ESTADO, PENA Y DELITO Mir Puig

Función de la pena en el Estado social y democrático de Derecho

La pena es uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas y su
función depende de la que se le asigne al Estado.
La primera condición para abordar la problemática de la pena es reconocer la vinculación axiológica entre la función de la
pena y la función del Estado.
La teoría general del delito establece los presupuestos mínimos de lo punible (límites de a lo que puede castigarse
con una pena -Constitución). La pena y el delito deben encontrar su fundamento en la concepción del Estado social
y democrático de Derecho.
Estado social y democrático de Derecho
Parte de una concepción sintética del Estado: ESTADO LIBERAL Y ESTADO SOCIAL que permite añadir la tercera
característica de la fórmula constitucional: la democracia.
ESTADO LIBERAL:

 Estado gobernado por el Derecho emanado de la voluntad general, expresada por los representantes del pueblo en
el cual radica la soberanía nacional (Estado de Derecho)
 Exigencia de que el ejercicio de los poderes públicos respete determinadas garantías formales que aseguren la
salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos. Defensa de la sociedad frente al
Estado (división de poderes y principio de legalidad).
ESTADO SOCIAL:

 Se erige en motor activo de la vida social. Está llamado a modificar las efectivas relaciones sociales.
 Da paso a un Estado intervencionista, pero con límites del Estado de Derecho que impida un intervencionismo
autoritario. Un Estado social orientado al servicio de todos los ciudadanos que conduzca a una democracia real
El Estado social y democrático deberá crear condiciones sociales reales que favorezcan la vida del individuo, pero
para garantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deberá ser, además, un Estado democrático
de Derecho.
Fundamento político del Derecho penal y función de la pena
1.- función de la pena en el derecho penal liberal
 la función de la pena fue la prevención de delitos, así como la retribución por el mal cometido
 designó a la pena una función utilitaria de protección de la sociedad a través de la prevención de delitos que
constituían un daño social
 tuvo mayor importancia la concepción retributiva de la pena
 filosofía liberal: defendió una concepción absolutista de la pena como exigencia absoluta de justicia, limitaban
la función de la pena a la realización de justicia.
KANT: la pena no podía servir a la protección de la sociedad ni a la prevención de delitos porque ello
implicaba una instrumentalización inadmisible del individuo, concebido como un fin en sí mismo.
HEGEL: sostiene que solo la pena justa trata al individuo como un ser racional de tal modo que la pena se
convierte en un derecho para el delincuente
 los filósofos alemanes (retribucionista) se preocupaban de que la pena sirviera de confirmación de los valores
ideales del hombre racional
 los utilitaristas (preventista) exigían que la pena protegiese a los ciudadanos en sus bienes reales

2.- función de la pena en el derecho penal intervencionista

 atribuyó a la pena la función de prevención, la lucha contra el delito, contra la delincuencia como fenómeno real
de la existencia social
  la escuela positiva: criticó la ineficacia para atacar el delito del derecho penal clásico liberal, surgen las medidas de
seguridad como la vía científica para remover las causas del delito.
3.- derecho penal totalitario y derecho penal democrático: la función de la pena en el Estado social y democrático de
Derecho
 Un Estado democrático ha de evitar que la pena se convierta en un fin en si misma o al servicio de intereses distintos
al de la mayoría de los ciudadanos o que desconozca los limites que debe respetar frente a toda minoría y todo
individuo. El ejercicio del derecho penal en un estado democrático no puede pasar por encima de las garantías
propias del estado de derecho (principio de legalidad) así como tampoco puede renunciar a la lucha activa contra
la delincuencia que debe conducirse por y para los ciudadanos.
CONCRETIZACIÓN DE LA FUNCIÓN DE LA PENA
 El derecho penal de un estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los
miembros de la sociedad. Debe orientar la función preventiva de la pena de acuerdo con los principios de
exclusiva protección de los bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. La Constitución
conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía al ciudadano, una
función de prevención general la cual no puede perseguirse a través de una mera intimidación, sino que
ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurídica general mediante la afirmación de las valoraciones de
la sociedad, solo se emplea la intimidación de la pena en la medida en que esta afirme las convicciones
jurídicas fundamentales de la mayoría y respete en lo posible a las minorías.
Prevención especial o negativa (intimidación) ------ Prevención general positiva (estabilizadora o
integradora). Lo que se busca es limitar la prevención general intimidatoria exigiendo que además se
presente como socialmente reintegradora, de tal manera que la intimidación pena se ejerza dentro de los
límites señalados a un Estado social y democrático de derecho y entonces la prevención general se
presentara necesariamente como correcta intimidación estabilizadora.
 El derecho penal de un Estado democrático de derecho debe desarrollarse con estricta sujeción a los límites
propios del principio de legalidad, pues solo puede establecer delitos y penas anteriores al hecho enjuiciado
(exigencia de determinación de las proposiciones jurídico-penales)
 El planteamiento democrático no solo debe servir a la mayoría sino también debe respetar y atender a la
minoría y a todo ciudadano en la medida en que ello sea compatible con la paz social, además debe respetar
la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal. La prevención
general exige el cumplimiento de una pea privativa de la libertad, así como el derecho penal de un estado
social y democrático exige atribuir a la pena una función de prevención de delitos.
En el Estado social y democrático de derecho el ejercicio del poder penal solo puede concebirse como exigencias de una
política social al servicio de los ciudadanos: el derecho penal solo puede intervenir cuando absolutamente necesario
para proteger a los ciudadanos. Mir Puig busca fundar político-constitucionalmente la función de prevención de la
pena.
La prevención general y especial tienden a un mismo objetivo: la evitación de delitos como forma de proteger a la
sociedad. El punto de partida del Derecho vigente se constituye por los límites que imponen el fundamento funcional y
político al ius puniendi.
 En el Estado social y democrático de Derecho la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la
vida social asegurando su funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los bienes de la ciudadanía
 La pena necesariamente tiene la función de prevención de los hechos que atenten contra los bienes jurídicos,
así como también tiene la exigencia de retribuir la infracción del orden jurídico
 Para que el estado social no se convierta en autoritario, sino que sea democrático, deberá respetar una serie de
límites que garanticen que la prevención se ejercerá en beneficio y bajo el control de todos los ciudadanos