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Id Cendoj: 16078370012010100227
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Cuenca
Sección: 1
Nº de Recurso: 15/2010
Nº de Resolución: 118/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: ANTONIO DIAZ DELGADO
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
OTRAS MATERIAS MERCANTIL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00118/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 15/2010

Juicio Ordinario núm. 331/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de CUENCA. (Mercantil).

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sra. Vicente de Gregorio.

S E N T E N C I A NUM. 118/2010

En la ciudad de Cuenca, a veinticinco de junio de dos mil diez.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio Ordinario número 331/2009 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DOÑA
Cecilia , en su propio nombre y representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Melero de
la Osa, contra CONAMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.A, representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta y asistido por el Letrado Don Ernesto Prieto Sánchez; en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia
de fecha a diez de noviembre de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio

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Díaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a diez de noviembre de dos
mil nueve , en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por la
Procuradora Doña Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de Doña Cecilia , en contra de
CONAMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 1º Se declara la
nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de Junio de dos mil ocho de nulidad de los acuerdos
adoptados en la Junta de 26 de junio de 2007 que aprueban primero fijar una retribución de 1500 euros a
mes a favor de los Sres. Victor Manuel y Alvaro , fijar una retribución de 1500 euros a 3000 euros por 14
pagas, fijar unas retribuciones por primas de gestión y permitir que tales retribuciones sean facturadas por
los Consejeros o por las Sociedades pro ellos participadas .

2º Se declara la nulidad de otros acuerdos sociales que posteriormente se haya tomado o puedan ser
tomados por la sociedad demanda y que traigan causa de los acuerdos objetos de impugnación o sean
posteriores a estos.

3º Se ordena la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos


cuya nulidad se declare conforme a lo dispuesto en el art. 113 del Reglamento del Registro Mercantil , así
como de los posteriores.

4º Se ordena la cancelación de los asientos que traigan causa de los anteriores acuerdos cuya
nulidad se declara y 5º Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por tales declaraciones y en
consecuencia a reintegrar en el patrimonio social el importe de las retribuciones percibidas por los
Consejeros Delegados al aparo de los acuerdos que se declaren nulos, con expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Doña Yolanda Araque
Cuesta, Procuradora de Conamar, S.A. , recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido
a medio de providencia de fecha a nueve de diciembre de dos mil nueve, dándose traslado a las partes
contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos
extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha cinco de Enero de dos mil diez, Doña Susana Melero de la Osa, procuradora de los
Tribunales y de Doña Cecilia , presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veinticinco de enero
de dos mil diez , se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen,
turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara
necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación,
votación y fallo el día veintisiete de abril de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los acuerdos cuya nulidad principal se reclaman son los tomados o adoptados en la
junta de 26 de junio de 2007, no de 2008 como se dice en la parte de "petición" de la demanda. En dicha
fecha se celebró junta general ordinaria a fin de ratificar los acuerdos del Consejo de Administración de
26/01/2006 y 3/07/2006 donde se fijan los emolumentos o retribuciones de las que trae causa el presente
procedimiento.

Centrada así la cuestión, hemos de señalar primero, que la presente demanda fue interpuesta el
27/06/2008 según consta como fecha de ingreso en el Decanato de los juzgados de Cuenca.

Segundo, que estamos ante el ejercicio de una acción de caducidad. Sabido es que la caducidad a
deferencia de la prescripción no admite interrupciones estando ante un plazo inexorable en el tiempo pues
de antemano ya se sabe cuando se extingue la acción, o el derecho.

Tercero, el ejercicio de esta acción de caducidad conforme a los artículos alegados en la sentencia
recurrida, en cuanto al plazo para ejercitar la acción, no debe contarse como erróneamente parece que
hace la sentencia recurrida, desde la fecha de la adopción de los acuerdos tomados por el Consejo de
Administración, sino desde la fecha en que son ratificados por la junta general de accionistas. Véase que los
artículos 115 y 116 , hablan de que "podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas", Y la junta general
para ratificar los acuerdos se celebró el 26 de junio de 2007.

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Cuarto, para el computo del plazo de caducidad ha de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 5
del Código Civil , y por consiguiente no se excluyen los días inhábiles, contándose de fecha a fecha,
quedando excluido el día de la adopción del acuerdo, y si fueran inscribible desde la fecha de la publicación
en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (Artículo 116.3º ).

SEGUNDO.- Sentado todo lo anterior, decir que si la actora entra en poder de las acciones el 26 de
julio de 2006, en principio como persona perteneciente a la Junta General de Accionistas, el 26 de Junio de
2007 esta legitimada para realizar la presente impugnación.

No obstante siendo los plazos de caducidad distintos según estamos ante acuerdos nulos o
anulables, hemos de empezar por establecer si estamos ante acuerdos nulos o anulables. La sentencia
recurrida parece tratarlos como acuerdos nulos, si bien este Tribunal entiende que tratándose de
retribuciones que se aprobaron a los administradores, el acuerdo no es nulo, pues no va contra la ley, toda
vez que la propia Ley Sociedades Anónimas (Articulo 130 ) establece la retribución de los Administradores
incluso de distintas maneras. Ahora bien para que a los administradores se les retribuya debe constar asi en
los Estatutos. De aquí que no constando tal retribución, su acuerdo ratificando en la junta general de
accionistas supone un acuerdo contrario a los Estatutos y por ello un acuerdo anulable. Y lo mismo
podemos decir de aquellos otros de los que la demanda solicita la impugnación, que en términos genéricos
en la demanda se manifiesta que traen su causa o bien posterior a estos, que por su inconcrección debieron
ser desestimados, sin mas, pues el concepto de "causa" referida a la aprobación de unos emolumentos o
una participación en las ganancias deben ser concretados por la demandante, en orden a no producir
indefensión a la otra parte.

Pues bien atendiendo al fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que fija los acuerdos
adoptados, ratificados en la junta general impugnante, todo se refiere a emolumentos así como una prima,
por participar en la gestión del negocio que es otra forma de retribución, como se dijo, estamos ante un
acuerdo anulable, pues aun en el supuesto que se hayan aprobado estas "primas" por participación en la
gestión de la sociedad, cuando esta tenía dificultades de financiación, no deja de ser otro acuerdo anulable,
pues es un acuerdo que lesiona a la Sociedad en beneficio de unos accionistas, pues los administradores a
los que se le fijaron dichas primas eran accionista, en perjuicio de la sociedad. No pudiendo concluirse que
son acuerdos nulos, por quebrantar como dice la demandante, los deberes de fidelidad o lealtad, conceptos
diferentes al establecimiento de unas retribuciones no reconocidas en los Estatutos, que en definitiva es lo
que se refiere la impugnación, ya que se puede ser fiel y leal en la gestión de la sociedad, y cobrar o no por
ser administrador.

TERCERO.- Por lo tanto el plazo de caducidad, que es apreciable de oficio, es de 40 días desde su
adopción o si necesitaban de inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil desde que se
inscribieron, siendo el plazo de 40 días naturales.

Conforme al documento obrante en autos, folios 66, documento 4 de los aportados por la demandada
la demandante obstenta legitimación activa, pues consta su oposición al acuerdo.

CUARTO.- Este acuerdo no figura que fuera inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil,
hemos de suponer que por considerar que no era inscribible. No obstante esta cuestión, ninguna de las
partes ha hecho la más mínima mención a este requisito, y además no obstante, al día de hoy, de la
documentación aportada la sociedad demandada esta disuelta de aquí que no partamos de tal fecha.

Por lo tanto si nos fijamos en el otro momento inicial para contar el plazo de caducidad de 40 días
naturales, que es la fecha de adopción del acuerdo, la acción ejercitada estaba caducada cuando se
ejercitó, y por ello el presente recurso de apelación debe prosperar, revocando la resolución recurrida.

QUINTO.- Las costas de esta alzada (Articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al estimarse el
recurso de apelación no procede imponerlas a litigante alguno.

En cuanto a las costas de la primera instancia procede su imposición al demandante.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, revocando la resolución


recurrida íntegramente sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada, e imponiendo las de primera

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instancia a la parte demandante.

Contra esta resolución no cabe recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos
originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado
ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy


fe.

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