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Princípios Penais

Anotações das aulas do Curso Federal – Indicação bibliográfica – FRANCISO DE ASSIS


TOLEDO. Este texto foi redigido exclusivamente com minhas anotações de aula.
Alguma coisa que esteja errada se deve exclusivamente à minha compreensão
equivocada do que foi dito em aula. Nestas anotações forram inseridas algumas idéias
e exemplos retirados do livro do NUCCI.

Nas anotações de aula foram identificados 25 princípios:

1. PRINCÍPIO VETOR DO DP é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (PDPH).


2. PRINCÍPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA
3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS
5. PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO DA PENA DE FORMA HUMANA E DIGNA
6. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS.
7. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
8. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE –
9. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
10. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
11. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE
13. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
14. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO
15. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
16. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (PRL).
17. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
18. ANALOGIA IN MALAM PARTEM
19. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
20. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
21. PRINCÍPIO DO INDUBIO PRO REO
22. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
23. PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO OU EXTERIORIZAÇÃO DO FATO
24. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS
1. O PRINCÍPIO VETOR DO DP é o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana (PDPH). Trata-se de um valor espiritual e moral inerente ao
indivíduo que lhe confere a capacidade de se autodeterminar em sociedade e de forma
consciente e ostentanto um rol de direitos diante do estado. Visa garantir a liberdade
do indivíduo frente ao Estado legislador, O legislador de tipos penais sempre deve ter
em emnte o PDPH. Este é o princípio fundante da Constituição Federal. O Nucci não
aceita este PDPH como Princípio de DP, mas apenas como fundamento constitucional.

2. PRINCÍPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA ou da


pessoalidade da pena. A pena não se transmite aos herdeiros. No caso da
multa, sanção penal, ela também não é transferia aos herdeiros. É diferente da
sentença penal condenatória que executada no cível pode alcançar os herdeiros no
limite da força da herança.

3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – A pena não


pode ser padronizada. A cada delinquente cabe a exata medida punitiva pelo
que fez. Não se pode igualar os desiguais. determina a estrita correspondência entre a
ação do agente e a repressão do Estado que se dá em três etapas : 1. a edição do tipo
penal, com patamares mínimo/máximo fixados previamente; 2. Fixação da sentença
através do processo trifásico (pena base/circunstâncias judiciais,
agravantes/atenuantes, aumento/diminuição de pena). A individualização da pena não
se faz apenas na sentença, mas também no bojo do processo penal. Com a Lei de
Tortura se passou a prever o regime INICIAL fechado, que não era possível pela lei de
crimes hediondos, pois a lei dos crimes hediondos previa, sempre o cumprimento
fechado da pena para todos os réus. A advocacia insitia que isto era inconstitucional
porque feria o princípio da individualização da pena.

A progressão do regime é faceta da individualização da pena. Com a Lei de Tortura que


prevê o regime INICIAL fechado se passou a dar o mesmo tratamento aos crimes
equiparados ao crime de tortura. E portanto, com os crimes hediondos, hoje é possível
falar de regime INICIAL fechado.

CÓDIGO:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,


as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS – as penas abaixo não podem ser


aplicadas. A pena de morte só poderá ser aplicada por decreto

CÓDIGO:

XLVII - não haverá penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis

5. PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO DA PENA DE FORMA HUMANA E


DIGNA – LEP. Assegura que o condenado tenha restringido apenas os direitos
constantes da sentença penal condenatória. E portanto, a manutenção de outros
direitos, como por exemplo o vínculo com a família.

CÓDIGO:

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com


a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;


L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer
com seus filhos durante o período de amamentação

6. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES


INTERNACIONAIS.
Sem anotações.

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

7 e 8. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA


FRAGMENTARIEDADE – Estes dois princípios andam lado a lado. O primeiro
indica que apenas os bens mais importante serão protegidos pelo DP. O segundo indica
que o DP deve ser a “ultima ratio”, o último recurso a ser utilizado, pois tolhe a
liberdade do cidadão. Se os demais ramos do direito não se importam com certos
fenômenos, o DP menos ainda, Se a Fazenda Pública não quer cobrar valores inferiores
a R$10.000,00 porque o DP se importará com isto?
Além disto, em certos ramos do direito (administrativo e tributário, por exemplo) há
punições que são muito temidas: o motorista que tem medo de ver sua CNH suspensa;
as multas do direito tributário. O direito penal é subsidiário. Quando fracassam os
outros ramos do direito o DP entra em ação. Para o NUCCI Princípio da Intervenção
mínima é sinônimo de Princípio da subsidiariedade.

O princípio da fragmentariedade indica que nem todas as lesões a bens jurídicos


protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal. Apenas alguns bens
jurídicos devem ser penalmente tutelados, apenas uma parte, apenas alguns
FRAGMENTOS, apenas os mais graves.

9. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – a edição de tipos penais deve


ser justificada. Se o ônus da edição do tipo penal for maior que a criminalização de
determinada conduta, o princípio da proporcionalidade estará ferido. A sanção deve ser
proporcional à conduta incriminada, O juiz ao fixar a pena em concreto, deve se
orientar pelo princípio da proporcionalidade, para se tentar alcançar uma pena justa.
O princípio da proporcionalidade e o princípio da individualização da pena têm muita
relevância na esfera federal.
No caso do art 183 da lei de radiodifusão havia a fixação invariável de dias multa =
500 dias multa. Isto fere o princípio da proporcionalidade e individualização da pena.
Há juízes que entendem que a aplicação do preceito secundário é inconstitucional. E
neste caso o juiz se utiliza do CP e da variação de 10 a 360 dias/multa + o processo
trifásico para a aplicação da multa proporcionalmente ao crime cometido pleo agente.

10. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – ainda sem força na doutrina brasileira.


Aquele que desempenha determinada conduta com base na expectativa de conduta
por parte do interlocutor de acordo com seu papel social. O interlocutor vai seguir seu
papel social, e as regras de conduta inerentes ao seu papel social e por causa disto o
agente não comete fato típico. Exemplo do cirurgião, acompanhado do
anestesiologista. Este por sua vez ao realizar o procedimento de anestesia realiza um
procedimento letal. O cirurgião não comete fato típico porque ele esperava do
anestesiologista (seu interlocutor) o cumprimento correto de seu papel social.
11. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE. O legislador punirá se o agente puder
agir de outro modo. Pois o DP não pune condutas inevitáveis. Situações inevitáveis não
são puníveis. Neste horizonte há a discussão sobre o 168ª do CP – apropriação
indébita de contribuições sociais previdenciárias – a empresa não tinha como pagar as
contribuições pois precisa pagar os funcionários – barreiras e dificuldades financeiras
intransponíveis. É necessário considerar a culpabilidade do agente na dosimetria da
pena. Elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,
inexigibilidade de conduta diversa.

A responsabilidade no DP é subjetiva – deve haver DOLO OU CULPA – nullun crimen


sine culpa. A regra para a fundamentação e legitimação da punição é o DOLO DO
AGENTE.

Apenas em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotar a


responsabilidade objetiva penal, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que,
no momento da prática criminosa estejam presentes o dolo ou a culpa, tal como ocorre
com a embriaguez voluntária.

12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE – só há crime se a


conduta expuser aperigo de lesão o bem jurídico penalmente tutelado. Se a conduta
não provoca dano, não há perturbação da paz social. Portanto o ordenamento jurídico
penal moderno deve exigir perigo concreto por força da conduta. Sem se afetar um
bem jurídico não há porque criminalizar a conduta. No DP Moderno não há lugar para o
crme de perigo abstrato. Este princípio da ofensividade vem ao lado dos princípios da
intervenção mínima e da fragmentarieade. Um entendimento diverso implicaria um DP
muito intervencionista. A jurisprudência não tem aceito este princípio.

Ex. A jurisprudência não exige que a rádio clandestina tenha interferido em serviços
públicos. Só o fato de estar funcionando já se faz presumir o perigo desta conduta
(TRF3 e STJ não aceitam o princípio da lesividade para afastar os tipos penais de
perigo abstrato).

13. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – As condutas típicas, merecedoras de


punição devem ser claras e bem elaboradas. Os tipos penais não podem ser dúbios e
repletos de termos valorativos pois isto poderia dar ensejo ao abuso do Estado.
Princípio dirigido ao legislador.
14. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO
FATO = ne bis in idem = sentido duplo = ninguém deve ser processado duas
vezes pelo mesmo fato e ninguém deve ser punido duas vezes pela prática da mesma
infração – Convenção Americana sobre DDHH. Se não há possibilidade de processar
novamente quem já foi ABSOLVIDO, ainda que surjam novas provas, é lógico que não
se admite que o agente seja punido outra vez pelo mesmo delito – Ver o filme RISCO
DUPLO.

15. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.


16. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (PRL).
17. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. São três princípios
diferentes,

LEGALIDADE – consagra a liberdade do cidadão. Art 5º - II - ninguém será


obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A regra é a
liberdade do cidadão. Estatuto mínimo de direitos frente ao estado legislador.

P. da LEGALIDADE é mais amplo que o P. da RESERVA LEGAL. O PRL é subprincípio


decorrente do P. da Legalidade. O P. da LEGALIDADE bifurca-se em PRL e P. da
ANTERIORIDADE.

CÓDIGO:

RESERVA LEGAL
XXXIX - não há crime sem lei ... que o defina, nem pena sem ... cominação
legal;

RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE


XXXIX - não há crime sem lei ANTERIOR que o defina, nem pena sem PRÉVIA
cominação legal

O ART 5º, II – atravessa todos os ramos do direito (Art 5º - II - ninguém será


obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). E se
desdobra no inciso XXXIX. Os princípios da reserva legal e da anterioridade estão
dentro do inciso XXXIX.
O agente só será punido se sua conduta tiver correspondência com o modelo penal
incriminador. É necessário que sua conduta esteja adequada ao modelo legal. As
normas incriminadoras são garantias da liberdade do cidadão. Porque a liberdade só
será ,itigada, apenas diante destes modelos legais incriminadores.

PRL tem menor abrangência que o Princípio da Legalidade. Mas tem maior densidade e
contudo é regra de competência. O Estado só pode criar tipos e cominar penas através
de leis ordinárias. O crime é veiculado através de leis ordinárias. Há tipos penais
criados por decreto-lei qu eforam recepcionados pela CF e são considerados
materialmente e formalmente LEIS ORDINÁRIAS.

CRIMES através de MP – questão controvertida, mas menos acalorada, pois o artigo 62


CF vedou a edição de MP para tratar de questões de DP. Mas a MP poderia veicular
norma que viesse a beneficiar o acusado? Posição 1: a vedação é para matéria penal e
portanto não pode. Posição 2: Capez - a MP pode versar norma em benefício do réi.
Não há vício de iniciativa.

O PRL é dirigido ao estado legislador. É regra limitadora do estado juiz. O juiz só pode
aplicar estes tipos penais e não pode fazer as vezes do legislador. Estas duas súmulas
que seguem, surgiram porque alguns juízes não consideravam o art 33 sobre o
cumprimento de pena.

CÓDIGO:

Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto.
A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais
rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la
em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a
4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do
dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais.

CÓDIGO:

STF - SÚMULA 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do


crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada.

STF - SÚMULA 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que


a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ex. roubo tentado – pena 3 a 4 anos de reclusão; o juiz diz: É GRAVE; regime fechado
-> NÃO PODE. Pois o art 33 prevê o regime aberto até 4 anos inclusive. O juiz não
pode fixar pena de 3 anos efixar o regime fechado.
O PRL também não permite a ANALOGIA IN MALAM PARTEM. A ANALOGIA IN BONAM
PARTEM é admitida pacificamente com normas não incriminadoras.

18. A ANALOGIA IN BONAM PARTEM é tem sido admitida pela


jurisprudência com normas incriminadoras.
Francisco de Assis Toledo exige a LEX CERTA: não basta que o crime seja veiculado
por Lei Ordinária; não basta a vedação do emprego da analogia in malam partem; não
basta a exigência de lei prévia; é necessário que a lei seja detalhada, descritiva, eu tra
detalhadamente todos os elementos da conduta discriminadora; não cabem tipos
penais abrangentes, pois o cidadão deve saber precisamente o que é ou o que não é
crime.
Vicente Cernichiaro – O crime não é meramente uma ação. O crime é um açao
determinada pela lei. Especificada em minúcias pela lei.