são elementos integrantes da denotação do termo
palhaço” (WARAT, 1984, p.55, nota de rodapé 35). Na linguagem das ciências, a formulação
designativa é a mais importante, mas frisa-se que deve ter referenciais objetivos para que a
verdade a ela correspondente seja verificável.
2. a segunda tipologia das definições as distingue em lexicográficas, indicadora de
como pessoas de certa região usam signos linguísticos; e estipulativas, que propõem
significados inéditos, seja escolhendo dentre as opções lexicográficas ou propondo um novo
sentido para um signo já utilizado. Conectando tais noções, “fazer ciência é transformar um
sistema de conceitos lexicográficos em um sistema de conceitos emergentes de um
conjunto de estipulações precisas” (WARAT, 1984, p.57), o que é feito por meio do processo
de elucidação, a ser detalhado mais à frente.
3. a última divisão positivista das definições as classifica em nominais e reais.
Enquanto estas denotam o caráter supostamente essencial das coisas, buscando seu
significado numa conexão jurídica com o Direito Natural, sendo, portanto, repudiadas pelos
positivistas lógicos, as definições nominais reconhecem a natureza arbitrária e estipulativa
destes conceitos.
Por fim, o autor esclarece o referido processo de elucidação: “Para Carnap, a
elucidação consiste na transformação de um conceito inexato, pré-científico, o explicandum,
em um novo conceito exato, o explicatum” (WARAT, 1984, p.60, nota de rodapé 44). Para
tanto, o autor retoma algumas das referidas classificações de definições, comprovando a
tentativa viciada do positivismo, de fazer deste processo conceitual o mais objetivo e
apolítico possível, porque “Qualquer que seja o ponto de vista neopositivista a partir do qual
é organizada a linguagem da ciência, a ideologia aparece como a grande temática ausente
[...]. Desta forma, a ideologia parece ser um tecido maléfico que nos oculta a ‘essência’ do
real” (WARAT, 1984, p.62). Diante do exposto, o autor promoverá a exposição, no próximo
capítulo, de uma nova filosofia semiótica, da linguagem ordinária.

AULA: os termos têm, segundo Warat, zonas de luminosidade positiva (onde o termo é
aplicado de forma inequívoca) e de luminosidade negativa (onde não pode ser aplicado de
forma alguma). No meio disso, há uma outra zona, de ambiguidade (zona de textura aberta
da linguagem).
Tome-se uma placa, informando “proibida a entrada em trajes de banho”. Em diferentes
contextos (no chão de uma fábrica, na entrada de uma praia de nudismo, na entrada de um
restaurante de uma cidade balneária), a informação será interpretada de modos bastante
diversos.
Outro exemplo de zona de ambiguidade. Exemplo de ambiguidade: Quantos fios de cabelo
uma pessoa deve ter ou deixar de ter para ser considerada careca?
Hart, portanto, aponta que a linguagem natural não é suficientemente precisa e, portanto,
haveria a necessidade de se construir uma linguagem científica mais objetiva e clara.

3) KOZICKI, Katya; BIUGLIESEI William S. De Kelsen a Hart: as transformações do


positivismo jurídico. In: LOIS, Cecília Cabellero; SIQUEIRA, Gustavo Silveira (ed.). Da
Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento. O Positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio.
Belo Horizonte: Arras Editores, 2016, p.70-82.
Considerando serem Kelsen e Hart dois dos principais juristas do século XX, os
quais, inclusive, auxiliaram na superação da concepção naturalista do direito, o presente
artigo busca demonstrar os reflexos que as obras de tais pensadores promoveram sobre a
teoria positivista. Para tanto, após frisar que os conceitos kelsenianos fundaram a noção
moderna de Estado e Hart foi o responsável por demonstrar a relevância da hermenêutica
para o Direito, os autores Kozicki e Pugliese abordam as diferenças entre tais vertentes,
para, adiante, analisar mais detalhadamente ambas as teorizações, comprovando ao final a
relevância de tais autores, ao mesmo tempo em que indica algumas de suas
inconsistências.
Ao promover uma comparação entre Kelsen e Hart, é preciso verificar,
respectivamente, seus conceitos de norma fundamental e regra de reconhecimento, visto
ser comum a conclusão, equivocada, de que estes seriam sinônimos. Não obstante
possuírem algumas semelhanças, são conceitos diversos e, por isso, Kozicki e Pugliese
(2016, p.71-74) elencam tanto seus pontos em comum como os divergentes.
Iniciando pelas dessemelhanças, é óbvio que Hart, cuja teoria é cronologicamente
posterior à de Kelsen, pretendeu se desvencilhar deste, pois, caso contrário, não teria
escolhido denominação diversa para o conceito de sua teoria. E os autores do presente
trabalho apresentam alguns critérios diferenciadores de tais conceitos, quais sejam:
- A sua natureza existencial: para Kelsen, a norma fundamental não é posta, sendo
pressuposta ou hipotética, concretizada como mandamento de criação da primeira norma do
ordenamento positivado. A regra de reconhecimento de Hart, por outro lado, é fato, “uma vez
que ela se revela na e enquanto prática do sistema” (KOZICKI; PUGLIESE, 2016, p.73),
tendo a Constituição escrita, aprovada por assembleia legislativa, e precedentes judiciais
como seus critérios de identificação;
- A quem se enuncia: enquanto a norma kelseniana se expressa, sempre, “no sentido
de outorgar competência ao legislador originário, quer dizer, a quem ditou as primeiras
normas do sistema” (NINO, 1980 apud KOZICKI; PUGLIESE, 2016, p.72), a regra hartiana
se manifesta aos participantes do sistema. Neste sentido, importa ressaltar que ambas –
norma fundamental e regra de reconhecimento – outorgam validade ao sistema, mas o
fazem de modo diferenciado, a primeira de forma objetiva e a segunda na prática jurídica;
- A sua validade: assim como a própria existência da norma kelseniana é
pressuposta, sua validade também o é, enquanto que a validade da regra hartiana jamais é
questionada, dado seu empirismo intrínseco;
- O seu conteúdo: a norma fundamental teria, sempre, praticamente o mesmo
sentido, mas o conteúdo da regra de reconhecimento é variável segundo o ordenamento a
que se refere.
Por outro lado, os autores reconhecem alguns pontos de conexão entre ambos os
conceitos, especialmente o fato já mencionado de funcionarem como fundamento de
validade do sistema, ainda que o concretizem de modos diversos. Porém, é curioso notar
que, apesar de a teoria kelseniana promover tal validação de forma pressuposta e a noção
hartiana o fazer na prática, ambas promovem seus respectivos conceitos por meio de um
caráter de regra última, no que “colocam um ‘fim’ na tarefa de fundar dita validade nas
normas superiores, evitando, com isso, um regresso ad infinitum” (KOZICKI; PUGLIESE,
2016, p.74).
No que se refere à teoria de Kelsen, os autores identificam, a partir de Morrisson,
três de seus sonhos teóricos: o da distância, o da transparência, e o do controle, os quais,
em função da complexidade e fragmentação das sociedades contemporâneas, instam
promover, em conjunto, uma libertação ideológica do sujeito, de modo a permitir que o
mesmo se oriente o mais racional e objetivamente possível. Ocorre que, não obstante a
propagação fetichista da norma a partir do positivismo, seus objetivos seriam impossíveis de
serem concretizados, haja visto que tal teorização não permite nem a compreensão das
múltiplas determinações do fenômeno jurídico e nem a consideração do ordenamento como
ferramenta emancipatória.
Por outro lado, ao abordar Hart, o texto já inicia tal seção afirmando que este
pensador é radicalmente diverso de Kelsen, a começar pelo fato de utilizar-se da Filosofia
da Linguagem Ordinária wittgensteiniana, argumentando pela importância de se considerar
o contexto hermenêutico interno, do intérprete/participante. Por outro lado, ainda que, neste
ponto, se distancie do positivismo, o pensador também o retoma, quando afirma: “O meu
relato é descritivo, na medida em que é moralmente neutro e não tem propósitos de
justificação” (HART, 1986 apud KOZICKI; PUGLIESE, 2016, p.76). Ora, a contradição entre
tais proposições é evidente, pois como seria possível promover um saber
descompromissado do ordenamento jurídico, quando sua apreensão é realizada
hermeneuticamente, a partir de seu ponto de vista interno? A mera distinção entre os
âmbitos interno e externo não seria suficiente para resolver tal problemática, pois a análise
ou é descritiva ou hermenêutica – do contrário, há uma exclusão mútua. Neste sentido, os
autores apontam a insuficiência de Hart quanto a melhor análise sobre os limites do poder
jurisdicional discricionário, no que aparece a crítica de Ronald Dworkin, teórico opositor
tanto do positivismo como do poder discricionário.
Enquanto Kelsen e Hart entendem pela possibilidade da atuação discricionária do
magistrado, seja pela noção do direito como moldura ou em função das regras de textura
aberta, Ronald Dworkin teoriza pela não dependência de convicções próprias para que os
magistrados tomem suas decisões. Contrapondo dois juízes fictícios, o idealizado Hercules
e (numa ironia bastante direta) o discricionário Herbert, a teoria dworkiniana entende o
Direito a partir da noção da integridade, exigindo dos magistrados que, seguindo o padrão
“hercúleo”, sentenciem de acordo com a moralidade política da comunidade em que estão
inseridos. A produção jurisdicional coerente, para Dworkin, concretizar-se-ia como um
romance em cadeia, o que limitaria a discricionariedade dos juízes, em contraposição às
teorias de Kelsen e Hart.
Hart, ao contrário, entende pela pluralidade de fontes no sistema jurídico, retomando
os já mencionados critérios de identificação – Constituição escrita, aprovada por assembleia
legislativa, e precedentes judiciais – ...... continuação pág. 80 (porcaria, descobri que não
precisava ter fichado só na noite da aula... kkkk!).