CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO

Sala Penal de Apelaciones de Huamanga

EXPEDIENTE : 907-2012-15
IMPUTADO : RAÚL MARCIAL ESQIVEL FLORES y otros
DELITO : COLUSION
AGRAVIADO : ESTADO

SENTENCIA DE VISTA

Resolución N° 29
Ayacucho, once de mayo
del año dos mil diecisiete.-

I.- VISTO y OÍDOS:

En audiencia pública el recurso de apelación interpuesto por el representante del
Ministerio Publico y el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Publica
Anticorrupción Descentralizada del distrito judicial de Ayacucho, contra la sentencia
de fecha 13 de octubre del 2016. Interviniendo como Ponente el Juez Superior
Andrés Arturo Churampi Garibaldi; y,

II.- CONSIDERANDO:
1.- ACTO PROCESAL OBJETO DE APELACIÓN:
Viene en grado de apelación la sentencia signada con el número 23 de fecha 13 de
octubre de 2016, emitida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Huamanga,
en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a los acusados MARCIAL RAÚL
ESQUIVEL FLORES, JUDITH ESPERANZA ARIAS GAMARRA, NOEMÍ RUTH
JACAY LIMAYMANTA - en calidad de coautores, y PERCY VILCAMICHE
QUISPE, en calidad de cómplice primario, por el delito contra la administración
pública – delitos cometidos por funcionarios públicos – en la modalidad de
COLUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 384° del Código Penal, concordante
con el Art. 426° del Código Penal, en agravio del Estado – Beneficencia Pública de
Ayacucho, ordenandose se archive definitivamente; sin costas.-

2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION:

2-1.- Según se desprende de la Fundamentación Escrita del recurso de
apelación de folios 739 - 743, el representante del Ministerio Público
solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada y disponga la
realización de un nuevo juicio con otro Juez de Juzgamiento; por los
siguientes fundamentos:
i.- En los fundamentos señalados en el numeral 11.6 se tiene que el A-Quo señaló
que los medios de prueba actuados por el Ministerio Publico sólo acreditan que en
efecto existe una diferencia entre el bien ofertado en la propuesta técnica y
económica del postor Percy Vilcamiche Quispe; sin embargo, ese solo indicio no
sería suficiente para deducir que entre los miembros del comité Marcial Raúl
Esquivel Flores, Yudith Esperanza Arias Gamarra, Noemí Tuth Jacay Limaymanta y el
proveedor Percy Vilcamiche Quispe haya existido actos de concertación con la
finalidad de que a este último se le otorgue la buena pro del Proceso de Selección
de la AMC N°009-2010-SBPA PA.-

ii.- La fundamentación expuesta por el A Quo, deviene en motivación aparente,

ello se debe a que en el desarrollo del juicio oral se acreditó con varios indicios que
los acusados Marcial Raúl Esquivel Flores, Yudith Esperanza Arias Gamarra, Noemi
Tuth Jacay Limaymanta han realizado actos de concertación con Percy Vilcamiche
Quispe.

2.2.- Según se desprende de la Fundamentación Escrita del recurso de

apelación de folios 748 – 752, la Procuradora Pública Anticorrupción
Descentralizada del Distrito Judicial de Ayacucho solicita se revoque la
sentencia apelada por causar un perjuicio económico al Estado; por los
siguientes fundamentos:
i.- Revisada la sentencia materia de impugnación, se advierte que no existe
pronunciamiento respecto a la reparación civil, ya que si bien es cierto existe un
considerando que se dedica a las consecuencia jurídicas civiles, sin embargo,
únicamente expone aspectos básicos de la reparación civil, asimismo en la
valoración de las pruebas y en la subsunción, no existe fundamentación si se debe
aplicar o no, transgrediéndose de esta manera lo dispuesto en el articulo 12°
numeral 3) del Código Procesal Penal.-

ii.- El A-Quo, no ha valorado adecuadamente los medios de prueba admitidos en la

etapa intermedia; toda vez que del informe pericial ha quedado claro que las
características del cemento Portland tipo I y el cemento Portland tipo I-P son
distintas, no solo en el material y resistencia, sino, también en los costos. Además
no se ha tomado en cuenta el cargo de los procesados, al margen de ser miembros
del comité de selección, también ostentaban cargos en la entidad agraviada.-

3.- AUDIENCIA DE APELACIÓN:

Conforme se tiene del registro de audio, en la audiencia de apelación convocada por
esta instancia Superior, las partes han expresado oralmente sus pretensiones, así
resumidamente, tenemos:
3.1.- FISCAL SUPERIOR:
Se ratifica en su pretensión y solicita la nulidad de la sentencia y se realice un
nuevo juicio oral, toda vez que la sentencia recurrida adolece de motivación
aparente, por cuanto el Fiscal provincial al presentar el requerimiento acusatorio
consignó una serie de documentos con los cuales se acredita la comisión del delito
de colusión, medios de prueba que no fueron valorados en conjunto; asimismo los
principales indicios que demuestra la concertación del comité y el proveedor es la
propuesta técnica y económica presentada por el proveedor, quien ofertó cemento
Portland tipo 1 –p y tipo 1 verde, cementos que son diferentes al señalado en las
bases; el comité tiene conocimiento de la calidad de estos cementos; de otro lado,
en el cuadro de postores se aprecia que éstos presentaron conforme a las
especificaciones técnicas, sin embargo, no fueron declarados aptos.-

3.2.- POR SU PARTE LA DEFENSA TÉCNICA DEL ACTOR CIVIL:

Se ratifica en los fundamentos de su escrito de apelación, cuya pretensión
impugnatoria es que se revoque la sentencia recurrida, solo en el extremo de la
reparación civil, por cuanto ha causado un perjuicio económico al Estado peruano al
haber dado la buena pro al imputado Percy Vilcamiche Quispe pese a que ofreció un
bien de menor calidad, distinto al requerido por la entidad agraviada y pese a que
habían otros postores que sí ofrecieron el cemento requerido de mejor calidad y
resistencia. Considera que debe fijarse una reparación civil, ya que conforme al
informe pericial está probado que con estos cementos económicos se han
construido los trescientos nichos con el cemento Portland-1 P, consecuentemente
con este actuar de los acusados se ha afectado la recta marcha de la administración
pública. Por lo que al haber causado un perjuicio económico se imponga una
reparación civil ascendente a seis mil nuevos soles para que los imputados paguen
en forma solidaria. Precisa que el A-Quo en el Fundamento Jurídico 7.7 se ha
referido a las consecuencias jurídico-civiles haciendo referencia a conceptos básicos
de la reparación civil señalando que en el ámbito penal no se ha acreditado la
afectación al patrimonio del estado. Finaliza señalando que la prueba del daño es el
informe pericial emitido por el Ingeniero Fermín Cañahuaray Arotoma donde
establece la diferencia sobre los costos de los dos tipos de cementos, sin embargo,
en este Informe Pericial no parece la cuantificación del daño.-

3.2.- CONTRADICCIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA DE LOS

SENTENCIADOS ABSUELTOS:
- Abg. De Marcial Raúl Esquivel Flores, Judith Esperanza Arias Gamarra,
Noemí Ruth Jacay Limaymanta: Solicita que se confirme la sentencia recurrida.
Refiere que dentro del marco de una licitación pública, se elaboraron las bases para
la compra de cemento Portland tipo I, en la propuesta técnica se presentó cemento
portland tipo I y en la propuesta económica por error se presentó cemento portland
tipo I-IP, ello no lo dijo el Ministerio Público, en consecuencia, en el contrato se hizo
caso omiso a esta propuesta económica y se suscribió el contrato conforme a las
bases por el cemento portland tipo 1, es por dicha razón que el A-Quo dictó
sentencia absolutoria. La Fiscalía nunca presentó prueba indiciaria y ahora en la
sentencia pretende que se sentencie por una sola prueba indiciaria. Precisa que la
Fiscalía debió expresar sobre los indicios, el hecho indiciado y las reglas de la
experiencia.-

- Abog. De Percy Vilcamiche Quispe: Solicita se confirme la sentencia, porque el

Magistrado ha indicado que no existe ningún tipo de responsabilidad penal ni
delito. Si bien es cierto se han requerido los 1731 bolsas de cemento para la
construcción de los 300 nichos para adultos, dicha construcción se ha cumplido a
la perfección, no existe ningún informe donde señale que existe algún daño o
rajadura de las construcción. Agrega que en la AMC su patrocinado ha presentado
su propuesta con el cemento portland 1 como todos los demás postores y la
diferencia es que su patrocinado lo ha consignado “guion verde”; sin embargo, en
la evaluación de la propuesta técnica, conforme al reglamento no fue objeto de
calificación. En la evaluación de la propuesta económica los miembros del comité
han cumplido su función con normalidad.-

4.- MEDIOS DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA:

No se han ofrecido medios de prueba en esta instancia.-

5.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL REVISOR:

5.1.- Delimitando la competencia de esta Sala Penal Superior, es preciso señalar
que de conformidad con los artículos 409.1 y 419.1 del Código Procesal Penal, la
impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia
impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o
sustanciales no advertidas por el impugnante. En dicha labor de revisión, la Sala
penal Superior tiene la potestad de examinar la resolución recurrida tanto en la
declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho. Lo que quiere decir que
en sede impugnatoria corresponde, en primer lugar, el reexamen de lo actuado
teniendo en cuenta los extremos impugnados por el recurrente o los recurrentes; y,
en segundo lugar, el Tribunal podrá ingresar al análisis de lo actuado durante el
Juicio si es que advierte nulidades absolutas o sustanciales no cuestionadas por el
impugnante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 150º del Código Procesal
Penal. Siendo así, resulta claro que por los Principios Dispositivo y Congruencia, el
acto que delimitará el pronunciamiento del Tribunal serán los fundamentos
expresados por el recurrente al sustentar su recurso de apelación, lo que se
denomina el Thema Decidendum, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de la
República en la CASACIÓN N° 413-2014-LAMBAYEQUE, en el sentido que “Los
agravios expresados en los recursos impugnatorios van a definir y delimitar el
pronunciamiento del Tribunal revisor, atendiendo al principio de congruencia
recursal concebido como encaje o ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en
el contexto de exigencia de concordancia o armonía que obliga establecer una
correlación total entre los dos grandes elementos definidores: la expresión de
agravios y la decisión judicial; por tanto, la expresión de agravios determina las
cuestiones sometidas a decisión de este Supremo Tribunal, estando vedado
pronunciarse fuera del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron
oportunamente planteadas, en tanto la congruencia es una exigencia lógica que
está presente en todo el proceso, del que dimana que en el presente sólo se emitirá
pronunciamiento respecto a los agravios expresados en los recursos, que fueron
concedidos; toda vez que el Libro IV del Código Procesal Penal, referido a la
impugnación, otorga a los justiciables el modo, forma y plazo para fundamentar los
concretos agravios que a su parecer le causó la resolución judicial que cuestiona, lo
cual supone el señalar la insatisfacción total o parcial de cualquiera de sus
pretensiones (principales o accesorias), oposiciones o simples peticiones
formuladas en el proceso; de ahí que, admitir y emitir pronunciamiento sobre
nuevos agravios postulados con posterioridad a los expresados en el escrito de
impugnación sería vulnerar el principio de preclusión y de igualdad que debe existir
entre las partes en un proceso, pues significaría modificar el orden preestablecido
de los actos procesales e incorporar nuevas peticiones o argumentos que no
podrían ser contradichos por los otros sujetos procesales. En tal sentido, las
Salas de Apelaciones y los Tribunales Revisores deben circunscribir su
pronunciamiento respecto a los agravios expresados en los recursos
impugnatorios efectuados en el plazo legal y antes de su concesorio y no
los efectuados con posterioridad a ello, mucho menos, evaluar una prueba
no invocada; pues de ocurrir ello, se está vulnerando el principio de
congruencia recursal con afectación al derecho de defensa” (El resaltado
con negrita es nuestro).-

5.- DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO:

El problema jurídico materia del presente pronunciamiento estriba en determinar i.-
si la sentencia recurrida adolece de vicio de nulidad por presentar una motivación
aparente; 2.- si en el presente caso corresponde que el A-Quo se pronuncie sobre la
acción civil derivada del hecho punible, válidamente ejercida, conforme a lo previsto
en el artículo 12° numeral 3) del Código Procesal Penal.-
6.- CONSIDERACIONES PREVIAS:
6.1.- Respecto de la motivación de resoluciones judiciales, conforme a lo
establecido en el Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (Fundamento Jurídico 11), “La
motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional específica
reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental y a la vez es un derecho que
integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de
tutela jurisdiccional, que impone al Juez la obligación de que las decisiones que
emitan han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser
razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación –
interpretación y valoración- de los medios de investigación o de prueba, según el
caso –se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico- 2) En
la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último ámbito, si se trata
de una sentencia penal condenatoria 1, requerirá de la fundamentación (i) de la
subsunción de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con
análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo,
además de las circunstancias modificativas; y, (ii) de las consecuencias penales y
civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la sanción penal,
responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuencias accesorias (…)”.
De otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la STC N°
00728-2008-PHC/TC de fecha 13 de octubre de 2008, el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la
arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino, en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni
cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye
automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En ese sentido, ha
establecido que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales ha quedado delimitado, entre otros, en la
inexistencia de motivación o motivación aparente. Es decir, se incurre en afectación
al contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales
cuando no existe motivación alguna en la resolución judicial o cuando habiendo
supuestamente motivación, sin embargo, ésta es aparente, en el sentido
que no da las razones mínimas que sustentan la decisión o no responde a
las alegaciones de las partes o porque sólo intenta dar un cumplimiento
formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o
jurídico.-

1
[las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad],
6.2.- Con relación a la acción civil derivada del hecho objeto del proceso, conforme
a lo establecido en el artículo 12.3 del Código Procesal Penal, “La sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional
pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida,
cuando proceda”. Al respecto, en primer lugar es de recibo lo señalado por el Jurista
Gonzalo Del Río Labarthe en el sentido que la disposición legal antes descrita
contiene en un error de redacción, pues, “luego de que se emita sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento, no se puede calificar al hecho como
“punible”; por ello, se debió utilizar la frase “acción derivada del hecho que
constituye el objeto del proceso” o uno similar”, es que, la finalidad de dicha
disposición legal no se asienta en que se fije una reparación civil como
consecuencia de un hecho delictivo, sino, como consecuencia de un ilícito civil, este
último –precisamente- por la existencia de un daño de carácter civil. En segundo
lugar, como señala el mismo autor, en el pronunciamiento que debe efectuar el Juez
respecto de la acción civil “Se descarta un supuesto de interés público o social en
la reparación del daño ocasionado por un hecho que, a su vez, es o puede ser
considerado como delito. En tal virtud, la acción civil ejercida en el proceso penal es
privada y por ello dispositiva y esto supone que la regla general, lógica y coherente
con el principio dispositivo sea que el perjudicado muestre su voluntad de que en el
proceso penal sea enjuiciada la acción civil. Además, la sentencia que se dicte
durante el proceso ha de ser congruente con las peticiones de las partes civiles, en
tanto que lo dispuesto en las leyes procesales civiles es de aplicación” 2; y en tercer
lugar, “Si la acumulación heterogénea de pretensiones en el proceso penal se
justifica en razones estrictamente procesales, vinculadas a la celeridad procesal y a
la unidad de respuesta del ordenamiento jurídico, entonces, es evidente que no
tiene sentido que la sentencia absolutoria o, en su caso, el auto de sobreseimiento
impliquen una renuncia a la posibilidad de pronunciarse sobre el daño que puede
haber sido perfectamente comprobado durante la sustanciación del proceso”.-

6.3.- De otro lado, en cuanto a la reparación civil, según se ha dejado establecido

en el Acuerdo Plenario N° 06-2006/CJ-116 (Fundamento Jurídico 7, 8), “La reparación
civil que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está
regulada por el articulo 93°del Código Penal, desde luego, presenta elementos
diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de
imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuanto
comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico,
a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y
contenido el ilícito penal y ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de

2
ASENCIO MELLADO, J.M.. La Acción Civil en el Proceso Penal. El salvataje financiero. Lima: ARA
Editores, 2010 pp. 51-52 (citado por Gonzalo Del Rio Labarthe.-)
la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar, es la existencia de un
daño civil, causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse
con “ofensa penal” -lesión o puesta en peligro un bien jurídico protegido, cuya base
se encuentra en la culpabilidad del agente- [la casusa inmediata de la
responsabilidad penal y la civil ex delicto, interacción/daño es distinta]; el resultado
dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. Desde esta perspectiva
el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la
lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1)
daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza
económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera
patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado-; cuanto
(2) daños no patrimoniales, circunstancia a la lesión de derechos o legítimos
intereses existenciales-no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de
las personas jurídicas –se afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes
inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme:
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica
2002, pág. 157/159)”.-

6.4.- En ese orden de ideas, en cuanto a los elementos de la responsabilidad civil,

es preciso señalar lo siguiente: i.- La determinación de responsabilidad civil
requiere necesariamente de la existencia del daño, entendiéndose por aquél a las
consecuencias negativas derivadas de la lesión de un bien jurídico protegido. Estos
daños pueden ser de doble dimensión, primero, daño patrimonial que comprende
al daño emergente y al lucro cesante; y, segundo, el daño extrapatrimonial que
comprende el daño moral y el daño a la persona; ii.- El nexo causal, entendido
como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. La admisión de la
relación de causalidad como elemento o presupuesto del acto ilícito civil, se debe a
que no es lógico imponer la obligación de reparar (que por definición importa la
noción de responsabilidad), sin un acontecimiento o conducta violatoria del derecho
objetivo, que se encuentra causalmente vinculado al resultado dañoso; iii.- La
ilicitud o antijuridicidad por la cual debe constatarse que el daño producido no
está permitido por el ordenamiento jurídico. La ilicitud se hace notoria al violentar
el principio genérico de no dañar que desde el plano axiológico constituye un pacto
de convivencia social, es decir, la ilicitud está constituida por la violación de las
condiciones de existencia social cometida por una voluntad humana, en contraste
con la norma3; y, iv.- El factor de atribución como supuesto justificante de la
atribución de responsabilidad del sujeto que pueden ser subjetivos a través del
dolo o la culpa y objetivos en el caso de la responsabilidad objetiva.-

3
TERRAGNI, Marco Antonio. Culpabilidad penal y responsabilidad civil. Ed. Hammurabi. Pag. 95.
7.- ANÁLISIS y RESPUESTA A LOS AGRAVIOS:
7.1.- En cuanto se refiere a la Motivación Aparente, según el Ministerio
Público, al momento de formular su requerimiento acusatorio, ofrecieron una serie
de documentos que acreditan la comisión del delito de colusión, sin embargo, éstos
no fueron valorados en conjunto, siendo los principales indicios que demuestran la
concertación del comité y el proveedor, i.- la propuesta técnica y económica
presentada por el proveedor (quien ofertó cemento Portland tipo 1 –p y tipo 1 verde,
es decir, cementos diferentes a lo requerido en las bases); ii.- el conocimiento por
parte de los miembros del comité sobre la calidad de estos cementos; y, iii.- los
otros postores ofertaron el cemento requerido en las bases, sin embargo, no fueron
declarados aptos.-

7.2.- Al respecto, examinando la resolución recurrida se aprecia que el A-Quo, en el

Fundamento Jurídico N° 11.6-A, segundo párrafo, evaluó el medio de prueba
consistente en la propuesta técnica y económica ofertada por la Empresa HV EIRL
cuyo representante es el imputado Percy Vilcamiche Quispe, detallando que dicha
Empresa ofertó en su propuesta técnica el cemento portland tipo I x 42.5 kg, marca
Andino Verde y en su propuesta económica ofertó el cemento portland tipo I-P x
42.5 kg; y, que no obstante a tal diferencia entre ambas propuestas -en cuanto a las
características del cemento-, los imputados miembros del Comité Especial de
Adjudicación de Bienes y Servicios le otorgaron la buena pro a la referida Empresa,
hecho éste que se encuentra debidamente probado. Precisando finalmente que tal
diferencia en cuanto a las características del cemento ofertado y la omisión por
parte de los miembros del Comité Especial de observar dicha diferencia, por sí sola,
no es suficiente para satisfacer el tipo penal de Colusión, que exige otro elemento
constitutivo como es la concertación.-

7.3.- Como puede apreciarse de lo anteriormente expuesto, el A-Quo ha cumplido

en dar una respuesta concreta y congruente con los términos planteados en la
Acusación Fiscal, es decir, se ha referido puntualmente a lo que es objeto de
prueba, esto es, a los hechos materia de la imputación. No apreciándose que
hubiese incurrido en la exposición de hechos tangenciales o que no guarden
relación con lo que es el objeto de la imputación y mucho menos “simulados o
inapropiados”4. En este extremo, es preciso referirse a lo dispuesto por la Corte
Suprema de Justicia de la República en el Acuerdo Plenario N° 06-2011/CJ-116
(Fundamento 11), en el sentido que “(…) La extensión de la motivación, en todo
caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto
de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano

4
STC 1939-2011-PA/TC
jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas
alegadas por la parte, solo se requiere de una argumentación ajustada al tema en
litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes
(…)”. En ese sentido, el A-Quo ha justificado con claridad los motivos de su decisión
señalando que los hechos que se encuentran probados, esto es, la inobservancia
por parte de los miembros del Comité Especial respecto de la diferencia existente
entre la propuesta técnica y propuesta económica de la Empresa HV EIRL,
representada por el imputado Percy Vilcamiche Quispe -con relación a las
características del cemento-, no son suficientes para demostrar la existencia de la
concertación que es el elemento central del delito de Colusión.-

7.4.- Ahora bien, en cuanto a lo señalado por el Ministerio Público, en el sentido que
los principales indicios con los cuales quedaría demostrada su teoría del caso (sobre
el cual subyace la existencia del acto colusorio), son: el hecho de que los miembros
del comité tenían conocimiento sobre la calidad de los cementos; y, que se
presentaron otros postores que sí ofertaron el cemento requerido según las bases
del concurso y sin embargo no se les adjudicó la buena pro. Al respecto, se puede
advertir que la teoría de la prueba del Ministerio Público está basada en la prueba
por indicios o prueba indiciaria, sin embargo, durante la audiencia de apelación,
esta parte no ha expresado que el A-Quo, inobservando su deber de motivación,
hubiese infringido las reglas de la lógica conforme prevé el artículo 158° del Código
Procesal Penal y de ese modo se hubiese sustraído de demostrar, en primer lugar la
veracidad del hecho indiciado y finalmente a través de una labor deductiva o de
inferencia, la veracidad del hecho que se pretende probar por medio de un
razonamiento basado en un nexo causal y lógico. Del mismo modo, sustentando su
posición opuesta al razonamiento del A-Quo, no cumple con ofrecer una inferencia
arreglada a las reglas de la lógica, lo ciencia o la experiencia a fin de demostrar la
existencia del hecho indiciado, esto es, la concertación exigida por el delito de
Colusión. En ese sentido, dado que el A-Quo ha cumplido con analizar y valorar los
hechos y las pruebas puntuales a los que se refiere la imputación, cumpliendo de
ese modo en brindar una respuesta razonada a lo que es el objeto del proceso, se
arriba a la determinación de que la resolución recurrida se encuentra debidamente
motivada, en consecuencia, el recurso interpuesto debe ser desestimado.-

7.5.- En cuanto a la acción civil derivada del hecho objeto del proceso, a
partir de lo señalado en los Fundamentos Jurídicos 6.2, 6.3 y 6.4, cabe señalar que
cuando se trata de la acción civil ejercida dentro del proceso penal, en primer lugar,
el actor civil debe demostrar la existencia del daño, pues, si no hay daño no hay
responsabilidad; y, como sostiene la doctrina extranjera, no basta la ejecución
del acto ilícito para exigir responsabilidades en la vía civil sino que se requiere
además que como consecuencia del acto haya sobrevenido un daño al ofendido o a
un tercero5; y, en segundo lugar, no se trata de que el imputado tenga que asumir
la obligación de pagar una reparación civil como consecuencia de la comisión de un
ilícito penal, sino, esta obligación tiene como fuente el acaecimiento de un daño de
naturaleza civil. Este razonamiento es coherente con lo señalado por nuestra norma
procesal penal en el artículo 12.3, pues, evidentemente al emitirse sentencia
absolutoria o al dictarse auto de sobreseimiento, se entiende que no existe ilícito
penal alguno, sin embargo claro está, ello no impide que el actor civil pueda
ejercitar la acción civil a fin de que pueda obtener una indemnización, pero, por la
existencia de un daño de naturaleza civil y para ello resultan siendo aplicables las
normas pertenecientes a la responsabilidad civil extracontractual previstas en el
artículo 1969° y siguientes del Código Civil.-

7.6.- En ese sentido, conforme se ha verificado en la audiencia de apelación, la

representante de la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del distrito
judicial de Ayacucho, ha referido que en el presente caso está acreditada la
existencia del daño causado al Estado peruano, precisando que dicho daño consiste
en un perjuicio económico, el mismo que se ha producido como consecuencia de
habérsele otorgado la buena pro al imputado Percy Vilcamiche Quispe a fin de que
pueda proveer cemento a la Beneficencia Pública de Ayacucho, pese a que el
cemento que ofreció es de menor calidad, distinto al requerido por la entidad
agraviada y pese a que habían otros postores que sí ofrecieron el cemento
requerido de mejor calidad y resistencia. Ha Indicado asimismo que la prueba del
daño es el informe pericial emitido por el Ingeniero Fermín Cacñahuaray Arotoma
donde establece la diferencia sobre los costos de los dos tipos de cementos, sin
embargo, precisa que en dicha pericia no se ha realizado cuantificación alguna del
daño.-

7.7.- En consecuencia, contrastando lo expresado por la recurrente y el medio de

prueba con el cual pretende acreditar la existencia del daño civil, se aprecia a folios
62-70 de la Carpeta Fiscal, el Informe Pericial emitido por el Perito Ingeniero Civil
Fermín Cacñahuaray Arotoma, sin embargo, dicho Informe Pericial no concluye
determinando la existencia de una daño patrimonial de naturaleza civil; no señala la
existencia de un perjuicio económico conforme ha expresado la recurrente durante
la audiencia de apelación y mucho menos contiene una valorización del presunto
daño hasta por la suma de seis mil nuevos soles, sino, únicamente contiene
conclusiones referidas a las diferencias entre los cementos Portland Tipo IP y
Portland Tipo I y que los cementos que se habrían utilizado en la construcción de la
obra serían los cementos Portland Puzolanico Tipo I-P que son más económicos. En
5
SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de Daños. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. España. S/D. Pag. 147.
ese sentido, se arriba a la determinación de que en el caso de autos, el Actor Civil
no ha demostrado cabalmente la existencia del daño civil que invoca, por tanto, no
resulta procedente que el A-Quo emita pronunciamiento con relación a su acción
civil, pues, conforme a lo establecido en el artículo 12.3 del Código Procesal Penal,
el Órgano Jurisdiccional emitirá pronunciarse sobre la acción civil únicamente
cuando ésta proceda. En tal sentido, estando a que sin daño no hay
responsabilidad civil, se concluye que el recurso interpuesto por la Procuraduría
Pública Anticorrupción Descentralizada del distrito judicial de Ayacucho, debe ser
desestimado.-

III.- DECISIÓN:
Por las consideraciones expuestas, los integrantes de esta Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho;

RESOLVEMOS:
1.- Declarando INFUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por el
representante del Ministerio Publico y la representante de la Procuraduría Publica
Anticorrupción Descentralizada del distrito judicial de Ayacucho. En consecuencia;

2.-CONFIRMAMOS la sentencia signada como resolución número 23 de fecha 13

de octubre del 2016, mediante la cual el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de
Huamanga falló ABSOLVIENDO a los acusados MARCIAL RAÚL ESQUIVEL
FLORES, JUDITH ESPERANZA ARIAS GAMARRA, NOEMÍ RUTH JACAY
LIMAYMANTA - en calidad de coautores, y PERCY VILCAMICHE QUISPE, en
calidad de cómplice primario, del delito contra la administración pública – delitos
cometidos por funcionarios públicos – en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del
Estado – Beneficencia Pública de Ayacucho. Con lo demás que contiene.-

3.- MANDAMOS que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se
devuelvan los autos a donde corresponde y se ARCHIVE DEFINTIVAMENTE.-
S.S.
CHURAMPI GARIBALDI (D.D).-

BECERRA SUAREZ.-

MAGALLANES RODRÍGUEZ.-