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O Direito Romano é um conjunto de normas ou regras de carácter social, que se

distinguem umas das outras por certas e determinadas características. É o conjunto de


normas jurídicas que vigoram em Roma desde 753 a.C. até 565 d.C..

- Necessidade da existência de normas sociais


A necessidade da existência de normas sociais deve-se, essencialmente, às razões de
liberdade e sociabilidade do Homem. A liberdade reside, fundamentalmente, num poder
de opção perante duas ou mais atitudes dignas para atingir um fim; é o poder de projectar
o ideal transcendente de perfeição na existência.
Para que a existência de seres livres em sociedade resulte numa convivência pacífica, é
preciso a instauração de regras que, por um lado, a cada indivíduo, proíbam os abusos da
liberdade e, além disso, limitem ou suspendam temporariamente determinado uso; por
outro, a todos indiquem e garantam certos usos fundamentais de liberdade.
Neste sentido, a necessidade da existência de normas sociais, isto é, de regras relativas ao
comportamento ordenado dos homens vivendo em societates.
Em suma, a necessidade da existência de normas sociais fundamenta-se em duas razões:
liberdade e sociabilidade do homem.

- Várias espécies de normas sociais


As normas sociais podem ser várias: religiosas, morais, éticas, jurídicas, etc.
As normas jurídicas são aquelas que eficazmente determinam e protegem o que
pertence a cada um, contribuindo de um modo especial para a coexistência pacífica entre
as pessoas.
Ao afirmar-se a norma jurídica como uma norma, assume-se que é uma regra e, por sua
vez, uma medida. Tudo, enquanto medidas para valorar as coisas.
As normas jurídicas determinam eficazmente em virtude do seu poder coactivo.
Estas, estabelecem normas que obrigam coercitivamente. Desobedecendo-se a uma
norma ética ou moral, não há uma verdadeira força para obrigar o indivíduo ao seu
cumprimento. Desacatando a uma norma jurídica, existem meios coactivos próprios para
forçar a pessoa ai cumprimento dessa norma e com todas as consequências por não se ter
verificado o cumprimento voluntário.
Determinam e protegem o que pertence a cada um. As normas jurídicas são ditadas
pela Justiça, que é a virtude de atribuir a cada um o que é seu.
Contribuem de um modo especial para a convivência pacífica. Determinam
eficazmente o que é de cada um, sem permitir abusos de direito, nem prejuízos para
ninguém. Favorece a ordem e a tranquilidade.
Garante a coexistência pacífica entre as pessoas.
Ao conjunto das normas jurídicas chama-se direito (ius). A especial necessidade da
existência das normas jurídicas deve-se, essencialmente, à necessidade de determinar o e
o uso das coisas, no horizonte da intersubjectividade. As normas jurídicas são
imprescindíveis ao Homem em sociedade, isto é, pertencem à essência social do Homem.
Por conseguinte, a juridicidade é uma dimensão essencial do Homem. Logo, é impossível
um mundo humano sem Direito, ou seja, sem normas jurídicas. Todavia, esse mundo do
Direito não se eterniza, porque está no tempo. A historicidade do Homem tem de ser
acompanhada da necessária evolução e da sucessiva reformulação das normas jurídicas.

- Características das normas jurídicas: Externa e interna


I – Externa: as normas jurídicas distinguem-se de todas as outras normas sociais,
externamente, sobretudo pelo seu carácter coercitivo, pela sua força imperativa –
impõem-se-nos coactivamente.
O direito – ius – é, fundamentalmente, uma força – vis. O direito é uma força e apoia-se
numa força, autoritariamente ditada e socialmente aceite.
II – Interna: as normas jurídicas distinguem-se das outras normas sociais principalmente
pela sua característica interna, isto é, pelo seu conteúdo íntimo. Pois é da própria essência
de qualquer norma jurídica preceituar:
• Não abusar dos seus poderes, isto é, exercer correctamente as suas faculdades ou
direitos – honeste vivere;

• Não prejudicar ninguém – alterum non laedere;


• Não prejudicar ninguém;
• Ideia de imparcialidade da norma;
• Limites imperativos impostos ao Homem;

• Atribuir a cada um o que é seu – suum cuique tribuere.


• Atribuir a cada um o que é seu;
• Princípio regulativo da justiça;
• A norma jurídica tem de ser justa.
Em síntese, no primeiro preceito proíbe-se o abuso do direito; no segundo preceito limita-
se o uso do direito; e no terceiro preceito impõe-se o respeito pelo direito alheio. Estes
três praecepta são próprios da societas iuris; não podem considerar-se comuns a todas as
normas de convivência humana. Os tria praecepta iuris são uma síntese admirável de
todo o ordenamento jurídico.
A norma jurídica, ao conjunto de normas jurídicas e aos preceitos jurídicos, chama-se
direito – ius.

- Ius: noção etimológica e noção real


Noção etimológica
Não existe um consenso quanto à origem da palavra ius. Alguns consideram uma palavra
primitiva; na sua grande maioria, julgam-na uma palavra derivada. Dentro deste segundo
grupo, continuam-se a apurar muitas divergências. A saber:
• Segundo certos autores, crê-se que vem de iussum – ordem –, e iussum do verbo iubere
– ordenar, preceituar; então ius significaria o que está preceituado ou ordenado.
• Certos filósofos e vários juristas acreditam que ius deriva do sânscrito yu, yug, yung;
que significa liame, ligação. Segundo os quais Ius seria aquilo que foi
determinado pelo juízes em Assembleia, visto serem estes a expressarem o pensar
da comunidade.
• Modernamente, vários autores pensam que ius tenha a sua origem no ious, e que
siginifica a algo procedente da divindade.
• De acordo com Sebastião Cruz ius deriva da palavra iustum, no sentido de que é tudo o
que tem especial relação com o justo.

Noção real
Segundo Max E. Mayer “até agora não houve um jurista nem um filósofo do Direito que
tenha acertado a formular uma definição do Direito unanimemente aceite (…) Na nossa
opinião, o motivo principal consiste em que é impossível compreender e explicar
satisfatoriamente as diversos formas manifestadas do Direito, numa única fórmula.” Ou
seja, visto tratar-se de uma realidade altamente complexa.
Contudo, pode descrever-se, juridicamente, sob a seguinte noção genérica: Ius é tudo
aquilo que tem especiais atinências com o iustum – com o justo, o exacto, o devido.
O direito pode ter várias acepções ou noções específicas:
• Em sentido normativo: ius é a norma jurídica ou o conjunto de normas jurídicas ou o
ordenamento jurídico, que determina o modo de ser ou de funcionar de uma
comunidade social; ou ainda os princípios jurídicos, quer fundamentais, quer
gerais.

• Em sentido subjectivo: ius é a situação jurídica, o poder ou faculdade moral que


alguém tem de exigir, fazer, possuir ou simplesmente reter uma coisa. Por
exemplo, António (indivíduo) tem direito de passagem pelo terreno dos
Bombeiros Voluntários (entidade).
Em sentido subjectivo, veja-se a palavra ius:
• Ninguém pode transferir para outrem mais direito do que ele próprio teria.
• (quem usa [não, quem abusa] do seu direito, em princípio não procede com dolo; ou
por outras palavras, quem usa do seu direito, [em regra] não deseja prejudicar
ninguém).
• (quem usa do seu direito, [em principio] não perturba [não prejudica] ninguém).
• Em sentido objectivo: ius significa o iustum, o devido; a própria coisa justa; a
realidade justa. É, pois, o objecto, o conteúdo ou âmbito do direito normativo,
mas sobretudo do direito subjectivo. Era aquilo que os juristas romanos
designavam por natura rerum – natureza das coisas. Esse conceito foi para eles o
primeiro e o primário ou fundamental de Direito, de tal modo aquilo que é
proibido pela natureza das coisas, não pode ser confirmado por nenhuma lei.

• Numa quarta acepção: ius tem o significado de lugar onde se pratica a justiça; grosso
modo o tribunal.

• Numa quinta acepção: ius significa o saber jurídico; geralmente ciência jurídica.

• Numa sexta acepção: ius significa o património de uma pessoa.

O Direito Romano é um direito que mostra uma formação jurídica notável. Nunca
nenhuma disciplina de direito atribuiu tanta importância ao juiz e à justiça e valorização à
dimensão cultural.

- Acepções da expressão “Direito Romano”


O conjunto das normas jurídicas que regulam determinadas relações de um povo, chama-
se, grosso modo, “Direito desse povo”. É com este sentido muito amplo que dizemos, por
exemplo, Direito Português, Direito Romano, etc..
Mas dizer simplesmente Direito Romano é empregar uma expressão muito vaga; daí a
necessidade de se estabelecer uma diversidade de acepções. Portanto, entende-se que
pode e deve ser tomada, tal expressão, em três sentidos: em sentido rigoroso (stricto
sensu); em sentido amplo (lato sensu); e em sentidu muito amplo (sensu latíssimo).
• O Direito Romano – stricto sensu – é o conjunto de normas jurídicas que vigoram em
Roma e nos seus territórios desde o início (753 a. C.?) até à morte de Justiniano,
em 565 d.C.. É o IUS ROMANUM propriamente dito. Ocupa cerca de 13 séculos.
Esse conjunto de normas jurídicas encontra-se, hoje, no chamado Corpus Iuris Civilis –
famosa e extraordinária compilação do Ius Romanum ordenada pelo Imperador Justiniano
no século IV; a obra jurídica mais grandiosa de todos os tempos e que é a fonte principal,
embora não exclusiva, para se conhecer o Direito Romano.

- Século IV em diante
A partir do século IV vários factores contribuíram para uma maior necessidade de textos jurídicos:
• Raridade de material: não existiam textos escritos porque os materiais eram perecíveis a pergaminho e
papio. O material, ainda que pouco, era inadequado aos homens práticos e não tinha as normas
jurídicas adequadas à época. Ou seja, para além da sua raridade, não resolviam os vários
problemas e situações da ordem social, visto estarem desencontradas com a o contexto e realidade
sociais da época.
• Exigência de textos jurídicos: as novas condições sociais exigiam a publicação de um maior número de
textos jurídicos.
• A incerteza do Direito: não se conhecia bem o que estatuía em vigência e o que tinha sido revogado.
Em suma, nos finais do século III, princípios do século IV, reinava a incerteza do Direito; frequentemente,
assistia-se a um espírito de incerteza e de erro. Pelo que era estritamente necessário a publicação de novos
textos jurídicos destinados a esclarecer, precisar, determinar,…
Os novos textos são resumos de obras jurídicas ou colectâneas de leges, ou ainda, compilações de iuris.
Todos os documentos elaborados foram realizados sem qualquer originalidade, visto que o jurista (na
verdadeira acepção da palavra) não existia.
Nesta época, o jurista aplicava simplesmente as normas de uso mais frequente, por serem as mais
invocadas.
Espécies de colectâneas e compilações:
• Leges – compilações de leges: as primeiras a serem compiladas foram as mais fáceis e mais vigentes. As
principais são: código gregoriano; código hermogiano e o código tedoriano (mais importante
reforma, visto que visava suprimir o que não tivesse vigente e tudo o que fosse inútil; modificar o
que não estivesse adaptado; acrescentar o que fosse necessário; e esclarecer o que fosse ambíguo).
• Ius – compilações/fragmentos de grandes jurisconsultos: compilações de Ius que tentam disciplinar a
doutrina jurídica, disciplinar a divergência doutrinária – da qual é exemplo a Lex Litatonium, Lei
das citações ou tribunal dos mortos.
Só as obras dos 5 juristas clássicos eram vinculadoras – Papianianus, Paulus, Ulpianus,
Modestinus e Gaius –, uma vez que as obras que existiam e as versões que delas decorriam não
eram de confiança.
Sobre tal, a Lex Litatonium determinava o seguinte: se houvesse acordo dos 5 jurisconsultos era
considerado obrigatório, se não houvesse acordo seguia-se a maioria, e se houvesse empate e num
dos lados estivesse Papianianus, seguia-se esta. Ainda de relevar, se este jurista, em caso de
empate, não resolver o caso, o juiz tinha a liberdade para decidir a questão; o mesmo se passa em
caso de inobservância por parte dos jurisconsultos em outros casos.
• Iuris e leges.
Justiniano, aproveitando os trabalhos e o valor das escolas jurídicas do Oriente e com a ajuda de grandes
mestres do Direito antigo, quis restaurar em toda a sua plenitude a tradição jurídica dos romanos, ao mesmo
tempo que procurou reconstruir a grandeza do império e instaurar em todo ele a unidade religiosa.
No aspecto político e religioso, não conseguiu realizar tal aspiração; mas consegui-o no campo jurídico.
Embora imperador do Oriente – região onde se falava principalmente o grego – Justiniano era um defensor
da tradição latina; um classicista, contudo, sem deixar de ser um legislador do seu tempo.
O esforço legislativo e restaurador de Justiniano teve como resultado uma importante compilação - Corpus
Iuris Civilis – que se compõe pelas seguintes partes:
• Institutiones – que serve de introdução didáctica elementar às outras partes do Corpus Iuris Civilis;
• Digesta ou Pandectae – extensa colecção de fragmentos de obras de jurisconsultos notáveis;
• Codex (Código) – colecção de constituições imperiais (de leges);
• Novellae (Novelas) – de 535 a 565, uma série de constituições novas (leges novas) que foram
promulgadas depois do Codex e que não chegaram a ser recolhidas numa colecção oficial.
O Corpus Iuris Civilis é uma colectânea de ius e de leges, ordenada por Justiniano no século VI. Ou seja,
uma colectânea de fragmentos de obras de juristas clássicos – ius – e de constituições imperiais – leges.
• O Direito Romano – lato sensu – é a tradição romanista; abrande 14 séculos – séculos
VI-XX -, sobretudo o período que vai desde o fenómeno da recepção do Direito
Romano até aos nossos dias. É o mesmo Ius Romanum embora com algumas
alterações ou adaptações. A vida e existência do Direito Romano termina no
século VI – 13 séculos de vida –, mas a sua supervivência projecta-se até à
actualidade – 14 séculos de supervivência –, o que constitui 27 séculos de
existência.

• O Direito Romano – sensu latíssimo – compreende tanto o Ius Romanum – Direito


Romano em stricto sensu – como a tradição romanista – Direito Romano em lato
sensu.

- Ius Romanum - Direito Romano, stricto sensu


Priorização do Direito Romano
O Ius Romanum não é todo igual nesses 13 séculos da sua vida (753 a. C. a 565 d. C.). Ao
longo deste ciclo ininterrupto de vigência, o sistema jurídico romano teve de sofrer
alterações profundas, para corresponder às transformações sociais dos tempos.
No início, o Ius Romanum forma um sistema fechado, próprio só dos quirites;
formalístico e rigoroso como a ordem que impera numa sociedade agrícola e patriarcal.
Pouco a pouco, devido à transformação social da civitas, aos contactos com usos e
costumes doutras gentes e sobretudo ao génio criador dos grandes juristas de Roma, esse
Direito, embora fiel à sua estrutura originária, torna-se apto a resolver as situações
criadas pelas novas exigências da vida e pelo alargamento do comércio.
E esse Direito nunca mais pára na sua evolução e adaptação às realidades sociais.
O Ius Romanum apresenta uma evolução completa; forma um ciclo evolutivo perfeito.
Para os romanistas verifica-se uma certa periodização na história do Ius Romanum. Para
isso têm sido utilizados vários critérios: político, normativo e o jurídico (jurídico externo
e interno).
Segundo o critério político as fases do Ius Romanum são tantos quantos os períodos da
história política de Roma:
• Direito romano da época monárquica (753 a.C. a 510 a.C.);
• Direito romano da época republicana (510 a. C. a 27 a. C.);
• Direito romano da época imperial (27 a.C. a 284 d. C.);
• Direito romano da época absolutista (284 a 565).
Este critério não pode ser utilizado como critério-base, muito menos como exclusivo,
para fixar as épocas do direito romano; nem sempre e nem só as transformações políticas
de Roma influem na evolução do Ius Romanum. Além disso, quando há influência, a
evolução do Ius Romanum e das instituições políticas de Roma não são simultâneas;
primeiro verifica-se a evolução das instituições políticas, e só mais tarde a do Ius
Romanum. Todavia este critério não deve ser posto de parte, pois o Ius Romanum, sob
certo aspecto, é uma manifestação do poderio político de Roma, nomeadamente, pela sua
vivência à sombra do imperium.

Segundo o critério normativo à tantas épocas do Ius Romanum quantos os modos de


formação das normas jurídicas:
• Costume – Direito romano consuetudinário;
• Lei – Direito romano legítimo (legislativo);
• A jurisprudência – Direito romano jurisprudencial (doutrinário);
• As Constituições Imperiais – Direito Romano constitucional (absolutista).
Embora tenha a sua importância, este critério não deve ser usado como principal, pois
não indica de forma directa a evolução do direito privado de Roma, mas sobretudo a
evolução do chamado direito público de Roma. Ora, o principal no Ius Romanum é
exactamente o seu direito privado.

O critério jurídico atende à própria vida do Ius Romanum e às manifestações dessa vida.
Este procura captar a essência do jurídico, observa as fontes e as alterações que dirigem o
Direito romano.
A priorização elegida é a da Dorsiana – fundada pelo Prof. Álvaro Dores.
Atendendo às manifestações da vida do Ius Romanum, procura-se saber:
• Se vigora só para os cives ou também para os non-cives;
• Se é local ou universal;
• Se continua puro ou se recebe influências estranhas;
• Se permanece romano ou é já mais oriental ou helénico.
São estes os factores que determinam o critério jurídico enquanto externo. Fixa a
periodização atendendo a certas características do Ius Romanum. Segundo o critério
externo, o Direito Romano dividir-se-ia em três períodos históricos:
• Período do Direito Romano nacional ou quiritário;
• Período do Direito Romano universal ou ius gentium;
• Período do Direito Romano oriental ou helénico.
O critério jurídico interno atende ao próprio valor do Ius Romanum, à perfeição jurídica
das suas instituições, ou seja, à sua vida; examinando atentamente como esse Ius nasce,
cresce, atinge o apogeu e se codifica. Procura conhecer a sua essência e não apenas as
propriedades.
Só o critério jurídico interno nos pode dar uma visão propriamente jurífica do Ius
Romanum. Segundo este critério teremos as seguintes épocas históricas do Ius Romanum:
• Época Arcaica – 753 a.C. até 130 a.C.;
• Época Clássica – 130 a.C. até 230 d.C.;
• Época pós-clássica – 230 até 530;
• Época Justinianeia – 530 até 565.

Época Arcaica – 753 a.C. até 130 a.C.


O sopé da coluna do Direito Romano é a época arcaica. Abrange o período histórico que
vai desde os primórdios da vida jurídica em Roma – 753 a.C. – até ao ano 130 a.C.
Coloca-se o termo da época arcaica no ano 130 a.C. pelas seguintes razões:
• É a data, aproximada, da Lex Aebutia de formulis – introduz um novo processo judicial,
que há-de ser característico da época clássica (agere per formulas).
• Nessa altura, Roma já era uma grande potência, domina o Mediterrâneo e estabelece as
bases do seu Império e do seu Direito, enquanto manifestação do poderio político
de Roma.
Conceito da época arcaica: é o período da formação e do estado rudimentar das
instituições jurídicas romanas; sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se
hipóteses devido à escassez de documentos.
Característica: Esta época identifica-se pela imprecisão, porque existe uma mistura dos
vários domínios normativos. Não se vê o limite do religioso, do jurídico e da moralidade;
existe um carácter compósito quanto à co-existência destes elementos. As instituições
jurídicas surgem sem contornos bem definidos, como que num estado embrionário.
Este carácter deve-se, essencialmente, ao facto de, naquela altura, o Direito não tinha
qualquer autonomia.
Subdivisão: Estabeleceu-se duas etapas dentro da época arcaica:
• Etapa Nacionalista - 753 a.C. até 242 a.C. (data da criação do pretor peregrino): é o
período do ius civile exclusivo. O direito aplica-se apenas aos cidadãos de Roma.
É um direito fechado, privativo dos cives. Os non-cives, os estrangeiros –
peregrini –, residentes em território romano, movem-se nas suas relações privadas
fora do Ius Romanum, que, portanto, era então exclusivamente ius civile.

• Etapa Universalista – 242 a.C. (data da criação do pretor peregrino) até 130 a.C.:
devido aos prejuízos causados aos cives, às novas necessidades comerciais e ao
desenvolvimento da vida social e civil, exige-se do Ius Romanum a
regulamentação das relações entre cives e peregrini e entre os próprios peregrini.
Para atender às necessidades é criado, em 242 a.C., o praetor peregrinus, que tem como
função dirimir as contendas entre cives e peregrini e entre os próprios peregrini. Com ele,
inicia-se a formação do ius gentium, a par do ius civile.
Algumas leis da época arcaica:
Lei das XII Tábuas – primeira lei que existiu, 450 a.C., que contém preceitos ainda hoje
consagrados nos direitos contemporâneos que regem os povos civilizados. Exemplo:
proibição da justiça privada. Esta lei veio amputar o domínio dos mores maiorum, ainda
que apenas em parte; veio imprimir a segurança jurídica no Direito Romano, dado à
existência de favorecimentos ou desfavorecimentos por parte dos sacerdotes na
interpretatio.
Lex poetelia papiria de nexus – Lei que veio proibir o autopenhoramento da pessoa do
devedor. Dar sem nexo significa auto-penhoramento da pessoa do devedor, invocado pelo
credor. O devedor entregava-se ao credor para todos os serviços, ou seja, pagava a dívida
com a força do seu trabalho; o processo executivo tinha como objecto a pessoa do
devedor e não o seu património, ou seja, o que respondia perante as dívidas era a pessoa
do devedor. Esta lei foi proibida pela Lex poetelia papiria de nexus em nome da
moralidade Romana, visto que os credores abusavam sexualmente dos devedores.
Lex aquila de dammo (286 a.C.) – instituir a responsabilidade civil extra contratual (art.
483 do CC); segundo esta lei quem matasse ou causasse danos sem justificação num
escravo ou outra coisa alheia, era obrigado a indemnizar os prejuízos causados –
responsabilidade pela violação de um direito.
Procedimento das Leges Actiones – o processo paradigmático da época arcaica. Esta
forma de processar é dominada pelo princípio da legalidade processual (ainda se verifica
na actualidade) – não há acção da lei que não fosse pré-determinada pela lei. As acções
estavam obrigatoriamente tipificadas na lei.
Este processo é um processo moral e solene, que se caracteriza:
• Solenidade - era muito exigente nos seus rituais;
• Oral – oralidade - porque tudo decorria oralmente;
• Rigidez - porque o mais leve erro provocava a perda do litígio;
• Escassez - era extremamente limitado nas suas acções, só havia cinco acções para
todos os litígios, dessas cinco acções três eram declarativas:
• Actios sacramentum tinha um valor residual, ou seja, tutelava indirectamente
qualquer direito não contemplado por outra acção.
• - Actio per iudicio postulationum era aplicado na divisão de heranças e bens
comuns.
• - Actio per condictionem era aplicada nas dívidas de dinheiro de quantia certa, e
nas dívidas de coisas (res) igualmente certas.
Duas acções executivas (servem para dar realização material coactiva às
decisões judiciais):
• Actio per manus iniectio significa lançar a mão e é uma forma de execução pessoal do
devedor.
• Actio per pignoris capionem significa tomar os bens e é uma forma de execução
patrimonial.
Caracteriza-se por um sistema de acções, com prioridade da actio sobre ius , consagradas
na Lei das XII tábuas. Foi a primeira forma em que a justiça privada foi ordenada sob a
direcção e o controlo da autoridade estatal. Destinava-se a proteger direitos reconhecidos
pelo ius civile. Apenas os cidadãos romanos, em Roma ou no raio de uma milha da
cidade, estavam legitimados para este processo. As Leges Actiones estava dividida em
duas fases, in iure, presidida pelo magistrado ou pretor, com jurisdição estatal que, depois
de ouvir as alegações das partes, concedia ou denegava a actio solicitada pelo actor
(demandante), na presença de testemunhas; ocasião em que se fixava os termos da lide
(os limites do pedido) e as partes acordavam, por meio da litiscontestatio (um acordo
entre demandante e demandado), submeterem-se à decisão do iudex (um juiz privado e
compromissado) que escolhiam ou era nomeado pelo magistrado. Perante aquele, recaía a
incumbência de emitir uma opinião com força vinculativa, denominada sententia, após
terem sido provados ou não os fatos deduzidos pelas partes, sendo esta a segunda fase,
apud iudicem, que decorria na presença do juiz, árbitro ou colégio de juízes.
Agere per formulas - causa da decadência das legis actionis e o consequente
aparecimento deste processo formulário foi o exagerado formalismo que ocasionava a
perda da lide por qualquer lapso procedimental, mínimo que fosse, na observância das
formalidades. Também corroboraram a necessidade de proteger novas situações não
previstas pelo ius civile e a recepção do ius gentium pelo ius civile. A origem do processo
formulário tem sido apontada na actividade do praetor peregrinus, instituído este em 242
a. C. para dirimir conflitos entre romanos e peregrinos ou entre peregrinos; não obstante,
logo se estendeu aos conflitos de interesses entre cidadãos romanos, através dos costumes
e posteriormente por meio da lex Aebutia e lex Iulia iudiciorum privatorum.
Por fim, verifica-se a passagem do processo das Leges Actiones – Direito publicado pela
comunicação –, passando para a Agere per formulas – Direito escrito de domínio das
acciones.
Negócios jurídicos da época arcaica:
• Traditio – transferência de posse;

• Mancipatio – é um contrato destinado à transferência da propriedade – res (coisas)


mancipi. A mancipatio é um dos modos de aquisição derivada da propriedade; é
um negócio jurídico do ius civile formal e bilateral. É acto mediante o qual
alguém transfere a outrem a propriedade], ou poder semelhante a propriedade
sobre determinadas coisas. Serve para adquirir direitos dominicais sobre pessoas
ou coisas.

• A In iuri cessio – este negócio era um acto processual aparente (como se estivesse no
tribunal). As partes compareciam perante um magistrado, e o adquirente tomando
a res se fosse móvel ou algo que a simbolizasse se fosse imóvel e afirmava:
“Afirmo que este homem é meu segundo o direito dos Quirites.” – Em seguida o
magistrado interrogava a outra parte perguntando-lhe se contestava e em face da resposta
negativa ou do silêncio, atribuía a res ao adquirente. Era aplicável na transferência de
propriedade res mancipi e res nec mancipi.
Jurisprudência da época arcaica:
A jurisprudência era a ciência do justo e do injusto, tinha três funções:
• Respondere: elaborar uma responsa, dar pareceres ou sentenças, sobre questões
jurídicas (Ciência do direito).
• Cavere: aconselhar as partes na realização dos negócios jurídicos.
• Agere: assistir às partes no processo: formula a empregar, que palavras usar, prazos,
etc.
A actividade da jurisprudência, primeira fons iuris, era uma actividade de interpretação
das normas jurídicas vigentes. Era um processo criativo, um trabalho intelectual
destinado de interpretar e compreender o conteúdo e o alcance das normas jurídicas.
A interpretação consistia em descobrir o ius no costume – Mores maiorum
A fonte de Direito primitivo da primeira etapa da época arcaica é o Mores maiorum.
A actividade da jurisprudência surge com Cactus, na sua obra tripértida, invocando a Lei
das XII Tábuas, a interpretação dessa lei e o sistema processual - Leges Actiones – da Lei
das XII Tábuas.

Costume: (mores maiorum) e ius non-scriptum.


A primitiva interpretatio ou iurisprudentia
De início, Religião, Moral e Direito constituíam um todo único; daí que a primitiva
interpretatio (a revelação dos mores, i. é., descobrir o ius nos mores maiorum) estivesse
só a cargo dos antigos sacerdotes-pontífices. E como toda a actividade da ciência jurídica
(iurisprudentia) se concretizava e reduzia à interpretatio, a princípio interpretatio e
iurisprudentia identificavam-se.
Ora a interpretatio é designada, sempre, por ius non-scriptum.
Portanto, costume (mores maiorum) não se identifica com o ius non-scriptum.
Só num sentido muito amplo é que o ius non-scriptum compreenderia, além da
interpretatio, também o costume.
Aos sacerdotes é que competia, pela própria natureza das coisas, além de sancionar as
infracções pecaminosas, tratar da religião; e como o encargo de «revelar o ius» (o ius-
dicere) era muito delicado e difícil (misterioso, valde religiosum), essa missão confiava-
se apenas aos sacerdotes, e de grau superior, isto é, aos pontífices.
A profissão de jurista, desde o início, foi tida pelos romanos numa alta consideração e,
por isso, reservada a certas classes consideradas superiores.
A interpretaria (como a interpretação jurídica, em geral) é um trabalho intelectual
destinado a fixar o conteúdo e o alcance das normas jurídicas. A interpretaria prudentium
(exercida primitivamente pelos pontífices e depois pelos jurisconsultos realizou uma
tarefa de «distinção» das velhas normas do ius quiritium (a principio contidas só nos
mores maiorum e depois também na Lei das XII Tábuas), para as adaptar às novas
exigências sociais. Era um trabalho verdadeiramente criador. Por isso, desde o inicio, a
iurisprudentia, sob certo aspecto, foi considerada, pelo menos de facto, a primeira (na
importância) fonte do Ius Romanum. À época primitiva, dum modo especial, se refere
POMPONlUS, quando afirma: «ius civile in sola prudentiuni interpretatione consistit» (o
«ius civile» consiste unicamente, ‘praticamente’, na interpretação dos «prudentes»).
A iurisprudentia cingia-se assim à interpretatio identificando-se mesmo com ela. Assim,
esta doutrina criada a partir das interpretações dos sacerdotes foi nesta altura, juntamente
com os mores maiorum, a única fonte de ius romanum.
Usus: Poucas vezes empregue no sentido de verdadeira fonte de direito. É, muito mais,
frequente o seu emprego com o significado de «hábito de agir», sem que isso constitua
propriamente uma obrigação ou até um simples dever.
Consuetudo: É uma palavra que surge na terminologia jurídica muito depois da expressão
«mores maiorum», para traduzir a ideia de costume. Embora apareça antes da época pós-
clássica (se é que não está interpolada nas textos clássicos onde se encontra...), é
destinada quase exclusivamente a designar o costume no sentido moderno, isto é, «a
observância constante e uniforme duma regra de conduta pelos membros duma
comunidade social, com a convicção da sua obrigatoriedade, quer dizer, de que isso
corresponde a uma necessidade jurídica», que se pratica repetidamente, como um
costume; usual, costumeiro, habitual que diz respeito aos costumes de um povo que se
baseia nos costumes, na prática, nos hábitos de uma sociedade fundado nos costumes, na
prática, e não nas leis escritas (diz-se do direito, de lei etc.); costumeiro.
Ex.: o direito com frequência se sobrepõe às leis escritas
Mores Maiorum: A primeira expressão usada para exprimir a ideia de Costume e que
significa essencialmente «a tradição de uma inveterada/comprovada moralidade».
Verdadeiro costume romano. Tradição inveterada que se impunha aos cidadãos como
norma e como fonte de normas nas relações recíprocas, principalmente limitando o
exercício de cada um sobre a superfície da terra romana; uma regra distribuidora; o
nómos (a lei, segundo a filosofia grega da Antiguidade, explicada como uma convenção
dependente do artifício humano ou, para outras correntes, das leis da natureza, em ruptura
com as legitimações jurídicas fundamentadas na religiosidade e na tradição) dos gregos.
Quando se fala de mores (e até de instituta - denominação de dois manuais de leis que
contêm os elementos do Direito romano: o de Gaio, jurista romano do século II, e aquele
mandado redigir por Justiniano, imperador do Oriente (533); uma das quatro partes
componentes do seu Corpus Iuris Civilis) maiorum, não se deve pensar num direito que
nasce espontaneamente do tacitus consensus populi (isso só começa a verificar-se a partir
da época pós-clássica), visto que para os romanos os princípios novos (as novas regras,
segundo novas necessidades) derivavam dos antigos (mores maiorum); estavam ali
contidos: bastava descobri-los. Competia aos «prudentes» (os juristas) re+velar (= tirar o
véu, manifestar – interpretar) os mores maiorum. Desta forma, a primitiva ciência do
Direito (iurisprudentia) emanava toda dos mores maiorum.
A jurisprudência desenvolvia a Interpretatio e esta era um trabalho.
2) Adaptar o Ius descoberto às novas condições sociais.
Como de início religião, moral e direito constituíam um todo único, a primitiva
interpretatio estava a cargo dos sacerdotes pontífices, isto é dos sacerdotes de grau
superior.
A jurisprudência desta época foi notável ainda na criação de novos Institutos, por
exemplo a adopção, a emancipação e o testamento.

Época Clássica – 130 a.C. até 230 d.C.


Época em que o Direito Romano atingiu o seu apogeu.
As razões justificativas da fixação do início da época deve-se à aprovação da Lex aebutia
de formulis, que institui um novo sistema processual – agere per formulis – agir através
de fórmulas. As razões do termo da época clássica em 230, aproximadamente, devem-se:
ao desaparecimento do último grande jurista clássico Ulpianus, em 228; nos princípios do
século III, o império entrava em crises sucessivas.
Esta época caracteriza-se pela emergência do casuísmo científico. Passa-se da justiça
abstracta para a justiça concreta. Perante o caso concreto, procura-se distinguir aquilo que
tem relevância jurídica sobre aquilo que é irrelevante.
Nesta época, os juristas são criadores e artífices de um complexo sistema judicial. O
processo aqui aplicado sustenta-se no princípio da maleabilidade processual – a acção
constituía o direito. O juiz era dotado de um enorme poder; podia criar direito através da
via processual.
Contemporâneos à época clássica, registam-se poucos juristas, contudo, de grande
qualidade. O ensino do direito decorria sob as seguintes características: ensino individual
e prático-normativo, exercia-se uma relação entre o mestre e o discípulo através da
actividade judicativa do mestre; ensino aristocrático/duplamente elitista, quem ensina o
direito tinha de fazer do direito a sua vida, tinha de ter meios financeiros para fazer valer
a sua vida, ou seja, favorecia um certo elitismo a nível intelectual e financeiro.
Conceito da época clássica: é o período de verdadeiro apogeu e culminação do
ordenamento jurídico romano. Esta época é considerada modelo e cânon comparativo
para as épocas posteriores e a etapa final da evolução jurídica precedente.
Característica: Exactidão, precisão. O Ius Romanum da época clássica é o modelo; a
grandeza do Direito Romano. É neste período que se atinge a necessidade de estilizar a
casuística, abstraindo de qualquer caso apresentado os elementos não jurídicos ou
jurídicos não essenciais (mas sem nunca perder de vista o caso), para criar figuras
jurídicas concretas e não, apenas, conceitos gerais.
Os jurisconsultos romanos tinham subtileza e eram dotados de uma intuição jurídica
penetrante. Sabiam, não apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos, mas
sobretudo criar a norma adequada para um caso, especial e não previsto nas normas
existentes. Daí que a iurisprudentia da época clássica fosse permanentemente fecunda e
criadora.
Subdivisão: a época clássica não é toda igual. Segundo Álvaro D’Ors considera-se a
divisão desta época em três etapas:
• Pré-Clássica – 130 a.C até 30 a.C – é um período de intenso desenvolvimento
ascensional em direcção ao estado de grandeza do Ius Romanum, que se atinge na
etapa seguinte. No ano 30 a.C. deu-se a generalização definitiva do processo das
fórmulas. Deu-se a passagem da forma Política Republicana para o Principiado,
em 27 a.C. e a incorporação do Egipto no Império Romano. A actividade da
jurisprudência continuou a mesma direcção seguida pela jurisprudência arcaica:
respondere; cavere; agere.
Juristas de referência: Quintus Mucius Sacevola , propôs a presunção munciana – tudo o
que a mulher adquiria era do marido.; o criador da Actio in factum concepta – acção
concebida com base no facto; Servius Sulpicius Rufus, primeiro a conceber o conceito de
dolo, também inventou o conceito de sócios de mera industria.

• Clássica Central – 30 a. C. até 130 d.C – é o período de esplendor e de maior


perfeição do Direito Romano, surgindo, como figura central e representativa, não
só desta etapa mas de toda a época clássica, Iulianus. No pensamento de Augusto,
a lei devia atacar a decadência dos costumes, esta época caracteriza-se pela
perfeição, a jurisprudência atingiu o seu máximo esplendor na estilização da
casuística (o saber separar o que não é juridicamente importante, do que o é). -
Estilização casuística – o saber abstrair no caso concreto apresentado ou
inventado, mas sem nunca o perder de vista, todos os elementos não jurídicos ou
jurídicos não essenciais, com vista à criação de figuras concretas e não de
conceitos gerais e abstractos.
Ao êxito da jurisprudência está intimamente ligada a existência de escolas, onde se
examinavam os casos da vida prática, as diferentes soluções eram confrontadas e por fim
era escolhida uma delas, as escolas eram clubes de discussão, onde os jurisprudentes
ensinavam oralmente e sem textos, grupos de discípulos reunidos à sua volta. Tornaram-
se famosas:
- Escola Proculeiana, fundada por Labeo – era mais audaz e inovadora.
- Escola Sabiana, fundada por Capito – era mais conservadora e tradicionalista.
Para a escola Proculeiana a puberdade no homem deveria ser fixada aos 14 anos e o
direito de propriedade perde-se quando à ocupação da coisa por outrem; enquanto para a
escola Sabiana a puberdade deveria ser fixada mediante uma inspecção corporal e o
direito de propriedade perde-se com o abandono.

• Clássica Tardia – 130 até 230 – é um período em que já se nota, por vezes, o início de
uma certa decadência, manifestada sobretudo na falta do génio criador. Neste
sentido, os jurisconsultos no final da época clássica dedicam-se, não às obras de
comentário, mas às de compilação – repetir e coordenar o que os grandes mestres
disseram. Aparece Gaius, conhecido pela sua competência de resumo.
Por volta de 130 ocorreu a promoção da cognitio oficial, a burocratização da
jurisprudência e o triunfo da administração técnica. - Cognitio oficial ou extraordinária –
é um novo sistema de processar (processual), instaurável, junto de uma autoridade
jurisdicional, que realizava as funções normalmente desempenhadas pelo pretor e pelo
juiz.
A filosofia influência o direito.
Nesta época a jurisprudência inicia a decadência que iria marcar o seu fim. O trabalho
criador foi substituído pelas longas exposições de Ius civile.
É o tempo dos comentários e das monografias sobre matérias específicas, muitas das
quais simples reelaborações de obras mais vastas, a partir de Adriano – Imperador entre
117 até 138 – os juristas estão ao serviço do Imperador e como seus assessores
respondem às perguntas que lhes são feitas; a jurisprudência burocratizou-se, nestas
funções, interessam-se pelas questões mais diversificadas, respeitante ao direito,
interessavam-se pelas questões respeitantes à administração em geral. A atenção dos
juristas volta-se para o direito público onde se destacam: o Direito Administrativo,
Militar, Fiscal, Penal e o Processo Civil.
Referências jurídicas da época clássica:
Agere per formulas: A princípio existia a par do sistema das legis actiones. Mais tarde,
por força da lex Iulia, de Augusto, acabou por ser praticamente o único. As legis actiones
desapareceram, excepto para algum tipo especial de processar que não se adaptou ao
novo regime. Agere per formulas é o sistema próprio da época clássica que dá carácter ao
direito romano dessa época. Tendo as formulas uma redacção especialmente adaptada
para cada tipo de reclamação, a tipicidade processual determina a tipicidade do próprio
direito, já que este consiste essencialmente numa actio. Segundo este novo sistema de
processar, ter uma actio equivale e concretiza-se em ter uma fórmula.
Conceito de fórmula processual – A fórmula é uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao
juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse, ou não, determinado facto.
Partes ordinárias (que aparecem sempre) da fórmula:
• Intentio – a pretensão do demandado (o que se quer);
• Condennatio – é a clausula que manda condenar ou absolver o réu consoante se
verifique ou não determinado facto.
• Exeptio – parte extraordinária da forma, é uma cláusula concebida directamente a favor
do demandado (réu). É uma forma de defesa do réu, que consiste em contrapor ao
pedido do autor não uma negação do seu direito, mas um certo facto ou um certo
outro direito que a provar-se há-de paralisar a eficácia do seu pedido.

O aspecto político da época clássica surge no final da República e início do Principado.


O Pretor é o expoente do jurisconsultos. Este vai iniciar um processo de interpretação dos
vários iuris existentes; preocupa-se sobre a questão de direito; e é alguém que pretendia
percorrer uma cadeira honorária.
Tem ao seu encargo a preocupação de aplicação da justiça e interpretar as leis. O pretor
tem o poder de conceder uma accio, ponderando as questões jurídicas que emergem.
O pretor cria normas jurisprudenciais, que serviam para criar normas interpretativas do
Direito legislado. A sua acção inspira-se no sentido da justiça, factor que convoca a
necessidade da interpretatio. Assim, o pretor acrescenta expedientes às normas de direito,
que permite a aplicação a outros casos concretos.
Em suma, a actividade do pretor, como também o próprio Ius Romanum, tem uma
condição casuística, dada a capacidade deste em criar a solução com sentido sistemático,
observando a interpretação da norma à luz da resolução de um problema em concreto.

Época Pós-Clássica – 230 até 530


As razões justificativas da fixação do início da época em 230 deve-se à substituição do
agere per formulas pela cognitio oficial – no aspecto político Diocliciano estabeleceu em
284 uma nova Constituição Política, o Dominato, na qual, o Imperador se dominava
Dominus e se faz aclamar como Deus. Em 395 Teodosio estabeleceu a definitiva divisão
do Império, que acentuou a diferença entre os Direitos do Ocidente e do Oriente.
É o período colocado entre 230 e a época de Justiniano; entre o apogeu clássico e o
renascimento justinianeu. Esta época não tem individualidade própria; é referida à época
anterior e daí o seu nome, ou, até mesmo, designada por pré-justinianeia.
É uma época de franca decadência do Ius Romanum.
Desaparece o génio intuitivo, subtil e criador dos juristas anteriores; surge apenas uma
reelaboração anónima dos textos anteriores, adaptando-os às novas realidades, mas feita
sem personalidade. As obras produzidas – trabalhos geralmente preparados pelas escolas
- são do tipo das compilações e do tipo dos resumos. Além disso, surgem, como
originalidade da época pós-clássica, as colecções, sobretudo de leges, as codificações.
Nesta época existe uma grande concentração de poderes no imperador, que surge pelo
cognicium extra ordeum, abandonando o action intactum concepta.
Característica geral da época pós-clássica: Confusão. Confusão de terminologia,
conceitos, instituições, e por vezes até de textos. Existe uma confusão ou vulgarização
desde 230 até 395, tanto no Ocidente como no Oriente.
A confusão dos textos é levada a cabo não só pela prática, mas sobretudo pelas escolas;
indo depois reflectir-se nas constituições imperiais e, mais tarde, nas legislações romano-
bárbaras.
Segundo D’Ors, para a corrupção dos livros clássicos muito contribui a substituição, nos
textos jurídicos, do volumen ou liber (rolo) pelo codex. Como o uso do codex é muito
mais fácil, rápido e cómodo que o do volumen, fez-se uma reedição da literatura clássica
em codices; mas, em vez de transcreverem os textos fielmente, resumem-se, simplificam-
se e até, por vezes, são introduzidas alterações.
A decadência já visível no último período clássico, acentuou-se a confusão de
terminologias, de conceitos, de instituições e até de textos – ao discurso técnico sucedeu
o raciocínio, baseado em sentimentalismos.
A jurisprudência perdeu a sua função criadora, sucedendo-lhe as escolas, que nascem da
conjugação de duas necessidades:
• A de formar um elevado número de juristas, que aplicassem o Direito Romano
no Império depois da Constituição de Caracala, de 212, e que é uma
constituição que estendeu a cidadania Romana a todos os habitantes do
Império.
• A de formar professores em virtude de os jurisconsultos se encontrarem
absorvidos na administração Imperial. Dentro das escolas merecem
destaque as de Beirute e de Constantinopla.
Características especiais da época pós-clássica – I: No Ocidente: a confusão da época
pós-clássica revela-se a partir de 395. Verifica-se uma corrupção do Direito Romano
clássico sob a acção de vários factores: influência dos direitos locais dos povos dos
territórios dominados pelos romanos; dos direitos dos povos bárbaros que principiavam a
invadir o Império; germinanismo; providencialismo; cristianismo (aboliu alguns dos
grandes princípios do Direito Romano); e o Direito Fiscal (acabou por torcer alguns
conceitos).
A corrupção caracteriza-se, principalmente, pela simplificação de conceitos; pela
confusão de noções clássicas; pelo predomínio do aspecto prático, tomando a realidade
como cultura e não atendendo às categorias lógicas; pela desordem com que por vezes a
matéria é exposta.
A esse Direito Romano Pós-Clássico Ocidental, que é portanto a grosso modo o Direito
Romano clássico corrompido, chama-se Direito Romano Vulgar.
Portanto, no Ocidente a confusão da época pós-clássica concretiza-se numa vulgarização
ou num vulgarismo do Direito Romano clássico.
No Ocidente, esta época vai só até 476, altura em que caiu o Império Romano no
Ocidente. A partir de 395 a confusão acentuou-se no ocidente principalmente devido à
decadência do ensino do Direito nas suas escolas.
Os homens do Direito não recebem uma formação especializada, pois em geral o Direito
era ensinado juntamente com a Retórica, a Gramática ou até com a Medicina; desta
orientação resultou a vulgarização do Direito Romano – o ensino do Direito perdeu
autonomia.
Direito Romano Vulgar – é um Direito de origem Romana corrompido e aplicado em
Itália e nas províncias ocidentais, trata-se de um Direito naturalista, funcional e
emocional, fruto da simplificação e da corrupção do Direito Romano Clássico. As suas
características fundamentais são:
• Direito naturalista: direito impregnado de conceitos naturais juridicamente não
elaborados, isto é, conceitos de desconstrução jurídica;
• Direito funcional: ligado à burocratização da jurisprudência, conceito que lhe
transmitiu novos conceitos, e construções cuja flutuação é prejudicial;
• Direito emocional: determinado por um discurso retórico e sentimentalista, oposto à
linguagem jurídica rigorosa. Apela ao sentimento em detrimento do rigor jurídico,
coloca ênfase na retórica sentimentalista.
O Direito Romano Vulgar tem ainda como características:
• Simplificação de conceitos – por exemplo o usucapião;
• Confusão de conceitos;
• Desordem na definição da matéria;
• Confusão de textos.
Ainda nesta época os juristas usam duas terminologias contraditórias: Iuri Possideni e
Corpore Possideni.
– II: No Oriente pelo contrário houve uma reacção contra a vulgarização do Direito
Romano, esta reacção chama-se Classicismo. A partir de 395, essa confusão da época
pós-clássica manifesta-se através de uma reacção contra certas manifestações vulgaristas
isoladas.
Classicismo – tendência intelectual que pretende valorar e imitar o clássico e reagir
contras as suas deturpações.
Na reacção Classicista, destacaram-se as escolas especializadas de Direito,
nomeadamente a de Beirute, a de Alexandria e a de Constantinopla, aqui floresceu a
cultura académica e a conservação da antiga jurisprudência Romana.
Além de tentar imitar o clássico, a cultura jurídica procurou ainda sublimar a tecnologia e
certas construções jurídicas informando-as de certos princípios e de ideias filosóficas
Gregas. Há uma helenização do Ius Romanum em que vigora a mecânica dos conceitos,
aplicada no campo jurídico, que faz realçar as contradições ou ambiguidades textuais,
apresenta as dúvidas surgidas na interpretação, cita as opiniões contrárias; enfrenta a
dificuldade para depois a superar, apresentando a solutio do caso.
É ainda devido à influência do helenismo que no Direito Romano Pós-Clássico Oriental
se nota uma tendência para as Regulae Iuris, para as Definitiones, para a generalização,
etc..
Helenização – introdução de certos princípios e de ideias filosóficas Gregas em certas
construções jurídicas.

Época Justinianeia – 530 até 565


É o período que vai desde 530 – início propriamente dito da elaboração do Corpus Iuris
Civilis – até 565 – data da morte do imperador Justiniano. O Ius Romanum, nesta época,
chega ao termo da sua evolução e codifica-se para se perpetuar.
Esta época está na linha evolutiva da segunda parte da época pós-clássica, só na parte
Oriental. Conhecida pelo desenvolvimento de demarches anti-vulgaristas do Direito
Romano, a presente época compõe-se nas seguintes características:
• Classicismo – inspira-se na época clássica;
• Helenização – influência do Direito Grego no Direito Romano;
• Reformista, reforma justinianeia – actualização do Direito Romano;
• Codificação ou compilação – Corpus iuris civilis.
Justiniano, sucedendo ao seu tio Justino I em Agosto de 527, manifestou vontade de
restaurar a unidade do Império, dando à nova Roma (designação da Constantinopla) a
glória da antiga, e quanto possível todo o saber clássico, nos campos político, religioso e
jurídico. Justiniano era uma classicista.
Apenas no campo jurídico conseguiu realizar o seu plano: elaborar uma colecção de ius e
de leges, tornando-se no tesouro mais precioso da romanidade.
Característica da época justinianeia: o desejo de Justiniano era estabelecer a unidade
na diversidade, tomando por base o Direito Romano clássico; uma das características do
direito justinianeu é a generalização. Porém, a característica principal é a actualização e
compilação do Ius Romanum na forma tendente a seguir o clássico ou, até mesmo,
apresentando esse direito todo como clássico, embora que interpolado.
Dentro desta sua finalidade, Justiniano encarregou um grupo de Juristas das Escolas de
Constantinopla e Beirute, com destaque para Triboniano, da feitura daquela que é
considerada a principal obra escrita deste Direito.
esta obra representa a principal fonte Cognoscendi do Direito Romano e, ao mandar
elabora-la, Justiniano elaborou planos que claramente demonstram que a sua intenção era
a de proceder a uma selecção e compilação de todo o Direito Romano produzido até si,
dividindo em: Ius Romanum Vetus e Ius Romanum Novum.
Ius Romanum Vetus - é todo o Direito Romano produzido pelas suas diversas fontes.
Pelo costume: quer na acepção de Mores Maiorum, quer as de consuetudo. Pela Lex, quer
em Stricto Senso: na Lex Rogata, Plebiscito, Lex Dictae e Lex Datae; quer na Lato
Sensu: pelos Senatusconsultos e pelas Constituições Imperiais; e a Iurisprudêntia, até ao
século IV d.C..
Ius Romanum Novum - é todo o Direito Romano produzido a partir do século IV d.C.,
sendo que este Direito tinha como única fonte as Constituições Imperiais. Com efeito,
vivia-se já o período político do principado, que correspondia a uma centralização de
todos os poderes (incluindo o legislativo), na figura do Imperador, o qual passou a
produzir leis chamadas Constituições Imperiais.
Corpus Iuris Civilis
Trata-se de uma compilação mista, inclui Leges e Ius. Leges – Codex e Novellae; Ius –
Institutiones e Digesto.
É uma importante compilação, que detém a seguinte composição:
• Codex: Compunha-se de 12 livros, de Constituições Imperiais, e teve duas versões;
• Digesto: O mais importante dos quatro, compunha-se de 50 livros que se dividiam em:
Títulos, Fragmentos e Parágrafos de 30 juristas romanos. Fragmentos de obras
dos jurisconsultos “IUS”, não têm Leis, só doutrina, mas que valiam como Leis.
Através da Constituição Imperial, “Tanta Circa”, entrou em vigor quando ficou
completa 533, tendo demorado 3 anos a compilar.
• Institutiones: Manual escolar destinado a aprendizagem do Direito, elaborado por Gaio.
Tem força de Lei como se fosse uma Constituição, e tinha duas colectâneas.
• Novellae: Não são uma só obra, mas várias compilações de Constituições Imperiais
Novas, entra em vigor em 534, depois do Codex.

A época Justinianeira é exclusivamente Oriental e caracteriza-se pelas duas mesmas


atitudes que no Oriente marcaram a segunda etapa da época pós-clássica:
• Classicismo;
• Helenização.
Por isso, não tendo uma verdadeira especificidade, careciam de autonomia se não fosse a
circunstância de ter sido feita a maior compilação jurídica de todos os tempos – o Corpus
Iuris Civilis. Com o evoluir das relações sociais surgem novos problemas, cuja solução os
textos clássicos nem sempre ofereciam; daí que necessitassem obviamente de
actualização, por isso, a par das características assinaladas – Classicismo, Helenização –
a época Justianeira é ainda distinguida como uma época de compilação e actualização.

Conexão entre a vida do ius romanum e a vida do Imperium


O Direito Romano apresenta-se-nos como uma expressão do poderio político de Roma. A
sua vigência só atinge períodos de grandeza quando protegido pelo imperium; é um
direito tipicamente imperial.
Este pressuposto verifica-se, flagrantemente, com o Ius Romanum, pois o seu período de
esplendor, a época clássica central, coincide com o auge do poderio romano; e as
oscilações da sua grandeza são precedidas e acompanhadas de oscilações similares do
poder político de Roma.
Na verdade, depois da compilação justinianeia, a vigência e o estudo do Direito Romano
no Ocidente entram em profunda crise, chegando quase a um desaparecimento geral; o
império ocidental caíra em 476. No século XVII, no Ocidente, o Direito Romano surge
de novo, cheio de vitalidade, dado que existe, agora, um imperium, o império germânico.
No Oriente, continua com vitalidade; ainda permanece e bem forte o império oriental. No
entanto, no século XV, no Oriente, o Direito Romano inicia uma enorme decadência;
desaparecera em 1453 o império oriental.
A razão de ser da conexão entre Ius Romanum e imperium radica na própria noção-
fundamento de ius. É uma vis – “onde força não há, direito se perde”. Uma força que
necessita de uma auctoritas, não tanto para subsistir como para ser eficiente.
Essa autoridade tem de verificar-se, não só quando o ius é criado por uma entidade
pública, mas também quando é de criação dos próprios juristas. Estes, além de ciência,
precisam de autoridade social para que as suas doutrinas se impunham e triunfem. Ao
jurista cabe ter uma certa autoridade social a sustentá-la.
A princípio, os jurisconsultos romanos tinham uma autoridade social proveniente da sua
linhagem; era uma autoridade aristocrática. Depois, com Augusto, que chamou a cargos
importantes pessoas da classe média e lhes concedeu o ius publice respondendi, possuíam
autoridade social de carácter político. Adriano, avançou mais um pouco, concedeu ais
jurisconsultos autoridade de carácter burocrático. É o triunfo do funcionalismo sobre a
aristocracia. Por último, surge o imperador, no Baixo-Império (Séculos IV-VI), como
fonte única das leis; então já não há ius, mas unicamente leges – o Direito identifica-se
com a lei.
O Direito é verdadeiramente do domínio das autoridades:
• Autoridade no sentido linhagístico: as primeiras autoridades – autorictas – surge no
sentido linhagístico. Quem tinha uma linhagem de natureza religiosa e berço
nobre tinham a autoridade, nomeadamente, na interpretatio do Direito.
• Autoridade descendente de uma fonte política: decorre quando o imperador convoca
no jurista o direito de responder ao problema. A autoridade vem da atribuição
daquele direito pelo imperador.
• Autoridade de sentido burocrático: decorre do exercício de cargos públicos,
nomeadamente, os mais importantes.
• Autoridade totalitária da Lei: surge quando as leis imperiais se tornaram a única
fonte de Direito.
• Autoridade doutrinal: decorre da opinião sustentada por juristas, nomeadamente,
daqueles que apresentam uma maior autoridade. Este tipo de autoridade surge na
Escola dos Comentadores.

Cursus honorum

Os magistrados que integravam o cursus honorum, inseridos na carreira das honras,


criavam ius honorarium.
Num segundo domínio, a autoridade surge inspirada no conceito de honra, através das
magistraturas romanas. Estas magistraturas inserem-se num carreira das honras – cursus
honorum – que se dividem:
• Magistrados ordinários, que se compõem nas seguintes vertentes segundo princípio da
hierarquia:
• Questor – matéria crime, cobradores de impostos do Império;
• Edis Curuis – encarregados da preservação da cidade, do abastecimento, da
polícia dos mercados e das acções penais correlatas, bem como da
jurisdição civil contenciosa nas questões ali ocorridas. Era a magistratura
plebéia, interditada aos patrícios;
• Quraludorum – organização dos espectáculos públicos;
• Pretor – é de todos o mais importante, porque era ele que praticava o Direito.
Evoca uma aplicação do modelo casuístico do Direito Romano;
• Consul - comandavam o exército, convocavam o Senado, presidiam os cultos
públicos e, em épocas de "calamidade pública" (derrotas militares, revoltas
dos plebeus ou catástrofes), indicavam o ditador que seria referendado
pelo Senado e teria poderes absolutos por seis meses;
• Censor – organização dos sensos de 5 em 5 anos.

• Magistraturas extraordinárias:
• Tribunado da Plebe (tribunal do povo) - era a magistratura plebeia, não
admitindo patrícios, que a ela nem deveriam querer ascender. Não
possuíam o ius imperii, nem atribuições administrativas, não podiam
convocar o Senado e os Comícios, não possuíam nem insígnias nem
honrarias, tais como lictores. Não se sentavam na cadeira curul.
• Ditadura - era um cargo político da República Romana, criado em 501 a.C.,
preenchido apenas em condições excepcionais, sendo portanto uma
magistratura extraordinária, isto é, fora do cursus honorum. O ditador era
nomeado pelos cônsules do ano, autorizados para tal por um senatus
consultum emitido pelo senado romano em circunstâncias de crise militar
e/ou económica.
Poderes do Magistrado
Haviam vários poderes atribuídos aos magistrados, contudo nem todos tinham os mesmos
poderes. Os poderes são 3:
• Poder potestas: poder de representar o povo romano. Todos os magistrados
representam o povo romano, assim, todos o tinham;
• Poder de imperium: poder de soberania a que ninguém se podia opor. Este poder
obriga à obediência sobre as decisões dos magistrados. Está atribuído ao Cônsul,
Pretor e Ditador;
• Poder iuris dixium: poder vocacionado para a administração da justiça. Este poder está
atribuído ao Pretor, Ediscuruis e ao Questor.
Havia limites ao poder de imperium, apesar da sua condição de soberania Romana. A
saber:
• Temporalidade: os cargos são exercidos com limite temporal, magistraturas anuais;
• Pluralidade: poder repartido por vários magistrados. A mesma magistratura tinha vários
elementos;
• Colegialidade: Dentro de cada uma das magistraturas havia mais do que um
magistrado. Eles gozavam uns sobre os outros de ius intercessionis, isto é,
gozavam do direito de veto. Existia a possibilidade de veto entre magistrados,
nomeadamente, entre o magistrado superior e o inferior.
• Provocatio ad populum: direito de apelar para as assembleias populares quando haviam
decisões injustos propostas pelos magistrados.

Pretor
Significa aquele que vai à frente da administração da justiça – sentido etimológico.
O Pretor surge na época arcaica, em primeiro, com o pretor urbano e, mais tarde, com o
pretor peregrino. As suas funções resumem-se, essencialmente, à aplicação e
interpretação do Direito, contudo, o seu papel teve diferentes fases:
• Fase: função interpretativa – afirmação solene do direito;
• Fase: o pretor flexibilizava a utilização do ius civile face a uma situação. O pretor
surgia perante o Iudex – figura responsável por apurar os factos;
• Fase: o pretor actual com base no poder iuris dixium – o pretor cria direito por via
processual.
Na actividade do pretor, nomeadamente na 3.ª fase, a acção constitui o Direito.
A verdadeira actividade do pretor consiste em: interpretar, integrar e corrigir.

A tradição romanista é tão importante que se converteu em Direito positivo.


Os códigos que aparecem no século XIX são incorporações nacionalistas do Direito
Romano.

Fontes do Ius Romanum


O Ius Romanum é formado, em primeiro lugar, pelo ius civile; depois, a par deste, surgiu
o ius honorum – resultante da magistratura do cursus honorum – para o interpretar,
integrar e corrigir. O ius honorium é sobretudo uma criação do pretor urbano, tanto que o
ius praetorium absorve e concretiza (pelo menos simboliza) todo o ius honorium, embora
em rigor seja apenas uma parte deste.
Em suma, o Ius Romanum, praticamente, equaciona-se: ius civile mais ius praetorium.

Espécie de fontes do Ius Romanum


Fonte de Direito Romano é tudo aquilo onde nos “aparece” algo para o Ius Romanum; ou
produção ou modos de formação ou mero conhecimento.
As classificações mais relevantes do Ius Romanum são:
• Fontes existendi – são os órgãos que dão origem à existência de normas. Que são:
• populus,
• comícios,
• senado,
• magistrados,
• imperadores
• e os iurisprudentes (estes sobretudo a partir do século II, data em que
oficialmente é reconhecido o carácter normativo às suas decisões);
Por exemplo:
No que toca à Lex Rogata, que é uma fonte Manifestandi do Ius Civile, as suas fontes
Exsistendi são os Magistrados Ordinários, que a propõem; o Povo reunido em comícios
que a vota favoravelmente, e o Senado que lhe concede aprovação.
Quanto ao Plebiscito, também fonte Manifestandi do Ius Civile, as suas fontes Exsistendi
são o Magistrado Extraordinário e Tribuno da Plebe que o propõe, e os Consilium plebis
que os votam.
Quanto ao Senatusconsultos a sua fonte Exsistendi é o Senado e quanto às constituições
imperiais a sua fonte Existendi é o Imperador.
As normas jurídicas de natureza consuetudinária do Ius Civile têm como fonte Exsistendi
o Populus Romanus e a natureza doutrinária tem essa fonte no Iurisprudentia, que numa
fase inicial era exclusivamente os sumos pontífices.

• Fontes manifestandi – são os modos como a juridicidade se manifesta, como o Direito


se manifesta, ou seja, são os modos de produção ou formação das normas
jurídicas. Os modos existentes são:
• O costume (Sebastião Cruz: “O Direito nasce gota-a-gota”):
• Até ao Sec. IV d.C. – Mores Maiorum;
• Após o Sec. IV d.C. – Consuetudo.

• A lei (compreende as leges sensu stricto e leges sensu lato; o Direito aparece
mais rápido):
• Lex Privata - A sua base é um negócio privado, surgiu antes da Lei
Pública e trata-se de um acto de disposição acerca de uma coisa
própria.
• Lex Publica - Consiste numa promessa solene da comunidade social,
portanto baseia-se num negócio jurídico. Stricto sensu: Lex Rogata
(plebeus/ Patrícios); Plebiscito (só plebeus); Leges Datae e Dictae. Lato
sensu: Senatusconsultos e as Constituições Imperiais.

• A iurisprudentia (o Direito aparece de um modo mais cuidado).

• Fontes cognoscendi – fontes através das quais tomamos conhecimento do Direito. Ou


seja, os textos onde se encontram as normas jurídicas.

Outro tipo de classificação de fontes:


• Fontes jurídicas;
• Fontes extra-jurídicas.
Por fim, uma terceira classificação que divide as fontes do Ius Romanum:
• Fontes do ius civile – é aquele que provém das leis, dos plebiscitos, dos
senatusconsultos, dos decretos dos príncipes (constituições imperiais), da
autoridade dos prudentes (iurisprudentia).

Leis Comícios Plebiscitos Tribunos da plebe


Senatusconsultos Senado Decretus principum Imperador
Iurisprudentia Jurisprudentes

• Fontes do ius praetorium – o direito pretorium é aquele que os pretores introduziram


com a finalidade de interpretar, integrar ou corrigir o ius civile, por razão ou
interesse pública. É o direito com maior vertente metódico-prudencial, concreto e
casuístico do Direito Romano.

Aqui reside a verdadeira actividade do pretor: interpretar, integrar e corrigir.

Costume
O costume é a primeira fonte manifestandi. A sua fonte existendi é o populus.
Como todos os direitos primitivos, também Ius Romanum começou por ser
consuetudinário. Um direito cuja única fonte era o costume.
Nas fontes jurídicas e extra-jurídicas romanas aparecem três palavras para indicar a ideia
do costume. Este nem sempre foi todo igual; o costume no Ius Romanum foi sofrendo
uma evolução: usus, mos (mos maiorum, mores maiorum) e consuetudo.
O conceito moderno corresponde ao consuetudo; no conceito romano o costume é o
Mores Maiorum.
Usus: poucas vezes é empregada no sentido de verdadeira fonte de direito. É mais
frequente o seu emprego com o significado de hábito de agir, sem que isso constitua
propriamente uma obrigação ou um simples dever

Conceito moderno (Consuetudo) e conceito Romano (Mores Maiorum)


Mores maiorum: precede, como causa;
Consuetudo: é uma sequência.
Mores maiorum: é a primeira expressão usada para exprimir a ideia de costume; significa
essencialmente “a tradição de comprovada moralidade”. Em Roma até ao Séc. IV d.C. o
Costume, enquanto fonte de Direito, era entendido na acepção de Mores Maiorum (uma
condição inveterada que se impunha aos cidadãos como norma e como fonte de normas
nas suas relações recíprocas) com o seguinte sentido “tradição de uma comprovada
moralidade”. Este é o verdadeiro Costume romano. Assim, para os Romanos não existiam
bens e maus Costumes, pois o Costume Romano era algo sempre honesto, moral e digno
de ser imitado; além disso se os Mores Maiorum são a tradição de uma comprovada
moralidade, então não pode pensar-se que o Direito Romano, enquanto Direito
consuetudinário, tenha nascido espontaneamente. Isto porque, para os romanos, todas as
novas regras, ainda que impostas por novas necessidades, derivam dos antigos princípios.
Assim competia aos Juristas descobrir e revelar esses novos princípios contidos nos
antigos, sendo esta a função da primitiva ciência do Direito, ou seja da Iurisprudentia.
Na base deste conceito romano do Costume, encontra-se a profunda relação existente,
neste período, entre o Direito, a moral e a religião, enquanto dimensões integrantes e
reciprocamente inter-relacionadas da prática social.
Continum ininterrupto compreende-se que o mundo do Direito sofresse profundas
influências morais e religiosas. Uma dessas influências, dizia respeito ao conceito de
costume, sendo que para os Romanos todas as práticas que fossem justas, honestas e
moralmente incontestáveis eram dignas de serem imitadas convertendo-se em costumes.
É também dentro deste contexto que o Direito Romano de base consuetudinária do
período em questão tivesse uma criação espontânea.
Com efeito neste período os novos princípios ainda que imergentes de novas
necessidades eram sempre retirados dos velhos princípios.
É a fonte de direito por excelência da época arcaica. Esta traduz as linhas gerais como
essa época se entretecia. Estes eram normas e fontes de norma; condensavam entre si
toda a normatividade jurídica.
Os juristas eram responsáveis por interpretar os mores maiorum.
Paralelamente, os mores maiorum foram ultrapassados devido à sua caracterísitca de
maleabilidade. Esta característica era observada pelo povo, na medida em que podia
originar algum secretismo e exclusivismo.
Assim, os mores maiorum passaram a ser escritos, em resultado de uma revolta da plebe,
materializando a Lei das XII Tábuas. Antes desta lei eram a única fonte de Direito;
depois da Lei das XII Tábuas continuaram a prevalecer a sua influência, nomeadamente,
na Direito Público, enquanto que o Direito Privado desloca-se para a Lei das XII Tábuas.
Na segunda etapa da época arcaica os mores maiorum continuaram a demonstrar a sua
influência no Direito Publico; por oposição, no Direito Privado praticamente deixam de
ter influência. Na época clássica os mores maiorum quase desapareceram como fonte
autónoma.

Fase do Costume enquanto Mores Maiorum como fonte do Ius Romanum


1ª Etapa – Época arcaica (753 – 242 a.C.)
Nesta época temos de distinguir 2 períodos:
• Antes da Lei da XII Tábuas – Os Mores Maiorum eram a única fonte do Ius Romanum,
• Após a lei da XII Tábua – Os Mores Maiorum ainda continuam como fonte importante
do Ius Romanum, sobretudo no que diz respeito a matérias de Direito público.
Quanto a Direito privado, agora a fonte principal é a Lei das XII Tábuas, que tal
como sucedia com os Mores Maiorum também era necessário descobrir tudo o
que nela continha. Por essa razão a Interpretatio volta-se quase exclusivamente
para a Lei das XII Tábuas e só muito raramente para os Mores Maiorum.
2ª Etapa – Ainda na Época arcaica (242 - 130 a.C.)
Nesta época o Costume só tem importância no Direito público.
3ª Etapa – Época Clássica (130 a.C.- 230 d.C)
Nesta época, os Mores Maiorum quase desaparecem por completo como fonte autónoma
do Ius Romanum.
4ª Etapa – Época Pós-clássica (130 d.C. – 530 d.c.)
O Direito Romano sempre defendeu que a Lei (Lex) é uma das várias fontes de Direito,
mas não a única e nem sequer a mais importante. A lex precisava sempre de um
correctivo. Até à época pós-clássica esse correctivo foi desempenhado pelo ius
praetorium e sobretudo pela iurisprudentia. A partir da época pós-clássica,
principalmente a partir do Baixo-Império, a lex – constituições imperiais, vontade do
imperador – tornou-se oficialmente a única fonte de direito.

Costume enquanto Consuetudo como fonte do Ius Romanum


Em contraposição, como correctivo, surgiu a consuetudo (costume), com o significado de
“os actos contínuos e prolongados, com o consentimento de todos, têm valor de lei.
Surge o consuetudo (Costume) como fonte de Direito e desempenhando a função de
correctivo da Lei, que nesta época era só a vontade do Imperador que se manifestava nas
Constituições Imperiais.

Consuetudo: surge na terminologia jurídica depois da expressão mores maiorum, para


traduzir a ideia de costume. Embora apareça antes da época pós-clássica, é destinada a
designar o costume em sentido moderno, isto é, “a observância constante e uniforme de
uma regra de conduta pelos membros de uma comunidade social, com a convicção de
obrigatoriedade, quer dizer, de que isso corresponde a uma necessidade jurídica”.
No baixo-império da época pós-clássica verifica-se uma fortíssima concentração das
fontes do Direito sob o imperador, devido a razões de ordem política. O imperador
concentra um vasto poder, nomeadamente, a exclusividade da produção normativa.
Dada a concentração do poder no imperador, apenas sobreviveu uma única fonte de
Direito – constituição imperial fase positivista legalista do Direito
Existe uma concepção voluntarista da lei, visto que a fonte de Direito provinha da pessoa
do imperador: “o que agrada ao príncipe tem valor de lei”; quem animava a lei era o
imperador.
Os juristas estavam, apenas, concentrados na interpretação e aplicação das leis, mas sem
ligação directa à vontade do imperador. Não podiam discutir aquilo que estava na lei – o
agere per formulas acaba por desaparecer.
Como reacção, os juristas criaram uma fonte de Direito que se oponha ao poder
legislativo do imperador, sem que provenha deste corpo, que se designa de consuetudo.
No ponto de vista científico o consuetudo tem os seguintes requisitos:
• Consensus omnium: consensos generalizados sobre uma determinada conduta ou
prática;
• Inveterada consuetudo: que a pratica fosse repetida ao longo do tempo;
• Opinio iuris vel necessitatis: quando as pessoas cumpriam a prática consuetudinária na
convicção que estavam a cumprir um dever jurídico – convicção da
obrigatoriedade jurídica;
• Âmbito da norma, da sua eficácia.
Quando havia uma constituição imperial injusta, os juristas atiravam o consuetudo em
sentido contrário.

Análise da Lei das XII Tábuas


A lei é a segunda fonte manifestandi. A fonte existendi, tomada em sensu stricto, são os
comícios; da lei, tomada em sensu lato, são o senado e o imperador e, nalguns casos,
certos magistrados.
Nos primeiros tempos do Ius Romanum, sempre que se fala de lei (lei pública) entende-se
a lex rogata, quer dizer, uma determinação geral – norma – aprovada pelo povo, sob a
proposta de um magistrado.
Desde os tempos mais antigos do Direito Romano (até 242 a.C.) só há leis comiciais;
sendo ponto firme de que a Lei das XII Tábuas é já uma verdadeira lei pois foi votada e
aprovada pelos comícios.
Anteriormente à Lei das XII Tábuas existia as chamadas leges regiae ou Ius Papirianum,
constituídas por leis votadas nos comícios das cúrias sob a proposta dos reis. Contudo,
estas, não são verdadeiras leis pelos seguintes factos:
• A sua iniciativa é atribuída aos primeiros seis reis;
• Os fragmentos que lhes prestam testemunho referem que são preceitos de carácter
sagrado;
• Vários escritores e juristas atestam que a Lei das XII Tábuas foi a primeira lei; até aí só
existem os mores maiorum;
• Com a publicação da Lei das XII Tábuas verificaram-se reacções de surpresa e de
gravidade que originaram verdadeiras revoluções; se houvesse leis, já não teria
havido semelhantes reacções inéditas.
As leis régias são apenas preceitos consuetudinários, compilados pela iurisprudentia
pontifícia, e passos de alguns edictos religiosos de pontífices e até de reis.
A Lei das XII Tábuas é assim para este autor entendida como a verdadeira primeira Lei
pública e comicial do Direito Romano.
Trata-se de uma Lei elaborada por volta do ano 450 a.C. por um organismo
especialmente eleito para este efeito, sendo depois votada pelo Povo reunido nos
comícios da Centúria e afixada no Fórum público e publicada em 12 Tábuas de madeira.
Pensa-se ter nascido de uma das várias rebeliões sociais desencadeadas pelos Plebeus
na sua constante luta por um regime de igualdade de Direitos com os Patrícios.
O seu valor, a sua divisão interna e o seu conteúdo.
Quanto à sua divisão interna é uma Lei composta por 12 partes equivalentes às 12
tábuas em que foi publicada e cada uma dessas partes subdividia-se em várias Vis ou
fragmentos.
Do ponto de vista do Ius Romanum, com esta lei passámos a ter um ius legitium. Ela era
entendida como fonte de Direito Público e Privado.
Nos primeiros tempos do Ius Romanum, sempre que é invocada a lei entende-se
apenas a lex rogata, enquanto determinação geral aprovada pelo povo, sob proposta de
um magistrado.
Apesar dos registos que argúem a existência de normas anteriores à Lei das XII Tábuas,
nomeadamente as leges regiae, a Lex Duodecim Tabularum é a primeira ius scriptum
votada nos comícios.
Da análise realizada às leis régias, verifica-se que estas apenas arguem preceitos
consuetudinários, compilados pela iurisprudentia pontifícia, e por referências de alguns
edictos religiosos.
Como as leis régias representam iniciativas dos primeiros seis reis; invocam preceitos de
carácter sagrado, perante os quais os comícios não tinham qualquer competência para
criar preceitos rituais; e conhece-se a existência de reacções de surpresa e de gravidade,
causadoras de convulsões sociais em Roma, em virtude da publicação da Lei das XII
Tábuas; atestam-nos a afirmação de que a Lex Duodecim Tabularum foi a primeira lei,
nomeadamente, a primeira ius scriptum.
Até aí, só existiam os mores maiorum que reflectem preceitos consuetudinários,
compilados pela iurisprudentia dos sacerdotes-pontificies, e passos de alguns edictos
religiosos de pontífices e até de reis.

No âmbito da análise ao conteúdo jurídico da Lei das XII Tábuas, é possível observar a
vida socioeconómica da época, sendo certo que esta lei pôs fim ao conflito entre
patrícios e plebeus.
Ao elaborar esta lei, os decenviros tiveram a preocupação com as famílias nas quais
assentava a sociedade romana, pelo que a sua actuação se centrou no âmbito do direito
privado.
A primeira e importante medida investida na Lei das XII Tábuas, foi a de disciplinar o
poder do pater e a sua actividade, em que, caso este não agisse correctamente podia
perder a sua pátria potestas. De grande importância foram também as normas de
regulação de vizinhança, as servidões prediais e as acções para defesa da propriedade.
Contudo, o maior contributo para o direito privado foi a disciplina jurídica de obrigação,
desmaterializando o vínculo que ligava o credor ao devedor. Assim, a obligatio deixa de
ser uma ligação efectiva, mesmo carnal entre as partes, e passa a ser um vínculo ideal
fictício entre os interessados.
Nesta época o “Estado” só intervinha em crimes graves de traição ou religião, ficando a
defesa da vítima a cargo do próprio ou da sua família.
A Lei das XII Tábuas também fixou duas fases no processo judicial, conferindo
estabilidade e defesa dos direitos das pessoas. A primeira fase in iure, o magistrado,
com base nas alegações e da análise casuística do que lhe era relatado, concedia uma
actio ao demandante, remetendo-o para o iudex.
Na segunda fase, designada por apud iudicem, o iudex, pessoa de bem, respeitado e
com bom senso, verificava se os factos eram verdadeiros, avaliava os meios de prova e
respeitando actio atribuída pelo magistrado, pronunciava a sentença que era definitiva
e vinculativa.
Neste sentido, a Lex Duodecim Tabularum teve um carácter reformador, procurando os
consensos necessários, no decorrer de um período de instabilidade política que observa
a transição da monarquia para a república, observando, pela primeira vez, a elaboração
de um ius scriptum que argúi um conjunto de normas de direito público e direito
privado.
Crimes públicos, observados e invocados sob a competência do “Estado”,
nomeadamente através dos seus órgãos, sujeitos a pena pública. Crimes privados,
observados e invocados sob a competência do lesado ou sua família, através do
processo privado, sujeito a pena e sanção privada.
Por fim, a Lei das XII Tábuas revelou ainda grande importância na tarefa dos
jurisconsultos, na medida em que lhe deram aplicação e labor criativo face à elaboração
de outras leis.
Em suma, a Lei das XII Tábuas – Lex Duodecim Tabularum – é invocada como a lei
escrita mais antiga que se tem conhecimento no mundo ocidental, datada de meados do
ano 450 a. C..
Esta lei compõe normas do direito público – direito processual e penal - e do direito
privado.
A sua importância está ainda relacionada, essencialmente, com dois factores que se
traduzem revolucionários no quadro do Direito Romano.
Por um lado, quanto ao seu aspecto simbólico, esta lei é responsável por impulsionar a
transição da oralidade à literalidade, da insegurança à segurança, do esoterismo à
laicidade, do incógnito ao público e do estado de submissão às reivindicações populares,
fundamentais para sua criação e para as ulteriores conquistas plebéias.
Por outro, quanto ao conteúdo, as XII Tábuas reúnem, de um lado, a reprodução de mores
e, de outro, um conjunto de elementos inovadores e reformadores relacionados com
normas do direito público e privado, nomeadamente, direito processual e penal e direito
civil, que vem regular a vida dos cidadãos romanos.
Neste sentido, e recorrendo a Tito Lívio, a Lei das XII Tábuas constitui-se como fonte de
todo o direito público e privado.
Da 1ª à 3ª regulamentam-se matérias de Processo Civil, da 4ª à 5ª o Direito da Família e
sucessões. Na 6ª versava-se sobre os negócios jurídicos, da 7ª à 12ª sobre o Direito
Penal.
Na sua Tábua III regulamentavam-se as consequências resultantes do não cumprimento
voluntário (isto é, não imputável a um qualquer factor externo à própria vontade do
sujeito como ocorrerá num caso de estado de necessidade ou de perda de todos os
bens devido a uma catástrofe natural) da obrigação jurídica de pagar por parte do
sujeito responsável pela dívida.
Por sujeito responsável pela divida deve entender-se quer o sujeito que a contrai, isto é,
o devedor, quer o sujeito que perante o credor se responsabiliza pelo pagamento da
divida contraída pelo devedor, isto é, o fiador.
Consideração detalhada tábua III da lei das XII tábuas, que versava sobre as
consequências decorrentes do incumprimento voluntário da obrigação jurídica de
pagar, que da válida celebração de uma Stipulatio (de um negócio jurídico que
consistia num empréstimo em dinheiro) nascia para o sujeito responsável pela dívida.
A obrigação jurídica de pagar é o correspectivo do Direito de exigir o pagamento, sendo
que, quer essa obrigação, quer este Direito, são os efeitos que se produzem na esfera
jurídica dos sujeitos envolvidos na válida celebração de um negócio jurídico que consiste
num empréstimo em dinheiro e que no Direito Romano chamava-se Stipulátio.
Segundo o disposto na 1ª Lei da Tábua III, sempre que o responsável pela divida não
cumpri-se voluntariamente com a sua obrigação jurídica de pagar, o credor levava-o a
tribunal, dando-se inicio à chamada acção declarativa. Esta tinha por finalidade, declarar
a existência da divida e, em consequência, do Direito do sujeito credor e a obrigação do
sujeito responsável pela divida.
Introduzido o pedido em tribunal iniciava-se o processo jurisdicional, que deve
entender-se como conjunto organizado de actos que se desenvolvem desde o momento
em que o pedido é introduzido em tribunal até ao momento em que ele é resolvido
através da emanação da Sentença.
O processo jurisdicional romano admitia duas fases:
1) Fase In Iure, era presidida pelo Pretor e nela se desenvolviam as principais actividades
que sustentavam a resolução do litígio, designadamente a análise da natureza jurídica
do pedido e a recolha e produção da prova.
2) Apud Iudicem, era presidida por um particular – o Iudex, ao qual cabia emanar a
sentença.
Durante a Acção declarativa podiam ocorrer uma das seguintes duas situações:
• O responsável pela divida confessava-a, obtendo-se assim um confessio In Iure, logo
na primeira fase do processo jurisdicional e não se transitando portanto para a
fase Apud Iudicem.
• Não existindo qualquer confissão após a produção da prova na fase Apud Iudicem, o
Iudex emanava uma sentença condenado o responsável pela dívida obtendo-se
assim, uma Iudicatio.
Muito importante
Quer o confessio In Iure, quer a Iudicatio assumem a natureza de verdadeiros títulos
executivos permitindo ao Pretor, em caso da insistência no incumprimento por parte do
responsável pela dívida abrir acção executiva sem a necessidade de voltar a proceder à
recolha e analise de qualquer prova.
De acordo com a 2ª Lei da Tábua III, após o confessio In Iure ou a emanação da Iudicatio
é concedido ao responsável pela divida um período de 30 dias para que este pague. Este
período de 30 dias era entendido como um verdadeiro período de tréguas, desde logo,
porque se proibia toda e qualquer espécie de vingança privada. Findo este período e
não ocorrendo o pagamento, o credor podia agarrar na pessoa do responsável pela
divida levando-o de novo ao tribunal para se dar inicio à fase executiva.
A 3ª Lei da Tábua III dispunha que uma vez em tribunal, o responsável pela divida visse a
sua pessoa ser adjudicada à pessoa do credor por força da Manius iniectio que o Pretor
proferia.
Esta Manius iniectio permitia, portanto, o apoderamento físico da pessoa do
responsável pela dívida, pelo credor, que o levava para sua casa onde o mantinha em
cárcere privado.
A 4ª Lei da Tábua III referia a situação de quase escravidão em que o responsável da
dívida se passava a encontrar e em consequência a limitação do núcleo essencial dos
seus direitos de personalidade.
Contudo também se referia nesta Lei que uma vez que o responsável da divida ainda
conservava a sua condição de Sui Iuris, ele mantinha a capacidade de gozo e de exercício
de Direito sobre o seu património. O que lhe será essencial para o eventual exercício da
primeira forma do Direito de pactar, tal como consagrado na 5ª Lei da Tábua III.
De acordo com esta 5ª Lei, o responsável pela dívida, de forma a evitar a fase final da
acção executiva, que traduzia a perda da sua condição de Sui Iuris e a consequente
conversão em escravo, podia exercer com o sujeito credor o Direito de pactar mediante
uma das seguintes formas:
a) Decidia, e comunicava tal decisão ao credor, pagar o montante da dívida, assim se
auto-libertando (a partir da Lex Vallia – 160 a.C.);
b) Era resgatado por alguém;
c) Decidia entregar-se ao credor como seu serviçal e criado para qualquer tipo de função
até que a dívida se considerasse paga, momento em que se libertaria.
Se contudo, não fosse exercido este Direito de pactar, o responsável pela dívida manter-
se-ia preso durante mais 60 dias – período no qual seria levado a 3 feiras públicas
consecutivas, onde o valor da sua divida era anunciado pelo Pretor na expectativa que
algum familiar ou amigo paga-se resgatando, assim, o sujeito.
Se nada do que se acaba de descrever acontecesse, chegava-se à fase final da execução
da dívida, sem que a dívida fosse saldada, sendo o devedor objecto de uma das seguintes
penas:
• Capitis deminutiu mínima: perda do status familie, não pode constituir família;
• Capitis deminutiu média: perda do status ciutatis, deixava de ser cidadão de romano;
• Capitis deminutiu máxima: perda do status libertatis, perdia a liberdade.
De acordo com a 6ª Lei da Tábua III, se passa-se as 3 feiras, o devedor sofria uma das
penas anteriormente referidas, ficava na posse do credor ou era morto ou esquartejado.
Acção declarativa
• Confessio In Iure, na fase In-Iure (Pretor)
ou
• Iudicatio na fase Apud-Iudicem (particular – Iudex)
Acção executiva
• Manius Iniectio
• Direito de Pactar …
Acto de se nexundare
• 3ª Feiras Públicas
• Perda da condição de Sui Iuris e conversão em escravo
• Transferência para a propriedade do credor enquanto um verdadeiro “Res”
Em suma, a Tábua terceira tem como premissa a existência de um processo executivo;
um modelo de execução pessoal – a pessoa do devedor respondia perante as dívidas e não
o seu património; conceito materialista de obrigação. O paradigma jurídico da Lei das XII
Tábuas é o processo civil e o processo executivo.
Ainda de relevar que, mais tarde devido a excessos dos credores, foi publicada a Lex
Phoethelia Papiria de Nexis, que veio revogar a se nexum dare. Ou seja, o que responde
pela dívida do devedor deixa de ser a sua pessoa e passa a ser o seu património.
A Lei como Fonte do Ius Civile
leges em sensu stricto

Depois da Lei das XII Tábuas o Ius Romanum deixou de ser ius consuetudinarium – um
direito consuetudinário, baseado exclusivamente no costume, mores maiorum – para
principiar a ser um ius legitimum – direito legítimo, baseado fundamentalmente na lex.
Ou seja, o costume cedeu o seu lugar à lei – lex –, às leis – leges.
Etimologicamente lex deriva:
• Legere – ler, leitura pública da lei;
• Ligare – obrigar, a lei obriga a agir em conformidade com ela, vincula;
• Eligere – eleger, a lei elege uma solução em detrimento de outra;
• Edlegare – é um mandato para o legislador poder alegar num ou outro sentido.
A lei enquanto fonte Manifestandi do Ius Civile, assumia duas acepções distintas
consoante se fundasse numa declaração solene baseada num compromisso entre os
sujeitos - lex contractus – ou num compromisso entre o órgão que elaborava a lei (a sua
fonte Existendi) e a própria comunidade (Sponsio). À primeira chamava-se Lex privata e
ela consistia na base dos diversos negócios jurídicos celebrados em Roma porquanto
vigorava o princípio de que aquilo que os sujeitos diziam, valeria como Lei. A segunda
chamava-se Lex pública, sendo que nos inícios o principal género de Lex pública do
Direito romano era a Lei comicial, isto é, a lei votada pelo povo reunido em comícios.
Importante: É na votação da proposta de lei, elaborada por um Magistrado Ordinário ou
Extraordinário no exercício do respectivo poder de potestas, que se traduzia o poder
legislativo do Populus Romanus. Sendo por este exercício essencialmente durante a fase
da república e que lhe foi retirado por Octávio César Augusto durante a fase do
Principado. Dentro das leis comiciais existiam dois géneros, a chamada Lex Rogata e o
Plebiscito que entre si tinham as seguintes similitudes (semelhanças):
• Provinham ambas de propostas elaboradas por Magistrados.
• A sua votação era rogada, isto é, pedida de forma solene por estes mesmos
Magistrados, ao povo reunido em comícios. A este pedido solene de votação
chamava-se rogatio (pedido), porém entre a Lex Rogata e o Plebiscito, existiam
também grandes diferenças, nomeadamente, o facto de a Lex Rogata ter sempre
como Magistrado proponente, um Magistrado Ordinário que ao elaborar a
proposta de Lei exercia o seu poder de potestas, ou seja de representação do
Populus Romanus, enquanto que o Plebiscito era exclusivamente da iniciativa do
Magistrado Extraordinário - Tribuno da Plebe.
• A Lex Rogata era votada pelo povo reunido ora nos Comitia Centuriata (se a sua
proposta fosse da autoria do censor, cônsul ou Pretor) ou nos comitia tributa (se
a sua proposta proviesse do Edil Curul ou Questor). Já o Plebiscito só podia ser
votado pelo Populus Romanus nos Concilia Plebis o que significava que enquanto
a Lex Rogata era votada quer por Plebeus quer por Patrícios, os Plebiscitos só
eram por Plebeus.
• Por último a Lex Rogata envolvia no seu processo de formação três órgãos, o
Magistrado Ordinário que a propunha, o povo reunido em comícios que a votava
e o Senado que lhe conferia aprovação. Já o Plebiscito envolvia apenas dois
órgãos sendo que aquele que o produzia, o Magistrado Extraordinário - tribuno
da plebe, e aquele que a votava os Plebeus reunidos nos Concilia Plebis.
• Para finalizar, enquanto que a Lex Rogata observa os requisitos subjacentes às várias
fases do seu processo de formação, se convertia numa Lei com carácter
vinculativo para todo o Populus Romanus, já o Plebiscito, inicialmente, apenas
tinha carácter vinculativo para os Plebeus pelo que em bom rigor não podia
considerar-se uma autêntica Lei do Ius Civile.

Análise da 2ª fonte do Ius manifestandi – A Lex


A lex é toda a declaração solene com valor normativo, baseado num acordo entre quem a
emite e o destinatário ou destinatários. A lex vincula aquele que a declara e a pessoa ou
pessoas às quais se destina.
Em Roma, nos inícios, a Lei enquanto fonte manifestandi do Direito Romano, era
entendida no sentido de Lex privata e de Lex pública. A Lex privata era a declaração
solene de valor normativo que tinha por base um negócio jurídico privado, na medida
em que, de acordo com um princípio consagrado no Direito Romano, quando alguém
celebrava um negócio jurídico, aquilo que ficava dito por palavras, valeria como Direito,
já a Lex pública era a declaração solene com valor normativo, que tinha na sua base um
compromisso entre o Magistrado que a propunha e a comunidade social que reunida
em comícios a votava. É da circunstância de ser votada pelo povo reunido em comícios
que resulta a sua natureza de Lei pública.
A lex privata é a declaração solene com valor normativo, que tem por base um negócio
privado. Esta cria direito, em virtude do princípio já consagrado na Lei das XII Tábuas –
“quando alguém celebrar um negócio ou contrato, conforme o que foi expresso em
palavras, assim, seja direito”. A palavra ius (direito) tem um sentido dinâmico, de posição
justa, que abrange tanto a norma objectiva (Direito normativo, vulgarmente chamado
Direito objectivo), como a faculdade pessoal (Direito subjectivo).
A lex privata cria o direito privado – ius privatum.

A lex publica surge depois da lex privata. Esta não é uma declaração unipessoal – a não
ser a partir da época decadente do Baixo-Império –, ditada ou imposta superiormente. A
lex publica deriva de uma promessa solene da comunidade social; baseia-se num negócio
público.
A lei é um compromisso solene de uma determinada sociedade, tomado em comum; é
uma declaração solene com valor normativo assente entre a proposta feita pelo
magistrado e aprovado pelo populus – lex comicial, lex contratus – manifestação clara de
uma democracia, é o povo que legisla, pronuncia-se directamente.
A lex publica por antonomásia é a lex rogata. Esta é uma declaração solene com valor
normativo – sponsio –, feita pelo povo, pelo facto de aprovar em comum, nos comícios,
com uma autorização responsável, a proposta apresentada pelo magistrado – rogatio. À
semelhança da lex privata, a lex publica tem por base um acordo entre magistrado que
propõe a norma e o povo que a aprova, responsabilizando-se sponsio communis, vincula
os dois.
3 – A Lex pública em sentido estrito comportava as seguintes espécies:
• Lex Rogata
• Plebiscito
• Leges Datae e Dictae
A primeira Lex pública e comicial do Direito Romano é a Lei das XII tábuas.
A lex por antonomásia é principalmente a deliberação proposta por um magistrado e
votado pelos comitia – a lex rogata.
Equiparada à lex rogata está o plebiscitum, que é uma deliberação apresentada pelos
tribunos da plebe e votada nos concilia plebis.
Era através das leis e plebiscitos que o povo se manifestava. As leis, Leges rogatae, eram
discutidas nos comícios em que só participavam os cidadãos romanos (populus romanus).
Os magistrados propunham textos de leis e, para deliberar sobre estes textos, convocavam
os comícios. Já os plebiscitos, plebiscita, forma anómala de fonte do direito, eram
decisões da plebe, reunidas sem os patrícios. Essas deliberações passaram a ser válidas
para a comunidade toda desde que a lei hortênsia, em 286 a.C., assim determinou.
Em sentido estrito a lei pública subdividia-se nas seguintes espécies:
Lex Rogata
Terá sido a espécie mais usual de Lei pública do Direito Romano e traduzia uma
deliberação solene com valor normativo, proposta por um Magistrado Ordinário no
exercício do seu poder de Potestas, votada após a respectiva votação pelo povo reunido
nos comícios das centúrias e depois aprovado pelo Senado mediante a concessão da
Auctoritas Patrum.
Tratava-se pois, de uma Lei pública e comicial que tinha como fontes Exsistendi um
Magistrado Ordinário, o Populus Romanum e o Senado. Denominava-se de Lex Rogata
porque para se converter em autêntica Lei, necessitava ser favoravelmente votada pelo
povo, reunido em comícios, e essa votação era desencadeada por um pedido, um
verdadeiro rogo, que ao comício popular era dirigido pelo Magistrado proponente. O
processo de formação de uma Lex Rogata exigia a observância das seguintes fases:
1ª - Promulgatio – era a fase da afixação da proposta de Lei durante três semanas num
lugar público para que o povo a lesse e tomasse conhecimento do seu conteúdo. A
partir do momento em que a Lei era afixada (promulgada), a sua proposta tornava-se
inalterável, sendo portanto insusceptível de qualquer alteração.
2ª - Conciones – Decorridas as referidas três semanas, podiam convocar-se reuniões
sem carácter oficial nem jurídico, normalmente por iniciativa do Magistrado proponente
e com a finalidade de discutir o conteúdo da proposta da norma. A estas reuniões
chamavam-se Conciones, porque para que alguém nelas falasse era necessário que o
Magistrado, que a elas presidia, concedesse a palavra. Os discursos favoráveis ao
conteúdo da norma chamavam-se suasiones e os desfavoráveis dissuasiones.
3ª - Rogatio – Celebradas ou não as conciones, o Magistrado proponente, findo o prazo
da promulgatio, rogava ao povo reunido nos comícios das centúrias, a votação da
proposta da norma, através da seguinte pergunta: “Quereis e ordenais cidadãos?”. A
fase da rogatio era verdadeiramente essencial à validade do processo de formação da
Lex Rogata, porque permitia ao povo, reunido nos comícios, o exercício do seu poder
legislativo que se traduzia na faculdade de poder votar favoravelmente,
desfavoravelmente, ou abster-se de votar a proposta de lei.
4ª – Votação - Caso o Povo reunido nos comícios das Centúrias votasse favoravelmente
a proposta de Lei, tal como lhe tinha sido rogado pelo Magistrado Ordinário
proponente, esta proposta convertia-se numa autêntica Lei que, no entanto, para entrar
em vigor necessitava ainda a aprovação do Senado.
Inicialmente a votação era oral tornando-se depois escrita e secreta por força da Lex
Papiria Tabellania
5ª – Aprovação pelo Senado - Depois de votada favoravelmente pelo Povo a Lei era
levada ao Senado para aprovação mediante a concepção da Auctoritas Patrum.
Tornando-se então perfeita e apta para entrar em vigor o processo de formação da Lex
Rogata.
6ª Afixação – O processo de formação da Lex Rogata conclui-se com a afixação da Lei no
Fórum público, para meros efeitos de publicidade (conhecimento) da mesma.
Estrutura da Lex Rogata:
• Praescriptio – é uma espécie de prefácio da lei onde se indica o nome do magistrado
que a propôs, a assembleia que a votou, a pessoa que a votou primeiro etc.
• Rogatio – parte mais nobre da lex rogata. Aqui significa a parte dispositiva da lei, onde
a lei expõe.
• Sanctio – a parte final da lei. Parte destinada a tutelar o cumprimento da lei – sanção.
Classificação tripartida quanto à sanção:
• Lex Perfectae – declara nulo todos os actos jurídicos ou negócios jurídicos
contrários às suas disposições;
• Lex minus quam perfectae – os actos contrários à lei não implicavam a sua
invalidade, mas o pagamento de multas;
• Lex imperfectae – não implicava nem a validade do acto, nem sanção
pecuniária, a quando da violação da lei. Só que elas eram alvo de tutela
pelo magistrado, que inutilizava o processo – protecção processual. Isto é,
apesar de não haver sanção havia uma tutela processual.
A lex rogata, pelo facto de ser uma lex imperfectae, não significa que
pode ser transgredida à vontade. Os magistrados, especialmente o pretor,
dispunham do expediente da exceptio, de ordem processual, para tornar
ineficazes essas transgressões.
A lei será mais perfeita quanto maior, mais forte, for a sanção. A classificação da lei
quanto à sanção obedece a este preconceito.
Mais tarde foi anexa uma quarta categoria à classificação anterior:
• Leges mais quam perfectae – verificava casos de violações gravíssimas da lei.
Implicava, para além da invalidade do acto, um castigo de natureza penal.
Exemplos de Lex Rogata:
A Lei das XII Tábuas;
Lex Poetelia de nexus (326 a.C.) – lei de valor histórico e que toca no Direito Processual
Civil. Surgiu a seguir à Lei das XII Tábuas; proibia directa e expressamente o se nexum
dare. Ou seja, proibia a pessoa do devedor entregar a sua pessoa ao credor para efeitos de
pagamento da dívida; mas não o nexum enquanto stipulatio pecuniária.
Lex Cintia (que é um plebiscito, 204 a.C.) – veio proibir as doações inter vivos para além
de determinada quantia – ultra modum –, exceptuando as doações feitas a parentes mais
próximos. A lei proibia as doações exageradas, porque perante a afirmação social que os
romanos ostentavam, faziam-se doações excessivas.
A anulação do negócio jurídico da doação, tinha de ser em vida do doador.
Esta lei era uma lex imperfectae; o pretor aplicava a proibição mediante a exceptio legis
Cinciae. O direito pós-clássico diminui a aplicação dessa lex, aduzindo que, se durante a
vida do doador a doação excessiva não foi denunciada, a sua morte confirmava-a – lex
cincia removetur. Portanto, os herdeiros do doador não gozavam da exceptio legis
cinciae.
Lex Falcidia (que é uma lei ou talvez um plebiscito, 40 a.C.) – do domínio do Direito
Sucessório. Determinava que ¼ da herança pertencia ao herdeiro testamentário, quer
fosse voluntário, quer fosse necessário. Esta lei só se aplicava se havia testamento, e
válido. Se o testador tivesse legado mais do que ¾ da herança, esses legados, embora
continuassem validos, eram reduzidos ipso iure, proporcionalmente, ate se encontrar livre
a quota do herdeiro testamentário, ¼ da herança.
Fundamentalmente, pretendia-se evitar duas coisas: a) a inutilidade dos testamentos por
falta de aceitação da herança, tratando-se de herdeiros voluntários; b) o prejuízo dos
herdeiros, sobretudo quando eles são necessários, visto não poderem recusar a herança. A
faculdade de legar, chegou a converter-se de um modo abusivo de ostentação de
liberalidades que por vezes eram satisfeitas á custa dos próprios bens dos herdeiros
instituídos no testamento, pois os bens deixados pelo de cuis eram inferiores aos legados.
Plebiscito
Foi outra das espécies de Lex Pública e comicial do Direito Romano.
Com efeito, tal como a Lex Rogata era uma deliberação solene com valor normativo que
resultava de um compromisso entre o Magistrado que a propunha e o Povo reunido em
comícios que a votava.
Tal também como a Lex Rogata, o Plebiscito via a sua votação ser rogada pelo
Magistrado proponente ao Povo.
Diferentemente da Lex Rogata, o Plebiscito era exclusivamente elaborado por um
Magistrado Extraordinário, o Tribuno da Plebe, votado pelo Povo reunido nos Concilia
Plebis e nunca sujeito à aprovação pelo Senado, o que significa que apenas possuía duas
fontes Existendi - O Tribuno da Plebe e os Concilia Plebis.
Também diversamente do que sucedia com a Lex Rogata, que após a aprovação pelo
Senado entrava em vigor com um carácter geral vinculando quer Patrícios, quer Plebeus.
O Plebiscito até ao ano de 287 a.C. apenas vinculava os Plebeus, pelo que não possuía
até ao referido ano a mesma dignidade normativa da Lex Rogata.
Assim, sabe-se que os plebiscita:
• De início, embora tivesse um carácter normativo não-jurídico, não vinculavam
coercitivamente, ou seja, não vinculavam como as leges, nem patrícios nem
plebeus;
• A partir de 449 a.C., pela Lex Valeria Horacia de plebiscitis, adquirem força
vinculativa igual à das leges, mas só em relação aos plebeus;
• Em 287 a.C., a Lex Hortensia de Plebiscitis determina que vinculem, como as leges,
tanto plebeus como patrícios. Os plebiscitos são equiparados às leis comiciais.

Em suma, as leges rogatae e os plebiscita têm em comum a proposta do magistrado –


rogatio. A palavra rogationes é o vocábulo próprio para designar as leges e plebiscita. As
leges distiguem-se por conterem os dois nomes dos cônsules do ano; enquanto as leis
com um só nome são as plebiscita. As leges rogatae e os plebiscita foram as únicas leis
rogationes públicas existentes em Roma até à sua expansão mediterrânica (242 a.C.);
mais tarde, surgiu, também como espécie de leges publicae, as leges dictae.
c) Leges Dictae e Datae
Até ao ano 242 a.C. em Roma prevaleciam as Leges Datae sendo que, segundo o Dr.
Sebastião Cruz, do Séc. V ao Séc. III a.C. o Direito Romano apenas conheceu como leis
públicas e comiciais a Lex Rogata e o Plebiscito.
Após o Sec.III a.C. sabe-se terem existido dois outros géneros de Leis públicas e
comiciais do Direito Romano - As Leges Datae e Dictae
As primeiras terão sido Leis proferidas por um Magistrado no exercício de um poder
especial que o Povo nele delegou; e as segundas proferidas por um Magistrado no
exercício de poderes que lhe eram próprios.
Com a instituição do Principado, enquanto forma de organização política de Roma e
dentro da estratégia levada a cabo pelo Imperador Octávio César Augusto com vista à
centralização de todos os poderes na sua pessoa, os poderes legislativos são retirados
aos comícios populares para serem atribuídos ao Senado, o que conduz ao
desaparecimento daqueles por inactividade e em consequência ao igual
desaparecimento das Leis que nestes comícios eram produzidas – Lex Rogata e
Plebiscito.
A partir do Sec. I d.C. surge um outro tipo de Leis do Direito Romano produzidas pelo
Senado e a partir do Sec. IV vive-se em Roma o verdadeiro império das leis produzidas
pelo Imperador que se convertem na única fonte manifestandi do Ius Civile.

A partir do século II d.C.


As leges rogatae principiam a diminuir extraordinariamente com a decadência dos
comícios. No século I d.C., o senado começa a sua actividade legislativa e no século II
inicia-se a afirmação e a consagração do poder imperial. Perante o exposto, a lex rogata
desaparece por completo antes do século III.
A partir dos fins do século II d.C., tudo se prepara para triunfar um novo tipo de lei: a
vontade absoluta do imperador – as constituições imperiais.
A partir do Baixo-Império (séculos IV-V)
A palavra leges começa a significar apenas as constituições imperiais. Por isso, o Código
do Corpus Iuris Civilis é uma colectânea das leges, isto é, das constituições imperiais;
estas são a única fonte de direito.
O imperador, com a sua vontade absoluta, é o único criador de ius – ius novum – e o seu
único intérprete; foi deste conceito que derivou a ideia moderna de lei.
O ius vetus passa a ser todo o direito antigo, formado pelas leges rogatae, datae, dictae,
pelos senatusconsultos, pela iurisprudentia, pelos edictos dos magistrados e até pelas
constituições imperiais anteriores ao século IV. Como todo este direito encontrava-se
condensado nas obras dos juristas clássicos, o ius vetus concretizava-se na literatura
jurídica clássica. Por isso, o Digesto do Corpus Iuris Civilis é uma colectânea de ius, de
fragmentos de obras de juristas clássicos.

Da Lex Falcidia – Direito Sucessório


De cuis: é o indivíduo que deixa a herança.
Agnados: São parentes agnados – em que o vínculo, a ligar essas pessoas entre si, não é o
sangue mas o da sujeição a um pater – que a norma jurídica chama a herdar na falta de
heredes sui.
Legatário: é aquele a quem se deixou um legado (disposição de última vontade pela qual
o testador deixa a alguém um valor fixado ou bens certos e determinados). Só existe no
âmbito da sucessão testamentária.
Herdeiro – é aquele que sucede na totalidade ou numa cota indiscriminada dos bens do
de cuis. Recebe o total da herança ou ¼ que corresponde à parte ideal da herança.
Legado: disposição mortis causa que incide sobre bens certos e determinados.
Herança – é um conjunto indiscriminado de bens contrapõem-se ao legado que consiste
num bem certo e determinado.
Quanto à sucessão temos dois títulos de vocação sucessória (chamamento):
1- Sucessão testamentária – sucessio testata;
2- Sucessão legítima (o título é sucessório, é a lei) – sucessio intestata;
Segundo o Direito Sucessório Romano, não havia compatibilidade entre a sucessão
legítima e a sucessão testamentária. A quando da presença de sucessão testamentária, esta
impera, sempre, sobre a sucessão legítima.
Há, assim, uma prioridade da sucessão testamentária sobre a sucessão legítima; esta
última está prevista quando não há testamento e refere como herdeiros o que a lei
determina.
A sucessio testata e a sucessão em que o título de vocação hereditária é o testamento.
Esta sucessão prevalece em absoluto sobre a sucessio intestata.
Herdeiros Necessários – são aqueles que não podem recusar a herança, são heredes sui.
Ao morrer o paterfamilias, tornam-se sui iuris, e podem constituir nova família.
Heredes Sui:
• Filhos e filhas;
• Uxor in manu;
• Netos e netas descendentes de filho pré-falecido;
Herdeiros voluntários – são aqueles que podem recusar a herança, tornam-se herdeiros
por um acto de aceitação da herança.

Princípios básicos do Direito da Família Romano


O que determinava a pertinência a uma determinada família era a dependência jurídica ao
pater, ou seja, a dependência faz-se pelo carácter agnatício e não pela consaguínidade.
A definição da família romana era realizada sob uma visão agnatícia – Família agnatícia.
Para esta estrutura jurídica familiar romana, as pessoas eram agnadas ao pater –
parentesco agnatício – formando uma família agnatícia.
A família agnatícia constitui-se em todos os elementos consignados e submetidos ao
pater, dividindo-se em dois grupos:
• Em razão da natureza, submetidos ao pater em natura subjectae. Refere-se a uma
subordinação jurídica por força da natureza. Quem são: filhos, filhas e netos e
netas de filho.
• Em razão da natureza, submetidos ao pater em iure subjectae. Colocam-se em
submissão jurídica face ao pater por força de um acto jurídico. A saber, as figuras
são:
• Uxor in manu: mulher casada em conventio in manu,
aceitando submeter-se ao pater;
• Uxor sine manu: mulher casada, mas não se submete
totalmente ao pater;
• Adptados: praticavam uma adoptio; um indivíduo
colocava-se voluntariamente em submissão ao
pater.
A adopção servia de protecção ao adoptado, mas
também como elemento fortalecedor da família do
pater, devido à importância na constituição de
grandes famílias.
• Adrogados: praticavam uma adrogatio; um paterfamilias
que não conseguisse garantir a sustentabilidade da
sua família, realizava uma adrogatio com uma
segunda pátriafamilias, submetendo-se e à sua
família ao outro pater.
A família agnatícia próprio iure só podia dividir-se com o falecimento do pater.
Mesmos os filhos maiores continuavam ligados ao pater, enquanto este permanece-se
vivo. Só com uma emancipação, o filho maior pode sair da família agnatícia, sob pena de
perder o património do pater em caso de morte deste.
A maioridade não libertava o vínculo agnatício.
Quando o pater morre, dá-se origem à constituição de tantas famílias agnatícias próprio
iure, quanto o número de filhos agnatícios.
Outro tipo de família são:
• Famílias cognatícias ou consaguínea: surge com Justiniano; agrupam-se por critérios
de consaguinidade. Os parentes consaguíneos são aqueles que descendem
directamente uns dos outros ou têm um ascendente comum. Nesta estrutura
familiar ainda existe o agregado affinitas – afinidade: são aqueles vagos laços de
quase natureza familiar que ligavam um cônjuge aos parentes de outro.
O paterfamilias era uma espécie de imperador da família. Ele tinha um poder que se
designava por pátria potestas ou dominica potestas. Este poder tinha duas prerrogativas
muito importantes:
- poder jurídico pessoais ilimitados;
- poder jurídico patrimoniais ilimitados.
O pater tinha sobre toda a família e património poderes ilimitados.
Do ponto de vista patrimonial só havia um único património, e esse era do pater –
soberania pessoal e plenitude patrimonial

Princípios estruturantes:
• Princípio da prioridade absoluta da sucessão testamentária sob a sucessão legítima, ou
seja, sucessão testata sob a sucessão intestata;
• Princípio da prioridade do grupo – não se passa para o grupo seguinte quando o 1.º
grupo não está todo observado.
1.º Esquema Ius Civile:
1- Heredes sui
2- Outros agnados
3- Gentis
# Este esquema em Roma não dá resultado

2.º Esquema Ius Praectorium:


1- Heredes sui
2- Outros agnados
3- Consanguíneos
4- Uxor sine manu

Relação final:
1º I.C.
1º I.P. em ambos existe o direito de representação
2º I.C
2º I.P. a distribuição per propiriquioum
3º I.P
4º I.P.
3º I.C.

Requisito de validade do testamento:


• Princípio da instituição de herdeiro – o Direito Romano não permitia que o testamento
não institui-se o herdeiro. Isto é, o testamento só é válido se contempla-se pelo
menos um herdeiro. Se o testamento fosse constituído apenas por legados era
nulo.

• Não praticar a praeteritio – se quiser que alguns herdeiros sejam preteridos terá de
excluí-los. O testamento, para ser válido em relação a certos herdeiros, tinha que
mencionar os herdeiros excluídos. Aqueles que devem ser referidos são:
• Uxor in manu – mulher casada sobre a conventio in manu – colocada em
submissão ao marido;
• Heres sui – herdeiros mais chegados em termos familiares: filhos e filhas e
herdeiros descendentes pela linha masculina;
• Manumitidos – herdeiro necessário – indivíduo considerado como herdeiro e,
no mesmo testamento, era concedido uma datio libertatis – eram
manumitidos.
Todos estes devem ser expressamente excluídos do testamento, para que este possa ser
válido. Assim, um pater podia deserdar todas as pessoas da sua família, inclusive os
heredes sui. Simplesmente, em relação a estes não podia praticar a praeteritio – a
omissão dos seus nomes no testamento, nem que fosse só para os deserdar. A praeteritio
de um dos heredes sui anulava o testamento.

• A aceitação da herança – o herdeiro tem que aceitar a herança.

Existe uma distinção dentro da categoria dos herdeiros quanto ao acto de aceitação, que
divide os heredes (quer intestati quer testati) em:
• Herdeiros necessários: não podem recusar a herança. É a própria morte do de cuis que
os faz ou institui herdeiros. Estes são os heredes sui e os manumitidos.
• Herdeiros voluntários: podem recusar a herança; portanto, tornam-se herdeiros, não por
força da morte do de cuis, mas por um acto de aceitação da herança. Estes são
todos aqueles que não são herdeiros necessários.

Em caso de invalidade da sucessão testamentária, passa-se para a sucessão legítima,


morrendo os legados com o testamento.
Aplica-se, portanto, a Lex Falcidia – 1/4 da herança pertence ao herdeiro testamentário,
quer fosse voluntário, quer fosse necessário. Esta lei tem como objectivo defender os
herdeiros testamentários – heres.
E, ainda, aplica-se, no caso da sucessão legítima o senatusconsulto tertuliano. Este
senatusconsulto só se verifica em certos pressupostos, que são:
• Natureza positiva – ius liberorum: face ao estímulo ao aumento dos cidadãos romanos,
a mãe que tivesse um número de filhos mínimp: 3 filhos, nascida livre; 4 filhos, se
fosse entretanto livre. Sob estas permite-se a sucessão no iuri civile;
• Natureza negativa: há irmão varão ou descendente; não houvesse descendentes
directos; se tivesse pai vivo – não se aplicava o senatusconsulto.

Leges em sensu lato


Senatusconsultos e Constituições imperiais

Senatusconsulta
Senatusconsulta significa uma consulta ao senado, já que certos magistrados, para
resolver determinadas questões, eram obrigados a ouvir, a consultar, o senado, mas não a
seguir a sua opinião.
Principiou a significar uma decisão do senado, que tinha força de lei. E conforme a
evolução da força normativa dessa decisão, encontramos nas fontes jurídicas romanas
diversas definições de senatusconsultos, sendo considerados fonte imediata de direito.
Passa, também, por resoluções formais aprovadas pelo senado, que constituíam ordens
direccionadas ao pretor.
O poder do senado está constituído no autorictas patrium e não sob uma figura de
carácter jurídico. Este poder deve-se ao facto dos senadores terem uma enorme imagem e
impacto social e pelo carácter político do próprio senado, o que constitui um efectivo
reconhecimento social dos seus elementos.

Como adquiriram força legislativa


1. – Até ao século I a.C. – os senatusconsultos eram meros pareceres do senado, dados
aos magistrados que o consultavam, sem que esses magistrados ficassem vinculados a
tais pareceres ou decisões. Tinham apenas carácter consultivo, dado que exponham
pareceres de natureza não vinculativa.
A intervenção do senado em matéria legislativa era indirecta, limitava-se:
• A conceder ou não a autorictas patrum às leis comiciais;
• A recomendar aos magistrados que tinham certas medidas, para serem depois votadas
nos comícios;
2. – A partir do século I a.C. (130 a.C.) – os senatusconsultos são fonte indirecta de
direito, sobretudo através do edicto do pretor.
O pretor, por meio do seu edicto e depois da lex aebutia de formulis, criava verdadeiro
direito, pois concedia actiones próprias – actiones praetoriae – e ter actio é ter ius. O
senado, valendo-se do seu prestígio sempre crescente, principiou a sugerir aos pretores, e
depois até indicar, a matéria para os seus edictos. Desta forma, os senatusconsulta
tornavam-se fonte de direito, através do edicto do pretor.
Eram fonte mediata, porque a fonte imediata era o edicto do pretor; contudo, o povo não
tinha essa ideia e pensava que o senado podia cria fontes imediatas de direito. Nos finais
da república era este o ambiente, altamente propício ao senado, só por si podia começar a
criar direito novo, sem ter necessidade de recorrer ao pretor ou aos comícios. E assim…

3. – Desde o início do principado, os Senatusconsulta já são fonte imediata de direito – o


senado iniciou a sua actividade legislativa, com muita prudência. Passam a ter força
vinculante, igual a qualquer outras das fontes de ius civile.
O primeiro senatusconsulto, com força de lei, e do ano 4 a.C. e trata de matéria
processual. Porém, agora, o senatusconsulto é fonte imediata de direito, apesar do
dispositivo legislativo ser bastante semelhante ao anterior.
No início a actividade do senado apenas tocava no direito adjectivo ou processual, tendo
como destinatários os magistrados.
No 10 d.C. surge o primeiro senatusconsulto, com força legislativa, sobre direito
substantivo, influindo nas relações da vida social – Senatusconsultum Silanianum.
Foi no principado que os senatusconsultos começaram a ter força legislativa. Foi com
Augusto que tal acréscimo se constitui. Contudo, esta valorização tinha um efeito que
visava a concentração dos poderes no princeps. Como:
- o senado ao figurar-se como órgão legislativo retiraria este da vida política;
- transferia do povo para o senado o poder de fazer leis – a legislação senatorial
substituiria a legislação comicial;
- o princeps esforçava-se por imprimir no senado as suas directrizes e comandar as
resoluções senatoriais.

4. – A partir de Adriano, princípios do século II – os Senatusconsulto deixam de ser a


expressão da vontade autónoma e independente do senado, para se converterem numa
expressão da vontade do príncipe, passando a ser designados por orationes principis in
senatu habitae.
A partir dos Severos, fins do século II, os senatusconsulto são designados unicamente
pela expressão orationes principis. Deste modo a legislação senatorial é apenas uma
forma do princeps legislar. – há uma concentração nas mãos do imperador de toda a
actividade criadora do novo direito, através das constituições imperiais.

Estrutura formal de um senatusconsulto


A sua estrutura formal é muito semelhante à de uma lex. Consta essencialmente de duas
partes:
• Praefatio: onde se consta os nomes do magistrado convocador e dos senados que
intervieram na redacção, e o lugar e a data em que se celebrou a reunião do
senado;
• Relatio: narra os motivos e a proposta apresentada, e a sentença, resolução ou decisão
aprovada.
O texto original dos senatusconsultos era levado para o aerarium, depois de feito o
devido reconhecimento, era registado num livro especial; uma vez registado, o
senatusconsulto adquiria força legal.
Os senatusconsulto são designados pelo cognome do magistrado proponente; pela matéria
de que trata; ou pelo nome da pessoa que deu motivo à decisão do senado.

Exemplos de santusconsulto – revelam o esgrimir jurídico do Direito Romano:


- Silanianum: tem a ver com a própria circunstância de desigualdade da sociedade
romana;
- Claudianum: determinava que em caso de conturbenium – união sexual entre uma
mulher livre e um escravo, contra a vontade do seu proprietário - mediante 3 avisos, a
infractora recebia uma capitus deminucia máxima – reduzida a escrava.
- Tertullianum: Direito Sucessório; focaliza-se na sucessão legítima, quando a sucessão
testamentária não existe ou é inválida.

Senatusconsultum valleianum

O Senatusconsultum Valleianum veio proibir a todas as mulheres a prática de actos de


intercessio a favor de qualquer homem; quer dizer, proibiu que elas se
responsabilizassem, e de qualquer forma, pelas dívidas contraídas por um homem.
Para o Direito Romano, a prática de intercessio pelas mulheres foi proibida devido ao
facto desta ter uma fragilidade natural, sendo que, a lei tinha de a proteger. Existe uma
certa ideia de alguma discriminação; o Direito Romano assentava no princípio da
desigualdade
Outra razão para tal proibição, deve-se ao facto de existir alguns devedores que tentavam
iludir as mulheres, nomeadamente as que possuíam grandes bens, com promessas
(casamento e amorosas), que nunca vinham a cumprir, em troca da prática da intercessio.

Excepções ao alcance do Senatusconsultum Valleianum


Contudo, existem excepções que permitem a não-aplicação do Senatusconsultum
Valleianum:
• Prática da intercessio com interesse patrimonial particular. A mulher veio praticar uma
intercessio, na medida em que veio tutelar o proveito particular próprio;
• A prática da intercessio numa veste de enganadora, isto é, para prejudicar o devedor;
• A prática da intercessio com espírito de liberdade; isto é, pelo simples acto de querer
ajudar ou beneficiar.
Pode-se ainda acrescentar a condição de mulher comerciante, visto que move-se no
mundo dos negócios – outra exclusão à proibição da intercessio pelo senatusconsultum
valleianum

Efeito da proibição estabelecida pelo Senatusconsultum Valleianum


A proibição da intercessio não anulava o negócio de intercessão efectuado pela mulher.
Quer dizer, a intercessio não era nula iuri civile; o negócio jurídico era válido, mas
totalmente ineficaz, pois nem sequer originava uma obrigação natural.
O pretor podia, logo de começo, inutilizar o pedido do credor ao demandar a mulher
intercessora, mediante a denegatio actionis; ou então, a mulher, demandada pelo credor,
podia opor-lhe a exceptio senatusconsulti velleiani.
Em caso de pagamento, ignorando estar assistida pela protecção desse senatusconsulto,
ou se fosse “levada” a pagar, podia reclamar o que pagou, através de uma condictio
indebiti. Tal deve-se ao facto de se entender que a mulher intercedente não ficava
efectivamente obrigada, isto é, nem sequer contraía uma obrigação natural, porque o seu
negócio de intercessio era totalmente ineficaz.
Em suma, a proibição estabelecida pelo Senatusconsultum Velleianum efectivava-se por
força do ius civile – um senatusconsulto é sempre fonte de ius civile –, mas através de
expedientes que, já por volta do ano 130 a.C., tinham sido criados pelo pretor; denegatio
actiones ou concessão de uma exceptio.

Intercessio: conceito e espécies


Intercessio, intercedere, em direito privado significa intervenção favorável, intervir a
favor de outrem. Em direito público tem o significado de proibição, proibir, vetar – é um
instituto criado pela constituição política da república.
Neste contexto interessa a intercessio no quadro do direito privado – consiste em alguém
se responsabilizar, de qualquer modo, pela dívida de terceiro.
Há três espécies de intercessio:
• Cumulativa: quando alguém se responsabiliza pela dívida de terceiro conjuntamente
com ele, mediante:
• In solidum - Uma obrigação correal, isto é, obrigando-se perfeitamente
in solidum com esse terceiro desde o início;
• Adpromissio – mediante uma garantia pessoal na forma de adpromissio
(sponsio, fidepromissio ou fideiussio) – paradigma da intercessio
cumulativa; corresponde à fiança;
• Ou mediante uma garantia real (fiducia, pignus ou hypotheca)
Na intercessio cumulativa verifica-se que alguém vem juntar-se ao devedor inicial ou
principal – no próprio momento da constituição da dívida ou posteriormente –
responsabilizando-se, também, pela sua dívida. Há, por conseguinte, dois devedores: o
principal ou inicial e o intercedente; e o credor pode exigir de qualquer deles (geralmente
exigia do intercedente pois, em regra, era economicamente mais válido).
• Privativa: quando alguém se coloca no lugar do devedor inicial, cuja obrigação se
extingue – expromissio. O intercedente não acresce ao devedor principal, mas
toma o lugar de devedor; o que corresponde, actualmente, à substituição do lado
passivo da obrigação ou da relação negocial. O paradigma da intercessio privativa
é a expromissio.
• Tacita: quando alguém se obriga ab initio para que outra pessoa, que naturalmente
seria o devedor principal não se obrigue. Ou seja, ocorre o devedor principal
nunca aparece; alguém se obriga ab initio para que o devedor principal não
apareça e não se obrigue.

Análise da intercessio cumulativa


A intercessio cumulativa, geralmente, consistia na prestação de uma garantia. Esta
provinha o aumento da segurança de que uma dívida será cumprida e de que o credor será
satisfeito. É um reforço para o cumprimento da obrigação: reforço dado directamente
pela pessoa e indirectamente pelos seus bens, ficando ela e os respectivos bens obligati –
garantia pessoal – ou dado directa e exclusivamente por certos bens – garantia real.
A garantia, portanto, pode ser: real ou pessoal.

Obrigação correal – In solidum


A primeira modalidade de intercessio cumulativa é a obrigação correal ou solidária
perfeita. Ou seja, alguém obriga-se perfeitamente in solidum com esse terceiro desde o
início. Esta intercessio não constitui uma garantia, mas sim um obrigação.

Garantia Pessoal – Adpromissio


A garantia pessoal originava favor do credor uma actio personalis contra o garante, em
que este respondia com todo o seu património e com a sua própria pessoa. Por isso, no
ordenamento jurídico romano, as garantias pessoais tinham maior valor e preponderância
que as garantias reais.
Assim, o reforço do cumprimento da obrigação era dado pela pessoa do devedor e com
todo o seu património. O que respondia era todo o património do devedor.
A figura paradigmática da garantia pessoal na época clássica é:
I – Adpromissio: surge um novo devedor que, por uma nova stipulatio – distingue-se da
obrigação correal, em que uma só stipulatio originava os vários devedores – se junta ad
promittere ao devedor principal. Com um adpromissor ficam a existir duas obrigações: a
do devedor principal e a do fiador. O adpromitente não fica directamente responsável
pela dívida, mas pelo devedor. O credor tem, pois, dois devedores em vez de um, e pode
reclamar qualquer um deles, mas uma só vez.
A garantia pessoal das obrigações – adpromissio – apresenta diferentes modalidades,
com diferentes natureza e amplitude de aplicação:
• Sponsio: forma solene de promessa, de origem sacral, só própria dos civis romani
(cidadãos romanos), feita com invocação dos deuses das partes negociantes;
• Fidepromissio: também uma promessa, feita com a invocação da deusa fides (deusa da
confiança), admitida por cives e por non-cives (os peregrini), através de um aperto
de mão. Esta não era exclusiva aos civis romani.
Tanto a sponsio como a fidepromissio serviam para garantir apenas as dívidas
nascidas de uma stipulatio – obrigação verbal –, visto pressuporem uma promissio.
• Fideiusso: era, como a fidepromissio, um negócio do ius gentium e por isso acessível
aos cives e também aos peregrini. Podia garantir todas as espécies de obrigações,
inclusive as obrigações naturais e até obrigações futuras.
Esta tinha uma natureza jurídica diferente. As anteriores eram uma promessa; a fideiusso
é uma ordem, uma autorização responsável ou aval – iusso –, semelhante ao iussum que o
pater dava para se responsabilizar totalmente pelas obrigações contraídas pelos seus
filhos e escravos. Com a palavra fide iubeo, o fiador tornava-se também devedor do
conteúdo da dívida principal, isto é, devedor juntamente com o devedor inicial.

Características jurídicas da adpromissio


A adpromissio, a que grosso modo corresponde à nossa actual fiança, tem carácter
acessório, no sentido de que:
• Surge depois da obrigação principal, pois origina-se numa stipulatio posterior, ou seja,
porque em regra surge depois da obrigação principal;
• A obrigação adpromissória não pode ser maior ou mais gravosa que a obrigação
principal, podendo ser menos gravosa. Se for maior ou mais gravosa, a obrigação
adpromissória não será nula, mas será reduzida aos limites da obrigação principal;
• A validade ou invalidade (nulidade) da obrigação adpromissória depende, também, da
validade e da invalidade da obrigação principal
A adpromissio clássica não tem carácter subsidiário. Ou seja, na época clássica, até à
época justinianeia, o adpromissor não goza do beneficium excussionis (benefício da
excussão). Esse benefício ou previlégio só foi criado em 535, por Justiniano; consiste em
que o beneficiário não pode ser demandado enquanto o credor não tenha previamente
esgotado todas as possibilidades de a dívida ser cumprida: executando o devedor
principal, executando todas as garantias reais que porventura exista. Na fila ou na ordem
dos responsáveis pelo cumprimento da obrigação, quem gozar do benefício da excussão é
sempre o último a responder; por isso, o beneficium excussionis também é designado por
beneficium ordinis.
Perante a ausência do carácter subsidiário, o credor pode escolher, à vontade, para
reclamação processual qualquer dos dois devedores. Na realidade, o credor dirige-se
sempre ou quase o fiador, cuja solvência naturalmente era mais segura. Desta forma,
quase sempre a obrigação do fiador, na prática, não era acessória, mas principal.
Garantia Real
A garantia real é um direito sobre uma coisa, res mancipi ou res nec mancipi, concedida a
um credor para assegurar o cumprimento da obrigação. Ou seja, o reforço do
cumprimento da obrigação é registado sob a coisa certa ou determinada.
É possível a existência de várias espécies de garantia real, pois as faculdades outorgadas
pelo credor podem diferir muito. A saber são:
• Fiducia: garantia mais forte de todas as garantias real do direito romano. Verifica-se
uma datio (transferência de propriedade) da coisa a favor do credor, propriedade
que deverá cessar logo que se efectue o cumprimento da obrigação; alias, terá
contra si a actio fiduciae, exactamente para o forçar a restituir a propriedade da
coisa, e até a sua posse, se, além da datio, também houve uma traditio
(transferência de posse). A datio da coisa não implicava necessariamente a
transferência da sua posse; a coisa, embora propriedade do credo, podia continuar
em poder do fiduciante (intercedente).
• Pignus: comummente designado por penhor. Tem como cerne jurídico uma traditio
(transferência de posse) da coisa a favor do credor, para garantir o cumprimento
da obrigação. O pignus é o direito que tem um credor de reter uma coisa alheia,
res mancipi ou res nec mancipi, para forçar o devedor a cumprir a obrigação. O
acto pelo qual se constitui esse direito a favor do credor é uma pignoris datio – o
objecto da datio não é a coisa, mas o próprio penhor. Se o credor, uma vez
cumprida a obrigação, não devolve a coisa penhorada, há contra ele uma actio in
factum (pretória) denominada por actio pigneraticia. É, porém, uma actio in
personam, não in rem, o que quer dizer que não pode forçar o credor pignoratício
a entregar a coisa penhorada, mas condena-o a pagar o valor dessa coisa.
• Hypotheca: não há datio, nem uma traditio da res; verifica-se apenas uma especial
afectação da coisa, res mancipi ou res nec mancipi, ao cumprimento de uma
obrigação. Ou seja, não existe uma transferência da propriedade – datio – nem
uma transferência da posse – traditio – a favor do credor.
Tanto o penhor como a hipoteca são um pignus: o penhor é pignus datum (datio
pignoris), na hipoteca há um pignus conventum.

Análise da intercessio privativa


O paradigma da intercessio privativa é a expromissio. É quando alguém se coloca no
lugar do devedor inicial, cuja obrigação se extingue – expromissio. O intercedente não
acresce ao devedor principal, mas toma o lugar de devedor; o que corresponde,
actualmente, à substituição do lado passivo da obrigação ou da relação negocial.
É uma garantia pessoal, em que o novo devedor, por uma stipulatio, promete substituir o
devedor principal, por incompatibilidade entre as duas obrigações em virtude da
identidade do objecto: não pode dar-se duas vezes a mesma coisa. Produz-se apenas uma
novatio por mudança do devedor, ficando apenas a existir a segunda obrigação.
Com a expromissio permanecem, portanto, não duas obrigações – como na adpromissio
(intercessio cumulativa) – mas uma só obrigação. O expromissor é o novo e o único
devedor.

Relação entre intercessio cumulativa na forma de obrigação correal, adpromissio,


expromissio e intercessio tacita
Na intercessio cumulativa na forma de obrigação correal passiva só há uma só stipulatio,
mas dois devedores – o principal e o intercendente-correal –, e desde o início, isto é,
desde a constituição da obrigação principal.
Na adpromissio há duas stipulationes – excepto na fideiussio, pois não há promissio.
Essas duas stipulationes são a do devedor principal e a do intercedente-adpromitente; há
dois devedores, o principal e o intercedente-adpromissor. O que determina duas
obrigações: a do devedor principal, que tem por objecto o debitum; e do intercedente-
adpromitente, que tem por objecto a promessa do cumprimento do débito a cargo do
devedor principal. Há, pois, duas obrigações com igual conteúdo, mas não com o mesmo
conteúdo.
Na expromissio – intercessio privativa – há duas stipulationes: a do devedor principal e a
do intercedente-expromissor. Há um só devedor e uma só obrigação: até à realização da
expromissio é o devedor principal; a partir da expromissio é o intercedente. É que a
obrigação do intercedente-expromissor, como tem o mesmo conteúdo da obrigação do
devedor principal, faz desaparecer automaticamente a obrigação deste último, por
impossibilidade de objecto, já que uma coisa não pode ser dada duas vezes. Verifica-se,
portanto, uma novatio subiectiva – o devedor principal deixa de ser o devedor, para ficar
único devedor o expromissor.
Na intercessio tacita há uma só obrigação, uma só stipulatio e um só devedor – o
intercedente desde o início. O devedor principal nunca surge como devedor efectivo. Ou
seja, o devedor principal não responde à stipulatio, responde unicamente o intercedente;
logo gera-se contra este uma obligatio, ficando apenas o intercedente obligatus.
Concluindo:
• Nem toda a intercessio é garantia: a intercessio cumulativa na forma de obrigação
correal e a intercessio tacita, sob certo aspecto, são mais do que garantia;
• Nem toda a garantia é intercessio: as garantias reais, prestadas pelo próprio devedor
principal;
• A intercessio geralmente consiste numa garantia.

Senatusconsultum Macedonianum
É da época de Vespasiano – 75 d.C..
Conceito: Tem como conceito a proibição de empréstimo de dinheiro a todo o
filiusfamilias, mesmo que ele ocupasse um alto cargo.
Designação: A sua designação deve-se em virtude de um comportamento gravemente
escandaloso de um tal Macedónio. Este, filiusfamilias, obtinha empréstimos (com juros
elevados), entregava-se às maiores imoralidades e à prática de crimes – até perpetrou o
assassínio do seu pater, para ficar mais depressa sui iuris e receber a herança.
Finalidade: A finalidade do senatusconsulto macedoniano foi de evitar a devassidão dos
filiifamilias e protegê-los contra esse perigo. Este perigo existia face à aos factos
anteriormente descritos.
Conteúdo: A proibição estabelecida pelo senatusconsulto macedoniano visava só os
empréstimos em dinheiro.
Carácter: Este senatusconsulto é de carácter público. Não pode renunciar-se à exceptio
por ele concedida, nem mesmo apresentando um garante; este também fica protegido pela
exceptio.

Efeito do senatusconsulto macedoniano


Os empréstimos de dinheiro contraídos por um filiisdamilias, em virtude da proibição do
senatusconsultum Macedonianum, originavam uma obligatio naturalis – obrigação
natural. O credor não tem uma actio para exigir o seu crédio do filiusfamilias, nem
enquanto permanecer filiusfamilias, nem mesmo depois de ele ser já sui iuris.
No entanto, se o filiusfamilias restituir o dinheiro que pediu emprestado, trata-se de um
verdadeiro cumprimento dessa obrigação, concretamente um pagamento, e por isso o
credor tem direito a reter o que lhe foi dado a título de pagamento. Não se trata de uma
transferência da propriedade de coisa indevida, daí que o filiusfamilias não tem a seu
favor uma condictio indebiti.
Perante semelhante situação, o pretor proceder das seguintes formas:
• Solucionava, logo de início, a questão, não reconhecendo a legitimidade da existência
de uma actio a favor desse credor, ou seja, imponha uma denegatio actionis,
indeferindo a actio do credor;
Em geral não procedia desta maneira, pois era conveniente averiguar; este procedimento
era efectuado na fase do processo apud iudicem.
• Normalmente, o pretor concedia ou reconhecia a actio ao credor; mas na fórmula
coloca uma cláusula a favor do demandado – exceptio –, que inutilizava a
pretensão do demandante – exceptio senatusconsulti Macedoniani. Era como
dissesse: o credor tem direito; mas, em virtude da proibição estabelecida pelo
senatusconsulti Macedoniani, não o pode exigir. Ou seja, a exceptio concretizava-
se numa protecção concedida por este senatus a favor dos filiusfamilias.
Assim, restava apenas que alguém invoca-se a obrigação natural.
Esta exceptio era perpétua; podia opor-se à pretensão do credor, não só em qualquer
momento do processo, mas até na própria altura da execução, isto é, já depois da
condenação. O seu carácter perpétuo, em caso de morte do filiusfamilias, é transmitido
aos seus herdeiros.

A quem era concedida a exceptio senatusconsulti Macedoniani


• A todo o filiusfamilias e mesmo que tivesse bens próprios ou depois de ser já sui iuris.
• Ao pater;
• Aos herdeiros dos filiifamilias;
• Ao garante da dívida em dinheiro, contraída pelo filiusfamilias;
• A partir do século III, às filiaefamilias.

Casos em que era negada a exceptio senatusconsulti Macedoniani


• Se o filiusfamilias maliciosamente se fez passar por sui iuris;
• Se quem emprestou o dinheiro tinha motivos plausíveis para julgar o filiusfamilias um
sui iuris;
• Se o filiusfamilias, uma vez sui iuris, reconhece, espontaneamente, o débito de forma
tácita. A obligatio passa automaticamente de naturalis a civilis – passa a existir
uma actio para poder exigir o seu cumprimento;
• Se o pater consente, dá uma autorictas, ou ratifica, ambas de forma tácita;
• Se o dinheiro foi para proveito do pater ou para pagar um débito seu;
• Se o empréstimo da pecunia se destinou para finalidades de imoralidade ou para pagar
dívidas, e nem umas nem outras estão abrangidas pelo senatusconsulti
Macedoniani.

Fraude ao senatusconsulti Macedoniani


A fraude, em rigor, é um prejuízo doloso. Podemos dizer que a fraude ao
senatusconsulti Macedoniani consiste em atingir a mesma finalidade proibida pelo
senatus, através de um meio não expressamente proibido.
Como consequência, nesses casos, continua-se a aplicar-se o senatusconsulti
Macedoniani.
A fraude pode verificar-se em duas hipóteses:
• Nos casos de normal não aplicação – o senatusconsulto proíbe aos filiusfamilias o
empréstimo de dinheiro. Então o filiusfamilias contrai um empréstimo de géneros,
para depois os vender e obter pecunia – o credor sabe que o empréstimo de
géneros é para ele conseguir dinheiro.
• Nos casos de excepção ao senatusconsulti Macedonianum – procura-se, de forma
fraudulenta, simular uma das excepções ao senatusconsulto, para que seja aberta
uma exceptio. Se tiver sido praticada esta fraude, deixa de haver a exceptio para
então se aplicar o senatusconsulto Macedonianum, nos termos normais.

No caso de pretensa por parte do filiusfamilias pretender renunciar à protecção do


senatusconsulti Macedonianum, porque o credor sabia da proibição, ele propõe abedicar
de um determinado direito ou protecção jurídica – negócio jurídico unilateral que radica
numa manifestação predicativa.
Contudo, tal facto não é possível devido ao interesse público em causa. A norma aplicada
e o seu critério têm na sua base um interesse de ordem pública.
Da análise jurídica: o empréstimo concedido ao filiusfamilias não gera uma obligatio
civilis, mas sim uma obligatio naturalis.
Obligatio civilis: quando a obrigação não é voluntariamente cumprida, o credor tem o
direito de exigir o seu cumprimento e de executar o património do devedor judicialmente;
pode, ainda, invocar as garantias pessoais ou reais afectas.
Obligatio naturalis: não é uma obrigação judicialmente exigível. Esta tem como
características a incoercibilidade – impossibilidade de exigir o pagamento – e a
irrepetibilidade – não goza do direito de pedir a devolução do pagamento voluntário.
No caso da obligatio naturalis, o credor não era obrigado a devolver um pagamento
voluntário, porque goza de uma soluti retentio, e o devedor não tem direito a uma
condictio indebiti, que permite a restituição do pagamento voluntário.
A base estrutural do conteúdo do senatusconsulti Macedonianum advém do direito da
família romano, nomeadamente no que concerne ao critério agnatício.
Segundo este critério, as pessoas eram parentes umas das outras de acordo com o
mosaico jurídico de subordinação jurídica ao pater.
As pessoas subordinadas ao pater eram:
• Filhos, filhas e descendentes do género masculino;
• Subordinadas por força de um acto jurídico: adoptio; conventio in manu – submissão
jurídica ao marido; adrogatio – incorporação de uma família e respectivo pater a
um segundo paterfamilias.
Com a reforma justinianeia substitui-se o critério agnatício pelo critério da
consaguinidade.
De acordo com a estrutura agnatícia familiar, o paterfamilias tinha direito de poder sobre
todos os seus descendentes; e tinha um poder jurídico patrimonial absoluto.
As pessoas dependentes do pater chamam-se aliane iuris - estavam numa situação de
subordinação jurídica do pater. Com a maioração romana, o filius não conseguia
automizar-se do pater, para criar um património sem qualquer subordinação deste; só
conseguia se emancipar com a sua autorização e a partir dos 25 anos.

Constituições imperiais
As constituições imperiais são decisões de carácter jurídico proferidas directamente pelo
imperador. São directamente, no sentido em que o princeps não necessita de cooperação
do senado nem do povo; as decisões do imperador são unilaterais.
O prinicipado surgiu no ano 27 a.C. e prolongou-se até ao final do século III. O princeps
tem um poder quase absoluto, por estar investido da tribunitia potestas e do imperium
proconsulare.
As magistraturas republicanas, sobretudo os cônsules e pretores, transformam-se em
funcionários executivos, subordinados ao princeps.
Este, cheio de prestígio e de poderes, começa a produzir edictos – programa de
actividades a realizar, afixada publicamente.
Os edictos dos magistrados eram fonte de ius honorarium; os edictos do princeps passam
a ser fonte do ius civile.

Evolução do valor das constitutiones principum


Estas constituições tiveram uma evolução gradativamente crescente.
Elas acompanharam a centralização do poder, na medida em que o pluralismo das fontes
do direito deixaram de existir, face ao confluiu das constituições imperiais como fonte de
direito.
Essa evolução pode descrever-se do modo seguinte:
• Século I – têm um valor jurídico de ordem prático; o povo acata os seus preceitos e
observa-os, porque são decisões do imperador;
• Século II – são equiparadas à lei, isto é, tem força de lei, mas ainda não são leis;
• Século III – são leis;
• Século IV – são a única fonte de direito; constituições e leis são sinónimas. Representa
o início do absolutismo da lei, ou melhor, da vontade absoluta do imperador, já
que ele era designado e aclamado como lex animata – a lei viva. Contudo,
paralelamente, surge a consuetudo como mecanismo de paralização às
constituições imperiais injustas.

Partes de uma constituição:


• Inscriptio: é a primeira parte. Contém o nome ou nomes dos imperadores, autores da
constituição, o da pessoa a quem é dirigida e uma nota justificativa;
• Corpus: parte dispositiva; conteúdo da constituição;
• Subscriptio: parte final; contém a data e a indicação do lugar onde foi escrita. Esta tem
muita importância para saber se a qual dos impérios pertencia a constituição:
ocidente ou oriente.

Como as constituições imperiais adquiriram carácter normativo-jurídico


A partir do século II, as constituições imperiais têm valor de lei; são como uma lex
rogata. Depois, são uma lex. E, finalmente, só elas é que são leges.
As constituições imperiais adquiriram carácter-normativo, portanto com valor igual ao
das leges e dos senatusconsulta, devido a um equívoco do populus. Este, quando viu o
imperador carregado de prestígio, cheio de autorictas, convenceu-se de que tudo o que
ele ordenasse tinha valor de lei. Ao tomar conhecimento desta convicção do povo, o
imperador começa a impor a sua vontade e a criar leis.
O populus acata sem relutância.
Contudo, os juízes recusaram-se a aplicar nos tribunais as constituições, sobretudo
quando eram injustas; começou, então, uma verdadeira luta enter juízes e imperador. No
entanto, por força de penas, crescentemente mais graves, por desprezo das constituições o
imperador acabou por vencer.
A sua vitória serviu, simultaneamente, para conseguir que as constituições imperiais não
fossem apenas também leis, mas as únicas leis.

Vários tipos de constituições imperiais do período séculos I a IV


• Edicta – constituições de carácter geral, proferidas pelo imperador no uso do imperium
proconsolare maius; perdiam validade até serem revogadas;
• Decreta – decisões judiciais pronunciadas pelo imperador. Ao lado dos tribunais
ordinários – ordo iudiciorum privatorum – em que o processo tinha duas fases: in
iure, perante um magistrado; e apud iudicem, perante o juiz; havia uma forma
extraordinária de processar – extra-ordinem cognitio.
Esta, era um tribunal especial, presidido pelo imperador, com amplos puderes judiciais. O
processo, aqui, não tinha duas fases, apenas uma; o imperador desempenhava
cumutativamente as funções de magistrado e de juiz, pois organizava o processo,
apreciava as provas e proferia a sentença. As sentenças, que eram decisões do imperador
verdadeiramente judiciais, chamavam-se decreta;
• Rescripta – decisões do imperador dadas por escrito às perguntas que eram formuladas
por particulares, magistrados ou instituições superiores.
As perguntas feitas pelos magistrados chamavam-se consultationes e a resposta era uma
epístola; as questões apresentadas pelos particulares tinham o nome de preces ou
supplicationes e a resposta era uma subscriptio;
• Mandata – ordens ou instruções dadas pelo imperador aos governantes e funcionários.

As constituições imperiais do Baixo-Império (séculos IV a VI)


A partir do século IV, as constituições imperiais são a única fonte de direito. Só o
imperador é que tem o poder de criar leis – o imperador já era considerado dominus et
deus do império. A partir do referido século, as leges são apenas as constituições
imperiais; formam o novo e único modo de criar direito – ius novum.
O ius vetus, a partir do século IV, é todo o direito tradicional, porque se concretiza nas
obras dos juristas clássicos e é sinónimo de literatura clássica
Os vários tipos de constituições do Baixo-Império são:
• Edicta – leges generales, de aplicação a todo o império.
• Rescripta – leges speciales, com igual sentido como no período anterior: decisões do
imperador dadas por escrito às perguntas que eram formuladas por particulares,
magistrados ou instituições superiores. As perguntas feitas pelos magistrados
chamavam-se consultationes e a resposta era uma epístola; as questões
apresentadas pelos particulares tinham o nome de preces ou supplicationes e a
resposta era uma subscriptio;
• Adnotationes – é uma forma nova com que o imperador dá despacho às preces que lhe
são dirigidas; substituem as subscriptiones;
• Decreta – diminuem muito, pois o imperador, pessoalmente, resolve muito poucos
casos. Tem o seu tribunal oficial – cognitio; a ele devem dirigir-se os
interessados;
• Pragmaticae sanctiones – novo tipo de constituições imperiais. Parece ser
constituições imperiais de carácter regional.

Aplicação das constituições imperiais


As constituições tinham um carácter local; cada imperador legislava para a sua pars
imperii. Razões:
• O autor das constituições era um dos imperadores e não os dois;
• Não era possível aplicar uma constituição de uma pars do Império à outra pars; pois,
em regra, os problemas sociais, económicos e familiares eram totalmente
diferentes;
Apesar desta separação jurídica, na inscriptio figuravam o nome dos dois imperadores
para provar a existência de uma união jurídica do Império.

A Iurisprudentia como Fonte do Ius Civile

A iurisprudentia é também uma fonte do ius civile.


Esta é a ciência do Direito. É a ciência do justo e do injusto.
O saber-jurídico não é um saber simples; é algo bastante complexo: é uma ciência e uma
técnica.
Que espécie de ciência?
• Saber-puro: designada por Sofia; é um saber pelo saber; é o conhecimento em si, sem
atender ao concreto. Esta espécie de saber é a filosofia primeira ou teologia. É a
ciência do ser;
• Saber-agir: designada por fronesis; é a praxis. É a ciência que tende para a acção, para
o agir. É mais a ciência dos valores;
• Saber-fazer: designado por tekne; é um saber realizável, uma ténica pura; é o fazer do
saber.
Será a iurisprudencia uma iuris-sapiência?
A ciência do Direito não é especulativa, não busca uma verdade objectiva acerca do
ordenamento jurídico, nem uma abstracção acerca desse mesmo ordenamento. Esta
concretiza-se numa actividade intelectual dirigida a descobrir o que é justo, honesto, útil
e oportuno na convivência social. Preocupa-se não com o ser, mas com o valor das Cóias
– é uma praxis.
Para os romanos o Direito é:
• Iuris-prudentia e não iuris-sapientia, pois o grande mundo jurídico não é o mundo das
verdades abstractas, mas o mundo dos valores e, principalmente, do agere, do
actio, embora não se esgote nele. Por outras palavras, o Direito é uma ciência, não
abstracta, mas de tipo prático.
• Uma técnica destinada a alcançar umas coisas e evitar outras. Contudo, não se deve
considerar o aspecto técnico como principal ou julgar o Direito unicamente como
técnica – a isso conduzio o positivismo jurídico, sobretudo na sua forma legalista.
O Direito tem, por conseguinte, um aspecto científico e um aspecto técnico. O saber-
jurídico é algo complexo: ciência e técnica. O Direito como ciência diz-nos o que é justo
ou injusto; como técnica ensina-nos como, diz-nos como alcançar o justo e como evitar o
injusto.
O Direito é necessariamente teoria e prática; ciência e técnica – ciência prática.
Quanto ao saber-agir, a iurisprudentia é de facto uma ciência do direito. Esta é um saber-
agir guiado ou norteado por um quadro axiológico; é um saber-agir que tende para a
prática.
Quanto ao saber-fazer, é a técnica que ajuda a prudência. Adopta mecanismos e técnicas
para atingir o justo e afastar o injusto; quem determina a aproximação do justo e o
afastamento do injusto é a prudência.

Análise do Digesto D. 1,1,10,2


A iuris-prudentia é uma ciência-prática do Direito; a ciência do justo e do injusto, tendo
como pressuposto certas verdades divinas e humanas. Essas coisas divinas e humanas é o
quadro axiológico que norteia a iuris-prudentia.

Relacionamento da Iuris-prudentia com a Filosofia


O Direito Penal é marcadíssimo pelas concepções filosófico-jurídicas, nomeadamente
pela influência de Kant – filosofia prática e pragmática. Esta filosofia kantiana vem
orientar o homem para a acção, orientando uma construção jurídica inspirada no agere.

Relacionamento da iuris-prudentia com a lógica


A lógica está na base da Ciência do Direito, como na de qualquer outra ciência. Porém, a
iuris-prudentia não é uma ciência de pura lógica, visto que ela introduz a sua própria
lógica, sendo ela a da justiça.
Um exemplo e a actio fictícia, em que o pretor podia conceder através de uma fictio iuris;
este finge uma determinada situação de direito para tratamento de uma dada questão.
O Direito Romano é cego face à justiça. Ele pende claramente para a justiça, até mesmo
para a justiça do caso concreto.

Evolução da iuris-prudentia
- Até ao século IV a.C. (época arcaica) – só os pontifíces eram os iurisprudentes. Só estes
dominavam o calendário jurídico;
- A partir do século IV a.C. – laicização da iurisprudentia. Ultrapassa o valde religiosum,
o privilégio dos pontifíces na iurisprudentia, através dos seguintes factores
impulsionadores da laicização da iurisprudentia:
• 1.º Factor de laicização: Lei das XII Tábuas;
• 2.º Factor de laicização: Ius Flavianum – publicação de forma processual que caíram
no domínio público;
• 3.º Factor de laicização: O ensino público do Direito.
A partir do Império há uma universalidade da iurisprudentia.
Augusto resolveu admitir para cargos importantes jurisconsultos, pessoas da classe
média – é a última consequência da laicização da iurisprudentia. O imperador cede,
pelos menos aos melhores, autoridade de carácter político.
Adriano, mais tarde, avançou mais um pouco, na medida em concede aos
jurisconsultos autoridade social de carácter burocrático. É o triunfo do funcionalismo
sobre a aristocracia; é a universalidade da iurisprudentia.

Funções da Iurisprudentia
A actividade da nova iurisprudentia é tríplice:
• Cavere: aconselhar os particulares como deviam realizar os negócios jurídicos;
• Agere: função de assistir às partes do processo. A iurisprudentia era fundamentalmente
um saber-agir, isto é, uma agere.
• Respondere: actividade mais nobre dos iurisprudentes, porque era a actividade onde
manifestavam a sua nobreza jurídica. Consistia em dar sentenças ou pareceres a
particulares ou a magistrados. Era a função mais importante dos iurisprudentes, já
que nos responsa se concretizava a Ciência do Direito.

Iurisprudentia como fonte de direito


A princípio toda a actividade da iurisprudentia se concretizava na interpretatio. Esta,
no princípio, foi praticamente a única fonte de direito.
A iurisprudentia foi, portanto, a primeira fons iuris. A primeira no tempo e na
importância. No entanto, na prática, nunca mais deixou de ser a primeira na
importância.
São os iurisconsulti que criam as normas jurídicas:
- Indicando as matérias que merecem ser reguladas juridicamente;
- Dizendo as normas de carácter meramente ético ou moral que devem passar a
jurídicas e vice-versa;
- Precisando os temos em que deve ser redigida a norma jurídica e qual o alcance que
deve ter;
- Interpretando-a, não só com o sentido original, mas até com um conteúdo novo,
determinando o modo como deve ser aplicada;
- Mostrando quando já não tem razão de ser.

Consagração legal da Iurisprudentia


• Na época republicana – a iurisprudentia não é considerada oficialmente fonte imediata
de direito; os responsa não vinculam os juízes. A iurisprudentia é apenas a fonte
inspiradora e material do ius civile e do ius honorarium.
• Desde Augusto a Adriano – Augusto concedeu aos juristas de maior valor ius
respondendi ex autirictate principis – os responsa dados por esses iurisprudentes
privilegiados tinham tanto valor como se fossem respostas dadas pelo próprio
imperador. Esses responsa não eram já pura doutrina, estavam imbuídos de uma
certa participação do imperium do princeps. É a passagem da iurisprudentia –
doutrina – para a jurisprudência – decisão das pessoas com soberania, decisão dos
órgãos com soberania, decisão dos tribunais.
Neste período, os responsa não eram fonte imediata de Direito; eram para o caso
concreto normas vinculativas.
• A partir de Adriano (117-138) – a iurisprudentia é considerada fonte imediata de
direito, de carácter geral. Houve um rescrito de Adriano que elevou os responsa
dos juristas privilegiados à categoria de leges; fazendo-os vigorar não só para o
caso concreto, a propósito do qual tinham sido elaborados, como para todos os
casos iguais.

Fontes do Ius Praetorium


O Ius Praetorium é intérprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius e da justiça,
interpretando o ius civile, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicações
injustas.
Aqui reside a verdadeira actividade do pretor: interpretar, integrar e corrigir.
Relação do o ius praetorium com o ius honorarium, com o ius civile e com o Ius
Romanum
O ius honorarium – ius magistrale – é todo o Ius Romanum non-civile, introduzido pelos
edictos de certos magistrados, a saber: pretor urbano, pretor peregrino, edis curuis e
governadores das províncias. É um direito próprio dos magistrados, criado pelos
magistrados.
Enquanto o ius civile deriva do populus, dos comícios, do senado, do princeps e dos
iurisprudentes.
O edicto dos magistrados é um programa das actividades a realizar durante o tempo da
sua magistratura.
O ius praetorium é uma parte do ius honorarium; mas uma parte tão grande que, pelo
menos, simboliza todo o ius honorium. É que o ius praetorium consubstancializa todo o
ius honorium; é o que tem verdadeira relevância.
O ius praetorium ou ius honorarium forma um sistema diferente do ius civile, mas não
derroga o ius civile. Completa-o, sobretudo adaptando a estática do ius civile à dinâmica
das condições sociais e económicas; concretamente o pretor obtém esse resultado
admirável de permanente e fecunda adaptação, mediante expediente seus, baseados ora
no seu imperium, um pouco mais tarde, ora na sua iurisdictio.
O verdadeiro e primitivo Ius Romanum é o ius civile; mas o ius praetorium ou
honorarium também é Ius Romanum. São dois grandes sistemas dentro do mesmo
Direito. – 3.ª Classificação das fontes do Ius Romanum.
Em suma, o ius praetorium é aquilo que os pretores introduziram mediante as seguintes
funções:
• Interpretativa;
• Integrativa;
• Correctiva.

Fases da actividade do pretor


Significa aquele que vai à frente da administração da justiça – sentido etimológico.
O Pretor surge na época arcaica, em primeiro, com o pretor urbano e, mais tarde, com o
pretor peregrino. As suas funções resumem-se, essencialmente, à aplicação e
interpretação do Direito, contudo, o seu papel teve diferentes fases:
• Fase – século IV a. C. até III a. C. (1.ª Etapa da época arcaica): a função do pretor era
administrar a justiça, fundada no ius civile; ele era a vox viva iuris civiles. A sua
actividade era essencialmente interpretativa. Toda a inovação que pretendesse
fazer no ius civile tinha de ser elaborada sob o pretexto de o estar a interpretar.
Era pois uma actividade muito discreta, tanto mais que o trabalho interpretativo
estava vigiado e fiscalizado pelo collegium pontificum cioso de manter, quase em
exclusivo, a interpretatio. É a fase mais apagada do pretor, visto que é a fase mais
positivista do pretor.

• Fase – século III a.C. até 130 a.C. (2.ª Etapa da época arcaica): o pretor baseado no seu
poder de imperium – poder de soberania, a que os cidadãos não podiam opor-se –,
usa expedientes próprios para criar direito – ius praetorium –, mas de uma forma
indirecta:
- se uma situação incial merecia a protecção jurídica e não a tinha do ius civile, o pretor
colocava-a sob a alçada do ius civile;
- se, pelo contrário, determinada situação social estava protegida pelo ius civile e não
merecia essa protecção, retirava-a da alçada do ius civile. O pretor não derrogava o ius
civile, simplesmente, conforme era justo ou não, conseguia que o ius civile se aplicasse
ou não. Ou seja, flexibilizava a utilização do ius civile face a uma situação; faz alargar o
ius civile sem alterar a sua essência.

• Fase – a partir de 130 a. C. (a partir da época clássica): a partir da Lex Aebutia de


formulis, do ano 130 a.C., o pretor, baseado no seu poder iuris dixium – poder
específico de administrar a justiça de um modo normal –, mediante expedientes
adequados, cria também direito (ius praetorium) e agora de forma directa, embora
por via processual. Assim, em vários casos não previstos do ius civile, o pretor
concede uma actio própria, denominada actio praetoria. E como em Direito
Romano ter uma actio é ter ius, o pretor concedendo a actio, cria directamente
ius.
Na actividade do pretor, nomeadamente na 3.ª fase, a acção constitui o Direito.

Os expedientes do pretor baseados no seu poder de imperium


Os expedientes do pretor, baseados no seu poder de imperium, para bem interpretar,
integrar e corrigir o ius civile, eram os seguintes: as stipulationes praetoriae; as
restitutiones in integrum; as missiones in possessionem e os interdicta.

Stipulatio praetoria
A stipulatio praetoria é um dos expedientes do pretor baseado no seu imperium. Esta é
imposta pelo pretor, a fim de ele poder conceder protecção jurídica a uma situação social
que não a tem do ius civile e a merece.
O funcionamento da stipulatio praetoria resulta do poder que pretor tinha em impor uma
stipulatio a que juntava garantias pessoais, por força do seu poder de imperium.
A stipulatio praetoria é uma stipulatio como outra qualquer, que tem de específico o
facto de ser imposta pelo pretor a fim de proteger uma situação social não prevista pelo
ius civile e que merecia protecção.
Características da stipulatio em geral
A stipulatio é um negócio jurídico tipicamente obrigacional. Ou seja, é um negócio
solene, destinado a criar obrigações.
É uma das mais geniais criações do Direito Romano, na medida em através do esquema
ágil e simples da stipulatio passa toda a vida romana: relações familiares, negociações e
processos; é um processo preciso, breve e sensível.
Esta realiza-se mediante inter praesentes, havendo um stipulador que pergunta ao
promissor, respondendo este no imediato.
A stipulatio tem como efeito o nascimento de uma obligatio para o promissor e uma
actio para o stipulador, a fim de obrigar o promissor a cumprir, caso o não fizesse
voluntariamente – actio ex stipulatu.
A stipulatio é um negócio jurídico: solene, formal, verbal-oral e abstracto.
Solene: era feito com a invocação e presença espiritual dos deuses. Usava-se a palavra
spondeo, que usava-se só nas promessas feitas perante os deuses. Havia a necessidade da
presença espiritual da divindade, enquanto elemento vinculativo para o cumprimento.
Formal: este negócio tinha uma forma jurídica. Devia ser realizado entre presentes; tinha
fórmula própria, sacramental – tinha uma expressão própria a cumprir –, bastava alterar a
ordem das palavras ou substituir uma delas para o negócio ficar nulo.
Verbal-oral: deviam empregar-se palavras, não escritas, mais orais – negócios verbais.
Este procedimento ser interpresente, na medida em que as partes tinham de estar
presentes, sem qualquer representação.
Abstracto: é um negócio jurídico em que se prescinde da sua causa. Ou seja, a causa
jurídica não é elemento constitutivo do negócio.

Restitutiones in integrum
É um expediente do pretor para obter um efeito contrário ao das stipulatio praetoria.
Ou seja, há um negócio jurídico injusto, mas válido perante o ius civile, que origina uma
situação, protegida por conseguinte pelo ius civile e que não merece. Uma stipulatio
formalmente correcta, mas realizada sob coacção grave.
Neste sentido, apesar de existir um negócio jurídico válido pelo ius civile, o pretor retira-
lhe a tutela jurídica do ius civile. O efeito deste expediente é uma reposição na situação
anterior à celebração do negócio jurídico.
De um modo semelhante, mas oposto, ao verificado com a stipulatio praetoria, o pretor
com o seu poder de imperium – poder de soberania a que ninguém ousa opor-se – ordena
que as partes se desvinculem, isto é, desfaçam a stipulatio efectuada, através de uma
restitutiones in integrum.

Conceito de Restitutiones in integrum


Restitutiones in integrum significa desfazer um negócio jurídico injusto e, como
consequência, repor as coisas como elas são, como se encontravam em situação anterior à
celebração do negócio jurídico injusto, embora válido perante o ius civile. Restabelecer o
status jurídico antecedente, já que os factos não podem converter-se em não-factos.
Portanto, restitutiones in integrum consiste no resultado de colocar as coisas no seu lugar,
como consequência de se considerar inexistente o negócio jurídico que originou tal
situação; voltar tudo à situação anterior à celebração desse negócio jurídico.
Por outras palavras, é um expediente do pretor, baseado no seu imperium, a considerar
como inexistente um negócio jurídico injusto, mas válido perante o ius civile, fundando-
se o pretor em circunstâncias de facto para tomar essa disposição.

Espécies de restitutiones in integrum:


• Ob metum: que era concedida a favor daquele que celebrou um negócio jurídico sob
coacção grave;
• Ob dolum: concedida àquele que realizou um negócio jurídico em virtude de dolo; quer
dizer, foi enganado. Representa um vício de vontade, porque a outra parte
indiciou uma situação que visava determinado comportamento;
• Ob errorem: concedida ao que efectuou um negócio jurídico em virtude de um erro
desculpável, isto é, porque se equivocou, sem que esse deva considerar-se
indesculpável;
• Ob aetatem: era concedida aos menores de 25 anos (quer fossem filiusfamilias, quer
paterfamilias) relativamente a negócios jurídicos realizados por eles próprios ou
pelos representantes e que fossem lesivos dos interesses desses menores. Caso
demonstra-se vantajoso para o interesse do menor não era anulável.
• Ob fraudem creditorum: fraude causada a credores, ou seja, há dolo e dano - fraude - e
má fé. Este era concedido a favor de um credor contra o devedor, mas sobretudo
contra o directo adquirente dos bens do devedor alienador – o devedor alienou os
bens para defraudar o credor. Visava retornar o bem do directo adquirente para o
devedor.
Este expediente era dado apenas por motivo de fraude causada ao credor, e não pelo
motivo de mero empobrecimento do devedor.
Excepções à aplicação da restitutiones in integrum ob fraudem creditorum:
• Se o empobrecimento do devedor, parcial ou total, não é doloso, mas imposto por um
estado de necessidade;
• Se o empobrecimento, mesmo doloso, é parcial e o devedor ainda fica com bens, de
valor superior ou igual ao montante da dívida;
• Se o empobrecimento é total e doloso, mas o credor não tem qualquer prejuízo com
isso, porque existe um fiador válido.
Em suma, para que a aplicação da restitutiones in integrum ob fraudem
creditorum é necessário que haja:
• Fraude – prejuízo doloso – para o credor;
• Má fé – consciência da fraude – tanto da parte do devedor alienante como sobretudo do
directo adquirente;
A restitutiones in integrum ob fraudem creditorum só se aplica em relação ao
directo adquirente.
Contra ulteriores adquirentes:
• Se estavam de má fé e houve negócio doloso, devido à distância do proprietário final, o
pretor, para acelerar o processo da restitutiones in integrum ob fraudem
creditorum, aplicava uma interdictum fraudatorium.
• Se estavam de boa fé e se o negócio era oneroso, permanecia eficaz;
• Se estavam de boa fé e se o negócio era gratuito, o pretor aplicava um interdictum
utile.
Na época justinianeia, estes expedientes pretórios – restitutiones in integrum ob
fraudem creditorum, interdictum fraudatorium e a interdictum utile – fundem-se
para darem lugar à actio Pauliana, que mais tarde originou os artigos 610.º a 612.º
do actual Código Civil.

Missiones in possessionem
É aquilo que se designa por um embargo dos bens; é um meio de coacção, justa, de que
dispõe o pretor.
Ou seja, é a protecção do “ordenar do pretor” – da stipulatio (o pretor ordena fazer
determinado acto) ou da restitutiones in integrum (o pretor ordena desfazer determinado
negócio) – através da ameaça de uma missiones in possessionem, de um embargo de
bens.

Conceito de Missiones in possessionem


É uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu imperium, autorizando alguém a apoderar-
se de bens de outrem, tomar posse de bens, durante certo tempo, com poderes de
administração e fruição.
Esta desloca a titularidade de uma pessoa para outra, deslocando o bem quanto aos
poderes de fruição e administração. A autorização do pretor demarcava-se pelos seguintes
aspectos:
• Limitado ao tempo: precariedade quanto ao tempo;
• Limitada quanto aos poderes: precariedade quanto ao poder.
Tipos de poder sobre bens no Direito Romano:
• Actos de mera administração: actos que não alteram a substância da coisa; actos de
conservação. Por exemplo, o poder de fruição;
• Actos de meros dispositivos: são actos que permitem alterar a substância da coisa. Por
exemplo, a venda, permuta, etc..
A missiones in possessionem só permitem poderes precários, ou seja, afectos a actos de
mera administração.
Quanto ao seu objecto, este expediente podia incidir sobre:
• Uma coisa determinada ou sobre um conjunto determinado de bens – missio in
possessione in rem;
• O património de uma pessoa ou sobre um conjunto indeterminado de bens – missio in
possessione in bona;

Modalidade de Missiones in possessionem quanto à finalidade


• Missio in possessionem rei servandae gratia: na medida em que se procurava
conservar preventivamente o bem ou bens;
O pretor utilizava este expediente porque muitas vezes os contratos de empréstimo
voluptuosos, contraídos pelo devedor, eram garantidos pelos seus bens; sendo que, podia
o credor invocar este mecanismo para proteger futuros devaneios sobre esse património.
Ou seja, este expediente visava única e exclusivamente procurar a conservação
preventiva do bem.

• Missio in possessionem ex secundo decreto: o pretor, em determinado processo,


verificava que a sua ordem não tinha sido observada (primeiro decretum); então o
pretor força-o a cumprir, decretando-lhe (um segundo decretum) uma missio in
possessionem.
• Missio in possessionem executionis: advém da anterior. É o modo ordinário de executar
as confessiones in iure e as sentenças – se os responsáveis não cumpriram
voluntariamente – ordenando uma missio in bona sobre o património do confessus
ou condemnatus.

Interdictum (no plural interdicta)


Um interdictum era uma ordem sumária, dada pelo pretor, baseada no seu poder de
imperium, para resolver de momento uma determinada situação que tem a protegê-la pelo
menos uma aparência jurídica – fumus iuris –, ficando essa ordem condicionada a uma
reapreciação ulterior.
O interdicto era concedido a pedido do interessado ou, em caso de interesse público, a
pedido de qualquer cidadão – interdictos populares. Os interdicta eram redigidos em
termos imperaticos: exibe, restitui, proíbo que se faça violência, etc..

Espécies de interdicta:
• Exibitórios: a ordem do pretor destinava a que alguém apresentasse ou mostrasse,
exibesse uma coisa;
• Restitutórios: a sua finalidade era ordenar a devolução, a restituição de uma coisa;
• Proibitórios: destinava a impedir que alguém fosse perturbado no gozo de um direito
que está desfrutando pacificamente.

Entre as várias aplicações dos interdicta estão os relativos à posse – interdictos


possessórios.
Posse define-se como um poder de facto juridicamente relevante, que pode chegar à
aquisição do direito – direito de propriedade – através de um instituto. Esta não é um
direito.
A Posse tem dois elementos:
• Corpus: elemento materialístico da posse – materialidade possessória. A posse era
demonstrada por um conjunto de actos visíveis, realizados com o ânimo do
possuidor. Esta situação podia dar lugar à usucapião. Para o Direito Romano, no
interesse público não é bom haver coisa sem dono.
• Animus: Elementos psíquico e espiritual da posse.

Os interditos possessórios são expedientes do pretor destinados a proteger a posse, pois o


ius civile não lhe concedia protecção jurídica. Estes constituem uma das várias aplicações
dos interditos: alguns interditos possessórios são proibitórios e outros são restitutórios e,
em rigor, não há nenhum que seja exibitório.
Classes de interditos possessórios – interditos destinados à tutela da posse:
• Interdicta retinendae possessionis – interditos para reter a posse, são proibitórios: têm
por objecto o reconhecimento da posse, no caso de perturbação ou incómodo por
parte de terceiros. Ou seja, destinados a evitar ou a proibir que alguém perturbe a
posse pacífica de outrem. São portanto proibitórios.
Só se aplicam aos que estiverem a desfrutar uma posse: pacífica, isto é, obtida sem
violência; não clandestina; e nem precária, isto é, a título precário, por favor.

Neste tipo é ainda possível identificar diferentes modalidades consoante o tipo de bem:
• Uti possidetis: defesa da posse de coisas imóveis; podia ser concedido: proprietário
civil, proprietário natural; precarista (mas não contra o dono do bem); ao credor
de um penhor.
• Interdicta utrubi: defesa da posse de coisas móveis; podia ser concedido: presumível
possuidor; sequester (pessoa imparcial a quem se confiava em depósito uma
coisa); ao credor de um penhor.

• Interdicta recuperandae possessionis – interditos para recuperar a posse. Estes são


restitutórios, destinam-se a recuperar a posse, de alguma forma perdida, pelos
seguintes factos:
• Porque alguém entregou, precariamente ou por favor, uma coisa a
outrem, por certo tempo, e este recusa-se a devolvê-la; então para o
obrigar a restituir há o interdictum recuperandae possessionis de
precário;
• Porque alguém, que tinha obtido a posse de uma coisa de uma forma
natural, foi privado dela pela violência; então contra quem se
apoderou à força existe o interdictum recuperandae unde vi;
• Porque alguém, embora tendo obtido a posse pela violência, foi, depois,
esbulhado pela força armada (uso de homens armados para
expulsar o outro que tinha conseguido a posse pela força simples);
existe contra este o interdictum recuperandae vi armata.

Os expedientes do pretor, a partir de 130 a.C., baseados no seu poder de iurisdictio


A actuação jurisprudencial do pretor, baseado no seu poder de iurisdictio, era o de
administrar a justiça.
O verdadeiro jurista era o pretor e o iudex era um particular. Este último, apenas
desempenhava uma tarefa processual com base na produção da forma – 2.ª Parte do
Processo.

Posição do pretor na organização dos processos, antes da lex aebutia de formulis:


carácter das legis actiones
O sistema jurídico romano primitivo de processar, que durou até 130 a.C. como forma
única, denominava-se sistema das legis actiones. Quer dizer, as actuações processuais
tinham de se acomodar ao prescrito nas leges. Estas caracterizavam-se sobretudo por
serem orais.
O processo romano, quase desde o início, estava dividido em duas fases: in iure e apud
iudicem.
O pretor presidia à fase in iuri.
A sua posição no processo, segundo as legis actiones – processo todo oral –, era simples
e apagado: conceder ou não conceder a actio, conforme o que estava previsto no ius
civile. Quando muito podia interpretar as hipóteses de concessão e de não-concessão. O
pretor era a viva vox iuris civilis.
Por conseguinte, até à lex aebutia de formulis só há actiones civiles, isto é, baseadas no
ius civile. Por isso, também são designadas por actiones in ius (civile) conceptae.

Posição do pretor na organização dos processos, depois da lex aebutia de formulis:


carácter do processar per formulas – agere per formulas
A lex aebutia de formulis, aproximadamente do ano 130 a.C., introduziu uma nova forma
de processar – agere per formulas.
Característica: era um processo escrito, pelo menos parte.
O sistema agere per formulas, a princípio, existia a par do sistema das legis actiones.
Mais tarde, por força de uma lex Iulia, de Augusto, acabou por ser praticamente o único.
As legis actiones desapareceram, excepto para algum tipo especial de processar que não
se adaptou ao novo regime.
O agere per formulas é o sistema próprio da época clássica e é o que dá carácter ao
Direito Romano dessa época. Tendo as fórmulas uma redacção especialmente adaptada
para cada tipo de reclamação, a tipicidade processual determina a tipicidade do próprio
direito, já que este consiste essencialmente numa actio. Agora, segundo este sistema de
processar, ter uma actio equivale e concretiza-se em ter uma fórmula.

A fórmula processual é uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou
absolver, conforme se demonstrasse ou não determinado facto.
A fórmula encabeça pela nomeação do juiz, geralmente escolhido pelas partes, e que era
um particular e não um magistrado; depois segue-se as várias partes da fórmula:
• Partes Ordinárias – mais importantes:
• Intentio: indica o estado da questão, a pretensão do demandante – petição
inicial;
• Condemnatio: cláusula que manda condenar ou absolver o demandado.

• Partes Eventuais:
• Demonstratio: se a intentio era incerta, tinha que se demonstrar;
• Adiudicatio: se a actio é divisória, ou se se tratade uma coisa comum, objecto
de discussão.

• Partes Extraordinárias:
• Exceptio: cláusula concedida a favor do demandado que inutilizava a pretensão
do demandante;
• Praescriptio: cláusula concedida a favor do demandante;
• Replicatio;
• Duplo Replicatio.

A posição do pretor, depois da lex aebutia de formulis, era além de subtrair ou de colocar
sob a acção do ius civile, como já procedia até 130 a.C., também (sempre que a justiça ou
a equidade assim o exigissem) 1) a de neutralizar a actio civilis – denegatio actionis,
recusando a concessão da actio, ou inutilizando a eficácia da acção ius civile concedendo
uma exceptio; 2) a de criar actiones próprias.
Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via
processual.
No Direito Romano não se verifica que o direito é constitutivo da acção – situação típica
do Direito Português –, mas sim a acção é constitutiva do direito.
O pretor tinha o poder de criar direito, visto que o Direito Romano tem um carácter
casuístico, e tinha como base a produção imediata de justiça – o Direito Romano invoca a
justiça em desprestígio da segurança.

Análise breve dos vários expedientes baseados na iurisdictio


Os novos expedientes do pretor, criados por via processual, não vieram substituir os
expedientes baseados no imperium.
Depois da lex aebutia de formulis, o pretor usa uns e outros, conforme as circunstâncias
do caso concreto melhor o aconselharem. Há até alguns expedientes baseados no seu
imperium, depois da lex aebutia de formulis, é que principiou a usar, com mais amplitude
e à vontade.
Por exemplo:
1) Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicação redundaria numa injustiça, ou em
caso de uma intentio injusta, o pretor tem à sua disposição, além de uma restitutio in
integrum, uma:
• denegatio actiones: nega a concessão da actio civilis, pois verifica que essa concessão,
embora prevista no ius civile, em determinado caso concreto, seria uma evidente
injustiça;
• exceptio: pela qual se frustra a actio civilis, que ele mesmo concedeu – é uma cláusula
concedida directamente a favor do demandado, que inutiliza a pretensão do
demandante. Esta acrescenta circunstâncias ou factos tão relevantes que exoneram
o demandado da obrigação ou da responsabilidade; opera como condição negativa
da condenação.

As actiones praetoriae: o pretor, depois da lex aebutia de formulis, cria ius directamente
– ius praetorium –, pois cria actiones próprias.
Portanto, as actiones praetoriae contrapõem-se a actiones civiles ou actiones in ius
conceptae.
As várias actiones praetoriae são:
• Actiones in factum conceptae: o pretor, vendo que determinada situação social (factum)
merece protecção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio conceptae
baseada nesse facto, para que se faça justiça.
• Actiones ficiticiae: tem na sua origem uma fictio, isto é, é uma ficção. O pretor, para
aplicar a justiça, finge como existente uma coisa ou um facto que se sabe não
existir, ou finge como não-existente uma coisa ou um facto ou até um negócio que
se sabe que existe – poder de criação ou de “descriação”.
Por exemplo: si heres esset: concede uma actio ficticiae ao filho emancipado, tornando
herdeiro com os outros filius famílias. Contudo, o seu património é somado ao património
do de cuis, sendo, posteriormente, divido com a herança inicial.; si dominus esset: como
se fosse proprietário.
A ficção supõe e provém de um imperium e não da doutrina.
Os expedientes do pretor visavam, essencialmente, a resolução de um caso concreto,
inspirado no princípio e lógica da justiça e não, como se pode pensar, por mera
arbitrariedade.

• Actiones utiles: se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos diferentes, mas
semelhantes, dos que o ius civile protege; aqui, há lógica, por semelhança. Ou
seja, invoca o raciocínio analógico colocando em discussão o caso e a norma;
ponderação analógica entre o caso concreto e a norma e os seus princípios.
• Actiones adiecticiae qualitatis: são actiones que responsabilizam, também, o pater
famílias, total ou parcialmente, pelas dívidas dos seus filius ou servus,
provenientes de contratos celebrados por estes alieni iuris.
O Direito Romano ignorava a representação jurídica; o próprio tinha de se apresentar.
Um dos casos em que se observava tal facto era no direito da família.
Na estrutura da família havia um pater famílias que geria todo o património. Estas
famílias eram, politicamente, mais vantajosas, quanto mais numerosas fossem; também
era mais vantajoso que a família tivesse um maior património.
Visto a dimensão da família e seu património, o pater famílias precisava de se socorrer de
representantes para uma melhor gestão das suas coisas.
Assim, a magistratura romana criou um conjunto de acções que invocavam uma espécie
de transição do sujeito por via processual. O pater famílias podia, deste modo, constituir
ligações de sujeitos a elementos dentro da sua família, garantindo, simultaneamente, as
obrigações decorrentes dessa “representação”.

Este tipo de acções dividem-se nos seguintes grupos:


- Mecanismos em que o pater famílias garante todas as obrigações – responsabilidade
integral:
• Actio quod iusor/iussum: o pater famílias garantia e dava uma orientação expressa para
que o filius família ou servo realiza-se um acto jurídico;
• Actio institoria: o pater famílias para fortalecer o património, empregava o filho ou o
servo no exercício de uma actividade comercial terrestre;
• Actio exercitoria: o pater famílias empregava o filho ou servo no exercício da
actividade marítima;
- Mecanismos que conduzem à responsabilidade parcial do pater –
responsabilidade com limites:
• Actio de pecúlio: tinha em consideração a entrega ao filho de um pequeno conjunto de
bens. Quando o filius família contrai dívidas na gestão desse pecúlio, porque
estava afecto ao pater, este é responsabilizado até ao limite patrimonial do pecúlio
entregue ao filho;
• Actio in rem verso: é uma actio de reversão.
O filius família, ao abrigo dos poderes do pater, tinha adquirido vantagens
para este e, consequentemente, obrigações. O limite das obrigações do pater
era equivalente ao seu enriquecimento, em virtude das vantagens adquiridas.
Se as dívidas fossem superiores ao enriquecimento, o pater só se
responsabilizava até ao seu limite.
• Actio tributoria: veio criar uma certa disciplina relativamente ao ressarcimento por
parte dos credores. Esta actio veio defender a ideia do retém proporcional entre
credores.