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“COBRANÇA EXCESSIVA, MAS DE BOA-FÉ, NÃO DÁ LUGAR ÀS SANÇÕES DO ART. 1.

531 DO
CÓDIGO CIVIL”.

1. INTRODUÇÃO – IMPORTANCIA

Essa concepção sustenta, em geral, que deve haver, em princípio, uma só definição válida para uma
palavra, obtida por meio de processos intelectuais, como, por exemplo, a abstração das diferenças e
determinação do núcleo: “mesa”, abstração feita do material (madeira, ferro, vidro), do modo (redonda,
quadrada, de quatro pés) leva-nos à essência (por exemplo: objeto plano, a certa altura do chão, que
serve para sustentar coisas). Esse realismo verbal, contudo, sofre muitas objeções. Afinal, é óbvio que
“mesa” não é ape nas este objeto em cima do qual coloco meus papéis, um cinzeiro, algumas frutas,
mas é também mesa diretora dos trabalhos, a mesa que a empregada ainda não pôs, a mesa pródiga de
sicrano, da qual muitos desfrutam etc. Como, então, falar da “essência” designada? (FERRAZ JÚNIOR,
2003, p. 35)

Ao enfoque essencialista da língua opõe-se uma concepção conven cionalista, em geral defendida hoje
pela chamada filosofia analítica (cf. Ayer, 1978). A língua é vista como um sistema de signos, cuja relação
com a reali dade é estabelecida arbitrariamente pelos homens. Dado esse arbítrio, o que deve ser
levado em conta é o uso (social ou técnico) dos conceitos, que podem variar de comunidade para
comunidade. Desse modo, a caracterização de urn conceito desIocase da pretensäo de se buscar a
natureza ou essência de alguma coisa (que é a mesa?) para a investigação sobre os critérios vigen tes no
uso comum para usar uma palavra (como se emprega “mesa”). Se nos atemos ao uso, toda e qualquer
definição é nominal (e não real), isto é, definir um conceito não é a mesma coisa que descrever uma
realidade, pois a descrição da realidade depende de como definimos o conceito e não o con trário. Ou
seja, a descrição da realidade varia conforme os usos conceituals. Se, no uso corrente da língua
portuguesa, definimos “mesa” como um objeto feito de material sólido, a certa altura do chão, que
serve para pôr coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro pernas), a descrição da realidade será
uma. Se definimos como um objeto abstrato, referente à qualidade da comi da que se serve (a boa mesa
satisfez os convidados), então a descrição será outra.
Isso não implica um relativismo, que é uma posição que pressupõe a concepção essencialista para
depois negá-la. Pois não se afirma que a essên cia é inatingível, mas que a questão da essência não tem
sentido. A “essên cia” de “mesa” não está nem nas coisas nem na própria palavra. Na verdade,
“essência” é apenas, ela própria, urna palavra que ganha sentido num contex to lingüístico; depende de
seu uso. Para os convencionalistas só há um dado irrecusável: os homens comunicam-se, quer queiram
quer não (é impossível não se comunicar, pois não se comunicar é comunicar que não se comunica).
Essa comunicação admite várias linguagens (falada, por gestos, pictórica, musical ecj. Em conscqüncia, a
descrição da realidade depende da lingua gem usada, e em casos como o da música pode-se até dizer
que a linguagem (musical) e a realidade (musical) se confundem. (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 36).

Circunscrevendo-nos à linguagem falada, base de todas as demais for mas de comunicação humana,
pode-se dizer que o convencionalismo se pro põe, então, a investigar os usos lingüísticos. Se a definição
de uma palavra se reporta a um uso comum, tradicional e constante, falamos de uma definição lexical.
Essa definição será verdadeira se corresponde àquele uso. Por exem plo, se definimos “mesa” como um
objeto redondo que serve para sentar-se, a definição é falsa. A palavra não se usa assim em português.
Definições lexicais admitem, pois, os valores verdadeiro/falso[...] (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 36).

Ao tratar da ciência dogmática do direito na atualidade, FERRAZ JUNIOR:

E possível notar, neste momento, a preocupação de constituir séries conceituais — como direito
subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas, direito real limitado, direito de utilização das coisas
alheias, hipotecas etc. A característica desse tipo de teorização é a preocupação com a completude,
manifesta nas elaborações de tratados, em que se atribui aos diferentes conceitos e a sua subdivisão em
subconceitos uma forma sistemática, o que deve permitir um processo seguro de subsunção de
conceitos menos amplos a conceitos mais amplos. A ciência dogmática do direito constrói-se, assim,
como um processo de subsunção dominada por um esquematismo binário, que reduz os objetos
jurídicos a duas possibilidades: ou se trata disso ou se trata daquilo, construindo-se enormes redes
paralelas de seções. A busca, para cada ente jurídico, de sua natureza — e esta é a preocupação com a
natureza jurídica dos institutos, dos regimes jurídicos etc. — pressupõe uma atividade teórica desse
tipo, na qual os fenômenos ou são de direito público ou de direito privado, um direito qualquer ou é real
ou é pessoal, assim como assim como uma sociedade ou é comercial ou é civil, sendo as eventuais
incogruencias ou tratadas como exceções (natureza híbrida) ou contornada por ficções. (FERRAZ
JÚNIOR, 2003, p. 81)

(...) Nela prevalece um enfoque que tende a privilegiar as questões formais, como o problema
mencionado da “natureza jurídica” dos institutos, da coerência do ordenamento jurídico, do
estabelecimento de regras de interpretação, da conceituação analítica de noções básicas como
obrigação, responsabilidade, relação jurídica, sanção como uma retribuição negativa (pena, castigo),
sentido de ato licito e ilícito, direito subjetivo etc. O enfoque estrutural, em suma, é um enfoque a
posteriori, que toma o direito dado e procura as condições de sua aplicação (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p.
82) .
Podemos dizer, nesse sentido, que a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, o direito
posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe
compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de
possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o
direito que ele postula ser um todo coerente, relativa mente preciso em suas determinações, orientado
para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente. (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 76)

2. MOTIVO DE EDIÇÃO DA SÚMULA

2.1. PRECEDENTES

2.1.1. AI 26478/63
Partes: Egydio contra Gabriel e mulher

Interpelação do devedor do preço do imóvel não loteado.

Não encontrei relação.

2.1.2. RCL 461/63


Partes: Banco Nacional de Minas Gerias propôs executivo cambial contra Maurice Danon.

Ementa: “se a cobrança era excessiva, a sua redução, pelo próprio autor, que confessou estar em erro, não ofende
decisão anterior que lhe impediu desistir da ação, ante a impugnação do réu. Não se pode forçar o autor a prosseguir
na cobrança de quantia maior, que ele próprio tem por indevida”.

Cobrança de CR$ 1.325.686. Antes da penhora, contestou o réu que devia somente CR$ 250.000,00.

“Declarou o banco que tudo não passava de equívoco e fez sustar a penhora, apresentando pedido de desistência da ação”.

“O réu impugnou o pedido de desistência”.

“Para poder reclamar, posteriormente, as consequências do procedimento do autor”.

“despachou o juiz que nada impedia declarar-se o autor ‘que só deseja receber quantia inferior que alega a inicial’ e
argumentou ‘tal fato não importando em alteração do pedido, na sua acepção legal, não impedirá que o réu pleiteie o
ressarcimento de prejuízos acaso advindos da cobrança inicial’, mandou proceder então à penhora segundo o valor retificado
de CR$ 250.000,00”.
[O que importou foi garantir a execução. Parece que o judiciário enxerga ser uma distorção o réu ser devedor de uma
quantia e, por um equívoco, sagrar-se credor de uma quantia maior que a dívida inicial].

“Vem o autor declarar que só deseja receber a quantia e não o alegado na inicial, por um lapso manifesto”.

Reduziu-se o quantum para a quantia incontroversa e procedeu-se a penhora.

“não pode o réu forçar o autor a prosseguir na cobrança de dívida proclamada inexistente pelo próprio réu e assim
confessada pelo autor, que alega ter havido equivoco de sua parte”.

Necessidade de se provar o erro e não o abuso.


“Se o réu deseja, oportunamente, acionar o autor por exercício abusivo do direito de ação, tendo em vista a redação
inicial ddo pedido, não está obstado de o fazer, exibindo provas que contrariem a alegação do autor de ter havido erro e
não abuso. Uma vez revelado que a dívida seria, não de CR$ 1.325.686,00, mas apenas de CR$ 250.000,00, se o autor
prosseguisse na cobrança da quantia a maior, como poderia defender-se da acusação de má-fé? Não poderíamos obrigar
o autor a praticar um ato doloso.

 Motivos:
o Ser muito difícil defender-se o credor da acusação da má-fé.
o “Oportunamente”: Vislumbre da discussão do momento processual do requerimento do dobro.
o Não ser justo obrigar o credor a praticar um ato doloso.
 Comentário:
o O raciocínio não poderia ser aplicado igualmente ao credor?

2.1.3. RE 46213/62
Não era sequer cobrança, mas prestação de contas movida por Hugo contra Indústrias Reunidas Orlandi.

Ementa: “1) A simples decadência da ação não acarreta a obrigação do autor pagar honorários do advogado do réu.
2) Sem a prova da má fé não cabe a sanção do art. 1.531 do Cód. Civil”.

Questão sucumbencial?
“O tribunal isentou a firma autora dos honorários de advogado e da pena do art. 1.531 do Cód Civil, por não haver dolo na
propositura da demanda”.

O tribunal a quo decidiu para negar o seguimento: “a má fé capaz de legitimar a penalidade somente resultaria se o credor
insistisse desarrazoadamente no pedido, o que não ocorreu”.

Voto: “uma vez que a justiça local, apreciando as provas, verificou não haver má fé por parte da autora, que nem ao
menos promoveu cobrança judicial, mas tão somente prestação de contas, não cabiam as penalidades do art. 64 do CPC,
nem do
art. 1.531 do CC”.

 Motivo:
o Da leitura, sem qualquer outra base, parece que se aplicava o dispositivo como uma consequência da
sucumbência.
o Para discutir-se o pagamento em dobro, necessária comprovação da má-fé.
o Confusão da aplicação do dispositivo com a sucumbência? Isso explicaria a exigência de má-fé, ou então
toda improcedência poderia tender à condenação em dobro (questão presente apenas nesse precedente).
o Não há fundamentação sobre a necessidade da comprovação da má-fé.

2.1.4. RE 48893/1961
Execução de notas promissórias de Lázaro contra Avelino.

Ementa: “nenhuma ofensa sofreram os preceitos invocados – Recurso conhecido e não provido”.

Acordão recorrido:

“há abuso de direito quando a parte se comporta anormalmente no exercício de seu direito, sem as preocupações que se
costuma impor os homens medianamente prudentes, quando violam a ordem jurídica lesando interesses de terceiros. Para
aplicação da pena, contudo, já se formou jurisprudência no sentido de impor a demonstração cabal do dolo, ou de má
fé, da culpa grave, conforme reiterados arestos de vários Tribunais e do Supremo, embora contrariada pelo sentir de Pedro
Batista Martins, em . ‘o abuso do direito e o ato ilícito’, nº 80. Sem prova do ilícito não se imporá pena a quem quer que
seja, mesmo em se tratando de pena pecuniária, não restritiva da liberdade”.
“essa prova [do dolo] não foi colhida nos autos; nenhuma testemunha se referiu qualquer ato o exequente do qual se
possa inferir má-fé, dolo ou culpa grave (...)”

Voto:
“Está certo. A boa interpretação das provas autorizam a conclusão do acordão”.

 Motivos:
o Parece que para a configuração de abuso de direito e do ato ilícito era necessária prova da má-fé (dolosa
e não só culposa).
o A culpa deve ser grave e não só negligencia, imprudência ou imperícia, embora não haja
fundamentação para esse raciocínio.

Comentário:
Veja-se que no acórdão o interprete conhece doutrina que reconhece o abuso de direito e um vislumbre do dever de
proteção e cuidado da boa-fé objetiva, mas refuta sua aplicação (prevista na lei), fundamentando o afastamento do
suporte fático apenas com a jurisprudência.

2.1.5. RE 48986/1961
José cobrando Orlando em virtude de rescisão de contrato.

Ementa: “inteligência do art. 1.531 do CC. Dissídio jurisprudencial. A ilicitude do ato que caracteriza verdadeira extorsão,
demanda a prova de dolo ou malicia, não o simples equívoco no pedido superior ao montante da dívida”.

Acórdão a quo:
“A penalidade do art. 1.531 do Código Civil só tem lugar quando o credor age de má fé. Assim tem manifestado os autores
e a jurisprudência. Observa o preclaro Washington de Barros Monteiro: ‘sem prova de má fé da parte do credor, que faz a
cobrança excessiva, não se comina a referida penalidade. A pena é tão grande e tão desproporcional que só mesmo diante
de prova inconcussa e irrecusável do dolo deve ela ser aplicada (obrigações, 2, pag. 437)’”

Cobrou-se CR$ 150.000,00,00 de uma dívida de CR$ 70.000,00.

“É aceitável, pois, tal como ele diz, que, por lamentável descuido, mas sem qualquer má intenção, tenha emitido ao seu
procurador aquela circunstância”.

Voto:

“a aplicação da pena prevista no art. 1.531 do CC, deve filiar-se a prática de ato ilícito que exterioriza verdadeira
extorsão”.

“Eis as palavras de Clovis: ‘outra pena civil imposta ao que tenta extorquir o alheio, sob color de cobrar dívidas” (C. Civil –
comentado – 3ª ed. Vol. V, pag. 313)”.

“O entendimento de que a lei não exige dolo para a aplicação da pena, é, data vênia, superficial, abstraindo o sentido de
ilicitude do ato, de que é imanente a malícia, o propósito de locupletamento com o benefício alheio”.

“o entendimento do acórdão recorrido tem lastro jurídico abonado inclusive por aresto do Supremo Tribunal de que
destaco o saudoso ministro Aldenor Falcão (vide O. Kelly 0 Interpretação do C. Civil no Sup. Trib., Vol. 28, pág. 115, nº
1.497), vebis: “os casos de plus petitionibus têm sido considerados como aspectos de ato ilícito, pelo que a jurisprudência
se orienta no sentido de somente reconhecer legitima a aplica da penalidade do art. 1.531 do Código Civil, se comprovados
o dolo, a má fé ou culpa grave da parte do credor que reclama, judicialmente, dívida já paga”.

 Motivos:
o A pena é grande e desproporcional (segunda instância e Washington de Barros Monteiro);
o Descuido é aceitável (segunda instância);
o Deve haver verdadeira extorsão;
o Não exigir dolo é entendimento superficial
o A ilicitude do ato depende de imanente malícia no propósito de locupletamento em benefício alheio
o Para que a cobrança a maior seja considerada ato ilícito, necessário comprovar-se o dolo (que é o
mesmo que a má-fé ou culpa grave).
o Necessidade de reclamação judicial.
 Comentários:
o A melhor fundamentação dos precedentes: pena grande e desproporcional.
o Não fundamenta porque se afasta a culpa e permite só o dolo.

2.1.6. AI 23317/61
Pouco interessante, o credor comprovou boa-fé.

Ementa: “comprovada a boa fé do credor que cobra mais do que o devido, não se aplica o art. 1.531 do CC”.

3. MODIFICAÇÕES NO TRATAMENTO DA MATÉRIA


 Lei de consumo.
 Novo código com cláusulas abertas, função social, boa-fé objetiva, solidariedade etc.

Contudo, aplicação parece a mesma.

4. ALCANCE
Ainda me parece o mesmo. Cobranças abusivas, confusão com necessidade de haver posturas de má-fé e questões ligadas à
sucumbência.

5. APLICAÇÃO ATUAL
 Base fundamentar o afastamento do suporte fático
 Momento processual da cobrança
 Necessidade de má-fé.
 Abuso de direito
 Confusão com dolo processual (art. 16 a 18 do CPC)
 Artigo 42 do CDC

6. RECURSOS REPETITIVOS

6.1. Tema 293 (Resp nº 976.836/RS) transitado em julgado em 05/04/2011


0293 PIS COFINS - TELEFONIA - REPASSE CONSUMIDOR, REPETIÇÃO E DETALHAMENTO FATURA REsp
Telefonia - matérias: a) legalidade do repasse do PIS e da COFINS nas tarifas de serviços; b) aplicação do artigo 42, § único,
do CDC, na hipótese de repetição dos valores; c) necessidade de detalhamento dos valores sub examine nas faturas mensais
dos consumidores. Mérito julgado: a) e b) É legítimo o repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas (art.
9º, § 3º da Lei 8987/85 e no art. 108, § 4º da Lei 9.472/97), sendo, portanto, descabida a pretensão de repetição do valor; c)
não há obrigação legal de ostentação, em fatura telefônica, dos tributos envolvidos nas operações de telefonia. 976836
1008533 - Afetação cancelada TRANSITADO EM JULGADO 23/10/2009 10/11/2010 26/11/2010 05/04/2011 85426 NÃO

6.2. Tema 622 – REsp 1111270 PR - tRANSITADO EM 2015


Questão submetida a julgamento:
Discute-se a necessidade ou não de ajuizamento de ação autônoma ou de oferecimento de reconvenção para que o réu faça jus
à devolução em dobro por cobrança de dívida paga (artigo 1.531 do Código Civil de 1916, atual artigo 940 do Código Civil
de 2002).
Tese Firmada:
A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no
artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na
própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a
demonstração de má-fé do credor.

EMENTA
[...]
1.1. Controvérsia submetida ao rito dos recursos repetitivos (artigo
543-C do CPC): A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por
cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo
1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil
de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da
propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo
imprescindível a demonstração de má-fé do credor.
1.2. Questão remanescente. Apesar do artigo 1.531 do Código Civil de
1916 não fazer menção à demonstração da má-fé do demandante, é certo que
a jurisprudência desta Corte, na linha da exegese cristalizada na Súmula
159/STF, reclama a constatação da prática de conduta maliciosa ou
reveladora do perfil de deslealdade do credor para fins de aplicação da
sanção civil em debate. Tal orientação explica-se à luz da concepção
subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado. Precedentes.
[...]
(REsp 1111270 PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 25/11/2015, DJe 16/02/2016)

RECURSOS ESPECIAIS - DEMANDA POSTULANDO A DECLARAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO


MONETÁRIA SOBRE AS PARCELAS PAGAS A CONSÓRCIO E A RESPECTIVA RESTITUIÇÃO DOS VALORES -
ACÓRDÃO ESTADUAL QUE CONSIDEROU INCIDENTES JUROS DE MORA, SOBRE OS VALORES
REMANESCENTES A SEREM DEVOLVIDOS AOS AUTORES, DESDE O 31º DIA APÓS O ENCERRAMENTO DO
GRUPO CONSORCIAL, BEM COMO APLICOU A SANÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.531 DO CÓDIGO CIVIL DE
1916 (ATUAL ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) EM DETRIMENTO DO DEMANDANTE QUE NÃO
RESSALVARA OS VALORES RECEBIDOS. 1. Insurgência dos consorciados excluídos do grupo. 1.1. Controvérsia
submetida ao rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC): A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por
cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no
artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de
ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor. 1.2. Questão
remanescente. Apesar do artigo 1.531 do Código Civil de 1916 não fazer menção à demonstração da má-fé do
demandante, é certo que a jurisprudência desta Corte, na linha da exegese cristalizada na Súmula 159/STF, reclama a
constatação da prática de conduta maliciosa ou reveladora do perfil de deslealdade do credor para fins de aplicação da
sanção civil em debate. Tal orientação explica-se à luz da concepção subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex
revogado. Precedentes. 1.3. Caso concreto. 1.3.1. A Corte estadual considerou evidente a má-fé de um dos autores (à luz das
circunstâncias fáticas constantes dos autos), aplicando-lhe a referida sanção civil e pugnando pela prescindibilidade de ação
autônoma ou reconvenção. 1.3.2. Consonância entre o acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte acerca da via
processual adequada para pleitear a incidência da sanção civil em debate. (...) (REsp 1.119.300/RS, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Segunda Seção, julgado em 14.04.2010, DJe 27.08.2010). Nessa perspectiva, o transcurso do aludido lapso
temporal, sem a ocorrência da restituição efetivamente devida, implica a incidência de juros moratórios a partir do trigésimo
primeiro dia do encerramento do grupo consorcial. Orientação aplicável inclusive aos casos em que o ajuizamento da
demanda ocorre após a liquidação do consórcio.
2.2. Voto vencido do relator. À luz das peculiaridades do caso concreto - ação ressarcitória ajuizada após o encerramento do
grupo consorcial; inexistência de estipulação de termo certo no contrato de adesão; e incidência de previsão normativa,
vigente à época, acerca da necessária iniciativa do credor para o recebimento do pagamento (o que caracteriza a dívida como
quesível) - afigurar-se-ia cabida a adoção da exegese acerca da incidência dos juros de mora a partir da citação - momento em
que ocorrida a obrigatória interpelação do devedor.
3. Recursos especiais desprovidos. Vencido o relator na parte em que dava provimento ao apelo extremo da administradora
do consórcio, a fim de determinar a incidência dos juros de mora a partir da citação. (REsp 1111270/PR, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/11/2015, DJe 16/02/2016)

Consórcio com condições de ressarcimento sem juros e correção monetária, diferentemente de quando pagou com as
atualizações.
Segunda instancia reformou a sentença para reconhecer a existência de litigância de má-fé e da incidência do pagamento em
dobro.
Momento processual do pedido de dobro.
Min. Relator fala de boa-fé, de dever de cuidado e da posição da prof. M. H. Diniz, que dá o ônus da prova ao credor:
Cuida-se de sanção civil de direito material, consubstanciada em uma obrigação pecuniária de natureza compensatória, que
apresenta dupla função: "garantir o direito do lesado à segurança, protegendo-o contra exigências descabidas e servir
como meio de reparar o dano, exonerando o lesado do ônus de provar a ocorrência da lesão" (Maria Helena Diniz, in
"Análise Hermenêutica do Art. 1.531 do Código Civil e dos Arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil"; Jurisprudência
Brasileira 147/13).

A norma de natureza material aberta foi preenchida por analogia por norma de natureza processual.
“Ambas são voltadas à punição dos demandantes que se utilizam do processo judicial para consecução de objetivo ilegal,
afigura-se coerente a exegese no sentido da aplicação analógica da regra disposta no caput do artigo 18 do CPC, segundo o
qual:

“Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar
multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos
prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

“Nessa ordem de ideias, resguardando a boa-fé nas relações jurídicas e o interesse público de garantia da dignidade da
justiça, incumbirá ao juiz, inclusive de ofício, a condenação do autor (imbuído de má-fé) ao pagamento em dobro ou do
equivalente exigido a maior em virtude da conduta ilícita descrita no artigo 1.531 do Código Civil de 1916 (artigo 940 do
Código Civil de 2002). (inserir otávio)

“Em que pese a aludida sanção estar inserida em norma de direito material, constata-se que sua transgressão se dá por meio
de um exercício abusivo do direito de ação, assim como ocorre em algumas das condutas tipificadas nos artigos 16 e 17 do
CPC, o que autoriza a interpretação analógica acima destacada, a despeito da diversidade dos objetos jurídicos tutelados”.

Concepção subjetiva do abuso do direito do Codex revogado


Para a teoria subjetiva, também denominada de teoria dos atos emulativos, somente haverá a responsabilização se aquele
que praticou o ato lesivo, o fez com o intuito de lesar outrem. Na doutrina, cita-se como defensor da corrente subjetiva
MONTEIRO (2007, p. 335-336) para quem o abuso de direito está vinculado à prática de emulação, portanto, é necessária a
intenção de prejudicar.

“Já se sabe o que foi a vida medieval, o ambiente de emulação por excelência. A rixa, a briga, a altercação, é a substância da
vida medieval. Brigas de vizinhos, brigas de barões, brigas de corporações, no seio das sociedades; brigas entre o poder
temporal e o poder espiritual. Todas as formas de alterações a sociedade medieval conheceu, como não podia deixar de
acontecer numa época de considerável atrofia do Estado. É aí que, pela primeira vez, os juristas têm conhecimento deste
problema: o exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem. O direito como elemento de emulação. Entende-se,
por emulação, o exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem. Quer dizer que em vez de ter o fim de tirar para si
um benefício, o autor do ato tem em vista causar prejuízo a outrem” (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Aulas
proferidas na Faculdade Nacional de Direito. Texto revisto com anotações e Prefácio de José Gomes Bezerra de Barros. Rio
de Janeiro: Ed. Rio, 19791979, p. 368-369)

REsp 1.286.704/SP – “exegese restritiva” apoiado somente em precedentes.

6.3. tema 929 – REsp 1.585.736/RS – afetado 14/09/2016

Questão submetida Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no


a julgamento art. 42, parágrafo único, do CDC.

Anotações Nugep RESP 1517888/RN estava afetado à SEGUNDA SEÇÃO.

O Ministro Relator proferiu, em 27/10/2016, despacho no REsp 1.585.736/RS


para informar que:
Informações
Complementares
"[...] a afetação conjunta deste recurso especial não alterou a abrangência da
ordem de suspensão determinada nos autos do recurso principal (REsp
1.517.888/SP, fls. 274/275), ficando limitada, portanto, aos recursos especiais
em trâmite, nos termos do art. 543-C, § 1º, do CPC/1973, então vigente."

Ramo do Direito DIREITO DO CONSUMIDOR

6.4. tema 939 – REsp 1.551.968 / SP - transito 24/08/2016


Cobrança indevida. Mero inadimplemento.

Assuntos

Situação Trânsito em Órgão SEGUNDA


Tema/Repetitivo 939
do Tema Julgado Julgador SEÇÃO

Discute-se a legitimidade passiva da incorporadora (promitente vendedora)


Questão submetida a para responder pela restituição da comissão de corretagem e da taxa de
julgamento serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), sob o fundamento da
abusividade da transferência desses encargos ao consumidor.

Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de


promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos
Tese Firmada valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria
técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na
transferência desses encargos ao consumidor.

O ministro relator determinou "a suspensão de processamento de recursos


ordinários em trâmite nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais que
versem sobre algum dos temas afetados nos presentes autos" (decisão
publicada no DJe de 14/09/2015).
Informações
Complementares
O ministro relator indeferiu o "pedido de suspensão dos processos em trâmite
em todos os órgãos do Poder Judiciário, por considerar suficiente a suspensão
dos recursos especiais e recursos ordinários em juizado especial" (decisão
publicada no DJe de 22/09/2015).

Processo STF RE 1041994 - Transitado em julgado

Audiência Pública realizada em 9/5/2016, oportunidade em que o Superior


Tribunal de Justiça ouviu pessoas e representantes de entidades com
Audiência Pública
experiência e conhecimento na matéria debatida no presente Tema Repetitivo
para subsidiar a fixação de sua tese.

Ramo do Direito DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO


Inteiro teor do resp: “Por fim, no que tange ao pleito de repetição em dobro dos valores referentes à
comissão de corretagem e ao serviço de assessoria imobiliária (SATI), cumpre observar que o tema da
repetição em dobro encontra-se afetado”

Discute-se a legitimidade passiva da incorporadora (promitente vendedora) para responder pela


restituição da comissão de corretagem e da taxa de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), sob
o fundamento da abusividade da transferência desses encargos ao consumidor.

Informativo 589

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE PELO CPC/1973.


ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. PROCESSAMENTO PELO CPC/2015. CORRETAGEM.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. I - RECURSO ESPECIAL
DA INCORPORADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRESCRIÇÃO E
CASO FORTUITO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. II - RECURSO ESPECIAL ADESIVO
DOS CONSUMIDORES. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ATRASO DA OBRA. CURTO PERÍODO. MERO
INADIMPLEMENTO. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ÓBICE DA SÚMULA 7/STF. REPETIÇÃO EM
DOBRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. III - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040
DO CPC/2015: 3.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-
vendedora, para responder a demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-
se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. IV. RECURSO ESPECIAL DA
INCORPORADORA: 4.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade
passiva. 4.2. Incidência do óbice da Súmula 284/STF no que tange às alegações de prescrição e de caso
fortuito, tendo em vista o caráter genérico das razões recursais. V. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS
CONSUMIDORES: 5.1. Inocorrência de abalo moral indenizável pelo atraso de alguns meses na conclusão
da obra, em razão das circunstâncias do caso concreto. 5.2. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ, no que
tange à pretensão de condenação da incorporadora ao pagamento de indenização por lucros cessantes
durante o curto período do atraso na entrega da obra. 5.3. Inadmissível recurso especial quanto à
questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal 'a quo'
(Súmula 211/STJ). 5.4. Ausência de prequestionamento da questão referente à repetição em dobro dos
valores da comissão de corretagem e do serviço de assessoria imobiliária. VI - RECURSOS ESPECIAIS
DESPROVIDOS. (REsp 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

6.5. TEMA 953 – REsp 1388972/SC - transito 03/05/2017

Assuntos

Situação Trânsito em Órgão SEGUNDA


Tema/Repetitivo 953
do Tema Julgado Julgador SEÇÃO
Questão submetida a Discute-se a possibilidade de cobrança de capitalização anual de juros
julgamento independentemente de expressa pactuação entre as partes.

A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando


Tese Firmada
houver expressa pactuação.

O Ministro Relator determinou a suspensão da "tramitação de outros recursos


Anotações Nugep especiais que versem sobre a mesma matéria (art. 1.037, II, do NCPC)"
(Decisão de afetação publicada no DJe de 18/5/2016).

Ver Tema 246/STJ.


Informações
Complementares
RESP 1593858/PR estava afetado à 2ª SEÇÃO.

Grupo de Representativos 1 - Interrupção ou não do lapso temporal para


Repercussão Geral obtenção de novos benefícios na execução da pena, no caso de cometimento
de falta grave pelo condenado.

Referência Sumular Súmula 539/STJ

Ramo do Direito DIREITO CIVIL

REsp 1388972 / SC - DJe 13/03/2017: Inteiro teor: "[...] para se determinar a repetição do indébito em
dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do
Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ocorreu na
espécie, porquanto, segundo o Tribunal a quo, o tema da repetição em dobro sequer foi devolvida
para apreciação".

Questão submetida a julgamento: Discute-se a possibilidade de cobrança de capitalização anual de


juros independentemente de expressa pactuação entre as partes.

Tese Firmada: A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver
expressa pactuação.

Anotações Nugep: O Ministro Relator determinou a suspensão da "tramitação de outros recursos


especiais que versem sobre a mesma matéria (art. 1.037, II, do NCPC)" (Decisão de afetação publicada
no DJe de 18/5/2016).

Informações Complementares: Ver Tema 246/STJ.

RESP 1593858/PR estava afetado à 2ª SEÇÃO.


Repercussão Geral: Grupo de Representativos 1 - Interrupção ou não do lapso temporal para obtenção
de novos benefícios na execução da pena, no caso de cometimento de falta grave pelo condenado.

Referência Sumular: Súmula 539/STJ

6.6. tema 954 - REsp n. 1.525.131/RS – afetado 07/06/2016

Assu
ntos

Situ
Ram
açã
Tema/Re o do DIREITO DO
954 o do Afetado
petitivo Direi CONSUMIDOR
Tem
to
a

- A indevida cobrança de valores referentes à alteração do plano de franquia /


plano de serviços sem a solicitação do usuário, com o consequente pedido de
indenização por danos morais, em contrato de prestação de serviços de telefonia
fixa;
- ocorrência de dano moral indenizável, em virtude da cobrança de serviços
advindos da alteração do plano de franquia / plano de serviços de telefonia fixa
sem a solicitação do usuário, bem como, se configurado o dano, seria aplicável o
reconhecimento "in re ipsa" ou a necessidade de comprovação nos autos;
- prazo prescricional incidente em caso de pretensão à repetição de valores
Questão
supostamente pagos a maior ou indevidamente cobrados em se tratando de
submetid
serviços não contratados de telefonia fixa advindos da alteração do plano de
aa
franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário, - se decenal (artigo
julgamen
205 do Código Civil), trienal (artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil) ou outro
to
prazo;
- repetição de indébito simples ou em dobro e, se em dobro, se prescinde, ou
não, da comprovação de dolo ou má-fé do credor (artigo 42, parágrafo único, do
Código de Defesa do Consumidor) ou da sua culpa (imprudência, negligência e
imperícia);
- abrangência da repetição de indébito - se limitada aos pagamentos
documentalmente comprovados pela autora na fase instrutória ou passível de o
quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante
determinação à parte ré de apresentação de documentos.

Anotaçõe REsp n. 1.525.131/RS afetado pela Min. Assusete Magalhães, Relatora, conforme
s Nugep decisão publicada no DJe de 05/12/2017.
A Primeira Seção, na sessão de julgamento de 14/12/2016, procedeu à nova
afetação do tema, nos termos do art. 1.036 do CPC, "ratificando a decisão de
afetação anteriormente proferida pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, e da qual
já resultou a suspensão de processos análogos, em todo o território
nacional" (acórdão publicado no DJe de 19/12/2016).

Informaç
Afetação originária: Segunda Seção. Decisão do Min. Luis Felipe Salomão
ões
publicada no DJe de 07/06/2016.
Complem
entares
Alteração de competência: Segunda Seção para Primeira Seção.

Motivo da alteração: redistribuição do REsp 1.525.174/RS ante a decisão


proferida pela Corte Especial no CC 138.405/DF que reconheceu a competência
da Primeira Seção para julgar a matéria objeto deste tema (acórdão publicado no
DJe de 10/10/2016).

Trib Órg Acór Emba


Data Jul
unal R ão dão rgos Trânsito
Relat de gad
Processo de R Julg Publi de em
or Afeta o
Orig C ado cado Decla Julgado
ção em
em r em ração

ASSU
REsp 1ª
Si SETE 19/12
1525174/R TJRS Seçã - - - -
m MAGA /2016
S o
LHÃES

ASSU
REsp
Si SETE 07/06
1525134/R TJRS - - - - -
m MAGA /2016
S
LHÃES

Processo desafetado em 24/06/2016.


Observação: "Diante das peculiaridades do caso concreto, entendo que o presente
recurso não se presta a julgamento sob o rito do art. 1.036 do CPC de 2.015, razão
pela qual torno sem efeito a sua afetação" (decisão publicada no DJe de 24/06/2016).

ASSU
REsp 1ª
Nã SETE 05/12
1525131/R TJRS Seçã - -
o MAGA /2017
S o
LHÃES

6.7. Tema 742 - Rcl 12062/GO – transito 12/02/2015


Cobrança indevida e danos sociais
Tema/Repetitivo742Situação do TemaTrânsito em JulgadoRamo do DireitoDIREITO
PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO

Assuntos

Questão submetida a julgamento

Discute-se a condenação da parte ré, em ação individual de indenização, ao pagamento


de danos sociais não requeridos em favor de terceiro estranho à lide.

Tese Firmada

É nula, por configurar julgamento extra petita, a decisão que condena a parte ré, de ofício,
em ação individual, ao pagamento de indenização a título de danos sociais em favor de
terceiro estranho à lide.

Anotações Nugep

1. Trata-se de reclamação ajuizada por Banco Bradesco S/A em face do v. acórdão proferido
pela eg. Turma Recursal Cível e Criminal da 12ª Região do Estado de Goiás que, em ação de
indenização, condenou o ora reclamante ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a
título de danos morais em razão de descontos realizados em conta corrente da interessada
e R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danossociais em favor do Conselho da
Comunidade de Minaçu", "causados pelo fato de ter havido cobrança indevida de R$ 17,50,
referente a taxa de anuidade de cartão de crédito, que a reclamada afirma jamais haver
solicitado."
2. A FEBRABAN informou "já haverem sido proferidas, somente no mesmo Juizado Especial,
cerca de 200 decisões, em ações em que pedida apenas a indenização por dano moral,
condenando também ao pagamento de danos sociais, e antevendo a multiplicação de
condenações contra outros bancos."
3. "O núcleo da utilização do sistema do Recurso Representativo de Controvérsia para a
Reclamação é absolutamente idêntico ao núcleo finalístico desse instrumento processual no
procedimento comum. Perde relevo, portanto, diante do princípio finalístico que rege toda e
qualquer atividade processual, o tratar-se, em um caso, de recurso (o Recurso Especial) e
em outro, de ação de impugnação (a Reclamação) - recordando-se que o fenômeno dessa
equiparação finalística já é velho de quase um século no processo penal, superiormente
cioso das formas e instrumentos processuais, em que as ações de impugnação da Revisão
Criminal e do 'Habeas Corpus' ubicam-se como recurso, sem perder a enorme utilidade e
eficiência na satisfação de pretensões revisionais postas em juízo. Apenas se tem de
adequar o procedimento, com a preservação do contraditório dado as partes que invocam a
atividade jurisdicional desta Corte."
4. "A eg. Segunda Seção, por unanimidade, deliberou por atribuir à presente reclamação a
qualidade de controvérsia repetitiva, nos termos do art. 543-C do CPC, por analogia,
admitindo amicus curiae, bem como estender os efeitos da liminar concedida, para
suspender todos os processos em trâmite nos Juizados Especiais e Turmas
Recursais, exclusivamente na parte em que, sem pedido, tenham condenado as
instituições financeiras ao pagamento de indenizações a título de danos sociais em favor de
terceiros estranhos à lide.
ProcessoTribunal de OrigemRRCÓrgão JulgadorRelatorData de AfetaçãoJulgado emAcórdão
Publicado emEmbargos de DeclaraçãoTrânsito em JulgadoRcl 12062/GO TRECINão2ª
SeçãoRAUL ARAÚJO19/12/2013
12/11/201420/11/2014-12/02/2015

Última atualização: 10/07/2018

6.8. Tema 932 (ERESP nº 1.532.514/SP) transitado em julgado em 10/05/2017


ÁGUA E ESGOTO – PRESCRIÇÃO REPETIÇÃO INDÉBITO CC/2002 E CC/1916 REsp Prazo prescricional na vigência
do Código Civil de 2002 na repetição de indébito pelos serviços de fornecimento de água e esgoto. Merito julgado: O prazo
prescricional para as ações de repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto cobradas indevidamente é
de: (a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916; ou (b) 10 (dez) anos, tal como previsto no art. 205 do
Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal, estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002.
Trecho do acórdão: A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de
alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; e
inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A
discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se
enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação
contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica .
1532514 JULGADO 08/06/2015 10/05/2017 17/05/2017 EDiv PENDENTES 85561 NÃO

6.9. TEMA 31 (RESP nº 1.061.530/RS) transitado em julgado em 13/05/2010


0031 BANCO - CONTRATOS - CADASTRO PROTEÇÃO CRÉDITO - INSCRIÇÃO ANTECIPAÇÃO REsp
Discussões em contratos bancários - tema 8. Mérito julgado: A abstenção da INSCRIÇÃO em cadastro de
inadimplentes, requerida em ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, somente será deferida se, cumulativamente: i)
a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a
cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ;
iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente
arbítrio do juiz. 1061530 TRANSITADO EM JULGADO 19/08/2008 25/11/2009 01/12/2009 13/05/2010
85393 NÃO

6.10. Tema 32 (RESP nº 1.061.530/RS) julgado em 10/05/2017


BANCO - CONTRATOS - CADASTRO PROTEÇÃO CRÉDITO - INSCRIÇÃO ANTECIPAÇÃO REsp Discussões em
contratos bancários - tema 8. Mérito julgado: A abstenção da INSCRIÇÃO em cadastro de inadimplentes,
requerida em ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for
fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança
indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver
depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz.
1061530 TRANSITADO EM JULGADO 19/08/2008 25/11/2009 01/12/2009 13/05/2010 85393 NÃO

6.11. Tema 33 (REsp nº 1.061.530/RS) transitado em julgado em 13/05/2010


33 - BANCO - CONTRATOS - CADASTRO PROTEÇÃO CRÉDITO - MANUTENÇÃO ANTECIPAÇÃO REsp
Discussões em contratos bancários - tema 10. Mérito julgado: A abstenção da MANUTENÇÃO em cadastro de
inadimplentes, requerida em ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for
fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na
aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou
for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 1061530 TRANSITADO EM JULGADO 19/08/2008
25/11/2009 01/12/2009 13/05/2010 85395 NÃO

6.12. Tema 428 (REsp nº 1.185.070/RS) julgado em 27/10/2010


0428 PIS COFINS - ENERGIA ELÉTRICA - REPASSE CONSUMIDOR REsp Legalidade do repasse aos
consumidores do PIS e COFINS nas faturas de fornecimento de energia elétrica, com a consequente
devolução dos valores indevidamente cobrados. Mérito julgado: É legítimo o repasse às tarifas de
energia elétrica do valor correspondente ao pagamento do PIS e da COFINS devido pela concessionária.
1185070 JULGADO 02/08/2010 27/10/2010 04/11/2010 RE PENDENTE 85209 NÃO.

6.13. Tema 55 (REsp nº 1067237/SP) transitado em julgado em 29/10/2009


0055 SFH - CAUTELAR - SUSPENSÃO DL 70/66 E INSCRIÇÃO NOME DEVEDOR CADASTRO PROTEÇÃO
CRÉDITO REsp SFH - matérias: possibilidade de concessão de tutela cautelar para suspender a execução
extrajudicial do Decreto 70/66 e impedir a inscrição do nome do devedor, quando o mutuário consignar
os valores que entender devidos. Mérito julgado: 1) a suspensão da execução na forma do Decreto-lei
70/66 é possível, uma vez preenchidos os requisitos para a concessão da tutela cautelar,
independentemente de caução ou do depósito de valores incontroversos, desde que: a) haja discussão
judicial contestando a existência integral ou parcial do débito; b) essa discussão esteja fundamentada
em jurisprudência do STJ ou do STF; 2) a exclusão do nome do devedor dos cadastros de inadimplência
somente será deferida se, cumulativamente (conforme decidido no REsp 1.061.530/RS): houver ação
fundada na existência integral ou parcial do débito; ficar demonstrado que a alegação da cobrança
indevida se funda na aparência do bom direito; e houver depósito do valor incontroverso ou for
prestada a caução fixada pelo juiz. 1067237 TRANSITADO EM JULGADO 11/02/2009 24/06/2009
23/09/2009 29/10/2009 85411 NÃO

7. ABUSO DE DIREITO
“A responsabilidade civil no Código Civil de 1916 era alicerçada em um único conceito: o de ato ilícito
(art. 159). Assim, havia uma única pilastra a sustentar a construção. Por outro lado, a responsabilidade
civil, no Código Civil de 2002, é baseada em dois conceitos: o de ato ilícito (art. 186) e o de abuso de
direito (art. 187).” TARTUCE, Flávio. Manual de

“Amplia-se a noção de ato ilícito, para considerar como precursor da responsabilidade civil aquele ato
praticado em exercício irregular de direitos, ou seja, o ato é originariamente lícito, mas foi exercido fora
dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes. É
a redação desse importante comando legal:

‘Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.’” TARTUCE,
Flávio. Manual de
“A definição de abuso de direito está baseada em quatro conceitos legais indeterminados, cláusulas
gerais que devem ser preenchidas pelo juiz caso a caso: a) fim social; b) fim econômico; c) boa-fé; d)
bons costumes. TARTUCE, Flávio. Manual de

“O conceito de abuso de direito é, por conseguinte, aberto e dinâmico, de acordo com a concepção
tridimensional de Miguel Reale, pela qual o Direito é fato, valor e norma. O aplicador da norma, o juiz
da causa, deverá ter plena consciência do aspecto social que circunda a lide, para aplicar a lei,
julgando de acordo com a sua carga valorativa. Mais do que nunca, com o surgimento e o acatamento
do abuso de direito como ato ilícito pelo atual Código Civil, terá força a tese pela qual a atividade do
julgador é, sobretudo, ideológica. TARTUCE, Flávio. Manual de

Princípio da eticidade, eis que o atual Código Civil prevê as consequências do ato ilícito para a pessoa
que age em desrespeito à boa-fé, aqui prevista a boa-fé de natureza objetiva, relacionada com a
conduta leal, proba e integradora das relações negociais. O art. 187 do CC/2002 consagra a função de
controle exercida pela boa-fé objetiva, fazendo com que o abuso de direito esteja presente na esfera
contratual, ou seja, da autonomia privada. TARTUCE, Flávio. Manual de

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: MÉTODO,
2015. 4.1. conceitos básicos da responsabilidade civil".

Maior eficácia que a lei


Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:
I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e
que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos
juizados especiais do respectivo Estado ou região;
II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no
território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
§ 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº
13.256, de 2016) (Vigência)
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº
13.256, de 2016) (Vigência)

O conceito de abuso de direito mantém íntima relação com o princípio da socialidade, adotado pela atual codificação, uma
vez que o art. 187 do CC faz referência ao fim social do instituto jurídico violado. Seguindo esta concepção, social por
excelência, cite-se o artigo Critérios de fixação da indenização do dano moral, de autoria de Regina Beatriz Tavares da Silva,
constante da obra Questões controvertidas no novo Código Civil, v. I, de 2003. Nesse trabalho, a doutrinadora afirma que “é
sociológica a visão da responsabilidade civil” {Questões..., 2003, p. 261). TARTUCE, Flávio. Direito civil, direito das
obrigações e responsabilidade civil. 12. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2017, p. 395.
8. TEMA 929/2017

No mesmo sentido: tema 954/2016

9. LEGISLAÇÃO
Art. 1.531 do CC de 1916. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar o
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que
lhe exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. (Vide Decreto do
Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).
Art. 940 do CC de 2002. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que
dele exigir, salvo se houver prescrição.
Art. 939 do CC. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em
que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a
descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.
Art. 941 do CC de 2002. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o
autor desistir da ação ANTES DE CONTESTADA A LIDE, salvo ao réu o direito de haver
indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Art. 42 do CDC. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a


ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do
indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e
juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Da mesma forma como se afirmou no comentário ao artigo precedente, é preciso, para que incida a pena, que tenha havido
cobrança judicial, ao revés do que prevê o art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90, aplicável para quando se cuide de
dívida de consumo. (PELUSO, Cezar. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 4.
cd. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. P. 939).
Para a responsabilização presente, havia sido sumulado, ainda sob a égide do CC/1916, o entendimento de que a sanção
somente pudesse ser exigida quando a cobrança indevida ou excessiva dimanasse de má-fé do credor (Súmula n. 159 do
STF), orientação a que não se acede, reiterando-se, como já dito em comentário ao art. 939, que melhor se considera que
incida a penalidade por princípio, ressalvando-se ao credor apenas a demonstração de que foram tomadas todas as medidas
razoáveis esperadas para evitar a ocorrência, mesmo assim consumada. Veja-se, a propósito, a observação de Caio Mário de
que já o anterior art. 1.531 parecia haver abraçado a teoria objetiva (Responsabilidade civil, 9. ed. Rio de Janeiro, Forense,
1999, p. 176), na verdade, segundo o mesmo autor, abrandando-se esse rigor na hermenêutica dada à exacerbação da
penalidade, mas valendo a advertência de Aguiar Dias de que, no caso concreto, se exagerada a pena, deveria caber ao juiz
sua redução por equidade, para a hipótese concreta (Da responsabilidade civil, 4. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1960, v. II, p.
521). (PELUSO, Cezar. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 4. cd. rev. e atual. -
Barueri, SP: Manole, 2010. P. 939).

Data de Aprovação

Sessão Plenária de 13/12/1963

10. DOUTRINA

10.1. A favor
Comentando o artigo 939, que trata de cobrança de dívida ainda não vencida:
“No sistema do Código Civil, sempre se entendeu, majoritariamente, que a cobrança prematura, para justificar as sanções
aplicáveis, deveria provir de conduta maliciosa, sob pena de inibir o ajuizamento de demandas. Melhor, porem, é a
orientação da legislação do consumidor, que exime da penalidade o credor apenas quando ele demonstre que a cobrança
derivou de engano justificável, quer dizer, aquele que, a despeito de todas as cautelas razoáveis exercidas, acabou por
se manifestar (cf. Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do projeto, 7. ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 349). Alias, já na vigência do CC/1916, Aguiar
Dias sustentava que o autor de cobrança de divida não vencida, e também de divida já paga, objeto do artigo seguinte,
deveria responder não só por dolo mas já, e ao menos, por mera culpa, via de regra por imprudência, inclusive
presumida, malgrado de forma relativa, permitindo-se-lhe demonstrar erro escusável (Da responsabilidade civil, 4.
ed. Rio de Janeiro, 1960, v. II, p. 518). Também Caio Mario defendia, já antes do Código Civil de 2002, tratar-se de
caso de ato ilícito indenizável por culpa presumida do credor, no mínimo, porque ele sabe ou deveria saber qual a
data de vencimento da obrigação (Responsabilidade civil, 9. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 175)”. (GODOY, C.
L. B.. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência (arts. 653-853 e 927-954). In: Ministro Cezar Peluso. (Org.).
Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. São Paulo S.P.: Manole, 2010, v. , p. 938).
MARIA HELENA DINIZ1 em seu Código Civil Anotado:

“O artigo 940 do Código Civil estabelece uma sanção civil de direito material ou substantivo, e não de direito formal ou
adjetivo, contra demandantes abusivos, como a dos arts 16 a 18 do Código de Processo Civil.
(...)
Essa responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é
o interesse do particular e, em sua natureza, é compensatória, por abranger reparação de dano, sendo uma forma de
liquidação do prejuízo decorrente de cobrança indevida. Por isso tem dupla função: garantir o direito do lesado à segurança,
protegendo-o contra exigências descabidas, e servir de meio de reparar o dano, exonerando o lesado do ônus de provar a
ocorrência da lesão.

No segundo caso, art. 940 do CC, presume-se a má-fé do credor que pretende receber dívida já paga ou que pede mais do
que lhe é devido. Se pretender receber dívidas já pagas, arcará com o dobro que houver cobrado. Se pedir a mais, responderá
exatamente com o valor que pretende receber. Nas duas situações descritas, o devedor poderá exigir a indenização por meio
da reconvenção, segundo vinha entendendo a doutrina majoritária. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem dispensado
a reconvenção ou uma ação autônoma para exercício de tal direito, posição que deve ser mantida sob a égide do Novo CPC,
especialmente porque o primeiro aresto a seguir diz respeito a julgamento em incidente de recursos repetitivos:
Nas duas situações descritas, o devedor poderá exigir a indenização por meio da reconvenção, segundo vinha entendendo a
doutrina majoritária. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem dispensado a reconvenção ou uma ação autônoma para
exercício de tal direito, posição que deve ser mantida sob a égide do Novo CPC, especialmente porque o primeiro aresto a
seguir diz respeito a julgamento em incidente de recursos repetitivos:
“Recursos especiais. Demanda postulando a declaração de incidência de correção monetária sobre as parcelas pagas a
consórcio e a respectiva restituição dos valores. Acórdão estadual que considerou incidentes juros de mora, sobre os valores
remanescentes a serem devolvidos aos autores, desde o 31.º dia após o encerramento do grupo consorcial, bem como aplicou
a sanção prevista no artigo 1.531 do Código Civil de 1916 (atual artigo 940 do Código Civil de 2002) em detrimento do

1
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p.552.
demandante que não ressalvara os valores recebidos. 1. Insurgência dos consorciados excluídos do grupo. 1.1. Controvérsia
submetida ao rito dos recursos repetitivos (artigo 543C do CPC): A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por
cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no
artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação
autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de máfé do credor. 1.2. Questão
remanescente. Apesar do artigo 1.531 do Código Civil de 1916 não fazer menção à demonstração da máfé do demandante, é
certo que a jurisprudência desta Corte, na linha da exegese cristalizada na Súmula 159/STF, reclama a constatação da prática
de conduta maliciosa ou reveladora do perfil de deslealdade do credor para fins de aplicação da sanção civil em debate. Tal
orientação explicase à luz da concepção subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado. Precedentes. 1.3. Caso
concreto. 1.3.1. A Corte estadual considerou evidente a máfé de um dos autores (à luz das circunstâncias fáticas constantes
dos autos), aplicandolhe a referida sanção civil e pugnando pela prescindibilidade de ação autônoma ou reconvenção. 1.3.2.
Consonância entre o acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte acerca da via processual adequada para pleitear a
incidência da sanção civil em debate. Ademais, para suplantar a cognição acerca da existência de máfé do autor especificado,
revelarseia necessária a incursão no acervo fáticoprobatório dos autos, providência inviável no âmbito do julgamento de
recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/ST. (…)” (STJ, REsp 1.111.270/PR, 2.ª Seção, Rel. Min. Marco Buzzi, j.
25.11.2015, DJe 16.02.2016).
Esse destaque é fundamental diante de uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial importante. Mais uma vez são
pertinentes os esclarecimentos de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, que participaram da assessoria do Deputado
Fiuza na elaboração final do vigente Código Civil e que anotam em relação ao art. 941 do CC: “O acréscimo da cláusula
final, ao que parece, espanca a controvérsia anteriormente existente no que tange à necessidade de se provar o dolo ou a má-
fé do autor da ação e ainda o prejuízo sofrido pelo réu, para que sejam aplicadas as penas dos artigos 939 e 940, conforme
vinha se firmando a jurisprudência dominante. Esses dispositivos, na verdade, apenas prefixam o valor da indenização
decorrente da prática de um ato ilícito, consistente na cobrança indevida de dívida que ainda não se venceu ou que já foi
paga. Essa responsabilidade do autor da ação é subjetiva, fundada na culpa em sentido amplo, que tanto engloba o dolo, como
a culpa em sentido estrito. Assim, para a aplicação pura e simples dos artigos 939 e 940, não há necessidade de se provar o
dolo do autor da ação, nem muito menos o prejuízo do réu, evidente e manifesto nesses casos, até mesmo sob o aspecto
moral, sendo suficiente a prova da culpa estrita (negligência, imprudência ou imperícia). Entretanto, para cumulação dessas
sanções com a indenização ampla, por perdas e danos, é imprescindível a comprovação do prejuízo efetivamente sofrido”
(ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil…, 2005, p. 407). Este autor concorda que com a
propositura da demanda, nos termos do art. 940 do CC, presumese a conduta maliciosa do agente. Mas por uma questão
lógica a responsabilidade não seria subjetiva, mas objetiva quando a ação é proposta. Primeiro, porque o credor assume um
risco quando promove a demanda. Segundo, porque é flagrante o seu abuso de direito, nos termos do art. 187 do CC, pois
promove lide temerária, violando a boa-fé objetiva, inclusive de natureza processual. É importante lembrar que, conforme o
Enunciado n. 37 do CJF/STJ, a responsabilidade decorrente desse exercício irregular de direito é objetiva. (TARTUCE,
Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil . 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. v. 1. P 676..)

Este dispositivo, bem como os art. 940 e 941, são formas de liquidação do dano acarretado por cobrança
indevida, que é avido como ato ilícito. Segundo tais dispositivos, presume-se a culpa do agente na
prática desse ilícito, cuja indenização é preestabelecida. Há expressiva jurisprudência pela qual a vítima
deve provar a malícia ou dolo do autor da ação, sob pena de não serem aplicadas as sanções neste
dispositivos comidads, inclusive sumulada sob a égide do Código Civil anterior (Súmula 159 do STF).
Argumenta-se que a aplicação pura e simples de tais dispositivos criaria graves entraves ao direito de
acionar, pelo recio dos litigantes quanto à aplicação das penalidades deles constantes (STJ, 3ª T., REsp
184.822/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 14-10-1999; STJ, 3ª T., REsp 171.393/SP, Rel
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 16-8-1999; STJ, 3 T., REsp 99.683/MT, Rel. Min. Eduardo
Ribeiro, j. em 25-11-1997). Críticas severas são realizadas a esse pensamento jurisprudencial baseadas
nos princípios que norteiam a responsabilidade civil, na qual seus pressupostos são tanto o dolo quanto
a culpa em sentido estrito: negligencia, imperícia e imprudência, de modo que sem sentido estabelecer
uma exceção a tais princípios, impondo-se à vítima a difícil prova da intensão do autor da ação (dentre
os defensores da aplicação do dispositivo sem a necessidade de demonstração do dolo, v. José de Aguiar
Dias, Da responsabilidade civil, 6 ed., Rio de Janeiro Forense, 1979, v. 1, p. 96-104). Como ato ilícito
praticado, a responsabilidade civil pela cobrança indevida recebe nestes dispositivos uma prefixação do
valor da indenização. (TAVARES DA SILVA, R. B.. Código Civil comentado . 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 907/908).

Miguel Reale apud GONÇALVES: “Pois bem, quando a estrutura ou natureza de um negócio jurídico - como o de transporte,
ou de trabalho, só para lembrar os exemplos mais conhecidos - implica a existência de riscos inerentes à atividade
desenvolvida, impõe- -se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa. Ao reconhecê-lo,
todavia, leva-se em conta a participação culposa da vítima, a natureza gratuita ou não de sua participação no evento, bem
como o fato de terem sido tomadas as necessárias cautelas, fundadas em critérios de ordem técnica. Eis aí como o
problema é posto, com a devida cautela, o que quer dizer, com a preocupação de considerar a totalidade dos fatores
operantes, numa visão integral e orgânica, num balanceamento prudente de motivos e valores”. (REALE, Miguel. Diretrizes
gerais sobre o Projeto de Código Civil, in Estudos de filosofia e ciência do direito, Saraiva, 1978, p. 176-7) apud Gonçalves,
p. 61.

10.2. Contra

“a pena é tão grande e tão desproporcionada que só mesmo diante de prova inconcussa e irrefragável
do dolo deve ser aplicada” ()
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO in “Curso de Direito Civil”, 5o volume, 33a edição, Editora Saraiva, São Paulo,
2001, p. 420, nos seguintes, abaixo grifados:
a) “sem prova de má-fé da parte do credor, que faz a cobrança excessiva, não se comina referida penalidade. A pena é
tão grande e tão desproporcionada que só mesmo diante de prova inconcussa e irrefragável de dolo deve ela ser aplicada”. É
de se lembrar, outrossim, que os embargos foram julgados parcialmente procedentes pela revelia do embargado, portanto há
presunção somente relativa das alegações do embargante;
b) “a cominação tanto pode ser pedida por via reconvencional, como por ação autônoma, não por simples contestação”.

“2. Aplicação da penalidade do CC 940. Para tanto, o devedor deverá ajuizar reconvenção ou pedido contraposto, conforme o
caso, ou mesmo propor ação autônoma em autos distintos, requerendo a aplicação da penalidade em questão. Sobre aplicação
ex officio, pelo juiz, do CC 940, v. casuística abaixo, verbete ‘Dívida já paga’” e “fpr,a de ´pstiça
Ap da cc 940. A aplicção da sanção civil do paamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominaçaõa
encartada no CC/1916 1531, reproduzid no CC 940) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da
propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração da má-fé do credor 1.2.
questão remanescente. Apesar do CC/1916 1531 não fazer menção à demonstração da má-fé do demandante, é certo que a
jurisprudencida desta Corte, na linha da exegese cristalizada na STF 159, reclama a constatação da prática de conduta
maliciosa ou reveladora do perfil de deslealdade do credor para fins de aplicação da sanção civil em debate. Tal orientação
explica-se à luz da concepção subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado. Preendetes (STJ, 2ª Seção, REsp
1111270-PR, Rel. Min, Marco Buzzi, j. 25.11.2015, DJUE 16.2.2016). Acórdão Submetido à resgras do CPC/1973 543-C
(CPC 1036 e da Res. Stj 8/08. Ap9150209-13.2009.8.26.0000, rel. des. Hamid Bdine, v.u., j. 16.7.2012).
Prova da má-fé. Não se pode cogitar da pena prevista no CC/1916 1531 (CC 940), quando não há prova da má-fé (RT
235/466)
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2017. P. 1493/1494.

Lembra GONÇALVES, p. 79, citando Aguiar Dias: “E aplaudia a orientação jurisprudencial que exigia prova da malícia do
autor para aplicação da pena, mencionando acórdão que argumentava com o fato de, a julgar contra a orientação dominante,
estarem os tribunais criando entraves ao direito de acionar, pelo receio em que ficariam os litigantes de pagar em
dobro, no caso de ser julgado improcedente o pedido”.

A interpretação menos atenta dos arts. 939 a 941 pode levar à conclusão de que, a exemplo da generalidade dos atos ilícitos,
as práticas irregulares ali definidas se caracterizam tanto por dolo quanto por culpa stricto sensu, quando na realidade a lição
da experiência nos revela que a incidência da sanção penal deve incidir apenas nas condutas dolosas. Se assim não fora, ter-
se-ia um desestímulo para muitos credores pleitearem em juízo, dado que, especialmente em se tratando de quantias vultosas,
a eventual condenação poderia ter efeito desastroso no patrimônio do autor da ação. (NADER, Paulo Curso de direito civil,
volume 7: responsabilidade civil. / Paulo Nader. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 288).

11. JURISPRUDENCIA

11.1.1. repetitivos

11.1.1.1. Tema 622 - REsp 1111270 / PR – 22/11/2015


Evidencia-se a construção jurisprudencial que culminou na afetação, no rito dos recursos repetitivos, do tema 622, em
1/3/2013, cujo trânsito em julgado se operou em 16/8/2016. Desvela-se como o único recurso repetitivo que afetou o tema da
cobrança indevida e o pagamento em dobro que transitou em julgado, sendo a tese firmada:

“A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida


já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916,
reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na
própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de
reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor”. 2
As fundamentações para a firmação dessa tese são: (a) é imprescindível a demonstração da má-fé do credor, pela Súmula 159
do STF3; (b) não há menção expressa no artigo 1.531 do CC/1916 da comprovação da malícia4; (c) trata-se de sanção civil5;
(d) que a norma deve ser interpretada analogicamente às regras dispostas no artigo 16, 17 e 18 do CPC, que tratam da má-fé
processual6; (e) que a boa-fé, o interesse público e a dignidade da justiça incumbem ao juiz a condenação do autor ao
pagamento em dobro, mas somente quando imbuído de má-fé7 e (f) que deve ser mantida a inteligência do Código revogado
de que o abuso tem concepção subjetiva8.

2
Disponível em http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?&l=10&i=1&tt=T. Acesso em
18/11/2017.
3
“Apesar do artigo 1.531 do Código Civil de 1916 não fazer menção à demonstração da má-fé do demandante, é
certo que a jurisprudência desta Corte, na linha da exegese cristalizada na Súmula 159/STF, reclama a constatação
da prática de conduta maliciosa ou reveladora do perfil de deslealdade do credor para fins de aplicação da sanção
civil em debate” e “Cuida-se de sanção civil de direito material, consubstanciada em uma obrigação pecuniária de
natureza compensatória, que apresenta dupla função: ‘garantir o direito do lesado à segurança, protegendo-o contra
exigências descabidas e servir como meio de reparar o dano, exonerando o lesado do ônus de provar a ocorrência da
lesão’ (...)".
4
Vide nota 28.
5
Vide nota 28.
6
“Ambas são voltadas à punição dos demandantes que se utilizam do processo judicial para consecução de objetivo
ilegal, afigura-se coerente a exegese no sentido da aplicação analógica da regra disposta no caput do artigo 18 do
CPC (...)” e “Em que pese a aludida sanção estar inserida em norma de direito material, constata-se que sua
transgressão se dá por meio de um exercício abusivo do direito de ação, assim como ocorre em algumas das
condutas tipificadas nos artigos 16 e 17 do CPC, o que autoriza a interpretação analógica acima destacada, a
despeito da diversidade dos objetos jurídicos tutelados”.
Sobre a litigância de má-fé, vide o capítulo 6.3. desta pesquisa.
7
“Nessa ordem de ideias, resguardando a boa-fé nas relações jurídicas e o interesse público de garantia da dignidade
da justiça, incumbirá ao juiz, inclusive de ofício, a condenação do autor (imbuído de má-fé) ao pagamento em dobro
ou do equivalente exigido a maior em virtude da conduta ilícita descrita no artigo 1.531 do Código Civil de 1916
(artigo 940 do Código Civil de 2002)”.
8
“Exegese cristalizada na Súmula 159/STF, reclama a constatação da prática de conduta maliciosa ou reveladora do
perfil de deslealdade do credor para fins de aplicação da sanção civil em debate. Tal orientação explica-se à luz da
concepção subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado”.
11.1.1.2. Tema 953 - REsp 1388972 / SC - 08/02/2017
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 -
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA ANTE A ABUSIVIDADE DE
COBRANÇA DE ENCARGOS - INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA VOLTADA À PRETENSÃO DE COBRANÇA
DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS 1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015.

1.1 A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa
pactuação.

2. Caso concreto: 2.1 Quanto aos contratos exibidos, a inversão da premissa firmada no acórdão
atacado acerca da ausência de pactuação do encargo capitalização de juros em qualquer periodicidade
demandaria a reanálise de matéria fática e dos termos dos contratos, providências vedadas nesta esfera
recursal extraordinária, em virtude dos óbices contidos nos Enunciados 5 e 7 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.

2.2 Relativamente aos pactos não exibidos, verifica-se ter o Tribunal a quo determinado a sua
apresentação, tendo o banco-réu, ora insurgente, deixado de colacionar aos autos os contratos, motivo
pelo qual lhe foi aplicada a penalidade constante do artigo 359 do CPC/73 (atual 400 do NCPC), sendo
tido como verdadeiros os fatos que a autora pretendia provar com a referida documentação, qual seja,
não pactuação dos encargos cobrados.

2.3 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível tanto a compensação de


créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de
erro no pagamento, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito. Inteligência da
Súmula 322/STJ.

2.4 Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem
caráter protelatório. Inteligência da súmula 98/STJ.

2.5 Recurso especial parcialmente provido apenas ara afastar a multa imposta pelo Tribunal a quo.

(REsp 1388972/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe
13/03/2017)
Inteiro teor: “Todavia, para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou
leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o
que não ocorreu na espécie, porquanto, segundo o Tribunal a quo, o tema da repetição em dobro sequer foi devolvida para
apreciação. Dessa forma, deve ser mantida a repetição do indébito de forma simples”.

11.1.1.3. Tema 929 – RESP 1.585.736/RS – 14/06/2017.


11.1.1.4. tema 939 - REsp 1551968 / SP – transito 16/02/2017
Discute-se a legitimidade passiva da incorporadora (promitente vendedora) para responder pela restituição da comissão de
corretagem e da taxa de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), sob o fundamento da abusividade da transferência
desses encargos ao consumidor.
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE PELO CPC/1973.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. PROCESSAMENTO PELO CPC/2015. CORRETAGEM.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. I - RECURSO ESPECIAL
DA INCORPORADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRESCRIÇÃO E
CASO FORTUITO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. II - RECURSO ESPECIAL ADESIVO
DOS CONSUMIDORES. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ATRASO DA OBRA. CURTO PERÍODO. MERO
INADIMPLEMENTO. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ÓBICE DA SÚMULA 7/STF. REPETIÇÃO EM
DOBRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. III - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO
CPC/2015: 3.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder a
demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e
de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. IV.
RECURSO ESPECIAL DA INCORPORADORA: 4.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de
ilegitimidade passiva. 4.2. Incidência do óbice da Súmula 284/STF no que tange às alegações de prescrição e de caso fortuito,
tendo em vista o caráter genérico das razões recursais. V. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES: 5.1.
Inocorrência de abalo moral indenizável pelo atraso de alguns meses na conclusão da obra, em razão das circunstâncias do
caso concreto. 5.2. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ, no que tange à pretensão de condenação da incorporadora ao
pagamento de indenização por lucros cessantes durante o curto período do atraso na entrega da obra. 5.3. Inadmissível
recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal 'a
quo' (Súmula 211/STJ). 5.4. Ausência de prequestionamento da questão referente à repetição em dobro dos valores da
comissão de corretagem e do serviço de assessoria imobiliária. VI - RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (REsp
1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe
06/09/2016)

11.2. Favor

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART.


535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA
INDEVIDA. ENERGIA ELÉTRICA. PRAZO PRESCRICIONAL. DECENAL. DEVER DE INFORMAÇÃO.
VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO. COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. SÚMULA 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte entende que
se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja
destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao
fornecedor. 5. Consoante a jurisprudência do STJ, é cabível a devolução em dobro de valores indevidamente cobrados a
título de tarifa de água e esgoto, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, salvo comprovação de engano
justificável. Entretanto, a verificação da presença de tal requisito enseja o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é
inviável em recurso especial devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp
1250347/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017)

“Apelação – Indenização – Cobrança indevida – Repetição de indébito – Aplicabilidade do CDC em detrimento do artigo
940, do Código Civil – Perfeito enquadramento das partes no conceito de consumidora e fornecedora. Concessionária de
Serviço Público presta serviço tarifado e de utilização facultativa, constituindo relação do consumo, consoante precedentes do
STJ. Responsabilidade objetiva pela prestação de serviço defeituoso e abuso do direito de cobrança. Repetição de indébito
plausível, nos termos do artigo 42, § único do CDC. Sentença mantida integralmente. Recurso improvido” (TJSP, Apelação
72884014, Acórdão 3400644, São Paulo, 37.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Eduardo Almeida Prado Rocha de
Siqueira, j. 26.11.2008, DJESP 09.01.2009).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. TARIFA. COBRANÇA INDEVIDA.


DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO
INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CULPA OU MÁ-FÉ. ENGANO JUSTIFICÁVEL. PRECEDENTES. 1. A controvérsia
dos autos cinge-se à aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (restituição em dobro). O
escopo do mencionado artigo é evitar a inclusão de cláusulas abusivas e nulas que permitam que o fornecedor de produtos e
serviços se utilize de métodos constrangedores de cobrança. 2. Na hipótese dos autos, a cobrança indevida se deu em
razão de interpretação equivocada de legislação estadual (Decreto estadual n. 21.123/83), com o consequente
enquadramento incorreto da entidade recorrente, o que, nos termos dos mais recentes precedentes desta Corte, afasta
a atração do referido artigo. 3. Caracterizado engano justificável na espécie, notadamente porque o Tribunal de origem,
apreciando o conjunto fático-probatório, não constatou a presença de culpa ou má-fé, é de se afastar a repetição em
dobro. 4. Precedentes: REsp 1.099.680/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.3.2011; AgRg no
REsp 1.105.682/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.2.2011; AgRg no REsp 1.151.496/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.12.2010. Embargos de divergência improvidos. (EREsp 1155827/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2011, DJe 30/06/2011)
Teor: Na hipótese, há que se afastar a repetição em dobro, porquanto a incidência do art. 42, parágrafo único, do CDC
depende da existência de culpa ou má-fé na cobrança, sem a qual não se aplica a devolução em dobro de valores
indevidamente exigidos do consumidor.

APELAÇÃO – COBRANÇA – DÉBITO INEXIGÍVEL – COISA JULGADA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – PROVA DA


MÁ-FÉ INEXIGÍVEL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ REPELIDA – REFORMA PARCIAL – GRATUIDADE. - Deferimento
da gratuidade – artigo 98, do Código de Processo Civil – elementos capazes de indicar a incapacidade de arcar com as custas
do processo sem prejuízo da subsistência; - Cobrança indevida (matéria preclusa) que denota a aplicação do artigo 940, do
Código Civil, que prescinde da prova da má-fé do fornecedor. Silêncio eloquente da norma que não menciona a
exigência de má-fé, dedutível da natureza da cobrança indevida (ajuizamento de débito abrangido em outra demanda, em
que fora declarada a inexigibilidade) – impositiva a restituição em dobro; - Cobrança indevida que não se confunde com
litigância de má-fé, sanção própria, não verificada a conduta processual capaz de ensejar o pedido de aplicação da multa por
litigância de má-fé. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação 1006362-59.2014.8.26.0309, 27ª Câmara
Extraordinária de Direito Privado, relator desembargador Maria Lúcia Pizzotti, data de julgamento 16/10/2017).
[ação monitória de Instituto DE Educação Ângelo Cremonti LTDA contra Norma Cerazza Gomes. Ação que tramitou perante
a 5 Vara Cível proposta entre as mesmas partes, discutiu-se a cobrança das mesmas mensalidades.]
Percebi que qualquer má-fé pune-se com o 940. Não apenas na cobrança. Aliás, se apenas na cobrança não é
entendida como, mas deve haver um comportamento paralelo mais grave.

11.3. Contra

11.3.1.1. 23/03/2007 - Informativo nº 0314


PRIMEIRA TURMA
COBRANÇA INDEVIDA. CREDOR. PROVA. MÁ-FÉ. TRIBUTO PAGO.
Cabe ao credor a prova da má-fé, dolo ou malícia de cobrança em dobro por dívida já paga ou pagamento equivalente a valor
superior do que é devido. Precedentes citados: REsp 184.822-SP, DJ 13/12/1999; REsp 697.133-SP, DJ 7/11/2005; REsp
550.922-SE, DJ 27/11/2006, e AgRg no Ag 501.952-SC, DJ 12/4/2004. REsp 446.724-DF, Rel. Min. Denise Arruda, julgado
em 20/3/2007.

11.3.1.2. 05 /09/2008 - Informativo nº 0366


QUARTA TURMA
CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNCIONÁRIO.
Trata-se de ação para obter indenização por danos morais por cobrança indevida de serviços não contratados e inscrição em
cadastros de proteção ao crédito. Citada por mandado, a ré manteve-se revel, com sentença julgada procedente, fixando a
indenização dos danos morais acrescida do dobro do valor cobrado indevidamente, cancelados os registros. Entretanto, foi
cassada a sentença por considerar-se nula a citação realizada na sede da ré e recebida por funcionária sem poderes. No caso, a
Turma reiterou o entendimento da validade da citação de pessoa jurídica por meio de funcionário identificado como
representante da empresa. Precedentes citados: REsp 744.643-SC, DJ 12/3/2007; REsp 739.397-RJ, DJ 2/8/2007, e REsp
234.577-MG, DJ 18/3/2002. REsp 931.360-MA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/9/2008.

11.3.1.3. 07/11/2008.Informativo nº 0375


PRIMEIRA TURMA
FORNECIMENTO. ÁGUA. REDE. ESGOTO. RESTITUIÇÃO. DOBRO.
O acórdão do TJ determinou a restituição de valores referentes a tratamento de esgoto que era cobrado na mesma razão do
volume de água fornecido pela sociedade empresarial concessionária de água, cujo conteúdo, em torno de 20% do volume
utilizado, perder-se-ia pelo uso, não podendo ser tarifado. O recorrente sustenta que pagou tarifa em excesso em razão de
cobrança indevida, incidindo, portanto, o art. 42 do CDC, que determina a restituição em dobro dos valores devidos. Sustenta,
também, que os honorários devem ser calculados com base no valor da condenação (art. 20, § 3º, do CPC), e não pela
equidade, nos termos do § 4º do mencionado dispositivo. Assim, a controvérsia cinge-se à configuração do engano
justificável, a incidir, ou não, a restituição em dobro. O Tribunal a quo afastou a incidência do mencionado art. 42 pela
ausência de má-fé da recorrida. Entretanto, para o Min. Relator, tal entendimento não deve prevalecer, isso porque não é só
pela má-fé que se configura hipótese de restituição em dobro. Para a incidência do artigo, basta a culpa. No acórdão
recorrido, não foi demonstrado o engano justificável. É de rigor a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente,
nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Quanto aos honorários, devem ser calculados nos termos do art. 20, § 3º, do
CPC, incidindo sobre o valor da condenação, não sobre o valor da causa. Precedentes citados: REsp 1.025.472-SP, DJ
30/4/2008, e REsp 263.229-SP, DJ 9/4/2001. REsp 1.085.947-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 4/11/2008.

11.3.1.4. 20/03/2009.- Informativo nº 0387


TERCEIRA TURMA
RESTITUIÇÃO. VALORES INDEVIDOS. PRESCRIÇÃO.
Trata-se de REsp em que a questão cinge-se em determinar se o prazo prescricional do art. 27 do CDC é ou não aplicável na
hipótese em que consumidor pleiteia a restituição de valores cobrados indevidamente por fornecedor de serviços e se o
deferimento do pedido de devolução em dobro de tais valores depende ou não da verificação da má-fé do fornecedor. O
tribunal a quo, considerando que o art. 27 do CDC seria aplicável à espécie, entendeu que a restituição de valores pleiteada
pelo recorrente somente poderia alcançar os cinco anos que antecederam a propositura da ação. Para a Min. Relatora,
contudo, não se trata, no caso, de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, requisito essencial para
incidir a regra de prescrição prevista no mencionado dispositivo legal. O que se tem em discussão é a cobrança de valores
indevidos por parte do fornecedor, circunstância que, inequivocamente, não se insere no âmbito de aplicação da mencionada
regra específica da legislação consumerista. Logo, diante da ausência de disposições no CDC acerca do prazo prescricional
aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, incide na espécie a prescrição vintenária do CC/1916, conforme
a regra prevista no art. 2.028 do CC/2002. No que concerne ao pleito de repetição em dobro do indébito, o acórdão recorrido
assentou que, afastado o reconhecimento da má-fé da recorrida, a restituição dos valores cobrados indevidamente somente
poderia dar-se na forma simples, o que está em harmonia com a jurisprudência do STJ. Assim, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 761.114-RS, DJ 14/8/2006; REsp
200.827-SP, DJ 9/12/2002; REsp 401.589-RJ, DJ 4/10/2004; AgRg no Ag 947.169-RJ, DJ 12/12/2007, e REsp 505.734-MA,
DJ 23/6/2003. REsp 1.032.952-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/3/2009.
11.3.1.5. 03/04/2009 - Informativo nº 0389
SEGUNDA TURMA
CDC. REPETIÇÃO. INDÉBITO.
Cuida-se de ação declaratória com pedido de restituição de tarifas relativas ao fornecimento de água e esgoto ajuizada pela
recorrente, tendo em vista a cobrança equivocada, por parte da Companhia de Saneamento Básico, de tarifas no período de
agosto de 1983 a dezembro de 1996, época em que vigia o Dec. estadual n. 21.123/1983. O Tribunal a quo reformou
parcialmente a sentença para determinar a devolução do quantum pago indevidamente e afastou a repetição do indébito. A
recorrente sustenta ofensa ao art. 42, parágrafo único, do CDC, almejando a revisão do julgado quanto à devolução dos
valores cobrados erroneamente a maior, que lhe seriam devidos em dobro. Para o Min. Relator, assiste razão à recorrente,
uma vez que, da norma citada, depreende-se que a repetição do indébito é devida ao consumidor que, em cobrança
extrajudicial, é demandado em quantia imprópria, sendo-lhe cabível a restituição em dobro do valor pago a maior. Ressalva-
se, no entanto, a hipótese de engano justificável, oportunidade em que cabe o ressarcimento simples do quantum. A questão
cinge-se à configuração dessa hipótese e à aplicação da regra contida no art. 42 do CDC. Salientou o Min. Relator que este
Superior Tribunal firmou entendimento inverso do Tribunal de origem, de que basta a configuração de culpa para o
cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor. Destacou que tanto a má-fé como a
culpa (imprudência, negligência e imperícia) dão ensejo à punição tratada no dispositivo em comento. Assim, concluiu que o
engano é justificável quando não decorre de dolo ou culpa. In casu, a recorrida não se desincumbiu de demonstrar a ausência
de dolo ou culpa na errônea cobrança da tarifa de água e esgoto. Portanto, vislumbrando-se que a cobrança indevida deu-se
por culpa da Companhia, que incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias, aplica-se
a regra do art. 42, parágrafo único, do CDC, com a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente após a vigência do
citado diploma legal. REsp 1.079.064-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/4/2009.

11.3.1.6. 04/12/2009 - Informativo nº 0418


Período: 30 de novembro a 4 de dezembro de 2009.
TERCEIRA TURMA
COBRANÇA INDEVIDA. MÁ-FÉ. REPETIÇÃO EM DOBRO.
A Turma deu provimento ao recurso por entender que, comprovada a má-fé, no caso de descumprimento de disposição
contratual expressa, por agência bancária, não obstante o pedido dos recorrentes para a apresentação do valor pago pelas
moedas de privatização para aquisição de ações de companhia petroquímica, cabe devolução em dobro dos valores cobrados
indevidamente e pagos a maior pelos recorrentes (art. 42, parágrafo único, do CDC). Não é possível, porém, a pretendida
multa contratual e os juros moratórios de 12% ao ano como sucedâneo da litigância de má-fé (art. 18 do CPC), porquanto as
penas decorrem da violação de normas distintas referentes a relações jurídicas diversas (contratual e processual), inexistindo
dupla penalidade. Precedentes citados: REsp 505.734-MA, DJ 23/6/2003; AgRg no REsp 538.154-RS, DJ 15/8/2005; AgRg
no REsp 947.897-RS, DJ 22/10/2007, e AgRg no Ag 1.042.588-RS, DJe 11/9/2008. REsp 1.127.721-RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 3/12/2009.

11.3.1.7. 19/02/2010 - Informativo nº 0423


Período: 15 a 19 de fevereiro de 2010.
QUARTA TURMA
ACP. BOLETO BANCÁRIO.
Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público estadual contra vários bancos, ora recorrentes, ao
fundamento de que, não obstante a edição da Res. n. 2.303/1996-Bacen, que disciplina a cobrança de tarifas pela prestação de
serviços por parte das instituições financeiras, os bancos continuaram a cobrar tarifa indevida e abusiva pelo recebimento, em
suas agências, de boletos bancários ou fichas de compensação, de tal forma que o consumidor, além de pagar a obrigação
constante do título, mais encargos moratórios eventualmente existentes, é compelido a pagar, também, aquele valor adicional
para que o título possa ser quitado na agência bancária. Vê-se, daí, que, malgrado a controvérsia acerca da natureza jurídica
dos interesses em questão, pelas circunstâncias do caso identificadas pelo Tribunal de origem e pela leitura atenta da peça
inaugural, parece claro que o autor visa à proteção de interesses individuais homogêneos (art. 81, III, do CDC), sendo
indiscutível sua legitimação para intentar a ACP (art. 82, I, do mesmo código). Anote-se, como consabido, estar inclusa, entre
as finalidades primordiais do MP, justamente a defesa do consumidor (arts. 127 da CF/1988 e 21 da Lei n. 7.347/1985). No
tocante à alegada violação dos arts. 2° e 3° do CDC, conforme decidiu o STF em ADI (que, quanto aos serviços de natureza
bancária, confirmou a constitucionalidade do art. 3°, § 2°, daquele codex), a relação jurídica existente entre o contratante ou
usuário de serviços bancários e a instituição financeira deve ser disciplinada pelo CDC. Já no que diz respeito à alegada
violação do art. 51 também do CDC, visto que os serviços prestados pelos bancos são remunerados pela chamada tarifa
interbancária (criada por protocolo assinado pela Febraban e outros entes), tal qual referido pelo tribunal de origem, a
cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto ou ficha de compensação constitui enriquecimento sem
causa das instituições financeiras, pois há uma dupla remuneração pelo mesmo serviço, o que denota vantagem exagerada dos
bancos em detrimento dos consumidores. Assim, cabe ao consumidor apenas o pagamento da prestação que assumiu junto a
seu credor, não sendo razoável que seja responsabilizado pela remuneração de serviço com o qual não se obrigou, nem
tampouco contratou, mas lhe é imposto como condição para quitar a fatura recebida seja em relação a terceiro seja do próprio
banco. Há, também, desequilíbrio entre as partes, decorrente do fato de que ao consumidor não resta senão se submeter à
cobrança, pois não lhe é fornecido outro meio para adimplir suas obrigações. Diante disso tudo, conclui-se ser abusiva a
cobrança da tarifa pela emissão do boleto bancário nos termos dos arts. 39, V, e 51, § 1°, I e III, todos do CDC. Contudo, no
tocante à pretensão de devolução em dobro dos valores pagos em razão da cobrança de emissão de boleto bancário,
prosperam os recursos dos bancos; pois, como bem referido pelo juízo de primeira instância, o pedido de indenização, seja de
forma simples seja em dobro, não é cabível visto que a ACP busca a proteção dos interesses individuais homogêneos de
caráter indivisível. O requerimento de devolução dos valores indevidamente cobrados tem caráter subjetivo individual, por
isso deve ser postulado por seus próprios titulares em ações próprias. Por fim, a indenização prevista nos arts. 97 a 100 do
CDC não se confunde, como querem fazer entender os recorrentes, com a multa cominada pelo não cumprimento da
obrigação de não fazer determinada pelo tribunal de origem, consubstanciada na abstenção da cobrança da tarifa de emissão
do boleto bancário. A indenização, segundo já dito, deve ser requerida em ação própria, pois passível de liquidação e
execução da sentença de modo individual, motivo pelo qual não se fala, na hipótese dos autos, em indenização autônoma,
tampouco em destinação dessa indenização ao Fundo de Direitos Difusos. Todavia, a multa cominatória em caso de
descumprimento da obrigação de não fazer, por outro lado, será destinada ao fundo indicado pelo MP (art. 13 da Lei n.
7.347/1985), uma vez que não é possível determinar a quantidade de consumidores lesados pela cobrança indevida da tarifa
sob a emissão de boleto bancário. Precedentes citados do STF: ADI 2.591-DF, DJ 13/4/2007; do STJ: REsp 168.859-RJ, DJ
23/8/1999; REsp 117.965-PR, DJ 26/5/1997; REsp 1.014.547-DF, DJe 7/12/2009; REsp 537.652-RJ, DJe 21/9/2009; REsp
1.021.161-RS, DJe 5/5/2008; REsp 894.385-RS, DJ 16/4/2007; REsp 799.669-RJ, DJ 18/2/2008; REsp 762.839-SP, DJ
7/11/2005; REsp 727.092-RJ, DJ 14/6/2007, e REsp 706.449-PR, DJe 9/6/2008. REsp 794.752-MA, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 18/2/2010.

11.3.1.8. 12/03/2010 - Informativo nº 0426


Período: 8 a 12 de março de 2010.
QUARTA TURMA
MÉDICO. SUS. HONORÁRIOS. COISA JULGADA.
Trata-se de pedido de indenização por danos materiais e morais combinado com o de repetição de indébito e cancelamento de
protesto de cheque em razão de sua cobrança indevida por procedimento cirúrgico (bucomaxilofacial) no filho do autor,
porquanto realizado em hospital público e pago pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Noticiam os autos que, apesar de o
médico ter recebido do SUS, cobrou em ação o cheque também dado em pagamento pelo autor. No REsp, o autor aduz
violação da coisa julgada, isso porque, na ação ordinária de cobrança anteriormente ajuizada pelo réu, o tribunal a quo
reconheceu que estava configurada a ilicitude da cobrança e, agora na ação de indenização, declarou a dívida existente e o
protesto regular, pois, a seu ver, o autor deixou de comprovar a conduta antijurídica do médico. Para o Min. Relator, houve
ofensa à coisa julgada (art. 472 do CPC), porquanto caberia ao juízo a quo, na ação de indenização, apenas verificar se a
conduta ilícita descrita foi de responsabilidade do réu (art. 159 do CC/1916) e quantificar os danos suportados pelo autor.
Explica que ficou comprovada a responsabilidade civil do réu pelo ato ilícito cujo reconhecimento transitou em julgado na
ação de cobrança, bem como o dano sofrido pelo autor e o nexo de causalidade. Assim, conforme definido na sentença, é
devida a indenização por danos materiais equivalente ao dobro do indevidamente cobrado na ação anteriormente ajuizada
pelo réu e danos morais pela cobrança ilícita e protesto indevido. Ante o exposto, a Turma deu provimento em parte ao
recurso para restabelecer a sentença. Precedentes citados: RMS 23.535-MT, DJ 22/6/2007; REsp 757.160-RS, DJe
18/12/2009, e REsp 1.057.808-PR, DJe 9/9/2009. REsp 593.154-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010.

11.3.1.9. 20 /08/2010 INFORMATIVO Nº 0443


COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO. DOBRO.
A aplicação do art. 1.531 do CC/1916 (devolução em dobro por demanda de dívida já paga), que hoje corresponde ao art. 940
do CC/2002, independe de ação autônoma ou reconvenção. No caso, a má-fé do condomínio na cobrança das quotas
condominiais (vide Súm. n. 159-STF) foi tida por incontroversa pelo tribunal a quo, a permitir ao condômino demandado
pleitear a incidência do referido artigo por qualquer via processual que escolha. Assim, a interpretação dada pelo tribunal a
quo quanto ao dispositivo, de que ele dependeria de reconvenção ou ação, não traduz a real interpretação do legislador e nem
se coaduna com os princípios da boa-fé e da finalidade econômica e/ou social do direito, além de permitir a prática do abuso
de direito e o indevido uso do aparato judicial. Precedentes citados: REsp 788.700-PB, DJe 30/11/2009; Ag 796.295-RJ, DJ
7/7/2007, e REsp 608.887-ES, DJ 13/3/2006. REsp 661.945-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/8/2010.

11.3.1.10. DJE 19/12/2016 – INFORMATIVO Nº 059434


REsp 1.525.174-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães,
DIREITO DO CONSUMIDOR
Tema A Primeira Seção, na sessão de julgamento de 14/12/2016, procedeu à nova afetação do tema, nos termos do art. 1.036
do CPC, "ratificando a decisão de afetação anteriormente proferida pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, e da qual já
resultou a suspensão de processos análogos, em todo o território nacional” acerca de:
- A indevida cobrança de valores referentes à alteração do plano de franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário,
com o consequente pedido de indenização por danos morais, em contrato de prestação de serviços de telefonia fixa;
- Ocorrência de dano moral indenizável, em virtude da cobrança de serviços advindos da alteração do plano de franquia /
plano de serviços de telefonia fixa sem a solicitação do usuário, bem como, se configurado o dano, seria aplicável o
reconhecimento in re ipsa ou a necessidade de comprovação nos autos;
- Prazo prescricional incidente em caso de pretensão à repetição de valores supostamente pagos a maior ou indevidamente
cobrados em se tratando de serviços não contratados de telefonia fixa advindos da alteração do plano de franquia / plano de
serviços sem a solicitação do usuário, - se decenal (art. 205 do Código Civil), trienal (art. 206, § 3º, IV, do Código Civil) ou
outro prazo;
- Repetição de indébito simples ou em dobro e, se em dobro, se prescinde, ou não, da comprovação de dolo ou má-fé do
credor (art. 42, parágrafo único, do CDC) ou da sua culpa (imprudência, negligência e imperícia);
- Abrangência da repetição de indébito - se limitada aos pagamentos documentalmente comprovados pela autora na fase
instrutória ou passível de o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante determinação à parte ré de
apresentação de documentos.

11.3.1.11. REsp 1388972 / SC - DJe 13/03/2017


Vide repetitivos tema 953.

11.3.1.12. Dje 20/03/2017


PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENSINO SUPERIOR. TAXA PARA
EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. COBRANÇA INDEVIDA. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE CONDUTA
DOLOSA DA UNIVERSIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim
sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.Valeu II - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem,
que consignou a ausência de conduta dolosa das universidades na cobrança da taxa para expedição de diploma, apta a
autorizar a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente (art. 42 do CDC), demandaria necessário revolvimento de
matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. III - O Agravante não
apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt
no AREsp 972.122/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe
20/03/2017)
Abuso de direito?

In: GONÇALVES (2014, p. 76-77):


: Cobrança Dívida paga. A interpretação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a penalidade do art. 1.531, do CC,
ante o seu caráter nitidamente draconiano, só deve ser aplicada no caso de má-fé. Julgamento antecipado da lide, não se
permitindo a produção de provas para elidir a malícia, caracteriza cerceamento de defesa e vulneração ao disposto no art. 331,
do CPC (STJ, RT, 725:191, 1996);

Cobrança de comissão - Dúvida quanto ao valor da transação - Parte daquela já recebida - Tratando-se de cobrança excessiva,
mas de boa-fé, não tem aplicação o art. 1.531 do CC (RT, 598:106). ■ Ação de indenização com base no art. 1.531 do CC -
Improcedência - A má-fé não se presume e necessita ser provada - Inexistência de tal prova, no caso em exame (JTACSP,
Revista dos Tribunais, 109:91). ■ Pena do art. 1.531 do Código Civil - Inexistência de dolo do autor em ação de cobrança -
Reconvenção repelida - Apelação não provida. ■ Sem prova de má-fé de parte do credor que faz cobrança excessiva, não se
comina a pena do art. 1.531 do Código Civil (RT, 481:18). ■ Cobrança - Dívida já paga - Restituição em dobro - Pedido de
restituição em concordata repelido por paga a obrigação - Má-fé não configurada - Inaplicabilidade das sanções do art. 1.531
do Código Civil - Súmula n. 159 do Supremo Tribunal Federal - Confirmação da sentença (RJTJSP, 47:43). ■ Ação de
cobrança - Improcedência - Dívida já paga - Inexistência de malícia do autor - Pena do art. 1.531 do Código Civil -
Reconvenção improcedente. O disposto no art. 1.531 do Código Civil não se aplica sem a prova de malícia do credor que faz
a cobrança excessiva (RT, 406:146).

Exceção de pré-executividade - Executado que teve seu nome registrado como inadimplente após pagamento do débito -
Pagamento em dobro previsto no art. 1.531 do CC - Descabimento se não comprovada a má-fé do credor (RT, 750:286,
1998).
Teor: “Parece-me, sim, ocorreu apenas cobrança equivocada, talvez por entendimentos ou interpretações internas
desencontradas ou equivocadas na empresa autora-reconvinda”. “Contudo, dessa simples conclusão que levou à
improcedência da ação monitória não me parece possível um juízo automático de que a cobrança fora de má-fé a ponto de
justificar a pena de devolução em dobro da quantia.”

CONDOMÍNIO. COBRANÇA. COMPROVADA A INADIMPLÊNCIA. PAGAMENTO DE ALGUMAS PARCELAS


RELACIONADAS NA PLANILHA DE DÉBITO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO INDEVIDA (ART. 940, DO CC). NÃO COMPROVADA MÁ-FÉ DO CREDOR. RECURSO
NÃO PROVIDO. (Apelação 1001714-78.2015.8.26.0704, : 26ª Câmara de Direito Privado, relator desembargador Alfredo
Attié, data de julgamento 19/10/2017).

11.3.1.13. Dje 05/04/2017


ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO. COBRANÇAS REALIZADAS A MAIOR.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO FIXADA NA FORMA SIMPLES PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALEGAÇÃO
DE INEXISTÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. (...). 1. Nos casos de cobrança indevida de tarifas, por se tratar de
relação consumerista, aplica-se o parág. único do art. 42 do CDC, cuja finalidade é evitar a inclusão de cláusulas abusivas
que permitam que o fornecedor se utilize de métodos escusos e constrangedores de cobrança. A quantia paga em excesso
deve, portanto, ser restituída em dobro, salvo quando caracterizado engano justificável da concessionária na cobrança
indevida. 2. Segundo uníssona jurisprudência desta Corte, no caso de cobrança indevida, o engano é justificável se não
decorrer de dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do fornecedor do serviço. Sendo certo que, a mera
ocorrência de cobrança indevida não dá ensejo à devolução em dobro do valor pago. Confira-se: REsp. 1.079.064/SP,
Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 20.4.2009. 3. Para alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem seria
necessário a reapreciação dos critérios necessários à descaracterização do dolo ou culpa da concessionária, o que demandaria
incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência esta vedada em sede de Recurso Especial. Nesse sentido: AgRg
no AREsp. 642.115/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 10.10.2016; EDcl no AgInt no AgRg no REsp.
1.577.008/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 10.10.2016; AgRg no REsp. 1.203.426/SP, Rel. Min. SÉRGIO
KUKINA, DJe 28.11.2014; AgRg no Ag 1.404.268/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 14.2.2012 e AgRg no
AREsp 34.224/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 28.10.2011. (...) 6. Agravo Regimental do particular
parcialmente provido, somente para restabelecer a verba honorária fixada na sentença (R$ 1.000, 00). (AgRg no AREsp
327.606/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe
05/04/2017)

Inteiro teor: Nos casos de cobrança indevida de tarifas, por se tratar de relação consumerista, aplica-se o parág. único do art.
42 do CDC, cuja finalidade é evitar a inclusão de cláusulas abusivas que permitam que o fornecedor se utilize de métodos
escusos e constrangedores de cobrança. A quantia paga em excesso deve, portanto, ser restituída em dobro, salvo
quando caracterizado engano justificável da concessionária na cobrança indevida. E, segundo uníssona
jurisprudência desta Corte, no caso de cobrança indevida, o engano é justificável se não decorrer de dolo ou culpa
(negligência, imprudência ou imperícia) do fornecedor do serviço. Sendo certo que, a mera ocorrência de cobrança
indevida não dá ensejo à devolução em dobro do valor pago. Confira-se: CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. ENGANO JUSTIFICÁVEL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. 1. Hipótese em que o
Tribunal de origem afastou a repetição dos valores cobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto, por considerar
que não se configurou a má-fé na conduta da SABESP, ora recorrida. 2. A recorrente visa à restituição em dobro da quantia
sub judice, ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. 42, parágrafo
único, do Código de Documento: 69174575 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 12 Superior Tribunal de
Justiça Defesa do Consumidor. 3. O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou
culpa na conduta do fornecedor do serviço. Precedente do STJ. 4. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que
a concessionária agiu com culpa, pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias.
5. In casu, cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do CDC. 6. Recurso Especial provido (REsp.
1.079.064/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 20.4.2009).
Fui atrás do precedente e o entendimento do ministro Herman Benjamin sempre foi pela presunção da culpa.

11.3.1.14. Dje 02/06/2017


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA DE REAJUSTE
CONTRATUAL DE SEGURO DE SAÚDE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA
DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. HONORÁRIOS. REDISTRIBUIÇÃO. DECORRÊNCIA DO PROVIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL. 1. Não há julgamento fora dos limites do pedido quando, com o provimento do recurso especial, é
restabelecida a sentença e, consequentemente, redistribuída a verba de sucumbência. Precedentes. 2. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a devolução deve ser simples quando não comprovada a má-
fé na cobrança indevida do contrato, hipótese dos autos. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt
no AREsp 569.890/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe
02/06/2017)
Fundamentação com base em precedentes.

11.3.1.15. DJe 23/04/2018


AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N.
7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se
determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade,
como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor, o que não ocorreu na espécie, porquanto, segundo o Tribunal a quo, o tema da repetição
em dobro sequer foi devolvida para apreciação". Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial,
reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado
em 17/04/2018, DJe 23/04/2018)

11.3.1.16. DJe 29/09/2017


AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SANÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
940 DO CÓDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE DE SE PROPOR DEMANDA AUTÔNOMA. OBRIGATORIEDADE DE
SE ANALISAR O CABIMENTO/EXCESSO DO PEDIDO E MÁ-FÉ DO CREDOR. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO
INATACADO. MANUTENÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no
AREsp 846.710/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017,
DJe 29/09/2017)

11.3.1.17. DJe 08/03/2018


AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. SANÇÃO DO ART. 940 DO CC/2002. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ART. 18,
CAPUT, E § 2º, DO CPC/1973.
1. Não se tratando de ação de cobrança, mas de rescisão contratual, com pedido de reintegração de posse, não cabe a
imposição da penalidade prevista no art. 1.531 do CC de 1916 (art. 940 do CC de 2002).
2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que "é desnecessária a comprovação
do prejuízo para que haja condenação ao pagamento da indenização prevista no artigo 18, caput e § 2º, do Código de
Processo Civil, decorrente da litigância de má-fé" (EREsp 1.133.262/ES, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
CORTE ESPECIAL, julgado em 3/6/2015, DJe de 4/8/2015.).
3. O reconhecimento da litigância de má-fé não importa na aplicação automática da penalidade prevista no artigo 940 do
Código Civil, visto que os institutos de direito material e processual destinam-se à proteção e à eficácia de objetos jurídicos
diversos.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1455017/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado
em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

11.3.1.18. Dje 25/06/2018


AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO.
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do
indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil
e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor" (AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria
Isabel Gallotti.) 2. A Corte de origem entendeu que não houve a ma-fé do agravado, portanto, a revisão do julgado importa
necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da
Súmula deste Tribunal.
3. Sendo o inconformismo excepcional inadmitido com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida,
demonstrando-se que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1623375/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018,
DJe 25/06/2018)

12. LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR

13. QUESTÕES

13.1. WASHINGTON: desproporcionalidade


“A cobrança indevida é havida nesses dispositivos como ato ilícito. Presume-se a culpa do agente na sua prática, cuja
indenização é preestabelecida”
“No entanto, sujeita-se a críticas esse pensamento jurisprudencial, baseadas nos princípios que norteiam a
responsabilidade civil, na qual seus pressupostos são tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito: negligência,
imperícia e imprudência, de modo que sem sentido estabelecer uma exceção a tais princípios, impondo-se à vítima a
difícil prova da intenção do autor da ação.” (MONTEIRO, Washington de Barros, MALUF, Carlos Alberto Dabus,
TAVARES DA SILVA, R. B. — 40. ed. — São Paulo: Saraiva, 2013).
1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Maluf, Carlos Alberto Dabus. II. Tavares da Silva, Regina Beatriz. III. Título.
CDU-347

“De ponderar, no entanto, que os dispositivos em análise presumem a má-fé do autor da ação,
sua malícia em pedir aquilo que já tinha recebido. Dessa maneira, se simplesmente não logra
obter integralmente o que pleiteia na ação, decaindo parcialmente, não deve ser obrigado a pagar
ao réu o equivalente do que dele reclamou indevidamente.

A propósito desses importantes dispositivos legais cumpre salientar que a cominação tanto pode
ser pedida por via reconvencional, como por ação autônoma, não por simples contestação.
Como ato ilícito praticado, a responsabilidade civil pela cobrança indevida recebe naqueles
dispositivos (Código Civil, arts. 939 e 940) uma prefixação do valor da indenização. No entanto,
é possível a cumulação da aplicação das penas estabelecidas naqueles dispositivos com a
condenação em indenização por perdas e danos, já que aquelas penalidades independem da
verificação do prejuízo.”

Receio de litigar:

Não é cabível a aplicação do art. 1.531 do CC/16, atual art. 940 do CC/02, porque aquele exige a
cobrança injustificada por meio de ‘demanda’, ou seja, por ação judicial, além da ocorrência de má-fé do
pretenso credor...” (STJ, 3ª T., REsp 872.666/AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14-12-2006); “Civil e
processo civil. Recurso especial. Embargos à monitória. Cobrança indevida. Pagamento em dobro.
Conduta maliciosa. Via processual adequada para requerer aplicação da penalidade. Este Tribunal
admite a aplicação da penalidade estabelecida no art. 1.531 do CC/16 somente quando demonstrada
conduta maliciosa do credor. Precedentes. Pratica conduta maliciosa o credor que, após demonstrado
cabalmente o pagamento pelo devedor, insiste na cobrança de dívida já paga e continua praticando atos
processuais, levando o processo até o final. A aplicação da penalidade do pagamento do dobro da
quantia cobrada indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual, notadamente
por meio de embargos à monitória. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido” (STJ, 3ª T.,
REsp 608.887/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-8-2005).

13.2. Claudia lima distingue o 42 do CDC para as relações de consumo e o 940 para as relações
“intraempresariais”.

13.3. Abuso de direito e culpa?


Neminem laedit qui suo iure utitur

Em princípio, o pedido feito à autoridade policial para que se apure a existência ou autoria de um delito
se traduz em legítimo exercício de direito, ainda que a pessoa indiciada em inquérito venha a ser
inocentada. Desse modo, para que se viabilize pedido de reparação, fundado na abertura de inquérito
policial, faz-se necessário que o dano moral seja comprovado, mediante demonstração cabal de que a
instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu por má-fé, ou culpa grave, refletindo
na vida pessoal dos autores, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em
face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares. (REsp 866725/MT,
Terceira Turma, Rei. Min. CASTRO FILHO, j. 21/11/2000) - ver também 1001157-42.2016.8.26.0127
(Milton carvalho)

No campo de incidência do art. 187, o abuso do direito só se converte em ato ilícito se presente um dos
atributos da culpa, tal como previsto no art. 186: ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência. Significa que há de prevalecer a teoria subjetiva do abuso do direito, a significar que este
se caracteriza quando presente o elemento intencional, ou seja, impõe-se que o agente tenha
consciência de que o seu direito, inicialmente legítimo e secundum legis, ao ser exercitados, desbordou
para o excesso ou abuso, de modo a lesionar ou ferir o direito de outrem. O elemento subjetivo é a
reprovabilidade ou a consciência de que poderá causar algum mal, assumindo esse risco ou deixando de
prevê-lo quando devia (STOCO, Rui, Tratado de Responsabilidade Civil, 7ª Edição, RT, 2007, pág. 124)

O que é “Concepção subjetiva do abuso do direito adotada pelo Codex revogado” RR.
Ver: CAHALI, Yussef Said. Dano e indenização. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980 –
sustenta a posição contrária. Ou Dano moral. 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais

Enunciado n. 37 do CJF/STJ: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa


e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

Também os arts. 939 e 940 do Código Civil estabelecem sanções ao credor que, abusivamente, demanda
o devedor antes do vencimento da dívida ou por dívida já paga. (GONÇALVES, Carlos Roberto.
Responsabilidade civil -15ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2014. P. 84)

Contudo: “Prevalece na doutrina, hoje, o entendimento de que o abuso de direito prescinde da ideia de
culpa”. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil -15ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2014. P. 82).

“Vemos, pois, que o abuso de direito, sob pena de se desfazer em mera expressão de fantasia, não pode
ser assimilado à noção de culpa. Inócua, ou de fundo simplesmente especulativo, seria a distinção, uma
vez que por invocação aos princípios da culpa se teria a reparação do dano por ele causado” (Aguiar
dias)

Enunciado nº 37 da CJF: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e


fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

13.4. Procurador erra ao efetuar a cobrança (RE 48986 – 61).

13.5. E se realmente houve equivoco? como comprovar o mero equivoco? pune-se com o dobro?

13.6. Necessidade de ingresso no judiciário?


Isso resolveria a questão. Ou culminaria em inscrição indevida, ou em pagamento em dobro.
13.7. Necessidade de efetivo pagamento ou basta a cobrança?
Ex.: suco a mais do restaurante, cobrança de centavos a mais no extrato, cobrança de serviços não
contratados ou tarifas não contratada no banco.

13.8. AMPLIAÇÃO MÁXIMA – sucumbencia


Qualquer demanda judicial: além da sucumbência – pagamento em dobro (ex.: discussão de multa no aluguel).
Ou dano moral a mais.
Ver: Consoante bem adverte SILVIO VENOSA: “Não é qualquer situação em que se cobra a mais que a pena pode ser
imposta, caso contrário, em toda ação de cobrança parcialmente procedente o dispositivo teria aplicação” (Código Civil
Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010, p. 895)

13.9. confusão com dolo processual


Princípio da cooperação, da boa-fé e da lealdade processual.

Art. 5º do CPC. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de
acordo com a boa-fé.
Art. 6º CPC. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em
tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Art. 80 do CPC. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
Art. 77 do CPC. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus
procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de
fundamento;

Não se confunde a pena do art. 940 do Código Civil com as sanções por dolo processual previstas nos arts. 16 a 18 do
Código de Processo Civil. Malgrado resultem, todas, do dolo com que se houve a parte no processo, a primeira é obrigação
imposta pelo direito material e as últimas resultam do direito processual (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade
civil -15ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2014. P. 79).

“não há que se falar em absorção do art. 1.531 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 940 do novo Código Civil\
pelos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil Há uma relação de complementação entre esses artigos, pois eles não se
excluem, mas se completam, tendo por fim fixar a forma de indenização por perdas e danos” (Maria Helena Diniz, Análise
hermenêutica do art. 1.531 do Código Civil e dos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil, Jurisprudência Brasileira,
747:14).

“Há uma relação de complementação entre esses artigos, pois eles não se excluem, mas se completam, tendo por fim fixar a
forma de indenização por perdas e danos” (Maria Helena Diniz, Análise hermenêutica do art. 1.531 do Código Civil e dos
arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil, Jurisprudência Brasileira, 747:14)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO


ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. SANÇÃO DO ART. 940 DO CC/2002. LITIGÂNCIA DE
MÁ-FÉ. ART. 18, CAPUT, E § 2º, DO CPC/1973.
1. Não se tratando de ação de cobrança, mas de rescisão contratual, com pedido de
reintegração de posse, não cabe a imposição da penalidade prevista no art. 1.531 do CC de
1916 (art. 940 do CC de 2002).
2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que "é
desnecessária a comprovação do prejuízo para que haja condenação ao pagamento da
indenização prevista no artigo 18, caput e § 2º, do Código de Processo Civil, decorrente da
litigância de má-fé" (EREsp 1.133.262/ES, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 3/6/2015, DJe de 4/8/2015.).
3. O reconhecimento da litigância de má-fé não importa na aplicação automática da penalidade
prevista no artigo 940 do Código Civil, visto que os institutos de direito material e processual
destinam-se à proteção e à eficácia de objetos jurídicos diversos.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1455017/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

13.10. boa fé objetiva


Dever de cuidado, de segurança, de cooperação.

Duty to mitigate the loss “dever imposto ao credor de mitigar suas perdas”.

Enunciado 169 CJF/STJ: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio
prejuízo”.

13.11. Violação positiva do contrato – consequências


1. TJ-RJ reconhece desvio produtivo por tempo perdido em fila de banco
31/07/2018
Com base na teoria do desvio produtivo do consumidor, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
condenou o Banco do Brasil a pagar R$ 6 mil de indenização a um cliente que ficou quase seis
horas na fila de uma agência, somados dois dias de atendimento, para tentar resolver uma
pendência com a instituição financeira.
Citando o professor Marcos Dessaune, o desembargador Alcides da Fonseca Neto, relator da 20ª
Câmara Cível do TJ-RJ, explicou o que caracteriza o desvio produtivo: "É o fato ou evento
danoso que se consuma quando o consumidor, sentindo-se prejudicado, gasta o seu tempo vital
— que é um recurso produtivo — e se desvia das suas atividades cotidianas — que geralmente
são existenciais".
Segundo a ação, o homem precisou ir ao banco em dois dias distintos para resolver o problema.
No primeiro, só foi atendido depois de duas horas e meia na fila. Já no segundo dia, teve que
aguardar três horas e 20 minutos até ser atendido. Para o desembargador, nesse caso o tempo
vital do cliente foi desperdiçado de forma completamente desproporcional e ilegal, como
decorrência da falha na prestação do serviço pelo fornecedor.
No voto, o desembargador lembrou que há uma legislação estadual que determina que o tempo
máximo para atendimento em bancos é de 20 minutos em dias normais e 30 minutos em véspera
e depois de feriado. No caso, ao receber o papel com as senhas, o prazo estimado para
atendimento já era superior ao estabelecido na lei.
Ao condenar o banco, o desembargador ainda criticou a sentença que reconheceu a demora, mas
entendeu se tratar de um mero aborrecimento. "Se tivesse atuado com um pouco mais de
cuidado, com certeza a culta juíza teria percebido a enorme lesão ao direito da personalidade do
apelante e, como decorrência, teria constatado o cristalino dano temporal ou moral por ele
sofrido", afirmou Alcides da Fonseca Neto.
"O fornecedor obrigou o consumidor a aceitar pacatamente os prejuízos advindos dos problemas
de consumo — em franca renúncia aos seus direitos enquanto consumidor — ou a desviar seu
tempo de vida para solucionar questões que lhe foram impostas pela má prestação de serviços,
sobre as quais ele não deu causa, nem teve qualquer ingerência", concluiu.

Jurisprudência seguida

É cada vez mais comum o uso da teoria do desvio produtivo pela Justiça. O próprio TJ-
RJ condenou, recentemente, uma empresa pelo tempo perdido pelo cliente para consertar uma
geladeira.
Em São Paulo, o Tribunal de Justiça aumentou a aplicação da teoria ao condenar empresas por
cobrança indevida, conforme apontou reportagem da ConJur.
Em pelo menos quatro decisões recentes, o STJ confirmou o entendimento do TJ-SP para
condenar fornecedores a indenizar pelos danos morais gerados com o desvio produtivo. E até a
seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil invocou a teoria para tentar cancelar a
Súmula 75 do TJ-RJ.
Clique aqui para ler o acórdão.
0000130-58.2017.8.19.0076

2)
Pelo programa intitulado “Collective actions”, a Transparência Internacional fomenta a
adoção de “pactos de integridade”[6], que são instrumentos de prevenção de corrupção em
contratações públicas. Através desse documento, empresas de determinados setores
voluntariamente se comprometem a adotar práticas éticas e transparentes, segundo regras
por elas convencionadas. O cumprimento do pacto é acompanhado por uma organização da
sociedade civil, que monitora a atuação das empresas e reporta seus resultados. Essas
ações vêm sendo implementadas desde os anos 1990 em mais de 15 países, dentre os quais
o Brasil. Aqui, dois exemplos de sucesso podem ser mencionados: o Instituto Ética
Saúde[7] e o Pacto pelo Esporte[8]. Ambos são práticas de compliance coletivo e, embora
tenham como preocupação central a eliminação de condutas de corrupção, em boa medida
se referem também à proteção de consumidores e podem ser replicados por outros
setores, com foco nesses interesses. (O compliance consumerista e criação de um mercado
ético e produtivo - 1 de agosto de 2018, 8h00 - Por Heloisa Carpena
(https://www.conjur.com.br/2018-ago-01/garantias-consumo-compliance-consumerista-
criacao-mercado-etico-produtivo#_ftn5) acesso em 02/08/2018).
[6] https://www.transparency.org/whatwedo/tools/integrity_pacts/3
[7] Esse instituto tem por missão “promover as melhores práticas nas relações comerciais e
institucionais entre os entes que compõem a área da saúde, como, distribuidores,
fabricantes, hospitais, médicos, fontes pagadoras e órgãos reguladores, por meio de
mecanismos de autorregulamentação, para gerar um ambiente de concorrência justa e
transparente e garantir a segurança do paciente”. https://eticasaude.org.br/.
[8] O pacto é definido como “acordo voluntário entre empresas patrocinadoras do esporte
nacional, que define regras e mecanismos nas relações entre investidores e entidades
esportivas (confederações, federações e clubes). O objetivo é fornecer ferramentas de
autorregulamentação que definam boas práticas em governança, integridade e
transparência, para a efetivação dos patrocínios feitos pelas empresas às
entidades”. http://www.pactopeloesporte.org.br/.

13.12. Como provar a má-fé?

13.12.1.Necessidade de efetivar todos os meios administrativos antes de judicializar?


Antes de requerer o pagamento em dobro, deveria o devedor que virou credor comprovar que avisou a empresa e que buscou
o PROCON? Isso comprovaria a má fé? Ou ainda assim não? [em consonância com o que entendeu o tribunal a quo do RE
46213]

13.13. Comprovar erro escusável


Com Cálculos.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA
E ESGOTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS.
AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2.
Apreciando caso idêntico aos dos autos, a Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, DJe 30/6/11, firmou entendimento no sentido de que, tendo a cobrança indevida se dado em virtude de
interpretação equivocada do Decreto Estadual 21.123/83, está configurado o erro justificável previsto no art. 42,
parágrafo único, do CDC, pelo que indevida a restituição em dobro. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos
EREsp 1105682/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe
22/08/2012) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FORNECIMENTO
DE ÁGUA E ESGOTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE
PAGOS. AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
"Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado" (Súmula 168/STJ). 2. Apreciando caso idêntico aos dos autos, a Primeira Seção, no julgamento dos EREsp
1.155.827/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30/6/11, firmou entendimento no sentido de que, tendo a cobrança
indevida se dado em virtude de interpretação equivocada do Decreto Estadual 21.123/83, está configurado o erro justificável
previsto no art. 42, parágrafo único, do CDC, pelo que indevida a restituição em dobro. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp 1105682/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012,
DJe 22/08/2012)

13.14. Momento processual da propositura


Extensa produção doutrinária.
RR - TEMA 622 – 2015.
Discussão de cunho processual.

13.15. Leitura a contrariu sensu da súmula 159 do stf


“Tendo em vista que a Súmula se refere apenas à cobrança excessiva, acórdão do Superior Tribunal de Justiça, aplicando o
argumento a contrario sensu, não exige o dolo em caso de cobrança de dívida paga, podendo a sanção civil ser aplicada
havendo culpa stricto sensu: “Não se tratando de cobrança excessiva, mas indevida, de quantia já quitada referente ao
exercício de 1997, afasta-se a incidência da Súmula nº 159/STJ”.

13.16. Fator de correção do direito civil?

“Precedentes. Os precedentes são vertidos em textos que dizem respeito a determinados casos. Isso quer dizer que, como
todo e qualquer texto, não dispensam interpretação (nada obstante tenham por função reduzir a equivocidade inerente ao
discurso das fontes legislativas) a respeito do significado da linguagem empregada e a propósito do respectivo âmbito de
aplicação. Daí que trabalhar com precedentes significa individualizar razões e conectá-las às hipóteses fático-jurídicas que
nela recaem. Por essa razão, trabalhar com precedentes não significa de modo nenhum simplesmente alinhar julgados -
condensados ou não em súmulas - sem individualizar as suas origens, os seus significados e a pertinência que guardam com o
caso concreto. Não se considera fundamentada a decisão, portanto, que apenas finge aplicar precedentes, mas que na verdade
não patrocina efetivo processo de identificaçao de razões e de demonstração da pertinência da ratio decidendi com o caso
concreto. Como refere o art. 489, § 1º , V, CPC, é preciso identificar as razões determinantes das decisões e a efetiva
ligação com o caso concreto, demonstrando-se que esse se ajusta aqueles fundamentos. Do contrário, não há que se falar em
decisão fundamentada”. (MARINONI, 2017, p. 592).

12. Superação. Apenas as cortes supremas podem superar os próprios precedentes. (...) Isso quer dizer que os juízes e
tribunais submetidos ao precedente ou à jurisprudência vinculante não podem deixar de aplicá-los invocando a
necessidade da respectiva superação. O máximo que podem fazer é a crítica ao precedente e Jurisprudência vinculante -
inclusive a título de colaboração para oportuna superação. Não podem, porém invocar as razões divergentes para superar
o precedente ou a jurisprudência vinculante no caso concreto: para solucionar a causa, devem aplicar o precedente ou a
jurisprudência vinculante. Isso quer dizer que os juízes e tribunais submetidos ao precedente e à jurisprudência vinculante
só podem deixar de aplicá-los se invocarem distinções: não podem fazê-lo a título de superação do precedente ou da
jurisprudência vinculante. (MARINONI, 2017, p. 593).

“Utilização inadequada de princípios e de valores como fatores de correção do direito Civil”. (RODRIGUES JUNIOR,
Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em face do
neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-52).

“Mais que isso, há margem de discricionariedade para o aplicador do direito no positivismo. trata‑se da famosa “moldura”,
dentro da qual o aplicador do direito dispõe de margens de escolha para exercer sua atividade. a “moldura” decorre da
aceitação de que existem “casos de indeterminação”, intencionais ou não, no escalão normativo inferior: “sendo assim, a
interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas
possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam afe‑ ridas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem
que apenas uma delas se torne direito positivo no ato do órgão aplicador do direito – no ato do tribunal, especialmente”12. se
o positivismo corresponderia a uma amarra ao juiz, a leitura dessa passagem desmente os críticos de Hans Kelsen”.
(RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em
face do neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-52)

“o artigo 765, CCB/2002, afrma que o segurado e o segurador são obri‑ gados a conservar, no aperfeiçoamento e na execução
do contrato, “a mais estrita boa‑fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele
concernentes.” se for realizada uma análise interna desse dispo‑ sitivo, sob o método kelseniano, não se utilizará, na
interpretação da norma, de elementos sociológicos, econômicos ou de caráter exclusivamente moral. não que o intérprete
esteja limitado ou constrangido pela literalidade desse texto. Como visto, há um espaço de indeterminação e o aplicador do
direito, dentro da “moldura”, pode optar por diversos sentidos. no caso do artigo 765, há um reforço a essa “abertura”, que é o
uso da boa‑fé e da probidade (veracidade), conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, que tornam ainda mais
ampla a discricionariedade do juiz no modelo kelseniano. (RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do
Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010,
Vol.5(2), p.13-52)”.

“É possível, contudo, fazer uso da análise externa do mesmo artigo 765, CCB. atualmente, dois modelos, com seus
respectivos referenciais, são muito usados para esse fm. um deles é o que se vale das ferramentas da economia, o Law and
Economics. a decisão sobre como se interpretar a conduta do segurado levaria em conta a efciência econômica, por exemplo.
assim, o custo da decisão e seu efeito multiplicador teriam grande impacto no resultado da demanda. da mesma forma, no
exame de um caso de responsabilidade civil por dano moral, o desvalor do resultado da conduta (o dano in re ipsa) é
confrontado com o efeito de estímulo de condenações muito elevadas para a constituição da famosa “indústria do dano
moral”. no último exemplo, o raciocínio empregado pelos tribunais não tem qualquer sofsticação econômica, mas é inegável
que preva‑ leceu a análise externa na tomada de decisão, hoje consolidada nacionalmente, de limitar a um teto (bastante
baixo) o quantum dessas indenizações”. RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil
contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-
52).

“troca‑se a justiça pela eficiência da decisão. abandonam‑se conceitos indeterminados como “boa‑fé”, que teria por si só uma
pretensa tradição histórica e quase nada de utilidade prática, como querem os adeptos desse modelo.” (RODRIGUES
JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em face do
neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-52).

“os argumentos seguem quase sempre a lógica de buscar em elementos extra‑ normativos o fator de correção de opções
legislativas ou de reformar o modo como a magistratura interpreta determinados dispositivos legais.” (RODRIGUES
JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em face do
neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-52).

o primeiro – e mais grave – é a sem‑cerimônia com que se desfaz de textos normativos com nenhuma indeterminação,
inclusive de natureza constitucional (RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil
contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-
52).

“na raiz de todos os problemas acima descritos, está essa distorção, que, a cada dia, com o silêncio de muitos civilistas, faz
com que o direito privado assuma culpas históricas que não lhe pertencem e adote métodos e princípios que não se coadunam
com seus fns”. (RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição
de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-52).

Conforme explica BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico.... cit,, p 110: ' Austin reconhece o direito
posto pelos juízes como um poder delegado pelo soberano, ou seja. eles agem com base num poder
atribuído pelo Estado Desta forma, este poder não é arbitrária, pois o juiz não é livre para agir como
deseja. O juiz está submetido a múltiplos vínculos é controle, como o precedente e as normas jurídicas
existentes. As eventuais decisões arbitrárias prolatadas podem ser anuladas por órgãos superiores e
diante da inobservância das normas jurídicas existentes, a autoridade soberana poderá afastá-lo das
junções à mudança das ideologias e das situações, uma linguagem em continuo movimento è um
instrumento imperfeito que deixa muito espaço para a inventividade de quem o usa [104]. (Elza, 2010,
p. 33-34)

[nota da elza 104] BOBBIO, Norberto. “Ser e dever ser na ciência jurídica”, in D ireito e p o d e r, São
Paulo: Editora UNESP, 2008, p. 80-81

13.17. a meu ver: seria um dispositivo de preenchimento da função social e boa-fé.


Portugal:
Lei n.º 24/96, de 31 de Julho

LEI DE DEFESA DO CONSUMIDOR (versão actualizada)

Artigo 9.º-B

Entrega dos bens

8 - Em caso de incumprimento do disposto no número anterior, o consumidor tem o direito à devolução


em dobro do montante pago, sem prejuízo da indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais
a que haja lugar.

9 - Incumbe ao fornecedor de bens a prova do cumprimento das obrigações estabelecidas no presente


artigo

Artigo 9.º-A

Pagamentos adicionais

1 - Antes de o consumidor ficar vinculado pelo contrato ou oferta, o fornecedor de bens ou prestador de
serviços tem de obter o acordo expresso do consumidor para qualquer pagamento adicional que acresça
à contraprestação acordada relativamente à obrigação contratual principal do fornecedor de bens ou
prestador de serviços.

2 - A obrigação de pagamentos adicionais depende da sua comunicação clara e compreensível ao


consumidor, sendo inválida a aceitação pelo consumidor quando não lhe tiver sido dada a possibilidade
de optar pela inclusão ou não desses pagamentos adicionais.

3 - Quando, em lugar do acordo explícito do consumidor, a obrigação de pagamento adicional resultar


de opções estabelecidas por defeito que tivessem de ser recusadas para evitar o pagamento adicional, o
consumidor tem direito à restituição do referido pagamento.

4 - Incumbe ao fornecedor de bens ou prestador de serviços provar o cumprimento do dever de


comunicação estabelecido no n.º 2.

5 - O disposto no presente artigo aplica-se à compra e venda, à prestação de serviços, aos contratos de
fornecimento de serviços públicos essenciais de água, gás, eletricidade, comunicações eletrónicas e
aquecimento urbano e aos contratos sobre conteúdos digitais.

ARTIGO 569º (Indicação do montante dos danos) Quem exigir a indemnização não necessita de indicar a
importância exacta em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o
impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos
superiores aos que foram inicialmente previstos.

A Associação Portuguesa de Direito do Consumo (APDC) denunciou esta quarta-feira o incumprimento


da lei que impede os restaurantes de cobrarem "couverts" (entradas) que não tenham sido solicitados
pelos clientes, facto punível com uma coima mínima de 300 euros.
Em caso de queixa ou confirmação da infração, os estabelecimentos estão sujeitos a coimas, cujos
valores também foram atualizados em março e que agora se situam entre os 300 e os 180 mil euros, em
função da dimensão e natureza da empresa e a gravidade da infração. Além da coima, os
estabelecimentos podem incorrer num crime de crime de especulação, punível com prisão que pode ir
de seis meses a três anos e multa penal no mínimo de 100 dias, se insistirem na cobrança ao cliente.
https://www.dinheirovivo.pt/economia/lei-proibe-cobranca-indevida-de-couverts-nos-restaurantes/

14. BIBLIOGRAFIA
Procurar na sibi - Diretrizes gerais sobre o Projeto de Código Civil, in Estudos de filosofia e ciência do direito, Saraiva,
1978, p. 176-7

RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito Civil contemporâneo na tradição de civil law em
face do neoconstitucionalismo e dos princípios. Meritum, 2010, Vol.5(2), p.13-52.

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TAVARES DA SILVA, R. B.. Código Civil comentado . 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. O novo código civil brasileiro: tramitação; função social do contrato; boa-fé objetiva; teoria da
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GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. 4. ed. São Paulo, Saraiva,
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REALE, Miguel. Linha evolutiva da Teoria tridimensional do Direito. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
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AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito, ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e insuficiência dos
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conforme os planos do negócio jurídico. São Paulo, 2014.

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técnica dos novos princípios contratuais. Revista dos Tribunais. São Paulo. v.103. n.945. p.59-78. jul. 2014.

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Janeiro: Forense, 2016.

MONTEIRO, Washington de Barros, MALUF, Carlos Alberto Dabus, TAVARES DA SILVA, R. B. — 40. ed. — São
Paulo: Saraiva, 2013
15. RESPONSABILDADE CIVIL DECORRENTE DO ABUSO DO DIREITO
inacio de carvalho neto escreveu Artigo em um dos livros do dr. Nishi –

16. ILICITO CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL – CONDUTA OFENSIVA


Capítulo no livro do cahali.

17. NATUREZA JURÍDICA


Inexiste um conceito específico de pena privada na teoria geral do direito do direito civil, pois as
referências a ela são tão divergentes e contraditórias, que, na maioria das vezes, ela é apresentada
como uma função da responsabilidade civii. De outro lado, a tradição jurídica consagra o predomínio da
função repressiva do direito e a história do pensamento jurídico mostra que a sanção se identifica quase
que exclusivamente com a sua dimensão negativa, isto é a pena. (Elza, 2010, p. 77)

17.1. Importância estudo – logica


Essa concepção sustenta, em geral, que deve haver, em princípio, uma só definição válida para uma
palavra, obtida por meio de processos intelectuais, como, por exemplo, a abstração das diferenças e
determinação do núcleo: “mesa”, abstração feita do material (madeira, ferro, vidro), do modo (redonda,
quadrada, de quatro pés) leva-nos à essência (por exemplo: objeto plano, a certa altura do chão, que
serve para sustentar coisas). Esse realismo verbal, contudo, sofre muitas objeções. Afinal, é óbvio que
“mesa” não é ape nas este objeto em cima do qual coloco meus papéis, um cinzeiro, algumas frutas,
mas é também mesa diretora dos trabalhos, a mesa que a empregada ainda não pôs, a mesa pródiga de
sicrano, da qual muitos desfrutam etc. Como, então, falar da “essência” designada? (FERRAZ JÚNIOR,
2003, p. 35)

Ao enfoque essencialista da língua opõe-se uma concepção conven cionalista, em geral defendida hoje
pela chamada filosofia analítica (cf. Ayer, 1978). A língua é vista como um sistema de signos, cuja relação
com a reali dade é estabelecida arbitrariamente pelos homens. Dado esse arbítrio, o que deve ser
levado em conta é o uso (social ou técnico) dos conceitos, que podem variar de comunidade para
comunidade. Desse modo, a caracterização de urn conceito desIocase da pretensäo de se buscar a
natureza ou essência de alguma coisa (que é a mesa?) para a investigação sobre os critérios vigen tes no
uso comum para usar uma palavra (como se emprega “mesa”). Se nos atemos ao uso, toda e qualquer
definição é nominal (e não real), isto é, definir um conceito não é a mesma coisa que descrever uma
realidade, pois a descrição da realidade depende de como definimos o conceito e não o con trário. Ou
seja, a descrição da realidade varia conforme os usos conceituals. Se, no uso corrente da língua
portuguesa, definimos “mesa” como um objeto feito de material sólido, a certa altura do chão, que
serve para pôr coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro pernas), a descrição da realidade será
uma. Se definimos como um objeto abstrato, referente à qualidade da comi da que se serve (a boa mesa
satisfez os convidados), então a descrição será outra.
Isso não implica um relativismo, que é uma posição que pressupõe a concepção essencialista para
depois negá-la. Pois não se afirma que a essên cia é inatingível, mas que a questão da essência não tem
sentido. A “essên cia” de “mesa” não está nem nas coisas nem na própria palavra. Na verdade,
“essência” é apenas, ela própria, urna palavra que ganha sentido num contex to lingüístico; depende de
seu uso. Para os convencionalistas só há um dado irrecusável: os homens comunicam-se, quer queiram
quer não (é impossível não se comunicar, pois não se comunicar é comunicar que não se comunica).
Essa comunicação admite várias linguagens (falada, por gestos, pictórica, musical ecj. Em conscqüncia, a
descrição da realidade depende da lingua gem usada, e em casos como o da música pode-se até dizer
que a linguagem (musical) e a realidade (musical) se confundem. (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 36).

Circunscrevendo-nos à linguagem falada, base de todas as demais for mas de comunicação humana,
pode-se dizer que o convencionalismo se pro põe, então, a investigar os usos lingüísticos. Se a definição
de uma palavra se reporta a um uso comum, tradicional e constante, falamos de uma definição lexical.
Essa definição será verdadeira se corresponde àquele uso. Por exem plo, se definimos “mesa” como um
objeto redondo que serve para sentar-se, a definição é falsa. A palavra não se usa assim em português.
Definições lexicais admitem, pois, os valores verdadeiro/falso[...] (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 36).

Ao tratar da ciência dogmática do direito na atualidade, FERRAZ JUNIOR:

E possível notar, neste momento, a preocupação de constituir séries conceituais — como direito
subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas, direito real limitado, direito de utilização das coisas
alheias, hipotecas etc. A característica desse tipo de teorização é a preocupação com a completude,
manifesta nas elaborações de tratados, em que se atribui aos diferentes conceitos e a sua subdivisão em
subconceitos uma forma sistemática, o que deve permitir um processo seguro de subsunção de
conceitos menos amplos a conceitos mais amplos. A ciência dogmática do direito constrói-se, assim,
como um processo de subsunção dominada por um esquematismo binário, que reduz os objetos
jurídicos a duas possibilidades: ou se trata disso ou se trata daquilo, construindo-se enormes redes
paralelas de seções. A busca, para cada ente jurídico, de sua natureza — e esta é a preocupação com a
natureza jurídica dos institutos, dos regimes jurídicos etc. — pressupõe uma atividade teórica desse
tipo, na qual os fenômenos ou são de direito público ou de direito privado, um direito qualquer ou é real
ou é pessoal, assim como assim como uma sociedade ou é comercial ou é civil, sendo as eventuais
incogruencias ou tratadas como exceções (natureza híbrida) ou contornada por ficções. (FERRAZ
JÚNIOR, 2003, p. 81)

(...) Nela prevalece um enfoque que tende a privilegiar as questões formais, como o problema
mencionado da “natureza jurídica” dos institutos, da coerência do ordenamento jurídico, do
estabelecimento de regras de interpretação, da conceituação analítica de noções básicas como
obrigação, responsabilidade, relação jurídica, sanção como uma retribuição negativa (pena, castigo),
sentido de ato licito e ilícito, direito subjetivo etc. O enfoque estrutural, em suma, é um enfoque a
posteriori, que toma o direito dado e procura as condições de sua aplicação (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p.
82) .
Podemos dizer, nesse sentido, que a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, o direito
posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe
compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de
possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o
direito que ele postula ser um todo coerente, relativa mente preciso em suas determinações, orientado
para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente. (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 76)

18. PENA CIVIL E PENA PENAL


Inexiste um conceito específico de pena privada na teoria geral do direito do direito civil, pois as
referências a ela são tão divergentes e contraditórias, que, na maioria das vezes, ela é apresentada
como uma função da responsabilidade civii. De outro lado, a tradição jurídica consagra o predomínio da
função repressiva do direito e a história do pensamento jurídico mostra que a sanção se identifica quase
que exclusivamente com a sua dimensão negativa, isto é a pena. (Elza, 2010, p. 77)

18.1. Conceito de pena


Elza sobre bentham: “Sanctio, em latim, era usada para significar o ato de ligar e, por efeno de uma
transição gramatical comum, tudo o que serve para tigar uma pessoa - isto é, ligá-ta à observância deste
ou daquele modo de eondutaf...) Portanto, uma sanção i uma fonte de poderes obrigatórios ou motivos,
isto é, de dores e prazeres; os quais, conforme estiverem re/aaonados com estes ou aqueles modos de
conduta, atuam como motivos, sendo na verdade m tomas coims que podem atuar como tais.” (Elza,
2010, p. 23)

A lei que prevê um prêmio representa um incentivo do legislador para a realização de uma determinada
ação ou comportamento. A parte sancionadora de uma norma apresenta-se sob duas formas: a
cominatóna ou a mcentivadora Entretanto, as normas que contém um prêmio ou recompensa não
podem reger-se por uma cadeia de normas da mesma natureza. Considerando as várias espécies de
motivos, a boa vontade e a benevolência apresentam maior certeza, coincidem com o princípio da
utilidade e podem ser traduzidos em prêmios. Por outro lado, e os motivos considerados maus pela
sociedade como um todo são traduzidos como punição ou coerções. (elza, 2010, p. 23-24)

18.1.1. Sanções negativas


As sanções negativas ou repressivas não visam à reparação de um equilíbrio destruído, elas procuram
intimidar e constituir um obstáculo mais enérgico aos conflitos particularmente graves. A repressão é
realizada por conta e no interesse da coletividade, através de uma pena pública ou privada. Segundo
Bobbio “as sanções negativas consistem numa técnica de controle social baseada na ameaça” e infligem
“um mal àqueles que praticaram ações socialmente indesejáveis”[170] (Elza, 2010, p. 49).

[170] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função [...], cit., p. 208.


0 direito disciplina o uso da força, de forma que o poder coativo possuí quatro funções: a) determinar as condições de seu
exercício; b) definir as pessoas que podem e devem fazer uso dele; c) o procedimento que deverá ser adotado pelas pessoas
competentes; d) o quantum da força que poderá ser exercido. (Elza, 2010, p. 49)

O direito disciplina o uso da força, de forma que o poder coativo possuí quatro funções: a) determinar as
condições de seu exercício; b) definir as pessoas que podem e devem fazer uso dele; c) o procedimento
que deverá ser adotado pelas pessoas competentes; d) o quantum da força que poderá ser
exercido.[171] (Elza, 2010, p. 49) .

[171] BOBBIO. Norberto. Contribucián a la teoria dei derecho, cit.. p. 531

O ordenamento com função repressiva e protetiva, cuja finalidade é impedir a prática de


comportamentos não desejados , efetua três tipos de operações : tom a a ação impossível, dificulta a
sua realização ou cria desvantagens. Ocorre que na sociedade tecnocrática a função do direito não é
mais a mesma, a repressão não é única e nem exclusiva. A socialização e o controle de comportamentos
são meios alternativos, segundo um ponto de vista funcional. A função das normas sobre a sanção é o
de impedir a dissolução das normas de primeiro grau através da contínua inobservância: conservam o
sistema. (Elza, 2010, p. 49)

18.1.2. Sanções positivas

O Estado social enseja uma mudança de perspectiva do ordenamento jurídico, “cie um direito com
função predommantemente protetora e repressiva para um direito cada vez mais promocional ”, 174
que se utiliza de incentivos para induzir determinados comportamentos, as chamadas sanções positivas.
(Elza, 2010, p. 50)

Afirma-se que a economia e a política se diferenciam par serem impulsionadas por dois mecanismos
distintos: enquanto a sociedade econômica é movida pela recompensa, a sociedade política é movida
pela pena.176 A técnica promocional do direito consiste em medidas jurídicas que visam a acompanhar
as transformações sócio-econômicas, sendo utilizada onde a técnica repressiva torna-se inadequada
para a solução de determinados problemas (Elza, 2010, p. 50)

Bobbio propõe, além disso, uma mudança de foco na teoria do direito, que deveria passar de um a
análise estrutural — típica das concepções repressoras e protetoras do direito — para uma análise
funcional, mais apta à compreensão da função promocional.178 179 Celso Lafer, na apresentação à
edição brasileira do livro “D a estrutura à função”, ressalta que Bobbio empreende uma revisão do
conceito da sanção, a partir da constatação de que o direito não se limita ao perm itir e ao proibir, m as
também almeja promover (Elza, 2010, p. 50)

BOBBIO, Norberto. D a estrutura â Junção [...], cit., p. 6: "Ainda que as normas negativas se apresentem
habitualmente reforçadas po r sanções negativas e as sanções positivas se apresentem predom m
antem ente predispostas ao fortalecim ento das normas positivas, não há qualquer incom patibilidade
entre normas positivas e sanções negativas (comandos de da r ou de Jazer), de um lado, e normas
negativas e sanções positivas de outro. Assim pode-se tanto desencorajar a ja z e r quanto encorajar a
não fazer. Podem ocorrer de fa to quatro situações: a) com andos reforçados p o r prêm ios; b) com
andos reforçados p o r castigos; c) proibições reforçadas p o r prêm ios; d) proibições reforçadas p o r
castigos” (Elza, 2010, p. 50)
As normas podem ser positivas, quando direcionam comportamentos através de comandos; ou podem
ser negativas, quando impõem proibições. As sanções positivas ofereeem prêmios e incentivos, as
negativas impõem “castigos*’. As sanções positivas não se baseiam no medo da punição, mas na
possibilidade do agir espontaneamente com vistas ao recebimento de um prêmio pela “boa ação”. 180
Elas não controlam propriamente os comportamentos, mas os direciona por meio de um incentivo ou
prêmio, o que toma a ação interessante, mas não obrigatória.181 (Elza, 2010, p. 50-51)

Um ordenamento com função promocional realiza três tipos de operações para induzir comportamentos
desejados: a ação pode ser tomada necessária, facilitada ou vantajosa.182 Para isto, são utilizadas
medidas indiretas, que não atuam diretamente sobre o comportamento, mas buscam influenciá-lo por
meios psíquicos. A técnica típica das medidas indiretas é o encorajamento a certas condutas. Este é
utilizado por um ordenamento promocional, seja através da resposta favorável a um comportamento já
praticado (sanção positiva) ou através do favorecimento a um comportamento que ainda está para ser
realizado (facilitação). O encorajamento consiste numa operação pela qual alguém procura influenciar o
comportamento desejado — comissivo ou omissivo — de outra pessoa, atribuindo-lhe uma
consequência agradável ou facilitando-lhe a sua realização. Conforme ressalta Tércio Sampaio Ferraz
Júnior (Elza, 2010, p. 51)

“A teoria da ciência do direito, necessariamente, deu um passo adiante, pois em vez d e limitar-se a o
estudo e análise da sançã o negativa e dos conceitos daídecorrentes (obrigação, delito), é forçada a um
a nova ordem deconsiderações. Em primeiro lugar, a sanção não será mais a penas " ameaça", mas
também “promessa" . Em segundo lugar, sendo também promessa (de facilitar ou premiar), in verte-se
até mesmo a relação direito/dever em novas configurações extremamente importantes para a teroria
jurídica, uma vez que, se a sanção é “ameaça”, a relação dirieto/dever vai do sancionador (dirieto) para
o sancionado (dever), mas se é promessa, do sancionado (direito) para o sancionador (dever de cumprir
a promessa). [183]

[183] 183 FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. "Apresentação - O pensamento jurídico de Norberto Bobbio’’
In BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit, p. 14-16

A articulação analítica efetuada por Bobbio conduz a uma série de dicotom ias referentes à distinção
entre sanções negativas e sanções positivas, favorável quando o com portam ento é desejado e
desfavorável quando o com portam ento é indesejado.[184]

[184] BOBBIO, Norberto. D a estrutura à fu n ç ã o ... cit., p 115-137 [ver essa citação e ver se encaixa
com o 940]

Nesse sentido, o 940 seria uma sanção positiva e negativa. Desencorajando a cobrança indevida e
encorajando o cobrado a denunciar o cobrador. Isso se aproxima o que eu vi em Taiwan e Singapura,
onde, quem denuncia o comportamento ilícito, é premiado pelo ordenamento com parcela da multa.

18.2. desenvolvimento
8. Pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, inc. XLV, CR88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a
todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face
de condutas imputáveis a seu pai. porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da
responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da
culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo,
e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.
12. Em resumo: a aplicação e a execução das penas limitam-se aos transgressores; a reparação ambiental, de cunho civil, a
seu turno, pode abranger todos os poluidores, a quem a própria legislação define como "a pessoa física ou jurídica, de direito
público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental" (art. 3º, inc. V,
do mesmo diploma normativo. Mas fato é que o uso do vocábulo "transgressores" no caput do art. 14, comparado à utilização
da palavra "poluidor" no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio
da intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as
responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas
ambientais praticadas por outrem. 15. Recurso especial provido. (José Antonio Magarinos Bello vs IBAMA, REsp nº
1.251.697-PR, STJ, 2ª Turma, 12-4-2012, Rel. Mauro Campbell Marques, unânime).

1. Clausula penal – estudei sobre o esforço de se separar direito penal de direito civil (aguiar dias)
– voltar nisso. Confusão com direito anglo saxão. Dificuldades de aceitação no dano moral – por
causa disso também?
- cobrança indevida – crime? Reprobablidade da conduta apenada com multa (dano moral) não é
atecnico? Caso de Portugal que é crime.

“De qualquer forma, apesar de ser essa a visão clássica, Gustavo Tepedino, entre outros, aponta a
tendência europeia de afastar o caráter punitivo da cláusula penal compensatória”. (tartuce 2015 –
30%)
58
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Temas de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. t. II

ARTIGO 935 DO CC:

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/inversao-da-clausula-penal-em-favor-do-consumidor-uma-analise-da-
categoria-juridica-sob-a-otica-da-autonomia-privada-parte-i/18124#_ftn3:
Segundo Washington de Barros Monteiro, a cláusula penal é um pacto secundário e acessório pelo qual se estipula pena ou
multa para a parte que subtrair o cumprimento da obrigação[3], a que se obrigara, ou apenas retardá-lo.[4]
[4] Curso de Direito Civil, 4º volume, Direito das Obrigações, 1ª parte, 30ª edição, Saraiva, 1999.
O termo “penal” deriva de pena e não tem qualquer relação com direito criminal. É chamada de pena convencional. Pena, do
latim poena, é o que se faz padecer a alguém por alguma coisa julgada repreensível ou culposa, castigo, punição.[5]
[5] Caldas Aulete, IV volume, 1964, p. 3050.
Realmente, a cláusula penal não tem conteúdo punitivo, mas sim ressarcitório. Trata-se de pré-fixação das perdas e danos.
Essa é a decorrência lógica da leitura dos artigos 412 e 416 do Código Civil. Em que pesem opiniões em sentido diverso, a
leitura do instituto se faz à luz da legislação brasileira. A importação de regras de outros países esbarra em um óbice
instransponível: o texto de lei.
A segunda questão diz respeito ao vocábulo multa. Rubens Limongi França ensina que em linguagem rigorosamente técnica
a palavra ‘multa’ não deve utilizada para designar cláusula penal.[7]
[7] Op. cit., p. 10.
Multa, é pena pecuniária[8], logo pode se referir à pena em razão de um ilícito administrativo (multa de trânsito, multa por
danos ambientais), em razão de um abuso de direito (a litigância de má-fé impõe uma pena) ou mesmo de o descumprimento
de uma obrigação de fazer e não fazer (multa cominatória ou astreinte).
Multa, é pena pecuniária[8], logo pode se referir à pena em razão de um ilícito administrativo (multa de trânsito, multa por
danos ambientais), em razão de um abuso de direito (a litigância de má-fé impõe uma pena) ou mesmo de o
descumprimento de uma obrigação de fazer e não fazer (multa cominatória ou astreinte).
Penal – conversa com Vê sobre pena civil.
-Por que não levar para o penal decisões de casos que envolveriam pena civil: penal é ultima ratio e porque os bens jurídicos
são menos importantes; no cível não gera antecedentes e não priva liberdade.
- por que no penal não pode resp objetiva e tem que ter culpa: tem culpa objetiva no crime ambiental (ver se no cdc tb) e não
se retira a discussão de culpa, que ocorre eventualmente em ação regressiva ou quando de alegação de excluendentes. É mais
questão de ônus probatório e processual.
- bis in idem: indenização-imediata e pena-posterior.
Michel sandel – contrato – caso do encanador – preso por estelionato.
Portugal e espanha – estelionato.

18.3. Direito público e diretor privado confusão

19. DANO MORAL IN RE IPSA

20. COBRANÇA INDEVIDA E DANO MORAL

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE


CIVIL. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. 1. COBRANÇA INDEVIDA, SEM
INSCRIÇÃO DO CONSUMIDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. NÃO
CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL IN RE IPSA. 2. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA
DE DANO MORAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA. 4. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Quando não há inscrição em cadastro de inadimplentes, a mera
cobrança após a solicitação de cancelamento do serviço não gera
presunção de dano moral, sendo imprescindível a comprovação de
constrangimento ou abalo psicológico suficiente para ensejar
indenização.
2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem
demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório
constante dos autos, providência vedada em recurso especial,
conforme o óbice previsto no enunciado sumular n. 7 deste Tribunal
Superior. 3. A análise da existência do dissídio jurisprudencial
suscitado é inviável, tendo em vista que os acórdãos paradigmas não
guardam a necessária similitude fática com o aresto recorrido,
conforme exigem os arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil de
2015 e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça.
4. Agravo interno improvido.
AgInt no AREsp 1153364 / SC
24/04/2018
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça não
reconhece a existência de dano moral in re ipsa pela mera cobrança
indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público
(AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 23.6.2015;
AgRg no AREsp. 673.768/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 23.4.2015;
AgRg no REsp. 1.516.647/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
22.5.2015).
AgInt no REsp 1444383 / RS

Não configura dano moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito
para a residência do consumidor com cobrança indevida.

Para configurar a existência do dano extrapatrimonial, é necessário que se demonstre


que a operadora de cartão de crédito, além de ter incluído a cobrança na fatura,
praticou outras condutas que configurem dano moral, como por exemplo:

a) reiteração da cobrança indevida mesmo após o consumidor ter reclamado;

b) inscrição do cliente em cadastro de inadimplentes;

c) protesto da dívida;

d) publicidade negativa do nome do suposto devedor; ou

e) cobrança que exponha o consumidor, o submeta à ameaça, coação ou


constrangimento.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.550.509-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 3/3/2016
(Info 579).

21. PUBLICIDADE
“Todavia , mais que isso, a publicidade procura influenciar a opinião dos membros da coletividade,
conduzindo-os a um pensamento ou uma conduta, como , por exemplo , comprar determinado bem o u
comportar-se desta o u daquela maneira , induzido pela publicidade”.

22. STATUS E PUBLICIDADE DO CONSUMO


23. AFETO SENTIMENTO E PUBLICIDADE
Com a influência do movimento de globalização, a marca ganha, estrategicamente, valores simbólicos,
induzindo não mais uma apresentação do produto apenas, mas tendo como centralidade o consumo
gerenciado por uma “Economia Política dos Afetos”. SILVA, Priscila Azeredo da et al. A pedagogia do consumo:
estratégias da marca guaraná antarctica. Signos do Consumo, São Paulo, v. 2, n. 2, p. 154-169, dec. 2010. P. 156

Así mismo, inició el uso de médicos, científicos y estrellas de cine en sus imágenes publicitarias, con el
fin de generar reacciones emocionales (véase Johnston, 1997, pp. 148-153). Esto generó un millonario
éxito en facturación, sin precedentes para la época (Tungate, 2008). Parrado Corredor, F.. J. B. Watson y
la publicidad, los inicios de la psicología del consumidor. Revista Colombiana de Psicología, 22(2), 401-
406, 2013.

24. SEPARAÇÃO DIREITO PENAL DIREITO CIVIL


TARTUCE, 2017, 135: Nessa seara, Rubens Limongi França nos ensina que por muito tempo os sistemas jurídicos somente
cuidaram dos direitos da personalidade do ponto de vista do Direito Público, servindo “para mostrar a importância desses
direitos, pois muitos deles integram as Declarações de Direitos que servem como garantia dos cidadãos contra as
arbitrariedades do Estado” (Instituições..., 1999, p. 936).
Mas tais direitos são de tal forma importantes não só para os indivíduos, como também para o Estado Democrático de
Direito, que devem ser tutelados tanto pelo Direito Público quanto pelo Direito Privado, em complementação, em constante
diálogo dentro da ideia de visão unitária do sistema jurídico.
A esse propósito, aponte-se que alguns direitos da personalidade, quando analisados sob o aspecto do relacionamento com o
Estado e constantes no ordenamento positivo, recebem o nome de liberdades públicas, sendo, contudo, os mesmos direitos do
ponto de vista de sua tipificação, mas examinados em planos distintos. Os primeiros estão no relacionamento de uma pessoa
diante de outra, isto é, nas relações privadas (direitos da personalidade); e os últimos perante o Estado (liberdades públicas),
acrescidos de outros direitos econômicos, sociais e políticos (BITTAR, Carlos Alberto. Direito Civil..., 1991, p. 3).

TARTUCE, 2017, 136: Para tal efetivação, numa concepção civil-constitucional, Gustavo Tepedino, com
base em Pietro Perlingieri, defende a existência de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa
humana. São suas palavras:

“Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo
fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais,
juntamente com a previsão do § 2.° do art. 5.°, no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias,
mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma
verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo
ordenamento” (A tutela..., Temas de direito civil..., 2004, tomo I, p. 50).

TARTUCE, 2017, 136: Enunciado n. 274 do CJF/STJ, um dos mais importantes enunciados aprovados nas Jornadas de
Direito Civil. A primeira parte da ementa prevê que “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo
Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. l.°, III, da Constituição Federal”. O
enunciado também traz como conteúdo o belo trabalho de Maria Celina Bodin de Moraes sobre o tema (O princípio da
dignidade..., 2006).

de Rubens Limongi França, que divide os direitos da personalidade em três grandes grupos. O
primeiro deles está relacionado ao direito à integridade física, englobando o direito à vida e ao corpo,
vivo ou morto. O segundo grupo é afeito ao direito à integridade intelectual, abrangendo a liberdade
de pensamento e os direitos do autor. Por fim, há o direito à integridade moral, relativo às liberdades
política e civil, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem e à identidade pessoal, familiar e social
(FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições..., 4. ed., 1996. p. 939-940). Essa divisão influenciou muitos
estudiosos do Direito Privado brasileiro, caso de Maria Helena Diniz, Giselda Hironaka, Álvaro
Villaça Azevedo, Silmara Chinellato, Francisco Amaral e Nestor Duarte.

Pois bem, na concepção civil-constitucional, conforme os ensinamentos de Gustavo Tepedino (A tutela...,


Temas de direito civil..., 2004, t. I), esses ícones devem ser relacionados com três princípios básicos
constitucionais, a saber:
- Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito da
República Federativa do Brasil (art. l.°, III, da CF/1988).
- Princípio da solidariedade social, outro dos objetivos da República Federativa do Brasil (construção de
uma “sociedade livre, justa e solidária” - art. 3.°, I, da CF/1988), visando também à erradicação da pobreza (art. 3.°, III, da
CF/1988).
- Princípio da igualdade lato sensu ou isonomia, eis que “todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza” (art. 5.°, caput, da CF/1988).

Puschel:

Juarez de Oliveira, 2001, p. 54: “A par tir do momento em que o Estado moderno assume a função de
aplicar sanção aos culpados para reprimir os atos danosos, a noção de responsabilidade sofre notável
transformação, provocando seu desdobramento: de um lado, estabelece-se a res ponsabilidade penal,
que busca o castigo do delinqüente; de outro, a responsabilidade civil, que tende apenas a ressarcir à
vitima o dano particular sofrido”. J. de AGUIAR DIAS (op. cit., pp. 7-8), referido-se a H. MAZEAUD e L.
MAZEAUD, afirma que “a diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal (...) é a
distinção entre direito penal e direi to civil”, constituindo ambas formas de restauração da ordem social:
o direito penal por meio da punição, o direito civil pela reparação. Para uma crítica ao uso desse critério
para distinguir os campos próprios das responsabilidades civil e penal, cf. F. P. PÜSCHEL e M. R. de ASSIS
MACHADO, “Questões atuais acerca da relação entre as responsabilidades civil e penal”, in B. Garcia,
Instituições de Direito Penal, no prelo.

25. FUNÇÃO PUNITIVA DO DANO MORAL


Ver: a teoria do desestimulo, desenvolvida, no Brasil, por Carlos Alberto Bittar {Reparação civil..., 1994,
p. 219-226). (tartuce).

Para terminar este ponto, consigne-se que consta do antigo Projeto Ricardo Fiúza (PL 6.960/2002, atual
PL 699/2011) proposta de alteração do art. 944 do CC, para introduzir um novo parágrafo nesse comando
legal, com a seguinte redação: “A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado
e adequado desestimulo ao ofensor”. A proposta é de Regina Beatriz Tavares da Silva, uma das
defensoras da teoria do desestimulo (Código Civil..., 2004, p. 854-858)
Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente em acórdãos sobre responsabilidade civil por dano
moral, de muitas decisões em que se admite expressamente ou utiliza veladamente a idéia de punição
para calcular o valor da indenização, em clara contradição com o “princípio da restituição”: A título de
exemplo, cf. os seguintes acórdãos do STJ: STJ – 4a.T. – RESP n. 246258 – Rel. Sálvio de Figueiredo
Teixeira – 18-04-2000; STJ – 4a.T. – RESP n. 215607 – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – 17-08-1999; STJ
– RESP n. 445646 - 4a. T. – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – 3-10-2002; STJ – RESP n. 389879 – 4a.T. – Rel.
Sálvio de Figueiredo Teixeira – 16-04-2002; STJ – RESP n. 173366 – 4a.T. – Rel. Sálvio de Figueiredo
Teixeira – 3-12-1998 e outros, citados mais adiante neste artigo.

25.1. Dignidade da pessoa humana

Dano moral e ofensa à dignidade: André diz que a doutrina se aproxima mais do
chamado núcleo mínimo da dignidade. Eu entendo que esse núcleo mínimo é tão
abstrato quanto o próprio conceito de dignidade, sendo um argumento tautológico para
a não aplicação do principio, que só necessita ser preenchido.
Ai 5 – fala em dignidade.

(TARTUCE, 2017, 135): Orlando Gomes, citando Karl Larenz, lembra que em face do menosprezo e do
desapreço à dignidade humana por parte do Estado, somados à multiplicação dos atentados perpetrados
contra a personalidade por particulares em razão dos progressos técnicos da era moderna, foram
incentivados os tribunais da Alemanha pós-guerra a agir em proteção da pessoa humana utilizando-se de
artigos da Constituição, em uma forma de “direito geral de personalidade” (Direitos da personalidade...,
Novos temas..., 1983, p. 251-252).

26. NIVEIS DE CULPA

Sobre o 944 o André disse que é possível medir o nível de culpa (culpa leve, grave,
gravíssimo) critério é o homem médio e tal e coisa.

27. CONTRATOS RELACIONAIS

27.1. despersonalização

28. INEXECUÇÃO DOLOSA NO CC PERDAS E DANOS - PREJUÍZOS EFETIVOS

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na
lei processual.

29. VANTAGENS COMPETITIVAS

30. REPETIÇÃO DE DEMANDAS COM O MESMO RÉU


“A repetição infindável de questões já pacificadas na jurisprudência e a persistente concentração
de demandas em que figura o mesmo réu demonstram que não estamos alcançando o desejado
cumprimento das normas legais pelos fornecedores, ou o bom funcionamento do mercado de
consumo. É urgente então procurar outras formas de implementação da lei consumerista,
fundadas na prevenção. Vale lembrar que no próprio código, dentre os direitos básicos do
consumidor, o legislador incluiu a “efetiva prevenção de danos materiais e morais, individuais e
coletivos” (artigo 6º, V)”. (O compliance consumerista e criação de um mercado ético e produtivo - 1
de agosto de 2018, 8h00 - Por Heloisa Carpena (https://www.conjur.com.br/2018-ago-01/garantias-
consumo-compliance-consumerista-criacao-mercado-etico-produtivo#_ftn5) acesso em 02/08/2018).
Fontes citadas: [5] http://www4.tjrj.jus.br/MaisAcionadas/; http://rj.consumidorvencedor.mp.br/top-
20; https://www.consumidor.gov.br/pages/indicador/geral/abrir
[6] https://www.transparency.org/whatwedo/tools/integrity_pacts/3

31. BILBIOGRAFIA

BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha. A função ética da pena privada. São Paulo, [s.n.], 2010

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