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O USO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NAS

RELAÇÕES PRIVADAS: O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL EM FACE


DO DESCOMPASSO LEGISLATIVO FRENTE À REALIDADE SOCIAL
THE USE OF THE NON-SOCIAL REGRESSION PRINCIPLE IN PRIVATE
RELATIONS: THE CONSTITUTIONAL CIVIL LAW IN FACE OF THE LEGISLATIVE
MISMATCH TOWARDS SOCIAL REALITY
Mirna Nunes Mineiro*
Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato**
RESUMO
O presente artigo foi desenvolvido com o objetivo geral de analisar o Princípio da
Vedação do Retrocesso Social e sua incidência nas relações de direito privado
(notadamente civis). O intento primacial deste trabalho é avaliar a proibição de proteção
insuficiente enquanto garantia da preservação do núcleo essencial dos direitos
fundamentais, bem como a aplicabilidade do princípio da vedação do retrocesso social na
esfera privada, especialmente quando a legislação infraconstitucional não se encontra em
sintonia com a realidade social das relações em discussão judiciária. Utilizando pesquisa
doutrinária e jurisprudencial, desenvolveu-se estudo descritivo e exploratório, mediante
abordagem qualitativa. Para um melhor recorte e compreensão do princípio da vedação do
retrocesso social, fez-se um breve exame acerca deste no direito comparado, tomando-se
como parâmetros as experiências alemã e portuguesa, explicitando-se, ao final, sua
envergadura na Constituição Brasileira de 1988 e sua aplicabilidade a casos do direito
privado (particularmente no Direito Civil).

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Princípio da vedação do retrocesso social;


Direito Civil Constitucional; Aplicabilidade.

ABSTRACT
The present paper was developed with the general objective of analyzing the Non-Social
Regression Principle and its incidence in private law relations (especially Civil). The main
focus of this paper is to evaluate the prohibition of insufficient protection as a warranty
for the preservation of fundamental rights essential core, as well as the use of this
principle in private law, mostly when the legislation is in mismatch with the social reality
of the cases discussed in courts. Using bibliographical research it was developed a
descriptive and exploratory study, by qualitative approach. To a better carving and
understanding of the Non-Social Regression Principle it was made a brief exam
concerning it in comparative law, considering as parameters the German and Portuguese
experiences, pointing out, in conclusion, its span in the Brazilian Constitution of 1988 and
its applicability to cases in private law (particularly in Civil Law).


Mirna Nunes Mineiro, Advogada, Pós-graduanda em Direito Civil pela Universidade Anhanguera
Uniderp, Graduada pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. E-mail: mirna_nunes_@hotmail.com

Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato, Advogado, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade
de Fortaleza – UNIFOR, Coordenador da Especialização em Direito e Processo Constitucionais da
mesma Universidade e Professor de Direito Constitucional nesta instituição. E-mail:
gustavoliberato@unifor.br.

Para referências usar:


MINEIRO, Mirna Nunes; LIBERATO, Gustavo Tavares Cavalcanti. O Uso do Princípio da Vedação de
Retrocesso Social nas Relações Privadas: O Direito Civil Constitucional em face do Descompasso
Legislativo frente à Realidade Social. In Direitos e Garantias Fundamentais à luz da Jurisprudência
Brasileira: Temas Contemporâneos. FEITOSA, Léa Aragão; PINHEIRO, Paulo Roberto Meyer;
RIBEIRO, Sabrina Florêncio (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 195-214 (ISBN 978-85-8440-
360-8).
Key-words: Fundamental rights. Non-Social Regression Principle. Civil-Constitutional
Law. Applicability.

INTRODUÇÃO

O Direito surge como instrumento catalisador da harmonia no seio social, pois


injeta dentro da convivência humana uma ordem e elege os valores fundamentais a
serem protegidos dentro do sistema jurídico. Organiza e ao mesmo tempo estrutura a
fruição dos bens da vida em sociedade, de maneira a potencializar o desenvolvimento da
personalidade e, consequentemente, da dignidade da pessoa humana.

Muitos foram os modelos democráticos de Estado que permearam a história do


homem até a modernidade. Dentre eles, merece relevância o Estado Social, o qual
projetou a igualdade material com o fim a ser alcançado pelo Estado, que se tornou
sujeito ativo na implementação da justiça distributiva e na persecução do bem comum.

A Constituição Dirigente é elemento comum neste modelo de Estado, pois


traça planos e metas a serem galgados, além de consagrar, por vezes de forma
axiomática, os direitos sociais. Tais direitos comumente se fazem veiculados por
normas programáticas, as quais para alcançarem toda sua aplicabilidade, demandam
uma atuação normativa estatal no plano infraconstitucional.

Ocorre que, quando produzidas as normas infraconstitucionais


regulamentadoras que de fato concretizem as metas e direitos sociais, estas não mais
poderão ser simplesmente revogadas, comprometendo a esfera de direitos fundamentais
do indivíduo, sem que sejam ofertadas contrapartidas sociais melhores ou mais eficazes,
pois, do contrário, isso representaria verdadeiro atentado à dignidade dos seres
humanos. É nisso que se embasa o princípio da proibição de retrocesso social, o qual
veda a supressão total ou parcial das normas jurídicas efetivadoras de direitos
fundamentais, notadamente sociais, em prol dos indivíduos.

Esse ponto será desenvolvido ao longo deste artigo, trazendo um novo enfoque
para as construções legais a partir da proibição de proteção insuficiente, fomentando-se
uma visão crítica e garantista do ordenamento jurídico, acentuando-se a
imprescindibilidade de manter certo grau de proteção da dignidade da pessoa humana.

1 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO


COMPARADO: AS EXPERIÊNCIAS NA ALEMANHA E EM PORTUGAL
A Constituição de 1988 traz em seu bojo um extenso rol de direitos
fundamentais, dentre eles, os direitos sociais, econômicos e culturais, classificados
como de segunda dimensão. Eles decorrem do sistema dirigente, o qual traça planos e
metas a serem concretizados pelo Estado para torná-los direitos exercitáveis no mundo
dos fatos. Nesse diapasão, imprescindível se torna uma atuação legislativa, capaz de
densificar o conteúdo essencial desses direitos, previstos, no mais das vezes, apenas de
forma genérica e abstrata na Constituição. O detalhamento legislativo tangencia os
preceitos constitucionais ao ser humano real, já que passam a figurar como direitos
subjetivos deste. Derbli (2007, p.72) discorre que "A função da Constituição dirigente é
a de fornecer uma direção permanente e consagrar uma exigência de atuação estatal".

Assim, fala-se em princípio da vedação do retrocesso social como mecanismo


capaz de conter possíveis atentados à norma de direito fundamental social concretizada
na prática pelas positivações legislativas ou mesmo pelas políticas públicas
administrativas, impedindo a extinção ou diminuição dessas conquistas sociais. Queiroz
(2006, p. 76) retrata a questão:
As diferentes ‘posições jurídicas construídas’, porém, não podem descer
abaixo de um nível que se pressupõe razoável sem violar o ‘dever de
protecção’ a que o Estado se encontra obrigado, isto é, sem violar ela própria
o princípio da ‘proibição da insuficiência’ (Untermaβverbot). Isto significa
que se o legislador suprimir, sem qualquer alternativa ou compensação,
acções de tipo negatório, daqui poderá resultar uma lacuna de protecção tão
massiva ou generalizada, que neste aspecto, não se encontraria satisfeita a
exigência de uma realização eficiente do ‘dever de protecção’, decorrente da
cláusula do Estado de Direito democrático do artigo 2.º da Constituição.

Diante da importância da proibição de proteção insuficiente à dignidade da


pessoa humana, discorrer-se-á sobre a formação do Estado Social, processo no qual
surgira esse instituto, assim como as experiências alemã e portuguesa a seu respeito,
afinal, como aduzia Maximiliano (2005, p. 107) “Pouco a pouco se foi universalizando,
quanto ao Direito, a cultura humana; de um estudo particularista, de fronteiras limitadas,
de âmbito restrito, passou-se a uma vista de conjunto, ampla de horizontes vastíssimos”,
suscitando-se, por fim, as contrapartidas sociais daquela decorrentes.

1.1 O ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL E A GÊNESE DO PRINCÍPIO DA


VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

O Direito nasce da necessidade de ordenar as condutas sociais e proteger certos


valores fundamentais, potencializando a natureza social humana no sentido de garantir o
crescimento e o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. E, um dos maiores
marcos da organização social fora o Estado de Direito, modelo pautado em premissas
normativamente estabelecidas, visando tutelar os axiomas para a proteção do homem
dentro da sociedade. Sundfeld (2004, p. 38) o define:
Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma
Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o exercício
do poder político seja dividido entre órgão independentes e harmônicos, que
controlem uns ao outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de
ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo
titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.

Para o autor (2004, p. 39), o Estado de Direito tinha como caracteres:


Supremacia da Constituição; Separação de Poderes; Superioridade da Lei em face das
vontades particulares; e, a Garantia de Direitos Individuais, as quais eram limitações
formais ao agir político. Para Novais (2006, p. 76), são as garantias individuais
indispensáveis à autonomia humana, orientando-se sempre no incremento das
liberdades públicas, cuja natureza negativa exigia a não intervenção do Estado nas
esferas privadas, preservando um núcleo de direitos mínimos do cidadão face o ente
público. Entretanto, esse modelo de Estado Liberal de Direito não perdurou, haja vista
a grave crise advinda das desigualdades sociais instaladas na sociedade. As liberdades
públicas, na verdade, mostravam-se acessíveis apenas a uma minoria detentora do poder
econômico, enquanto o restante da população vivia na miséria, principalmente após a
Revolução Industrial, com o avanço tecnológico e a maior concentração da população
nas áreas urbanas.
Formou-se, assim, o ideal de construir um modelo de Estado baseado na
reaproximação entre sociedade e Estado, no qual este último passa a ser agente ativo na
construção de um sistema igualitário e orientador do crescimento social, nascendo,
consequentemente, o Estado do Bem-Estar Social. Marmelstein (2009, p. 49) aponta:
É nesse contexto que nasce o Estado do bem-estar social (Welfare State), um
novo modelo político, no qual o Estado, sem se afastar dos alicerces básicos
do capitalismo (economia de mercado, livre-iniciativa e proteção da
propriedade privada), compromete-se a promover maior igualdade social e
garantir as condições básicas para uma vida digna. Surgem, nesse cenário,
inúmeros direitos destinados a melhorar as condições de vida dos
trabalhadores, sinalizando uma mudança clara no paradigma do laissez-faire
pregado pelo liberalismo econômico (Grifo original).

O Estado passa a ter o dever de intervir na economia e no campo social, para


promover políticas públicas capazes de garantir condições sociais adequadas à
população, adotando uma postura ativa no processo de efetivação dos valores
constitucionais, instrumentalizando a igualdade material e o bem comum. É nesse
período que os direitos sociais, econômicos e culturais passaram a fazer parte do sistema
jurídico, não como meras previsões normativas, mas como deveres e metas postas ao
Estado. A Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 foram
as primeiras a elevá-los ao patamar constitucional ao lado dos direitos civis e políticos.
Ritter (1990, p. 37) projeta o papel do Estado no contexto social:
Su objetivo es: integrar a la población a través de la seguridad social; de
una igualdad acrecentada y de uma cogestión político-social; estabilizar el
sistema político, social y econômico existente mediante un proceso de
adaptación continua, y transformarlo al mismo tiempo de una manera
evolutiva. El Estado social presupone para su realización un amplio sistema
de comunicaciones y tiende a la igualacion de las condiciones de vida, a la
centralización y la uniformidad.

Contudo, esses direitos fundamentais são, por vezes, previstos de forma


genérica nas constituições, restando para o Legislativo tecer as minúcias necessárias
para aclarar-lhes o conteúdo essencial e torná-los palpáveis aos cidadãos. Derbli (2007,
p. 4) leciona:
A tarefa do legislador nesse ponto é de máxima relevância, na medida em
que, através da atividade legiferante, os direitos sociais constitucionalmente
previstos poderão atingir o nível de densidade normativa necessária para que
possam, de fato, gerar direitos subjetivos para o cidadão.

Destarte, para manter os contornos dos direitos sociais bem delineados, a


doutrina criou o princípio da vedação do retrocesso social, o qual visa impedir que
aquelas concretizações dos direitos de segunda dimensão, decorrentes da atividade
legiferante e do implemento de políticas públicas, possam ser retiradas das esferas
jurídicas dos particulares. Assim, as regulamentações dos direitos sociais não poderão
ser reduzidas ou suprimidas ao livre arbítrio dos agentes estatais, afinal é imprescindível
manter a eficácia total já alcançada das normas constitucionais. Queiroz (2006, p. 69-
70) exalta:
Concretamente, a ‘proibição do retrocesso social’ determina, de um lado,
que, uma vez consagradas legalmente as ‘prestações sociais’, o legislador não
pode depois eliminá-las sem alternativa ou compensações. Uma vez
dimanada pelo Estado a legislação concretizadora do direito fundamental
social, que se apresenta face a esse direito uma ‘lei de
protecção’(Schutzgesetz), a acção do estado, que se consubstancia num
‘dever de legislar’, transforma-se num dever mais abrangente: o de não
eliminar ou revogar essa lei (grifo original).

O princípio de vedação do retrocesso social é, então, elemento indissociável do


Estado Social e Democrático de Direito, impedindo que os direitos fundamentais sociais
uma vez solidificados, sejam extraídos do campo jurídico sem que se ofereça uma
contrapartida social aos indivíduos, garantindo-se, assim, uma maior segurança jurídica.
Verdú (2007, p. 121) dispõe: “O Estado Social de Direito exige um tipo de segurança
jurídica válido para uma sociedade na qual se pretende alcançar mais justiça social”.

1.2 A EXPERIÊNCIA ALEMÃ


Apesar da Constituição Mexicana de 1917 ser a primeira retratar os direitos
fundamentais sociais, a Constituição de Weimar de 1919 representa também um dos
berços dos direitos fundamentais de segunda dimensão (notadamente pela tentativa de
sistematização), por ser elemento congregador da igualdade material, reiterando a
incessante busca pelo bem-comum.

Ritter (1990, p. 132-134) aduz que, durante a República de Weimar, cogitava-


se ser a assistência social algo passageiro, ligado à guerra. Todavia, ela se converteu em
um instrumento global garantidor da subsistência material da população e fundamentou
a construção de um Estado Social, por meio da capacitação dos necessitados para
ajudarem a si mesmos e serem totalmente integrados à sociedade dignamente. A Lei
Fundamental de Bonn, instrumento normativo que veio para substituir a Constituição de
Weimar faz expressa referência, no artigo 28, a um Estado Democrático e Social de
Direito. Verdú (2007, p. 75-76) trata do uso dessa expressão:
É curioso observar que, atualmente – e pela primeira vez na história do
Direito Constitucional alemão –, diversos textos fundamentais trazem a
expressão Rechtsstaat. A Constituição de Weimar (1919), modelo de tantas
outras cartas constitucionais do primeiro pós-guerra europeu – e apesar de ser
a mais técnica descrição jurídica de uma democracia liberal –, não adotou
expressamente essa fórmula. Para encontrá-la, inicialmente, é preciso esperar
as Constituições dos Estados-membros (Länder), que surgiram após a
destruição do III Reich; depois de maio de 1949, a própria Lei Fundamental
de Bonn (Bonner Grundgesetz), que acolhe a fórmula na medida que antepõe
ao Estado o qualitativo de social (Grifo original).

A doutrina e a jurisprudência alemãs entenderam que os direitos sociais,


econômicos e culturais teriam eficácia imediata em face do Legislativo e da
Administração Pública, surgindo a obrigação de realizá-los concretamente para o
exercício desses direitos pelos cidadãos. Mas eles teriam liberdade de conformação para
a consecução da efetivação desses direitos, como se vislumbra da decisão BVerfGE 59,
231 apresentada por Schwabe (2009, p. 472-473):
El principio de Estado social fundamenta el deber del Estado de garantizar
la existencia de un orden social justo (véase por ejemplo, BVerfGE 5, 85
[198]; 22, 180 [204]; 27, 253 [283]; 35, 202 [235 y ss.]); para el
cumplimiento de ese deber se le atribuye al legislador un amplio poder de
reglamentación (BVerfGE 18, 257 [273]; 29, 221 [235]). El principio del
Estado social le impone al Estado una función, pero no establece cómo debe
cumplir esa función; de otro modo, tal principio podría entrar en conflicto
con el principio de democracia. El orden democrático de la Ley
Fundamental se estaría limitando y recortando en forma decisiva, entendido
como el ordenamiento de un proceso político libre, si a la formación de la
voluntad política se le impusiera cumplir una obligación constitucional de
una determinada manera, sin que pudiera ser de otro modo. Debido a esa
flexibilidad el principio del Estado social no puede imponerle a los derechos
fundamentales ningún límite directo.
Contudo, Derbli (2007, p. 139-141) dispõe que, com a globalização e a crise
inflacionária decorrentes do Estado Social, ocorreu um sério desnível entre as
necessidades sociais e o grau de direitos prestacionais ofertados à população pelo
Estado, principalmente porque os interesses estatais se voltaram para a economia,
deixando em segundo plano a proteção às posições jurídicas consolidadas
legislativamente e administrativamente. Isso causou uma séria crise no Estado Social de
Direito. Derbli (2007, p.140) caracteriza esse período como impulsionador do princípio
da vedação do retrocesso social na Alemanha:
De uma forma geral, o tema do princípio da proibição do retrocesso social na
Alemanha esteve associado à crise do Estado-Providência, em especial no
que concerne à proteção das posições jurídicas dos cidadãos em face da
tensão entre a descrescente capacidade prestacional do Estado e da sociedade
e o aumento da demanda por prestações sociais. As constantes
transformações do mundo e o avanço da globalização interferiram
decisivamente nos sistemas de prestações sociais dos Estados, gerando
constantes incerteza e insegurança acerca de quais – e em que medida –
direitos sociais de cunho prestacional seriam assegurados em face da ação do
legislador.

Assim, como reação a esse atentado aos direitos fundamentais sociais e em


busca de justiça social, a doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal
Alemão deram origem ao princípio da vedação do retrocesso social, o qual impediria
reduções parciais ou totais daquelas prestações já oferecidas pelo Estado, garantindo o
direito à não aniquilação das conquistas sociais decorrentes das concretizações dos
direitos fundamentais sociais e a manutenção digna do indivíduo. Esse princípio da
proibição de insuficiência encontrou fulcro na legislação alemã no direito à propriedade,
entendida não como direito real ou na perspectiva cível, mas como valor em que se
fundam os direitos de cunho patrimonial, valor econômico indispensável para a
sobrevivência do indivíduo, representado tanto no valor pecuniário decorrente do
trabalho como nas prestações sociais oferecidas pelo Estado ao cidadão, componentes
do núcleo vital humano. Hesse (1998, p. 340) vislumbra:
A vida moderna assenta somente ainda em uma parte no poder de disposição
próprio sobre as bases materiais da existência individual, por exemplo, a
fazenda ou a empresa familiar, tanto menos que duas guerras e inflações
destruíram, em grande medida, propriedade. Base do asseguramento da
existência e conformação de vida individual é, predominantemente, não mais
a propriedade privada do Direito Civil, senão o trabalho próprio e a
participação nas prestações de assistência vital e assistência social estatal.

Sarlet (2009, p. 442) diz que, segundo a jurisprudência do Tribunal


Constitucional Federal Alemão, a definição funcional de propriedade não abrange todos
os direitos de natureza público-patrimonial. Para ter um direito prestacional do Estado,
o indivíduo deveria contribuir para a percepção deste, não obrigatoriamente em paridade
com o ente público, mas razoavelmente, pois a contraprestação estatal se daria
proporcionalmente ao incentivo financeiro do indivíduo, como ocorre no campo da
seguridade social.

Hesse (1998, p. 175) aduz ser o Estado Social de Direito princípio


constitucional que obriga e legitima o Legislativo e o Executivo a persecução de tarefas
estatais e sociais e traz obrigação para os membros da coletividade individualmente e
entre si de colaborarem para esse fim social. Outros requisitos, segundo Sarlet (2009, p.
442) seriam a necessidade das prestações para garantir o mínimo existencial dos
indivíduos e o de serem fruídas de maneira pessoal, exclusiva e própria pelo titular do
direito.

1.3 A EXPERIÊNCIA PORTUGUESA

A Constituição portuguesa prevê direitos de defesa e direitos econômicos,


sociais e culturais de forma expressa, mas não adota, conforme dispõe Miranda (2000,
p. 383), nenhum regime sistemático explícito e específico para os direitos de segunda
dimensão, apenas, se detém a prever a aplicação do regime geral dos direitos de defesa
aos direitos sociais, apesar de a sua fundamentalidade ser a mesma. Em uma análise
conjuntural da Constituição Portuguesa, os direitos sociais alocam-se como normas
abertas. Conquanto, apesar de se estabelecer uma ordem de valores intangíveis dentro
do sistema jurídico, também se prevê uma margem de ação para os poderes públicos, a
fim de que eles possam tomar decisões políticas materialmente concretizadoras dos
direitos fundamentais sociais.

A regulamentação infraconstitucional desses direitos é pressuposto


fundamental para atingir uma igualdade material, haja vista ser a realização dos direitos
fundamentais instrumento de solidificação das bases democráticas e de implemento de
uma justiça distributiva, fomentadora da qualidade de vida no seio social e
densificadora da esfera de proteção dos indivíduos. Canotilho (1999, p. 326) expõe:
O princípio da democracia econômica e social constitui uma autorização
constitucional no sentido de o legislador democrático e outros órgãos
encarregados da concretização político constitucional adoptem as medidas
necessárias para a evolução da ordem constitucional sob a óptica de uma
«justiça constitucional» nas vestes de uma «justiça social». O princípio da
democracia econômica e social impõe tarefas ao Estado e justifica que elas
sejam tarefas de conformação, transformação e modernização das estruturas
econômicas e sociais, de forma a promover a igualdade real entre os
portugueses (arts. 9.º/d e 81.º/ a e b).

Entretanto, a necessidade de prestações positivas não é exclusivamente inerente


aos direitos fundamentais sociais, mas, também, aos direitos de liberdade, pois estes,
apesar de se apresentarem como direitos de defesa do indivíduo em face do Estado,
exigindo deste uma atuação negativa, também podem figurar, nos dizeres de Andrade
(2006, p. 185-186), como uma faculdade de exigir ou pretender prestações estatais de
proteção ou de promoção das liberdades públicas. Exemplifique-se no dever de o Estado
prover o acesso aos meios de comunicação para garantir o direito de informação, se
vislumbra, claramente, uma atuação estatal garantidora de um direito de defesa. Queiroz
(2006, p. 22) explicita essa dogmática:
Assim, para além de uma reconstrução teórico-dogmática dos direitos
fundamentais, com evidente interesse prático, o que se pretende deixar claro
é que, na hipótese dos ‘direitos de defesa’, pode existir um ‘direito a
prestação’ por parte do Estado. Esse direito exige dos poderes públicos
prestações normativas e fácticas, designadamente, a conformação e
ordenação pelos poderes públicos das relações jurídico-privadas, de modo a
evitar a violação de direitos e a criação de instrumentos processuais e
procedimentais adequados à defesa e garantia desses direitos e liberdades no
seu conjunto.

Apesar da aparente divisão dos direitos fundamentais em grupos estanques, não


se deve entendê-los como categorias totalmente distintas, pois se interligam de forma
contumaz. Afinal, quando se concretiza um direito social, estar-se-á garantindo também
um direito de defesa do indivíduo em face do Estado, ficando este último vinculado às
concretizações normativas por ele editadas.

A diferença primacial entre esses direitos não é o status negativo ou positivo da


atuação estatal, haja vista estarem presentes em ambos, mas o grau de prognose dado
aos poderes públicos para efetivá-los. Ele é mais intenso nos direitos sociais, já que
decorrem de cláusulas constitucionais abertas. Andrade (2006, p. 187) dispõe:
Daqui – e de outros elementos, como veremos – se pode partir para a
afirmação de que, ao estabelecer dois regimes diferentes para os direitos
fundamentais, a Constituição pressupõe dois tipos de direitos: aqueles cujo
conteúdo principal é essencialmente determinado ou determinável ao nível
das opções constitucionais e aqueles outros cujo conteúdo principal terá de
ser, em maior ou menos medida, determinado por opções do legislador
ordinário, ao qual a Constituição confere poderes de determinação ou
concretização. Isto é, que o regime dos direitos, liberdades e garantias se
aplica aos direitos susceptíveis de concretização ao nível constitucional, mas
já não àqueles que, para além de um mínimo, só se tornam «líquidos e
certos» no plano da legislação ordinária (grifo original).

O ponto mais relevante da doutrina e jurisprudência portuguesa se concentra no


estudo da autuação legislativa como forma de efetivação dos direitos fundamentais
sociais, principalmente, o grau de autonomia legislativa dentro do poder delegado pela
Constituição e o papel do princípio da vedação do retrocesso social dentro desse sistema
jurídico. Derbli (2007, p.151) dispõe sobre as principais contribuições portuguesas:
Nota-se, ainda, que a construção portuguesa original não fazia qualquer
relação expressa entre proibição do retrocesso social e a dignidade da pessoa
humana ou a proteção da confiança, cuidando do problema dos limites de
ação do legislador e do estabelecimento de mecanismos de controle dos atos
comissivos do Poder Legislativo que, ao final pudesse gerar efeitos similares
aos de sua omissão na tarefa de cumprir determinações constitucionais de
editar atos normativos concretizadores da Carta Magna.

O grau de conformação dos direitos fundamentais sociais pelo Legislativo não


confere a ele uma competência decisória absoluta. A tarefa de promover e efetivar esses
direitos é constitucionalmente vinculante e deverá ser perseguida de maneira a otimizar
da melhor forma e na maior densidade possível este conteúdo, haja vista ser uma
margem de ação cognitiva normativa indissociável do conteúdo material constitucional.
E, como garantia para a manutenção das concretizações desses direitos, a Constituição
Portuguesa traz, implicitamente, em seu texto, o princípio da vedação do retrocesso
social, o qual impede que se retirem do ordenamento jurídico as normas efetivadoras
dos direitos sociais, econômicos e culturais, a fim de manter a eficácia das normas
constitucionais de direitos fundamentais e preservá-los dentro das esferas jurídicas dos
particulares. Assim, Canotilho (1999, p. 326) o define:
A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de
«contra-revolução social» ou da «revolução reaccionária». Com isto quer
dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores,
direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado
grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia
institucional e um direito subjetivo (Grifo original).

Quando o Legislativo regulamenta um direito social, a legislação


infraconstitucional adquire status de lei protetiva e, consequentemente, garantia
institucional deste. Assim, se houver um atentado à disposição regulamentadora, estar-
se-ia ferindo o próprio direito fundamental regulado. Surge aqui o dever de não revogá-
las ou eliminá-las, e o princípio da insuficiência se torna uma garantia aos indivíduos.
Entretanto, o dever de promoção dos direitos sociais não é só do Estado, como aduz
Miranda (2000, p. 395-396); havendo uma partilha dos encargos sociais entre o Estado e
a sociedade, em que o primeiro deverá arcar com parte dos custos, e o último deverá
pagar até o limite das possibilidades financeiras. Isso porque a Constituição de 1976 não
adotou o modelo de Estado mínimo, no qual o setor privado disponibiliza todos os
meios necessários, nem o de Estado assistencial, que está no polo oposto, pois neste, o
Estado fomentaria integralmente a efetivação dos direitos de segunda dimensão.

Obtempere-se que o trato da questão se dá em virtude dos desníveis sociais.


Quem tem condições deverá contribuir, para que aqueles que não podem suportar os
ônus econômicos possam usufruir de uma vida digna. É a perspectiva material do
princípio da igualdade, na qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais
desigualmente, na medida de suas desigualdades.
1.4 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL E A QUESTÃO
DAS CONTRAPARTIDAS SOCIAIS

O Poder Constituinte Originário, utilizando-se de normas programáticas, traça


objetivos a serem progressivamente implementados pelo Estado, como forma de volver
a juridicidade em prol da justiça social. Marmelstein (2009, p. 303-304) aduz ser o
Poder Legislativo o principal responsável e órgão competente pela concretização dessas
normas constitucionais: “É esse poder quem deve, em princípio, observando as regras
do jogo democrático, deliberar sobre as questões políticas que interessam à sociedade e
criar normas jurídicas regulamentando abstratamente as conseqüências das condutas
humanas”. Bonavides (2006, p. 246-247) elucida:
Em rigor, a norma programática vincula comportamentos públicos futuros.
Mediante disposições desse teor, o constituinte estabelece premissas
destinadas, formalmente, a vincular o desdobramento da ação legislativa dos
órgãos estatais e, materialmente, a regulamentar uma certa ordem de relações.

Tratam-se de normas de eficácia limitada, as quais precisam ser


regulamentadas pelo Poder Legislativo para serem completamente aplicadas aos casos
concretos. A Constituição dos Estados, em geral, não lhes nega eficácia, mas condiciona
a plenitude destas a uma conduta legislativa posterior, capaz de tirá-las do campo da
abstração e deslocá-las para o campo da realidade. Assim, uma das formas de integração
das normas constitucionais é justamente o cumprimento das diretrizes e programas, lá
dispostos, em sua inteireza, fomentando uma harmonia dentro do ordenamento jurídico.
Isso porque a corporificação dos princípios e fins sociais representa uma ampliação do
sistema de direitos dos homens e a materialização de uma democracia política e social,
pois, como Barroso (2006, p. 292) destaca, por serem normas de eficácia limitada de
conteúdo programático, a priori, não gerariam direitos subjetivos para os indivíduos.

A indispensabilidade de tais direitos é tamanha, que, ao serem concretizados,


não poderão ser retirados da esfera jurídica dos particulares, sob pena de haver um
retrocesso social. Caso contrário, isso acarretaria uma série de impropérios jurídicos, a
começar pela redução da dignidade já alcançada em termos práticos. Contudo, destaque-
se que o Poder Executivo pode alterar uma política pública e do Poder Legislativo
modificar as normas infraconstitucionais a fim de não fossilizar o direito e permitir a
atualização jurídica de seus preceitos, como estabelece o autor Häberle (2003, p. 10):
“Com relación a los valores de la Ley Fundamental, se trata de valores que han sido
concretizados y positivados por la Constitución y para los cuales se exige
permanentemente uma nueva actualización hic et nunc”. Mas, frise-se, desde que
preservem a eficácia das normas constitucionais no sentido de manter o conteúdo
essencial das normas concretizadas. Eles podem alterar a forma de consolidação dos
direitos sociais, mas sempre mantendo o teor material fixado e incorporado a esfera
jurídica de dignidade da pessoa humana. Sarlet (2009, p.444) aduz:
Com efeito, em se admitindo uma ausência de vinculação mínima do
legislador (assim como dos órgãos estatais em geral) ao núcleo essencial já
concretizado na esfera dos direitos sociais e das imposições constitucionais
em matéria de justiça social, estar-se-ia chancelando uma fraude à
Constituição, pois o legislador – que ao legislar em matéria de proteção
social apenas está a cumprir um mandamento do Constituinte – poderia pura
e simplesmente desfazer o que fez no estrito cumprimento da Constituição.
[...] Em outras palavras, mesmo tendo em conta que o ‘espaço de prognose e
decisão’ legislativo seja efetivamente sempre variável, ainda mais no marco
dos direitos sociais, não se pode admitir que em nome da liberdade de
conformação do legislador o valor jurídico dos direitos sociais, assim como a
sua própria fundamentalidade, acabem sendo esvaziados.

Ensina, ainda, Derbli (2007, p. 177) que: “[...] o Poder Legislativo não é mero
órgão executor das decisões constitucionais, sendo necessário preservar-lhe a autonomia
no exercício da função legiferante”. De fato, o legislativo tem atuação respaldada na
liberdade de prognose e revisão de normas que edita, tendo autonomia para buscar a
melhor forma de conceber a solidificação de um direito, entretanto permanecendo o
dever de manter a substância essencial dos direitos fundamentais, mesmo que venha a se
modificar a legislação regulamentadora. Queiroz (2006, p. 121) explicita:
O legislador dispõe, em princípio, de amplas possibilidades de conformação
do direito infra-constitucional, e, em especial, para reduzir, ou eventualmente
eliminar, um padrão de protecção já alcançado, sem com isso descer aquém
do ‘nível mínimo’ de protecção constitucionalmente requerido, e, portanto,
sem ofender o princípio da ‘proibição de insuficiência’. Mas existem limites
para além dos quais existe uma violação do princípio da ‘proibição de
insuficiência’. Designadamente, se o legislador suprimir, sem qualquer
alternativa ou compensação, acções de tipo negatório, pois daqui resulta uma
lacuna de proteccção tão massiva ou generalizada, que, neste aspecto, não
estaria satisfeita a existência de uma realização eficiente do ‘dever de
protecção’ dos direitos fundamentais, decorrente da cláusula do Estado de
Direito democrático, ínsita no artigo 2.º da Constituição.

Desta feita, deve-se ofertar, quando da modificação do meio solidificador de


direitos, um outro instrumento catalisador das mesmas potencialidades jurídicas
efetivadoras do direito fundamental. Canotilho (1999, p. 327) elucida: “A liberdade de
conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo
essencial dos direitos fundamentais”.

2 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL E O DIREITO


BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988 é norma jurídica dotada de supremacia que se


irradia sobre todo o ordenamento jurídico, de forma a vincular todo o sistema às
disposições nela compreendidas. Para tanto, vale-se das regras e princípios, como o
princípio da vedação do retrocesso social.
Analisar-se-ão, a partir de agora, os principais aspectos do princípio da
vedação do retrocesso social, na realidade nacional, principalmente, quanto ao núcleo
desse princípio na Constituição brasileira e aplicação deste às relações privadas no
Brasil, a partir de um estudo de casos.

2.1 O NÚCLEO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL


NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O princípio da vedação do retrocesso social encontra-se implícito no texto da


Constituição Federal de 1988, assim como no caso português, mas irradia os efeitos de
sua materialidade constitucional por todo o sistema jurídico, impondo a manutenção do
status de concretização das normas fundamentais de cunho social, de forma a proibir
supressões violadoras do seu conteúdo. Sinteticamente, Barroso (2006, p.152) aduz:
Por este princípio, que não é expresso mas decorre do sistema jurídico-
constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento
constitucional instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio
jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido.

Afinal, consoante Silva (2003, p.225), “Toda constituição é feita para ser
aplicada. Nasce com o destino de reger a vida de uma nação, construir uma nova ordem
jurídica, informar e inspirar um determinado regime político-social”. E, para tanto, as
normas de eficácia limitada já regulamentadas e amparadas em políticas públicas,
conformam um sistema respaldado expressamente nos princípios da dignidade da
pessoa humana, da democracia material e do Estado do Bem Estar Social, os quais
compõem, justamente o núcleo do princípio da vedação do retrocesso social.

2.1.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Dignidade da Pessoa Humana é princípio que se faz núcleo de convergência


dos direitos fundamentais, corporificando-os na Constituição Federal como espírito
central de sistema jurídico. Bonavides (2008, p. 233) aponta: “Demais disso, nenhum
princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o
princípio da dignidade da pessoa humana”. Afinal, não é uma mera proposição
filosófica, mas componente inerente ao ser humano visto de forma singular, enquanto
membro da coletividade. Andrade (2006, p. 171) assevera:
A dignidade humana não representa, porém, um valor abstracto, é vista a
autonomia ética dos homens concretos, das pessoas humanas. Por isso, ao
predomínio no plano axiológico e funcional de uma irredutível dimensão
subjectiva, há-de naturalmente corresponder, no plano jurídico estrutural, o
lugar central da posição jurídica subjectiva. Estas posições subjectivas
constituem, assim, um núcleo de cada preceito e do conjunto de preceitos
conexos em matéria de direitos fundamentais: será com base nessas posições,
à volta delas e a partir delas que se organiza todo o sistema constitucional de
respeito, protecção e promoção – respect, protect, fulfill – da dignidade da
pessoa humana (Grifo original).

A adoção desse princípio na Constituição Brasileira teve como pressuposto


compelir as estruturas sócio-jurídicas a respeitar o homem, e proibir o sacrifício dos
direitos fundamentais. Cunha Júnior (2007, p. 402) o relaciona aos direitos sociais:
Nesse sentido, é inquestionável que o princípio da dignidade da pessoa
humana é a base de todos os direitos sociais, de tal sorte que,
independentemente da previsão expressa desses direitos a prestações deve-se-
lhes pleno reconhecimento. O direito constitucional brasileiro, entretanto, não
padece dessa omissão, na medida que a nossa constituição reconhece
expressamente os direitos fundamentais sociais, pelo menos os mais
importantes, à garantia do mínimo vital.

A vedação do retrocesso social se mostra, pois, como instrumento de


conservação da concretização dos direitos fundamentais e de preservação da
personalidade individual, protegendo-se materialmente a dignidade intrínseca aos seres
humanos.

Por conseguinte, os direitos de segunda dimensão devem ser analisados sob um


duplo aspecto, como norma-regra, em que surge a obrigação intangível de serem os
direitos sociais efetivados, enquanto indispensáveis para uma existência vital digna, e
como norma-princípio, que torna possível visualizar uma certa discricionariedade
condicionada, pois, nesse último caso, quando já operacionalizada a garantia do
conteúdo essencial desses direitos e, consequentemente do mínimo existencial, o Estado
e o Legislativo ainda terão o dever de efetivá-los, mas poderão fazer uma ponderação
com a disponibilidade de recursos financeiros que possuem, levando-se em conta a
reserva do possível. Miranda (2000, p.393) dispõe da seguinte forma:
Todavia, por regra (insista-se), o conteúdo essencial de todos os direitos
deverá sempre ser assegurado, e só o que estiver para além dele poderá deixar
ou não de o ser em função do juízo que o legislador vier a emitir sobre a sua
menor ou menos relevância dentro do sistema constitucional e sobre as suas
condições de efectivação.

É nessa dupla dimensão do postulado da dignidade da pessoa humana, que o


princípio da vedação do retrocesso social atua no sentido de preservar o mínimo
existencial consolidado em face do limite da reserva do possível dentro das condições
fático-econômicas. Derbli (2007, p. 181) esclarece a respeito:
Ocupa-se, portanto, da busca de limites para a aplicação do princípio da
proibição de retrocesso, sustentando que uma medida retrocessiva não pode
atingir o núcleo essencial de um direito fundamental que tenha sido
concretizado em nível legislativo, ainda que se trate de âmbito normativo que
não corresponda ao conteúdo em dignidade humana desse direito
fundamental; por outro lado, assinala, a luz da noção de mínimo existencial (e
apesar de sua variabilidade do ponto de vista histórico, geográfico,
econômico, social, e cultural), que o retrocesso em matéria de concretização
legislativa de um direito fundamental prestacional não pode afetar as
condições mínimas para uma existência condigna (Grifo original).
Apesar de livre nas escolhas políticas, o Estado deverá respeitar e promover os
axiomas fundamentais dentro da sociedade, garantindo que o núcleo dos direitos
fundamentais fique intacto, enquanto componente da dignidade. Como dispõe Kant
(2005, p. 68), o homem, que não pode ser reificado ou utilizado como instrumento das
vontades dominantes, é, na verdade, um fim em si mesmo.

2.1.2 O PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA MATERIAL

A democracia era concebida apenas formalmente, afinal engendrada na


perspectiva liberal, tendo como estandarte serem todos iguais perante a lei e a
eletividade e o direito ao voto como bastantes para a representatividade do cidadão no
governo. Diz Bonavides (2008, p. 159) que “A democracia, ontem, pelo seu valor
liberdade foi, na metafísica política dos séculos XVIII e XIX, teorizada abstratamente
qual princípio da cidadania representativa, de que são órgãos os parlamentos”. Contudo,
essa ideia de democracia evoluiu, culminando em um aspecto material desse regime,
com a preocupação de engendrar meios de participação do povo e instrumentos
garantidores da liberdade e igualdade material, fundadas na proteção e fruição direta dos
direitos pelo povo, inclusive respeitando e levando em consideração a diversidade social
e os direitos de uma minoria. Andrade (2006, p. 55) assevera: “A luta contra a
discriminação e o arbítrio generaliza-se e o princípio da igualdade impõe-se como
princípio geral regulador de toda a matéria dos direitos fundamentais”.

Firma-se a ideia da participação popular enquanto pressuposto da integração de


classes e da efetiva democracia material, pois, mediante a autodeterminação, o homem
pode desenvolver-se e potencializar-se socialmente. Canotilho (1999, p. 283) aduz: “As
premissas antropológico-políticas da participação são conhecidas: o homem só se
transforma em homem através da autodeterminação e a autodeterminação reside
primariamente na participação política”. Bonavides (2008, p. 161) reitera:
Tanto quanto o desenvolvimento, é a democracia, por igual, direito do povo;
direito de reger-se pela sua própria vontade; e, mais que forma de governo, se
converte sobretudo em pretensão da cidadania à titularidade direta e imediata
do poder, subjetivado juridicamente na consciência social e efetivado, de
forma concreta, pelo cidadão, em nome e em proveito da Sociedade, e não do
Estado propriamente dito – quer o Estado liberal que separa poderes, quer o
Estado social, que monopoliza competências, atribuições e prerrogativas.

Portanto, visualiza-se o princípio da vedação do retrocesso social como


instituto decorrente da democracia material, na medida em que as solidificações
constitucionais são resultado do fortalecimento da atuação do próprio povo na estrutura
política para a garantia da inatingibilidade dos direitos fundamentais sociais. Transpõe,
então, a ideia de representação popular, já que só os cidadãos poderão firmar o conteúdo
dos direitos fundamentais dentro das variadas concepções políticas, formando um
sistema pluralista concretizador de direitos. Andrade (2006, p. 56) aclara o tema da
seguinte forma:
Porém, ao valorizar-se um certo sistema de organização da vida política e de
legitimação do poder, os direitos fundamentais, e, em particular, a igualdade
de todos no uso e fruição desses direitos, passaram a estar intimamente
ligados à forma de governo. A democracia torna-se, nesse contexto, uma
condição e numa garantia dos direitos fundamentais e, em geral, da própria
liberdade do homem. Ela é, ou passa a ser, por isso, um elemento de
conformação do seu próprio conteúdo e um critério do seu bom exercício –
os direitos fundamentais vão até onde, e podem ser exercidos na medida em
que contribuam para a manutenção ou o fortalecimento do sistema
democrático.

O desiderato do princípio da democracia material é a proteção da dignidade da


pessoa humana, colacionando na participação popular e na harmônica fruição de direitos
a propulsão de um ambiente social desejável.

2.1.3 O PRINCÍPIO DO ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL

O Estado Social nasceu capacitado a realizar os anseios de efetivação de


políticas sociais, minorantes da miséria e da pobreza no seio social. Atua de forma a
alcançar a igualdade substancial da coletividade. Bonavides (2008, p. 148) dispõe que:
“A finalidade dos direitos sociais é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes
situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade real”.

Por meio de uma justiça distributiva, procura-se alocar dentro de um mesmo


patamar social todos os indivíduos, de forma a capacitá-los a desenvolverem-se e
autodeterminarem-se. Isso resulta da luta contumaz por justiça social. Ainda nesse
sentido, Tavares (2008, p.772) congrega as finalidades da ordem social:
Como finalidades da ordem social estão elencadas, explicitamente: A) o bem-
estar comum e B) a justiça social. Mais uma vez encontra-se a coincidência
com a ordem econômica, pois é objetivo desta assegurar a todos uma
existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, caput, in
fine) (Grifo original).

Para atingir um nível de igualdade social, cabe ao Estado concretizar os


instrumentos normativos constitucionais idealizadores dos principais valores a serem
observados dentro do Ordenamento Jurídico. Nesse intento, é fundamental que uma
ação positiva estatal regulamente as normas programáticas; afinal, a eficácia destas deve
ser plena, para salvaguardar efetivamente os direitos fundadores de uma isonomia real.
Deve haver um incessante trabalho dos Poderes Públicos nesse sentido, já que o
descumprimento só tende a criar uma insegurança jurídica e desarrefecer a crença no
sistema. Assim, Bulos (2007, p. 620) assinala:
Urge que nossos legisladores saiam do período de programaticidade e
ingressem na fase de efetividade dos comandos constitucionais positivados.
Nada adiantam promessas, programas de ação futura, normas de eficácia
contida ou limitada, se os Poderes Públicos não as cumprir completamente,
criando, para tanto, as condições necessárias.

A ordem constitucional, por ser um corpo integrativo de valores, deve atuar


sempre de forma harmônica. Ou seja, as normas sociais devem ser fundamento-fim para
implementação dos ditames econômicos, e não o oposto. Silva (2003, p.142) disciplina:
Não é que seja destituída de valor jurídico e de eficácia a determinante
constitucional de que as ordens econômica e social objetivem realizar a
justiça social. Esta é uma determinante essencial que impõe e obriga que
todas as demais regras da constituição econômica sejam entendidas e
operadas em função dela. E mais releva essa importância quando se lembra
que parte da doutrina reconhece que a justiça social se erige em fator de
legitimidade constitucional. A questão, atualmente, consiste mais em
compreender a natureza desse valor-fim das ordens econômica e social, a fim
de que seja tido em conta na aplicação das normas definidoras dos direitos
sociais do homem (Grifo original).

Nesse momento, exige o princípio do Estado do Bem-Estar Social um


instrumento nuclear propulsor da proteção das suas maiores vertentes, que seriam os
direitos sociais. É o princípio da vedação do retrocesso social um dos principais meios
de limitar quaisquer atentados às concretizações legislativas. Derbli (2007, p. 290)
arremata, afirmando o quanto o princípio em exame é importante: “O que se quer dizer,
neste ponto, é que o reconhecimento do princípio da proibição do retrocesso social é
capaz de oferecer aos cidadãos alguma proteção em face do turbilhão de transformações
que assola o mundo nos dias de hoje”. Transformações essas não apenas relativas ao
direito público, como se verá a seguir.

2.2 A APLICABILIDADE DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL ÀS


RELAÇÕES PRIVADAS NO BRASIL: ESTUDOS DE CASOS COM BASE NO
DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

O Direito Civil já foi o centro do sistema jurídico. Era, o Código Civil,


anteriormente chamado de Constituição privada, pois regia as relações entre particulares
de forma absoluta, quando o Estado era meramente abstencionista. Hoje, o Estado
Social impõe os valores constitucionais como cerne do sistema jurídico. É neste
momento que a Constituição adquire força centrípeta dentro do Ordenamento Jurídico e
todos os outros dispositivos normativos, inclusive o Código Civil, passam a gravitar ao
seu entorno. Ela ganha o papel de conduzir o sistema jurídico, por meio dos axiomas
dispostos em seu texto positivo, os quais transcendem o núcleo constitucional e incidem
diretamente nas normas infraconstitucionais. Tepedino (2008, p.7) assinala, a respeito:
O Código Civil perde, assim, definitivamente, seu papel de Constituição do
direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios
relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao
império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade
econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado,
passam a integrar uma nova ordem publica constitucional. Por outro lado, o
próprio direito civil, através da legislação extracodificada, desloca sua
preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as
atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes.

A Constituição, formalmente, é um texto positivo como os outros, todavia,


materialmente, apresenta supremacia dentro do organograma jurídico, haja vista estar no
topo de uma ordem normativa hierarquizada, servindo de pressuposto para a
legitimidade das demais normas. Ela confere uma unidade lapidar, pois fundamenta
toda uma ordem de valores ao mesmo tempo que expurga os ditames deles divergentes.

Verifica-se a necessidade de compatibilidade vertical das normas do


ordenamento jurídico, pois. Reale (1987, p. 339) aduz: “Como as normas
constitucionais são as normas supremas, às quais todas as outras têm de se adequar, a
Constituição, além de delimitar as esferas de ação do Estado e dos particulares, prever
as formas preservadoras dos direitos fundamentais e in abstracto e in concreto”. Hesse
(1991, p.19-20) destaca:
Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor
tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem
efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta
segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os
questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder
identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar
que a Constituição converter-se-á em força normativa se fizerem-se
presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos
principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de
poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur
Verfassung). [...] A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição
reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e
transformando-se, assim, em força ativa (Grifo original).

O Direito Civil não é mais, diante desse contexto, ramo jurídico privado
distinto e autônomo. Na verdade, como qualquer outro ramo do Direito, deve
observância direta à Constituição Federal. Por isso se fala, largamente, em
constitucionalização do Direito Civil e em inserção dos valores constitucionais em
âmbito privado tornando ultrapassada a divisão do Direito em ramos jurídicos, em
Direito Civil e Direito Público. Sarmento (2010, p. 112-113) assinala:
Vimos, ao longo do capítulo, que o reconhecimento da força normativa da
Constituição e do caráter vinculante dos seus princípios contribuíram
decisivamente para que fosse desencadeado o processo de
constitucionalização do Direito Privado, diante do qual a própria dicotomia
Direito Público/Direito Privado tornou-se, para dizer o mínimo,
extremamente relativa. Esta constitucionalização não apenas expulsou o
Código Civil do centro do sistema, mas também catalisou mudanças
significativas na ordem jurídico-privada, que passou a gravitar em torno da
pessoa humana e dos seus valores existenciais.

Os direitos fundamentais, também, estão compreendidos no seio jurídico da


Norma Fundamental, mas projetam seus preceitos por todos os ramos jurídicos. Costa
(2005, p. 46-47) reflete sobre essa nova perspectiva:
Em que pese a resistência em alguns setores da doutrina, os princípios
constitucionais deixam de ser encarados como meros princípios políticos e
passam a ser entendidos como necessariamente presentes em ‘todos os
recantos do tecido normativo’; normas cogentes a nortear a solução de
conflitos entre particulares e destes perante o Estado.

Nesse diapasão, Queiroz (2006, p.85) preleciona a força expansiva dos direitos
fundamentais, que transbordam de uma eficácia vertical, relação entre Estado-particular,
para alcançar uma eficácia horizontal, relação particular-particular, viabilizando a
promoção dos valores constitucionalmente dentro de todos os entornos sociais.
Marmelstein (2009, p. 336) salienta ainda que isso decorre da possibilidade de violação
dos direitos nas relações interpessoais:
No entanto, atualmente, onde cada vez é mais aceita a dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, tem-se reconhecido que os valores contidos nesses
direitos projetam-se também nas relações entre particulares, até porque os
agentes privados – especialmente aqueles detentores de poder social e
econômico – são potencialmente capazes de causar danos efetivos aos
princípios constitucionais e podem oprimir tanto ou até mais que o Estado.

Na exteriorização material, põe-se em relevo uma reedificação valorativa do


Direito Privado, como expressão dos axiomas constitucionais, efetivando os direitos
fundamentais e realizando um Estado Social de Direito. Tepedino (2008, p. 23) aduz:
Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição
de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a
privilegiar, insista-se ainda mais uma vez, os valores não-patrimoniais e, em
particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua
personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo
atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações
jurídicas patrimoniais.

Assim, tendo a incidência dos princípios constitucionais nas relações privadas,


é imperioso salientar que o princípio da vedação do retrocesso social segue o mesmo
liame jurídico, devendo irradiar seus efeitos pelo espectro infraconstitucional. Sendo
assim, é proibida a existência de insuficiências no âmbito privado, incluídas aqui as
expressões de descompasso jurídico legislativo ante as relações sociais já existentes.

2.2.1 O CASO DO REGISTRO PÚBLICO DO CONTRATO PRELIMINAR DE


COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

O contrato preliminar de compra e venda de bens imóveis é instrumento por


meio do qual os pactuantes firmam um compromisso de futuramente efetuarem um
contrato definitivo, configurando este apenas um pré-contrato, do qual aquele é o objeto
principal. Visa-se, assim, a que o promitente vendedor se comprometa a transferir o
domínio do imóvel e o promitente comprador a ofertar uma contraprestação,
geralmente, materializada em dinheiro e correspondente ao valor venal da coisa.
Gonçalves (2009, p. 89) o define:
O contrato preliminar é, também, denominado pré-contrato. Quando tem por
objeto a compra e venda de um imóvel, é denominado promessa de compra e
venda, ou compromisso de compra e venda, se irretratável e irrevogável.
Embora possa ter por objeto a celebração de qualquer espécie de contrato
definitivo, é mais comum a utilização como contrato preliminar de compra e
venda ou promessa de compra e venda.

Poderá constar no acordo firmado entre as partes cláusula de arrependimento,


servindo para viabilizar a possibilidade de um dos contratantes não efetuar o contrato
definitivo, podendo surgir, caso pactuada a obrigação da “multa penitencial”. Todavia, o
Código Civil, no artigo 463 e parágrafo único, estipula que inexistindo cláusula de
arrependimento, e caso um dos promitentes venha a descumprir o contrato preliminar,
surgirá o direito de conversão do contrato preliminar em contrato definitivo, desde que o
contrato tenha sido regularmente registrado, pois, como estipula o artigo 1225, este é
direito real do promitente comprador. Os artigos 1417 e 1418 do Código Civil de 2002
seguem o mesmo raciocínio em razão do que pelo registro do instrumento particular ou
público da promessa de compra e venda, surge um direito real à aquisição do bem
imóvel, inclusive exigível de terceiros. Caso haja o inadimplemento deste objeto
contratual, poderá o promitente comprador pleitear a adjudicação compulsória do bem.

O exposto destoa claramente do teor da Súmula 239 do Superior Tribunal de


Justiça, aprovada em 28 de junho de 2000, como forma de fazer frente aos dilemas de
larga escala provocados pela insegurança jurídica de promitentes compradores face à
falência de incorporadoras imobiliárias. Diz a Súmula: “O direito à adjudicação
compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no
cartório de imóveis”; e do Enunciado 95 da Iª Jornada de Direito Civil do CJF
(aprovado em setembro de 2002) que impõe: “O direito à adjudicação compulsória,
quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da
promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário”. Ambos veiculam,
pois, a desnecessidade de registro para a adjudicação compulsória em juízo, como forma
de se amplificar a proteção ao promitente comprador. No REsp. nº 424543/ES tem-se:
Direito civil. Recurso especial. Processo de execução de obrigação de fazer.
Compromisso de venda e compra. Anuência em escritura definitiva de venda
e compra a ser celebrada com terceiro. Possibilidade jurídica do pedido.
Legitimidade ativa ad causam. Direito de arrependimento. Não pactuação.
Execução do contrato já iniciada. Compromisso de compra e venda. Registro.
Desnecessidade. Ação. Direito real imobiliário. Cônjuge. Citação.
Litisconsórcio passivo necessário. Escritura definitiva a ser celebrada por
terceiro. Mera aposição de anuência do réu. Desnecessidade de citação do
cônjuge. - Celebrado o compromisso de compra e venda, ainda que não
registrado, mas sem cláusula de direito de arrependimento e pago o preço dos
imóveis pelo promissário-comprador, é cabível a tutela jurisdicional que
tenha por escopo a pretensão executiva de suprir, por sentença, a anuência do
promitente-vendedor em outorgar a escritura definitiva de compra e venda do
imóvel.- Se o promitente-vendedor não prometeu celebrar em seu nome o
contrato definitivo de compra e venda, mas tão-somente apor anuência em
escritura pública a ser outorgada por terceiro, desnecessária é a citação de sua
mulher, que menos protegida estaria se citada fosse, hipótese em que poderia
responder pelo descumprimento da obrigação de natureza pessoal assumida
por seu cônjuge.- Recurso especial a que não se conhece (REsp 424.543/ES,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
06/03/2003, DJ 31/03/2003, p. 217).

Ademais, o Enunciado 30 da Iª Jornada de Direito Civil do CJF (também de


setembro de 2002), que tem por escopo interpretar o artigo 463 e parágrafo único,
perfila o entendimento de que o registro somente é necessário, enquanto indispensável
para haver eficácia do contrato preliminar perante terceiro.

A divergência entre os dispositivos é evidente, mas cabe aqui destacar que o


entendimento jurisprudencial e doutrinário veio para conter o claro retrocesso social do
Código Civil de 2002. Afinal, não é possível que esse instrumento normativo valha-se
de exigências de há muito superadas pela realidade social dos casos deduzidos em juízo,
pelo simples fato de não haver registro do compromisso de compra e venda, tal como já
tratava a súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça à vista de três requisitos: I – o
contrato preliminar irretratável e irrevogável (com previsão do direito de adjudicação
compulsória do promitente comprador); II – quitação integral do preço ajustado, III –
inocorrência do direito de terceiros de boa-fé.

Agir de maneira a impedir a adjudicação pela falta de registro é completamente


atentatório à função social dos contratos, pois é predominante no Brasil a existência de
uma realidade anterior, de quebra de construtoras e incorporadoras em que apenas por
essa via (sumulada posteriormente), se deu adequada proteção àqueles que adquiriram o
imóvel, mas não contavam com recursos para registrar o contrato preliminar de logo,
preferindo lutar para atender à integralização dos pagamentos na esperança de
posteriormente transferi-los por via registral adequada, evidenciando-se o uso do
Princípio da Vedação de Retrocesso Social na matéria, ainda que implicitamente, como
forma de se proteger relações sociais pré-codificadas que já haviam alcançado, na
prática jurisprudencial, um equilíbrio otimizado.

2.2.2 O CASO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO


ESTÁVEL VERSUS O QUINHÃO MÍNIMO DO CÔNJUGE
O Código Civil de 2002 objetivou romper com uma ordem de valores
sedimentados na legislação anteriormente vigente, mas não logrou êxito. Farias e
Rosenvald (2008, p.421) dizem: “O Código Civil de 2002 modificou, sensivelmente, as
regras sucessórias entre os companheiros, alterando, sobremaneira, a sistemática vigente
nas Leis nos 8.971/94 e 9.278/96. E o que é grave: modificou para muito pior”. Os
principais pontos negativos dessa nova legislação podem ser observados, conforme o
disposto nos artigos 1.790, I e 1.832 do Código Civil de 2002:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável,
nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho;
[...]
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá
ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a
sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos
herdeiros com que concorrer.

Diante dessa norma, na união estável, havendo filhos comuns, o direito


sucessório do companheiro é limitado a uma cota idêntica ao descendente do falecido; e,
se houver, na espécie, filhos tão somente do de cujus, limita-se apenas à metade da cota.
Em diâmetro inverso, o cônjuge é beneficiado com um percentual maior do quinhão
hereditário, pois a ele são aplicados critérios diversos pelo só fato de formalmente
possuir tal denominação proveniente do casamento. Fala-se em inconstitucionalidade
quando se limitam ou se diferenciam direitos pela norma infraconstitucional, não
autorizada pela Constituição. Dias (2008, p.69-70) demonstra de forma translúcida a
discrepância da legislação civil com a Constituição:
O companheiro foi inserido em último lugar na ordem de vocação hereditária.
Pelo jeito, a lei considera que no casamento o amor é mais intenso do que na
união estável. Supõe que os companheiros têm mais afeto pelos parentes
colaterais. Isso porque o cônjuge tem preferência sucessória. É convocado
antes dos irmãos, tios, sobrinhos e primos. Estes, no entanto, antecedem o
companheiro na hora de herdar. Esta diferenciação de tratamento – que não
existia na legislação pretérita – configura injustificável retrocesso social e
gera flagrante discriminação entre casamento e união estável.

A Constituição Federal consagrou as entidades familiares sem distingui-las


patrimonialmente. Além disso, perfilhou a união estável e o casamento como
merecedores de especial tutela estatal, uma vez que ambas são entidades familiares
igualmente dignas. Assim, não pode um dispositivo infraconstitucional conferir um
tratamento tão discrepante entre eles. Assim, a jurisprudência vem afastando a aplicação
discriminadora da norma civil, que diferencia os institutos familiares isonomicamente
salvaguardados pela Lei Maior. Nos julgados a seguir, assegurou-se o direito do
companheiro sobrevivente, em contradição com o literal dispositivo do artigo 1.790 do
Código Civil de 2002. Com isso, vedou-se o enriquecimento sem causa dos parentes do
de cujus em detrimento do direito que cabe ao companheiro.

O Agravo de Instrumento de Nº 70020389284 do Tribunal de Justiça do Rio


Grande do Sul, julgado pela Sétima Câmara Cível, e relatado pelo Desembargador
Ricardo Raupp Ruschel, veda o tratamento díspare entre cônjuge e companheiro no
regime sucessório, em vista do “princípio da equidade”, conforme ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA


COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A
ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI,
NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE
IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE
AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA
PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO
DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que
tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela
que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção
legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de
tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório.
Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos
cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a
união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim,
prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se
incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família
constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à
família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não
conhecida e recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70020389284,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp
Ruschel, Julgado em 12/09/2007).

Já o Superior Tribunal de Justiça, consoante Recurso Especial de Nº 1075727,


proveniente do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro Massami Uyeda, firma ser
inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil de 2002, ainda em nome do “princípio
da equidade” assente na Constituição da República de 1988:
RECURSO ESPECIAL. - SUCESSÃO - PEDIDO DE EFEITO
SUSPENSIVO - IMPOSSIBILIDADE, IN CASU, DE CONHECIMENTO -
COMPANHEIRA - EQUIPARAÇÃO À ESPOSA - QUESTÃO DECIDIDA
COM BASE EM FUNDAMENTO INVIABILIDADE DO EXAME DA
MATÉRIA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - RECURSO A QUE SE
NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO [...] Conforme entendimento uníssono
desta Câmara, é inconstitucional a aplicabilidade do artigo 1790 do Código
Civil, uma vez que o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, equiparou o
companheiro ao cônjuge. Logo, é inviável a diferenciação hereditária entre o
companheiro e o cônjuge supérstite. Usufruto vidual. O Código Civil atual
não prevê o usufruto vidual ao cônjuge, o que implica que, reconhecida a
paridade entre o cônjuge e companheiro, não há falar na incidência da Lei n.
9278/96 e, via de conseqüência, do direito do companheiro ao usufruto
vidual". [...]A propósito, confira-se o seguinte excerto: "Ocorre que,
conforme o entendimento uníssono desta Câmara, é inconstitucional a
aplicabilidade do dispositivo acima, uma vez que o artigo 226, 3º, da
Constituição Federal, equiparou o companheiro ao cônjuge. Logo, é inviável
a diferenciação hereditária entre o companheiro e o cônjuge. [...]. Alinhando-
me ao pensamento acima, reconheço a companheira como herdeira
necessária, o que importa que se faça a meação daquilo que lhe cabe e,
quanto ao patrimônio exclusivo do de cujus, seja por herança ou doação, que
se reserve seu quinhão hereditário, tornando inaplicável o artigo 1790 do
Código Civil, porquanto manifestamente contrário ao disposto no artigo 226,
§ 3º, da Constituição Federal" (fl. 108). Torna-se, portanto, inviável o recurso
especial, porquanto este não se presta a impugnar fundamento
exclusivamente constitucional (AgRg no Ag 715606/RS, Relator Ministro
carlos Alberto Menezes Direito DJ 10.09.2007). E ainda: AgRg no REsp
908905/DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 28.05.2007; AgRg no
REsp 982698/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 12.05.2008. Assim,
com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nega-se seguimento ao
recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 03 de agosto de
2009. MINISTRO MASSAMI UYEDA Relator (Ministro MASSAMI
UYEDA, 25/09/2009).

Por fim, há entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso


Extraordinário Nº 597952, relatado pelo Ministro Carlos Britto, reconhecendo a
inaplicabilidade da regra do artigo 1.790 da atual Lei Civil, em razão da discordância do
dispositivo com os preceitos da dignidade da pessoa humana e da igualdade:
Vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte nas
alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Leia-se a
ementa do julgado (fls. 126): “AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À
TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO
DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790,
INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do
CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento
paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim,
devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro
o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido,
de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria.
Recurso desprovido, por maioria.” 2. Muito bem. Observo que a Oitava
Câmara Cível afastou a aplicação do inciso III do artigo 1.790 do Código
Civil de 2002 no caso concreto. E o fez sem a observância do disposto no
artigo 97 da Carta Magna. 3. A parte agravante, a seu turno, alega afronta ao
artigo 5º e ao § 3º do artigo 226 da Constituição Federal. Sustenta que
“deveria o colegiado ter remetido a apreciação da declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo (Art. 1.790, III) para julgamento perante
o Pleno do Tribunal de Justiça do ERGS” (fls. 153). 4. Tenho que a
insurgência merece acolhida. Isso porque, no caso, é de incidir a Súmula
Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Súmula cuja dicção é a
seguinte: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de
órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua
incidência no todo ou em parte.” Isso posto, e frente ao § 1º-A do art. 557 do
CPC, dou provimento ao recurso. O que faço para cassar o acórdão recorrido
e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se
proceda a novo julgamento, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2009. Ministro CARLOS AYRES
BRITTO Relator 1 (RE 597952, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO,
julgado em 24/06/2009, publicado em DJe-145 DIVULG 03/08/2009
PUBLIC 04/08/2009).

Convém assinalar que o uso do “princípio da equidade” nos julgados acima se


traduz numa tentativa de se evitar a desastrosa consequência da aplicação simplista do
critério cronológico para a solução de antinomias aparentes, uma vez que este faria
prevalecer o regramento do Código Civil de 2002 em detrimento de uma realidade
sócio-jurídica bastante distinta que se instaurara com as leis nºs. 8.971/94 e 9.278/96, as
quais, finalmente, primavam pelo início da equiparação das uniões estáveis ao
casamento, para fins de proteção estatal, na esteira do quanto previsto no art. 226, §3º
da CF.

Ora, na verdade, o que se fez em casos tais foi utilizar-se do Princípio da


Vedação de Retrocesso Social na esfera cível, pois ao suscitar a ideia de “equidade”
como isonomia (como no julgado do STF), inclui-se sorrateiramente um dado falacioso,
qual seja, o de que sempre houve identidade entre as duas estruturas familiares, o que se
faz historicamente impreciso, à vista da discriminação (social, doutrinária e
jurisprudencialmente) sofrida pelas uniões estáveis ao longo dos tempos e do processo
histórico-social de desconstrução dos preconceitos que a circundavam. Na verdade, é
imperioso dizer, houve um avanço sócio-jurídico para a época, com o advento das leis
nºs. 8.971/94 e 9.278/96 e se estava a presenciar um drástico retrocesso sócio-jurídico
com o advento do Código Civil de 2002, padecendo de crônica desatualização, o que
deu ensejo à atuação Conselho da Justiça Federal, de forma, em muitos casos (como no
item anterior), até mesmo preventiva, para se evitar a ruptura do equilíbrio sócio-
jurídico otimizado que se apresentava. Daí se ter decisões como as que negam aplicação
ao Código Civil de 2002 na matéria para permitir o uso das leis anteriores, as quais não
teriam restado revogadas neste ponto.

O princípio da vedação do retrocesso social impõe uma releitura desses


institutos do Direito Civil, adequando-os às necessidades prementes dos seres humanos.
E, assim, inviabilizando que a legislação infraconstitucional se sobreponha aos direitos
fundamentais e aos valores indispensáveis firmados em sede constitucional, como a
dignidade da pessoa humana.

CONCLUSÃO

Ao final do presente artigo, pode-se verificar a importância do princípio da


vedação do retrocesso dentro do sistema jurídico brasileiro, como garantia da dignidade
da pessoa humana, haja vista balizar o núcleo de direitos fundamentais concretizados
pela atividade legislativa, impedindo o perecimento de direitos concretizados.
É fundamental para a estrutura jurídica a existência de limites para a atuação
dos poderes estatais, e este princípio vem justamente para ofertar um freio para o grau
de prognose legislativa. O Legislativo não poderá, após conformar um direito
fundamental, excluí-lo sem garantir uma outra contrapartida para os indivíduos.

É dentro desse contexto que se pode averiguar a relevância do presente estudo,


pois, quando há a aplicação do princípio da vedação do retrocesso social dentro do
arcabouço jurídico cível, é possível ter uma visão mais clara da necessidade da revisão
de certos institutos jurídicos, que se mostram ultrapassados e que, por esse motivo,
representam um verdadeiro retrocesso social dentro do ordenamento jurídico.

A aplicação do princípio da vedação do retrocesso social diretamente nas


relações privadas é imprescindível para a harmonia organizacional jurídica, excluindo-
se quaisquer normas que venham a representar um descompasso legislativo. É uma
forma significativa de garantir a proteção e promoção dos direitos fundamentais.

Propugna-se estabelecer uma visão dinâmica das normas, de forma a tornar


cogente uma série de valores no ordenamento jurídico, que devem estar em sintonia
com o processo legiferante em face da realidade social. É imprescindível que o
mecanismo do princípio da vedação do retrocesso social seja utilizado com este fim,
uma vez que traz segurança jurídica para a sociedade e veda a ruptura de processos
socio-jurídico-econômicos.

A comunidade está em constante evolução, procurando trilhar os caminhos


rumo à um verdadeiro progresso social, com a ampliação do campo de direitos e
garantias dos cidadãos, e não com vistas à perpetuação de retrocessos que venham a
ferir os direitos efetivados na esfera jurídica de cada um deles. Assim, a proibição de
uma proteção insuficiente vem justamente para salvaguardar a existência vital digna do
homem.

Isso pôde ser observado no caso do registro do contrato preliminar de compra e


venda, em que se estipulou a desnecessidade de registro de sobretido contrato para a
adjudicação compulsória pelo promitente comprador, fundamentando tal entendimento
na Súmula nº. 239 do Superior Tribunal de Justiça e nos Enunciados nºs. 30 e 95 da Iª
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em detrimento de disposições
expressas do Código Civil, evitando, assim, o retrocesso social e protegendo milhões de
brasileiros que corriqueiramente não lançam mão da formalidade para adquirir a casa
própria.

Outro caso fora o do direito sucessório do companheiro na união estável versus


o quinhão mínimo do cônjuge, no qual se pôde visualizar que o tratamento divergente
de institutos submetidos a um processo histórico de aproximação traria um retrocesso
social inigualável, haja vista ser desproporcional prever um percentual maior do
quinhão hereditário para o cônjuge em face do direito sucessório do companheiro, por
ser o casamento instituto formal.

Evidencia-se, assim, o cabimento do trabalho com o Princípio da Vedação de


Retrocesso Social nas relações jurídicas de direito privado (notadamente de Direito
Civil), o que de forma implícita já tem curso, ainda que sem a devida reflexão dessa
aplicação, pois observou-se que os casos apresentados podem ser perfeitamente
compreendidos à luz dos parâmetros do aludido princípio e não como mera casuística.

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5C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anul
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