copyright 2084 By Ecitora Nosses Edtoretefe: Paulo de Barros Carvalho ‘Coordenagao editorial: Alessandra Auda Reuisdo: Semiramis Olvetra (Capa: Ney Faustin! Producao editorial/arte: Denise Dearo ‘CiP-BRASIL. CATALOGAGAO-NA-FONTE ‘SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, ' F413 Fernaz Junior, Tercio Sampaio ‘ODirito, entre o futuro «0 passado/ Tercio Sampale Feraz Junior. ~ S8o Paulo: Noeses, 2014. Incl bioograna, 202. 4 Direto, 2. Direito Tribute. Titulo couse ous NoESES Editora Noeses Lida. Tel/fax: 55 11 3666 6055, www.editoranoeses.com.orVu MORALIDADE E SENSO COMUM Direito, Estado e poder O direito, tal como o conhecemos hodiernamente, é estritamente ligado a ideia de Estado. Trata-se, em uma lon- ga tradicao, do modelo westphaliano na palavra dos interna- cionalistas, que permitiu a organizagéo do direito a partir da distineao nacional/internacional, do direito como produto do exercicio da soberania de um Estado em seu territério, donde a relacdo entre Estados enquanto entes soberanos. F essa concepedo, que conduziu a discussées recorrentes sobre @ juridicidade da prépria ordem internacional, que est enrai- zada num paradoxo. ‘Trata-se de conhecido paradoxo que aparece em um dos mais controvertidos conceitos da teoria juridiea: o de soberania e que Kelsen tentou, sem sucesso, contornar eom a nogao de ‘norma fundamental pressuposta. Com efeito, 0 Estado, como vai dizer V. E. Orlando”, afirma-se como pessoa: é nessa afirmacéo que se contém sua 94, ORLANDO, VE. Principii di diritto ommnistrativo. Florenga, 1919. 131,TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR capacidade juridica, é esse 0 momento que corresponde & nogo de soberania. No entanto, a concepgio do Estado como pessoa juridica nao pode deixar de significar concepgao do Estado como atualizagao perene das forcas econémicas da sociedade, Nesse sentido, aquela concepeao implica neces- sariamente a ideia de que o Estado subordina, via de regra, as suas atividades aos preceitos do direito que ele declara: nao no sentido de que se circunscreve a missao de tutelar os direitos individuais, mas no sentido de que nao delimita a priori a sua esfera de interferéncia, de que fixa a priori a juridicidade de toda e qualquer interferéncia neste ou naque- le outro setor da produgao humana, com o intuito de realizar © bem-estar geral Na palavra dos juristas, o Estado 6, contudo, caracteriza- 4o pelo(@lte iid fOrmalizagao del sta constiluigad. Sous elementos estruturais, como a divisao dos poderes, 0 conceito de lei, o prineipio da legalidade da administragao, a garantia dos direitos fundamentais ¢ a independéncia do Judiciario, contém em si mesmos as condicdes de seu modo de atuacao: reconhecidos como validos, eles devem produzir um efeito especifico, adaptével aos condicionamentos sociais namente, eles obedecem a uma estrutura — A alternativa do consenso permite ao jurista, nos termos da teoria da soberania, ver o poder como um mi Gi consentims londe o| | fandado n (BEB). Aqui as tendéncias variam no detalhe, mas a base 6 uma s6: 0 poder é,nasociedade, um s6, é, na sociedade, uma qualidade imanen- te aos individuos (forea, capacidade) que é limitada & medida que se exige o seu agrupamento (consenso). ‘Na verdade, a relagdo entre direito, poder e forca, na teo- ria da soberania, aponta para um paradoxo: a forga esta dentro € esté fora. Fora, como um elemento irredutivel a qualquer 132