UNIVERSIDAD PERUANA UNIÓN

FACULTAD DE INGENIERÍA Y ARQUITECTURA

Escuela Profesional de Ingeniería Civil

TERCER EXAMEN

CURSO: LEGISLACION

DOCENTE: ING. WILLIAN APAZA

Alumno:
Demetrio Asencio Flores Ramos

Chullunquiani, Mayo de 2019

Legislación en Ingeniería civil
Tercer Examen

INSTRUCCIONES

Criterios e indicadores Puntaje

Sustento de sus respuestas
• Evidencia en sus respuestas un sustento bibliográfico. 4p
• Evidencia manejo temático de la unidad. 4p
Análisis del caso
• Evidencia en sus respuestas la lectura y comprensión del caso para el desarrollo de las 4p
respuestas.
• Describe en sus respuestas la postura del equipo en cada pregunta. 4p
Redacción y ortografía
• Redacta sus respuestas de forma clara y concisa. 2p
• Presenta una correcta ortografía. 2p
Puntaje total 20 p

El caso 1 + Caso 2 = 20 Puntos Caso N° 1

La entidad “Ayuda Perú” convocó el 10 de febrero de 2016, la Licitación Pública Nº 0002-2016-Ayuda Perú, a fin
de contratar la adquisición de 5,000 colchones de ayuda humanitaria (no se encuentra incluido en los Catálogos
Electrónicos de los Acuerdo Marco).

Al respecto, el 5 de abril del 2016 se lleva a cabo en el auditorio de la entidad el acto público de presentación de
propuestas, siendo que, en dicho acto, el Presidente del Comité de Selección llama a cada uno de los participantes
en el orden en que se registraron, sobre lo cual, no se acepta la presentación del sobre que contiene la propuesta
de la empresa “El colchoncito S.A.”, en la medida que la persona que entrega dicho sobre, no acredita su poder
de representación. Asimismo, respecto a la empresa que se registró en segundo lugar “Mi Casita Modesta S.A.”,
el órgano colegiado advierte, en el acto público, que no tiene su Registro Nacional de Proveedores vigente, por lo
cual, por una decisión en mayoría, se decide no otorgarle un plazo para que subsane dicha omisión y se declara
su propuesta no admitida.

Por otro lado, la empresa “Sueño profundo E.I.R.L.” (Último postor que se registró como participante) no se
encontraba en el auditorio cuando fue llamado por el Presidente del Comité de Selección.

Sin embargo, cuando el Comité Especial estaba por declarar desierto el procedimiento de selección, en forma
intempestiva y salvadora, hace su ingreso corriendo por la puerta del auditorio, el representante legal de la empresa
“Sueño profundo E.I.R.L.”, con un solo sobre que contenía la propuesta de dicha empresa.

Al respecto, el Jefe del Área Usuaria que había acudido al acto público, le recuerda al Comité la importancia de
contar con estos bienes, por lo tanto, sugiere que se permita a dicha empresa presentar su propuesta, en base a
los principios de Economía y Eficiencia, considerando que el acto público aún no ha culminado.
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Tercer Examen

Pregunta N° 1:

• ¿Actuócorrectamente el Comité de Selección al no permitir la presentación de la

propuesta de la empresa “El colchoncito S.A.”? Justifique su posición.

RESPUESTA: SI ACTUO CORRECTAMENTE DE ACUERDO A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL

EXTADO A CONTINUACION DESCRIBIRE SEGÚN A QUE NORMA O REGLAMENTO ME BASO PARA DAR
MI RESPUESTA Y ES DE ACUERDO A LA OPINION N° 128-2018/DTN Y LA RESPUESTA ESTA DE COLOR
ROJO DONDE NOS INDICA QUE SOLO PUEDE SER ACEPTADO BAJO CONDICIONES QUE EL
REPRESENTANTE ESTE CON DOCUMENTO DE CARTA PODER O ALGO SIMILAR A ELLA.

2.1. “¿Es motivo de no admisión de la oferta de un postor, el hecho que, en la carta poder otorgada
por el representante legal no se haya consignado que el mandatario va a efectuar la representación
o intervención a nombre de una determinada empresa, en un procedimiento de selección en
específico, cuando en dicho poder se estableció también que las facultades otorgadas son
simplemente enunciativas y no limitativas, siendo su intención la de otorgar este poder con las
más amplias facultades y sin restricción de ninguna clase?”

2.1.1. Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve
el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; por tanto,
este Organismo Técnico Especializado, en vía de consulta, no puede determinar si la
documentación presentada por un postor debe ser admitida o no, pues ello corresponde ser
evaluado por el órgano a cargo del procedimiento de selección, de acuerdo a las circunstancias
particulares que se presenten en cada caso.

Sin perjuicio de ello, a continuación se brindaran alcances generales acerca de las etapas de
“admisión” y “calificación” de ofertas, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que en la etapa de “admisión” el comité de selección verifica la
presentación de los documentos requeridos en el artículo 31 del Reglamento –de acuerdo al objeto
de la contratación 1 -, y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos
funcionales, y condiciones de las Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia o
Expediente Técnico de Obra, especificados en las bases. De no cumplir con lo requerido la oferta
se considera no admitida.

Cabe precisar que durante esta etapa, el comité de selección aun no efectúa una revisión respecto
de los requisitos de calificación que deben cumplir los postores –entre ellos: la capacidad legal–,
pues dicha actuación se lleva a cabo en una etapa posterior2.
2.1.3 En relación con lo señalado, el artículo 28 del Reglamento dispone que la Entidad verifica la
calificación de los postores conforme a los requisitos que se indiquen en los documentos del
procedimiento de selección, a fin de determinar que estos cuentan con las capacidades necesarias
para ejecutar el contrato. Cabe decir que estos son formulados en función de los requisitos y/o

1 Para la admisión de las ofertas: Estas deben contener, en el caso de bienes, servicios u obras, los documentos
requeridos en los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 31 del Reglamento, mientras que en el caso de consultorías
en general y consultorías de obras, las ofertas deben contener los documentos requeridos en los numerales 1,
2, 3 y 4 del citado artículo.

2
Para mayores alcances respecto de las etapas del procedimiento de selección, y orden que estas deben seguir según el objeto
contractual, puede revisarse la Opinión Nº 197-2016/DTN.
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Tercer Examen

condiciones establecidas en las Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia o el

Expediente Técnico, de corresponder.
De esta forma, los requisitos de calificación que pueden adoptarse son: (i) Capacidad legal; (ii)
Capacidad técnica y profesional; y (iii) Experiencia del postor. Es necesario acotar que los
requisitos de calificación deben ser acreditados documentalmente según lo que se indique en los
documentos del procedimiento de selección.
Es así que las Bases Estándar contenidas en la Directiva N° 001-2016-OSCE/CD3, señalan los
documentos a través de los cuales se acredita la Capacidad Legal, conforme a lo siguiente:

(i) En caso de persona jurídica, copia del certificado de vigencia de poder del representante
legal, apoderado o mandatario designado para tal efecto, expedido por registros públicos
con una antigüedad no mayor de treinta (30) días calendario a la presentación de ofertas,
computada desde la fecha de emisión.

(ii) En caso de persona natural, copia del documento nacional de identidad o documento
análogo, o del certificado de vigencia de poder otorgado por persona natural, del
apoderado o mandatario, según corresponda, expedido por registros públicos con una
antigüedad no mayor de treinta (30) días calendario a la presentación de ofertas, computada
desde la fecha de emisión.

En el caso de consorcios, los documentos deben ser presentados por cada uno de los
integrantes que suscriba la promesa de consorcio, según corresponda.

Como puede advertirse, a través del requisito de calificación denominado “Capacidad Legal”, se
busca constatar –mediante la documentación pertinente– que la persona que suscribe la oferta
tiene las facultades necesarias para ejercer la representación del postor.
En este punto, cabe precisar que las personas jurídicas, al no poseer una existencia física,
requieren ser representadas para realizar sus actividades, lo cual se efectúa a través de sus
representantes legales, apoderados o mediante la utilización de mandatarios. Por su parte, la
persona natural es quien se representa a sí misma, además de ello, también puede designar
apoderados o efectuar determinados negocios a través de un mandatario.
En cuanto al poder de representación, Ignacio Galindo menciona lo siguiente “(…) el poder o
“apoderamiento”, como suele llamarse, es de diversa naturaleza, según se trate de la investidura
al representante o apoderado para actos de administración o conversión de los bienes o hechos
del representado. // Por lo tanto, el facultamiento o conjunto de facultades que corresponden, fija
la naturaleza y contenido de la representación, según que se trate del otorgamiento de facultades
para disponer de los bienes de aquél y se distingue entre actos de dominio, de administración o
de conservación de los bienes o derechos de la persona representada. (…) En otras palabras, la
representación como se ha dicho, es el otorgamiento (por convenio o por ley) de facultades al
representante. En tanto el apoderamiento fija la naturaleza y límites de ejercicio de la
representación.”4 (El resaltado es agregado).

De esta manera, el poder otorgado contiene las características, límites y extensión de las
facultades conferidas al apoderado, a efectos de establecer las actuaciones que éste puede

3
Aprobada mediante Resolución N° 001-2017-OSCE/CD, de fecha 31 de marzo 2017, y modificada mediante Resolución N°
017-2017-OSCE/CD y Resolución N° 015-2018-OSCE/PRE.
4
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Representación, Mandato y Poder, Revista de Derecho Privado, Nueva Época, año 2002,
pág. 20-21.
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realizar a nombre de su representado. En esa medida, las facultades de representación deben

desprenderse indubitablemente del propio contenido y sentido del poder, esto sin llegar a la
necesidad de exigir precisiones excesivamente puntuales o detalladas.
Por tanto, en caso el postor actúe a través de representante legal, apoderado o mandatario5,
el órgano a cargo del procedimiento de selección deberá revisar de manera integral los
alcances de la vigencia de poder presentada, a efectos de determinar que dicha persona
cuenta con las facultades de representación suficientes para suscribir la oferta.

2.2. “De ser así, ¿Es subsanable la omisión de dicha especificación en la carta poder otorgada
por el representante legal de una empresa, a favor de un apoderado o mandatario para
ejercer la representación en una adjudicación simplificada?”

2.2.1. Tal como se ha señalado en el numeral anterior, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en
términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; por tanto, este Organismo
Técnico Especializado, en vía de consulta, no puede pronunciarse sobre la idoneidad de la
documentación presentada por el postor en su propuesta o definir si ésta debe ser objeto de
subsanación, pues ello corresponde ser evaluado por el órgano a cargo del procedimiento de
selección, de acuerdo a las circunstancias particulares que se presenten en cada caso.

2.2.2. Sin perjuicio de lo señalado, resulta importante citar el artículo 39 del Reglamento, el cual
establece que: “Durante el desarrollo de la admisión, precalificación, evaluación y calificación, el
órgano encargado de las contrataciones o el comité de selección, según corresponda, puede
solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal de los
documentos presentados, siempre que no alteren el contenido esencial de la oferta.”; por su
parte, el siguiente párrafo detalla “Son subsanables, entre otros errores materiales o formales,
la no consignación de determinada información en formatos y declaraciones juradas, distintas a
las que contienen el precio u oferta económica; los referidos a las fechas de emisión o
denominaciones de las constancias o certificados emitidos por entidades públicas; falta de firma o
foliatura; los referidos a certificaciones sobre cualidades, características o especificaciones de lo
ofrecido, siempre que tales circunstancias existieran al momento de la presentación de la
oferta y hubieren sido referenciadas en la oferta.”. (El subrayado es agregado).

De lo señalado se advierte que es posible la subsanación de los documentos presentados por el

postor cuando se trate de ciertos errores materiales o formales. Al respecto, cabe precisar que si
bien la normativa de contrataciones no ha definido el alcance de tales términos, tomando como
referencia lo dispuesto en el numeral 210.1 del artículo 210 del T.U.O. de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, puede entenderse que como error material aquel atribuible no a la
manifestación de voluntad o razonamiento contenido en el acto, sino al soporte material que lo
contiene6 y que no altera lo sustancial del contenido ni el sentido de tal acto; por su parte, el error
formal7 es aquel referido, precisamente, a formalidades que no inciden en el contenido esencial o
alcance de la oferta.

5
Cabe precisar que el mandato es un acto bilateral (contrato) que se encuentra definido en el artículo 1790º del Código Civil,
por su parte, el otorgamiento de poder constituye un acto unilateral regulado en el Título III del Libro II del Código Civil.
6
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. 13ª Ed.
Lima, año 2018, pág. 145.
7
Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición, la palabra “formal”, en su primera acepción
significa “Perteneciente o relativo a la forma, por contraposición a esencial.”; asimismo, en su segunda acepción significa
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De esta manera, la normativa de contrataciones permite la subsanación de determinados errores

advertidos en la oferta -siempre que estos no la afecten ni la desnaturalicen- con el fin de conservar
la mayor cantidad de postores posibles y así generar un clima de competitividad que conlleve a
realizar una contratación bajo las mejores condiciones técnicas y económicas que existan en el
mercado.

Ahora bien, respecto de la subsanación de los documentos que acrediten la capacidad legal del
postor –como por ejemplo: la vigencia de poder– , debe traerse a colación lo señalado en el tercer
párrafo del artículo 39 del Reglamento, el cual dispone lo siguiente: “Las omisiones de los
documentos que forman parte de la oferta pueden ser subsanados siempre que hayan sido
emitidos por Entidad Pública o un privado ejerciendo función pública, con anterioridad a la
fecha establecida para la presentación de ofertas tales como autorizaciones, permisos, títulos,
constancias y/o certificaciones que acrediten estar inscrito o integrar un registro, y otros de
naturaleza análoga.”

A partir de dicha disposición, puede advertirse que el legislador ha considerado remediable la

omisión de determinado tipo de documentos, en tanto entiende que al subsanarlos no se afecta el
contenido esencial de la oferta; siguiendo esa lógica, puede concluirse que tratándose de
documentos que hayan sido presentados erróneamente, también podría efectuarse su
subsanación, en la medida que se respeten las condiciones previstas en dicho párrafo, es decir,
que hayan sido emitidos por una Entidad Pública o privada ejerciendo función pública, con
anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas8.

Finalmente, debe indicarse que es exclusiva responsabilidad del órgano a cargo del procedimiento
de selección evaluar, para cada caso en concreto, si determinado error u omisión es subsanable,
de acuerdo a lo señalado en el artículo 39 del Reglamento y tomando en consideración los criterios
desarrollados en la presente opinión.

1. CONCLUSIONES

3.1. En caso el postor actúe a través de representante legal, apoderado o mandatario, el órgano a
cargo del procedimiento de selección deberá revisar de manera integral los alcances de la vigencia
de poder presentada, a efectos de determinar que dicha persona cuenta con las facultades de
representación suficientes para suscribir la oferta.

3.2. El órgano a cargo del procedimiento de selección es el responsable de evaluar, para cada caso
en concreto, si determinado error u omisión es subsanable, de acuerdo a lo señalado en el artículo
39 del Reglamento y tomando en consideración los criterios desarrollados en la presente opinión.

Jesús María, 22 de agosto de 2018

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Tercer Examen

PREGUNTA 2:
• ¿Actuaron correctamente los dos (2) miembros del Comité de Selección que
decidieron no admitir la propuesta de “Mi casita modesta S.A.”? Justifique su
posición.

RESPUESTA: SI ACTUARON CORRECTAMENTE POR QUE DE ACUERDO A LA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO UNA EMPRESA DEBE DE ESTAR REGISTRADO EN LA RNP
SIN ELLO NO PUEDE SER CONSIDERADA PARA PODER POSTULAR A DICHO CONCURSO LA
FUNDAMENTACION DE MI RESPUESTA ESTA DE ACUERO A LA OPINION Nº 098-2018/DTN. QUE
SE DETALLARA A CONTINUACION.Y LA RESPUESTA ESTA CON COLOR ROJO Y SUBRAYADA

T.D:12828125
OPINIÓN Nº 098-2018/DTN

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Presidente del Instituto Peruano de Energía Nuclear, formula
una consulta relacionada con la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores
en el marco de lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en
adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a
situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2016, entraron en vigencia el Decreto
Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto Supremo N° 056-2016-EF -
Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo
para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria9.

En esa medida, considerando que la solicitud de consulta ha sido formulada después de efectuadas
dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo los alcances de la normativa
de contrataciones del Estado vigente.

9 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
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La consulta formulada es la siguiente:

“Teniendo en cuenta que las Entidades contratan a las Sociedades de Auditoría, ¿Resulta
obligatorio que dichas Sociedades cuenten con RNP?”10

2.1 En primer lugar, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado permite que
toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en dicha normativa, pueda
ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, en las contrataciones que realizan las
Entidades para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.

Al respecto, debe indicarse que uno de los requisitos que contempla la normativa en mención, es
el previsto en el cuarto párrafo del numeral 46.1 del artículo 46 de la Ley, el cual establece que
“Para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar inscrito
en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Únicamente en el Reglamento de la presente Ley
se establecen la organización, funciones y los requisitos para el acceso, permanencia y retiro del
registro”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, tal como lo dispone el numeral 238.1 del artículo 238 del Reglamento “En el RNP se
inscriben todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que deseen participar
en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, sea que se presenten de manera
individual o en consorcio, para la provisión de bienes, servicios consultoría de obras y la ejecución
de obras.” (El subrayado es agregado).

De los artículo antes citados, se advierte que en el marco de lo dispuesto en la normativa de

contrataciones del Estado, para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista 11 del
Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)12; debiendo
observarse, para tal fin, las disposiciones establecidas en el Reglamento respecto de los requisitos
previstos para el acceso a dicho registro.

2.2 Sin perjuicio de ello, resulta pertinente anotar que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios:
uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de
dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el numeral 3.1 del referido artículo establece un listado de organizaciones de la Administración
Pública, bajo el término genérico de “Entidades”, que se encuentran en la obligación de aplicar la

10
Al respecto, es importante señalar que la presente consulta está referida a las contrataciones que realizan las Entidades
públicas con las Sociedades de Auditoría, conforme a lo dispuesto en el marco normativo que desarrolla los procesos de
registro, designación, contratación y supervisión de dichas sociedades conformantes del Sistema Nacional de Control; esto
es, la Directiva N° 012-2015-CG/PROCAL “Gestión de Sociedades de Auditoría”.
11
A partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 (9 de enero de 2016), se requiere estar inscrito en el RNP para ser
subcontratista en el marco de las contrataciones del Estado.
12
Sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 235 del Reglamento.
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normativa de contrataciones del Estado; adicionalmente, el numeral 3.3 del mismo dispositivo
dispone que la citada normativa se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para
proveerse de los bienes, servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos13.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado -como regla general- son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el artículo 3 de la Ley que, para proveerse de los bienes, servicios u obras
requeridos, asumen el pago de la retribución respectiva con cargo a fondos públicos.

No obstante lo anterior, cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado también
establece de manera expresa los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación, pese a
converger en tales supuestos los aspectos subjetivo y objetivo señalados precedentemente. Estos
supuestos excluidos se encuentran regulados en los artículos 414 y 515 de la Ley, en razón de los
cuales no resultan aplicables las disposiciones de dicha normativa, por lo que la obligación del
proveedor de encontrarse inscrito en el RNP -en principio16- no es exigible en esos casos.

2.3 Ahora bien, en este punto es importante señalar que si bien la normativa de contrataciones del
Estado contempla -de manera expresa- los supuestos que se encuentran excluidos de su ámbito
de aplicación, ello no implica que estos sean los únicos casos en los cuales no resulten aplicables
las disposiciones de dicha normativa, toda vez que mediante ley pueden establecerse
“mecanismos excepcionales de adquisición” al régimen general de contratación pública (en virtud
de los cuales puede inaplicarse total o parcialmente las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado); tal como lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional17.

13
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos
los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del
Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa
que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones
y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los
gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
14
“Artículo 4. Supuestos excluidos del ámbito de Aplicación”
15
“Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión”.
16
Por ejemplo, de conformidad con el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, las contrataciones iguales o inferiores
a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) – vigentes al momento de la transacción-, se encuentran fuera del ámbito
de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE. No obstante ello, a dichas
contrataciones le es aplicable la obligación de contar con inscripción vigente en el RNP, en el registro que corresponda, salvo
en aquellas contrataciones con monto iguales o menores a una (1) UIT, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 235
del Reglamento.
17
De acuerdo a lo señalado en el Fundamento N° 19 que recae en el Expediente N° 020-2003-AI7TC: “(…) si bien es cierto
que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados
en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de
establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición
exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública.
Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia
y trato igualitario”. (El subrayado es agregado).
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Al respecto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, se puede apreciar18 que

la misma está referida a las contrataciones que realizan las Entidades con las Sociedades de
Auditoría, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República19.

Como se aprecia, el marco normativo que regula las contrataciones con las Sociedades de
Auditoría corresponde a un régimen legal que forma parte del Sistema Nacional de Control, y está
a cargo de la Contraloría General de la República20.

De esta manera, si bien dichas contrataciones involucran la erogación de fondos públicos para
asumir el pago de los servicios realizados por las Sociedades de Auditoría en las Entidades, estas
se realizan al amparo de un marco normativo regulado por la Contraloría General de la República;
el cual no forma parte de la normativa de contrataciones del Estado y, por tal motivo, no puede
ser objeto de análisis por parte de esta Dirección.

2.4 Por lo expuesto, se advierte que la obligación de contar con inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) es exigible en el marco de los procesos de contratación que se realicen al
amparo de la normativa de contrataciones del Estado; sin perjuicio de lo cual, a efectos de verificar
si tal exigencia resulta aplicable a las contrataciones con las Sociedades de Auditoría que regula
la Contraloría General de la República, corresponde observar las normas que establezca dicho
régimen legal.

3. CONCLUSIÓN

La obligación de contar con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) es exigible

en el marco de los procesos de contratación que se realicen al amparo de la normativa de
contrataciones del Estado; sin perjuicio de lo cual, a efectos de verificar si tal exigencia resulta
aplicable a las contrataciones con las Sociedades de Auditoría que regula la Contraloría General
de la República, corresponde observar las normas que establezca dicho régimen legal.

18
Conforme a lo indicado en el informe legal que acompaña la solicitud de consulta planteada.

19 “Las sociedades de auditoría, para efectos de esta ley, son las personas jurídicas calificadas e independientes
en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas previo concurso público de
méritos, y contratadas por la Contraloría General de la República para examinar las actividades y operaciones
de las entidades, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como evaluar la gestión,
captación y uso de los recursos asignados a las mismas.

(…)

El proceso de designación y contratación de las sociedades de auditoría, el seguimiento y evaluación de

informes, las responsabilidades, así como su registro, es regulado por la Contraloría General”. (El subrayado
es agregado).
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PREGUNTA 3:

• ¿Si usted fuera miembro del Comité Especial, aceptaría la propuesta de la

empresa “Sueño profundo E.I.R.L.”? Justifique su posición.

RESPUESTA: SI POR QUE LA EMPRESA “SUEÑO PROFUNDO “NO ESTA

IMCUMPLIENDO CON LO QUE DICE LA NORMA EN LAS QUE ESPECIFICA SI UN POSTOR
NO SE ENCONTRO UNA VEZ LLAMADA POR EL COMITÉ PERO SI LLEGA A LA ULTIMA
HORA NO ESTA IMCUMPLIIENDO NINGUNA NORMA EN LAS QUE SE TIENE COMO
FUNDAMENTO POR LAS CUALES SE DEBE DAR POR DESIERTO EL CASO PARA ELLO
MI RESPUESTA TOMO COMO REFERENCIA LO SIGUIENTE EN LOS QUE SOLO DICE EN
QUE CASOS TENDRIA QUE DARSE EL NO ACEPTARSE LA PROPUSTA DE DICHA
EMPRESA.
En primer lugar, se declara desierto un proceso de selección cuando no quede válida ninguna propuesta
o porque no se haya registrado ningún participante; en este último caso, la declaración podrá efectuarse
culminada la etapa de registro de participantes. También se declara desierto un proceso de selección
en los siguientes casos:

A. Cuando no quede por lo menos 2 ofertas válidas en el caso de procesos mediante subasta inversa.
B. Cuando el ganador de la buena pro no se presente a firmar el contrato y no haya postor en segundo
lugar, o de haberlo, tampoco se presente para la firma del contrato.
La declaratoria de desierto trae como consecuencia que se realice un nuevo proceso de selección, a
través de un proceso de Adjudicación de Menor Cuantía, el cual debe ser conducido por el mismo Comité
Especial que condujo el proceso de selección original hasta que la Buena Pro quede consentida o se
declare la cancelación del proceso.
Los procesos de selección culminan cuando: se suscribe el contrato; se cancela el proceso; se deja sin
efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la entidad, o cuando no se suscriba el
contrato por negativa de la entidad por causas de recorte presupuestal, por norma expresa o porque
desaparece la necesidad.
La Cancelación del proceso de selección puede efectuarse en cualquier estado del proceso de
selección, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro; la Entidad que lo convoca puede cancelarlo
por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando
persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de
emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad
deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.
La formalización de la cancelación del proceso deberá realizarse mediante Resolución debidamente
sustentada, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación, debiéndose
publicar conforme lo disponga el Reglamento. En cuyo caso, la Municipalidad debe comunicar su
decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la
resolución cancelatoria al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico
señalado por los participantes.
La resolución que formaliza la cancelación deberá ser emitida por el funcionario que aprobó el
Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel.
El plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación no podrá exceder de los
cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, siendo suficiente para la devolución
la sola presentación del comprobante de pago.
Base legal:
Artículos 32 y 34 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017.
Artículos 22, 30, 78 , 79, 137 y numeral 2 del artículo 148 del Reglamento de la ley de Contrataciones
del Estado, Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
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Tercer Examen

CASO N° 2

“El Milagro” es una pequeña comunidad de 300 personas situada en la Amazonía Peruana, cuya única vía de
acceso con la población es un puente, el cual fue destruido en un evento climatológico.

Al respecto, el alcalde de la comunidad lleva a cabo una Adjudicación Simplificada para contratar a una empresa
que construya un nuevo puente. La Buena Pro la obtuvo la empresa “El Ladrillo” S.A.C. y, en consecuencia, se
suscribió el Contrato N.° 002-2016-Ayuda Perú.

Sobre ello, cuando la empresa “El Ladrillo S.A.C.” se encontraba al 95% de culminar la ejecución del puente, el
postor que quedó en segundo lugar “Construcciones E.I.R.L.”, acredita fehacientemente ante el alcalde que la
empresa “El Ladrillo S.A.C.” presentó un documento falso durante el procedimiento de selección.

PREGUNTA N° 1

•
Frente a los hechos descritos, ¿Podría el alcalde declarar la resolución o nulidad
del contrato? ¿Por qué?
RESPUESTA: SI POR QUE DE ACUERDO A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO LA
ENTIDAD A CARGO DEL ALCALDE SI PUEDE DAR NULIDAD AL CONTRATO Y ESTA RESPUESTA
ESTA BASDADO EN LA OPINION Nº 034-2016/DTN EN LA QUE CLARAMENTE DICE LO SIGUIENTE
Y LA RESPUESTA ESTA DE COLOR ROJO SUBRAYADA.
T.D:9770432
OPINIÓN Nº 034-2016/DTN

4. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Oficina General de Administración del Programa
Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED, formula consulta sobre los efectos de la nulidad de
oficio de un procedimiento por trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve
este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a

situación particular alguna.
5. CONSULTA Y ANÁLISIS

5.1 “De verificarse y/o comprobarse la falsedad o inexactitud de un documento presentado

como parte de una oferta en un procedimiento de selección ¿A qué etapa del procedimiento
debería retrotraerse si dicha verificación y/o comprobación ha sido determinada con
posterioridad al otorgamiento de la Buena Pro, encontrándose el procedimiento en la etapa
para el perfeccionamiento del Contrato?”.
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Tercer Examen

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 44 de la Ley faculta al Titular
de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de los actos expedidos en un procedimiento de
selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que: (i) hayan sido dictados por
órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o
(iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable. Para todos los casos, en la Resolución que se expida debe expresarse la etapa a la que
se retrotraerá el proceso de selección o el procedimiento para implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la Entidad la

potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección hasta antes de la celebración
del contrato, cuando se configure alguna de las causales antes detalladas, debiendo indicarse la
etapa hasta la cual se retrotraerá el proceso. Es preciso señalar, además, que conforme al artículo
5 de la Ley, la referida potestad es indelegable.

2.1.2 Por su parte, la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General consagra el Principio
de Presunción de Veracidad de los documentos y declaraciones juradas presentadas por los
particulares durante un procedimiento administrativo21. Ello implica que, en todo procedimiento
administrativo, debe presumirse que los documentos presentados y las declaraciones formuladas
por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por ley y responden a la verdad de
los hechos que afirman.
En virtud a dicho mandato normativo, en los procedimientos de selección convocados por las
entidades, el contenido mínimo de las propuestas deben incluir, de acuerdo al literal c) del artículo
31 del Reglamento, una declaración jurada, en la que se declare de manera expresa, entre otros,
que el postor “Es responsable de la veracidad de los documentos e información que presenta en
el procedimiento”.
En esa medida, tratándose de un procedimiento de selección sujeto a la normativa de
contrataciones del Estado, al comprobarse que la información contenida en los documentos y/o
declaraciones presentadas no corresponde a la verdad de los hechos, se desvirtuaría la
Presunción de Veracidad, dando lugar a que el Titular de la Entidad, en virtud a la potestad que le
fue atribuida por la normativa de contrataciones del Estado, declare nulos los actos que han sido
expedidos contraviniendo las normas legales, debiendo indicarse la etapa hasta la cual se
retrotraerá el proceso.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 49 del Reglamento “la Entidad debe utilizar la licitación pública
para contratar bienes y obras. La licitación pública contempla las siguientes etapas:

“1. Convocatoria.
2. Registro de participantes.

21
Según el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42 de la Ley 27444. De otro lado, como
contrapeso al principio de presunción de veracidad, el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG
establece la vigencia del principio de controles posteriores, según el cual, las Entidades deben privilegiar las técnicas de
control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su
competencia. En tal sentido, la Administración tiene el derecho de comprobar, más adelante, la veracidad de los documentos
presentados por los administrados en los procedimientos.
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Tercer Examen

3. Formulación de consultas y observaciones.

4. Absolución de consultas y observaciones.
5. Integración de bases.
6. Presentación de ofertas.
7. Evaluación de ofertas.
8. Calificación de ofertas.
9. Otorgamiento de la buena pro”.

La etapa de evaluación de ofertas tiene por objeto determinar la oferta con mejor puntaje, a efectos
de que se verifique posteriormente si el postor cumple con los requisitos de calificación. En el caso
de empate, corresponde aplicar lo establecido en el artículo 54 del Reglamento, el cual señala que
“En el supuesto de que dos (2) o más ofertas empaten, la determinación del orden de prelación de
las ofertas empatadas se realiza a través de sorteo”. Es decir, después de realizada la evaluación
respectiva y producido el empate, debe efectuarse el sorteo correspondiente, de acuerdo a las
reglas descritas en dicho artículo, de modo que se determine el primer lugar en el orden de
prelación.

Sobre la etapa de calificación, el artículo 55 indica que “Luego de culminada la evaluación, el

comité de selección debe determinar si el postor que obtuvo el primer lugar según el orden de
prelación cumple con los requisitos de calificación especificados en las bases. Si dicho postor no
cumple con los requisitos de calificación su oferta debe ser descalificada. En tal caso, el comité de
selección debe verificar los requisitos de calificación respecto del postor cuya oferta quedó en
segundo lugar, y así sucesivamente en el orden de prelación de ofertas”.

Por lo tanto, la presentación de un documento falso o inexacto trae como consecuencia la

declaratoria de nulidad de la buena pro, en caso dicha documentación haya sido otorgada por el
ganador de la buena pro. En este supuesto, corresponde verificar los requisitos de calificación
respecto del postor cuya oferta quedó en segundo lugar, y así sucesivamente en el orden de
prelación de ofertas, de acuerdo a lo señalado en el artículo 55 del Reglamento.

2.2. “De haberse declarado la nulidad de oficio hasta la etapa de evaluación de ofertas,
¿correspondería efectuarse un nuevo sorteo para el orden de prelación en caso de empate,
teniendo en cuenta para ello, que dicho sorteo se realiza de manera posterior a la evaluación
a efectos de determinar el orden de prelación en caso de empate?”.
2.2.1 Tal como se ha señalado en los Antecedentes, las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse
sobre una decisión adoptada por el Titular de la Entidad en un determinado procedimiento de
selección.
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar
la nulidad de los actos expedidos contraviniendo las normas legales, debiendo indicar la etapa
hasta la cual se retrotraerá el proceso, de acuerdo a lo señalado en los artículos 54 y 55 del
Reglamento.
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Tercer Examen

Finalmente, cabe señalar que en los procedimientos de selección donde se produzca un empate,
la entidad debe proceder de acuerdo a los mecanismos de desempate que prevé la norma, como
es el sorteo, para efectos de determinar el orden de prelación de las ofertas. Asimismo,
corresponde precisar que en caso de que la oferta ganadora sea descalificada procederá la
calificación de la oferta que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

3. CONCLUSIÓN

La presentación de un documento falso o inexacto trae como consecuencia la declaratoria de

nulidad de la buena pro, en caso dicha documentación haya sido otorgada por el ganador de la
buena pro. En ese supuesto, corresponde verificar los requisitos de calificación respecto del postor
cuya oferta quedó en segundo lugar, y así sucesivamente en el orden de prelación de ofertas, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 55 del Reglamento.

PREGUNTA N° 2

• ¿Es obligatorio adoptar una de esas (2) opciones (resolución o nulidad del
contrato)? ¿Por qué?

RESPUESTA: SI POR QUE ESTA NO TIENE SUBSANACION DE ACUERDO A LA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO POR LO CUAL SE TIENE QUE TOMAR UNA DE ESTAS DOS
OPCIONES. Y LA RESPUESTA ESTA BASADA EN LO SIGUIENTE: T.D.: 12684685

OPINIÓN Nº 081-2018/DTN
1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Unidad de Logística de la Sociedad Eléctrica

del Sur Oeste S.A. (SEAL) formula consultas sobre la declaratoria de nulidad de un contrato resuelto.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la
Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en
adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a
situación particular alguna.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2016, entraron en vigencia el Decreto
Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2016-EF -que modifica
el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha
mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales
se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria22.
En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que
la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-

22 De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341.
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Tercer Examen

2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se

efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:
2.1 "¿Procede la Nulidad de Contrato cuando se verifique mediante Fiscalización Posterior, la
transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de
selección, cuando este mismo contrato ha sido resuelto con anterioridad, de conformidad
a lo señalado en el Artículo 44.2 inciso b) de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225,
modificada mediante D.L. 1341?"

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato, el contratista se obliga a
ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad de conformidad con las disposiciones
contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación
correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la
situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre
se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o
totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

2.1.2 Ante tal eventualidad, el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley ha previsto la posibilidad de resolver
el contrato, "por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación
del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o
por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las
partes".

Asimismo, el artículo 135 del Reglamento establece que, la Entidad puede resolver el contrato
cuando el contratista: (i) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii) haya llegado a acumular el
monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la
ejecución de la prestación a su cargo; o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de
la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

De igual forma, el artículo precitado establece que el contratista puede solicitar la resolución del
contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras
obligaciones esenciales a su cargo.

Además, el referido artículo señala que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por
caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no
sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado establece la posibilidad de resolver

el contrato por las causales específicas previstas en el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley
concordado con el artículo 135 del Reglamento.
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Tercer Examen

2.1.3 En relación con lo anterior, el numeral 36.2 del artículo 36 de la Ley establece que “Cuando se
resuelve el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y
perjuicios ocasionados (...)".

Como se aprecia, la resolución de un contrato puede originarse por diversas causales, imputables
o no a las partes, pudiendo extenderse a todo o a parte del contrato y, en función a ello, generar
diversas consecuencias económicas.

De esta manera, para determinar los efectos económicos de la resolución de un contrato no puede
obviarse las causales específicas que la determinaron, pues es en función a las circunstancias
particulares que dieron origen a dicha resolución que se determinarán sus consecuencias
económicas.

En este punto, debe precisarse que, cualquier controversia que surja entre la Entidad y el
contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la configuración del caso
fortuito o fuerza mayor, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de los daños
y perjuicios o su cuantía, entre otros, se resolverán mediante conciliación, junta de resolución de
disputas o arbitraje, de conformidad con lo indicado en el numeral 182.1 del artículo 182 del
Reglamento.

2.1.4 Por su parte, debe indicarse que la potestad23 para declarar la nulidad de un contrato se encuentra
regulada en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el cual establece los supuestos en los que,
pese a haberse celebrado un contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede
declarar de oficio su nulidad.

Así, el literal b) del tercer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que el Titular de la Entidad
puede declarar la nulidad de contrato “Cuando se verifique la trasgresión del principio de
presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del
contrato, previo descargo.”

Como se advierte, la potestad del Titular de la Entidad24 para declarar de oficio la nulidad de un
contrato, debido a la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, se limita a los
siguientes supuestos: (i) la presentación de documentación falsa o información inexacta durante
el procedimiento de selección, como parte de la propuesta técnica; y (ii) la presentación de
documentación falsa o información inexacta para el perfeccionamiento del contrato25.

2.1.5 Ahora bien, es importante señalar que un contrato nulo -por definición- es inexistente y no debe
surtir efectos; por tanto, la declaración de nulidad de un contrato determina que las obligaciones
que constituyen su objeto se vuelvan inexigibles para las partes.

Como se aprecia, una consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato es que no pueda
exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el cumplimiento
de dichas prestaciones sólo se justifica en el marco de una relación contractual válida, en

23 De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el término “potestad” es definido como “(…) facultad
que se tiene sobre algo.”; mientras que la segunda acepción del término “facultad” es “Poder o derecho para hacer
algo.”

24
Cabe señalar que, la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.
25 De acuerdo
al criterio desarrollado en anteriores Opiniones, tales como: Opinión N° 136-2017/DTN y N° 086-2015/DTN,
entre otros.
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Tercer Examen

consecuencia la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia que éste no genere
efectos económicos26; ello sin perjuicio de las acciones destinadas a impedir el enriquecimiento
sin causa u otras a que hubiere lugar.

Así, considerando los efectos de la nulidad del contrato, su declaración, en algunos casos puede
implicar, a manera de ejemplo, la paralización de una prestación cuyo grado de ejecución es
avanzado o la inejecución de una obligación cuyo cumplimiento en un momento determinado es
esencial para las funciones de la Entidad27.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado establece que, cuando se configure
alguna de las causales contempladas en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la
Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad de contrato; ello, con la finalidad que, luego de
una evaluación del caso en concreto y atendiendo a criterios de eficacia y eficiencia, opte por
declarar nulo el contrato, o no.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla la declaratoria de nulidad

de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto,
cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del
artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y
-en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad
de declarar nulo el contrato.

No obstante ello, con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de

contrato, o no, cuando se advierta la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante
el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, corresponde -de
conformidad con el artículo 221 del Reglamento- comunicar tal hecho al Tribunal de
Contrataciones del Estado a efectos que se evalúe la aplicación de una sanción por haberse
cometido una infracción a la normativa de contrataciones del Estado28.

2.1.6 Ahora bien, atendiendo al tenor de la presente consulta, debe señalarse que si bien la resolución
y la nulidad paralizan la ejecución de la prestación por parte del contratista; sin embargo se trata
de supuestos distintos, cuyos efectos o consecuencias son diferentes; así, mientras la resolución
de un contrato imposibilita de manera definitiva su continuación y en función a ello puede
generarse diversas consecuencias económicas (como por ejemplo el resarcimiento por los daños
y perjuicios generados a la parte afectada, en caso corresponda), un contrato nulo es inexistente
y no debe surtir efectos, por tanto las obligaciones que constituyen su objeto se vuelvan inexigibles
para las partes -no puede exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el
pago derivado del contrato; ello sin perjuicio de las acciones destinadas a impedir el
enriquecimiento sin causa u otras a que hubiere lugar-, pues el cumplimiento de dichas
prestaciones sólo se justifican en el marco de una relación contractual válida.

26
Así por ejemplo, en caso hubiera quedado consentida la nulidad de un contrato no correspondería ejecutar la garantía de fiel
cumplimiento, habida cuenta que la determinación de la inexistencia e inexigibilidad de las obligaciones correspondientes
implica reponer las cosas a su estado anterior (Ver: Opinión N° 155-2017/DTN).
27
En este punto, es importante señalar que las contrataciones que se efectúan al amparo de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado tienen por finalidad que las Entidades cuenten con los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
28
De acuerdo a lo señalado en los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
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En esa medida, si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, esta procede aún
cuando el contrato se encuentre resuelto, para lo cual la Entidad deberá cumplir con comunicar al
contratista la declaratoria de nulidad de conformidad a lo establecido en el artículo 122 del
Reglamento29.

2.2 "En caso la primera respuesta sea afirmativa ¿Cuál es el procedimiento cuando la resolución
de contrato se encuentra en Arbitraje?"

2.2.1 De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones

del Estado contempla la declaratoria de nulidad de contrato como una potestad y no como una
obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de
los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe
realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.

No obstante ello, con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de

contrato, o no, cuando se advierta la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante
el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, corresponde -de
conformidad con el artículo 221 del Reglamento- comunicar tal hecho al Tribunal de
Contrataciones del Estado a efectos que se evalúe la aplicación de una sanción por haberse
cometido una infracción a la normativa de contrataciones del Estado30.

2.2.2 En la línea de lo expuesto, cuando el Titular de la Entidad opte por declarar nulo el contrato, el
numeral 122.1 del artículo 122 del Reglamento establece la formalidad mediante la cual la Entidad
debe comunicar al contratista la declaración de nulidad, señalando que “(…) debe cursar carta
notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad (...)". (El
subrayado es agregado), lo que las partes harán de conocimiento del Tribunal Arbitral.

Resulta importante precisar que una vez iniciado el arbitraje, el tribunal arbitral tiene plenas
atribuciones para continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia
competencia y dictar el laudo, conforme lo señala el numeral 3 del artículo 3 del Decreto Legislativo
N° 1071 “Decreto Legislativo que norma el Arbitraje”.

29
Artículo 122.- Nulidad del Contrato
"122.1. Cuando la Entidad decida declarar la nulidad de oficio del contrato por alguna de las causales previstas
en el artículo 44 de la Ley, debe cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del
documento que declara la nulidad. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes el contratista que no
esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la controversia a arbitraje.

122.2. Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 44.2 del
artículo 44 de la Ley, la Entidad puede realizar el procedimiento previsto en el artículo 138.

122.3. La acreditación a la que hace referencia el literal f) del numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley se efectúa mediante
sentencia judicial consentida o ejecutoriada o cuando se hubiera admitido y/o reconocido expresamente cualquiera
de las circunstancias referidas en dicho literal."
30
De acuerdo a lo señalado en los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
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En ese sentido, el artículo 188 del Reglamento establece que "Las excepciones u objeciones al
arbitraje cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al
finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso".

Como puede apreciarse la normativa de contrataciones del Estado ha regulado la formalidad que
debe cumplir la Entidad para notificar al contratista la declaratoria de nulidad del contrato -en el
numeral 122.1 del artículo 122 del Reglamento-; sin embargo, no ha previsto disposiciones que
regulen la formalidad para comunicar dicha declaratoria de nulidad al Tribunal Arbitral durante el
arbitraje, lo cual se realizará considerando las disposiciones del respectivo Reglamento arbitral
institucional, el Decreto Legislativo N° 1071 "Decreto Legislativo que norma el Arbitraje", y las
demás normas que resulten aplicables, así como lo dispuesto en el artículo 188 del Reglamento.
3. CONCLUSIONES

3.1 Si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, esta procede aun cuando el
contrato se encuentre resuelto, para lo cual la Entidad deberá cumplir con el procedimiento
establecido en el artículo 122 del Reglamento.
3.2 La normativa de contrataciones del Estado ha regulado la formalidad que debe cumplir la Entidad
para notificar al contratista la declaratoria de nulidad del contrato -en el numeral 122.1 del artículo
122 del Reglamento-; sin embargo, no ha previsto disposiciones que regulen la formalidad para
comunicar dicha declaratoria de nulidad al Tribunal Arbitral durante el arbitraje, lo cual se realizará
considerando las disposiciones del respectivo Reglamento arbitral institucional, el Decreto
Legislativo N° 1071 "Decreto Legislativo que norma el Arbitraje", y las demás normas que resulten
aplicables, así como lo dispuesto en el artículo 188 del Reglamento.

Jesús María, 12 de junio de 2018

PREGUNTA N° 3

• ¿Corresponde ejecutar la garantía de Fiel Cumplimiento? ¿En qué porcentaje

sería?

RESPUESTA: SI Y EL PORCENTAJE SEGUIRIA SIENDO EL 10% POR LO QUE DARE A

CONOCER LA BASA DE FUNDAMENTACION DE MI RESPUESTA.T.D: 11036839

OPINIÓN Nº 155-2017/DTN

6. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor José Antonio Chumbe Cárdenas consulta sobre la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad del contrato.
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Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-
2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a

situación particular alguna.

7. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante,
la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante,
el “anterior Reglamento”)31; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son
las siguientes:

7.1 “¿Corresponde ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, una vez que quede consentida
la declaración de nulidad de un contrato?”. (sic).

7.1.1 En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de
contrataciones del Estado la potestad 32 para declarar la nulidad de oficio de un contrato se
encontraba regulada en el artículo 56 de la anterior Ley.

Estos supuestos eran los siguientes: (i) cuando el contrato fuera celebrado en contravención del
artículo 10 de la anterior Ley; (ii) cuando se verificara la transgresión del Principio de Presunción
de Veracidad; (iii) cuando el contrato fuera celebrado pese a encontrarse en trámite un recurso de
apelación; (iv) cuando no se hubiera cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos para
la configuración de alguna causal de exoneración; y (v) cuando no se hubieran utilizado los
procedimientos previstos en la anterior Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su
ámbito de aplicación.

Al respecto, es importante precisar que la consecuencia de la declaración de nulidad era la

invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y/o formalidades
impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos eran considerados actos
inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos33.

31
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

32De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el término “potestad” es definido como “(…) facultad
que se tiene sobre algo.”; mientras que la segunda acepción del término “facultad” es “Poder o derecho para hacer
algo.”

33
De acuerdo con Cabanellas, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que
impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las
cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
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Asimismo, debe señalarse que el efecto material de la declaración de nulidad de un contrato era
la paralización de su ejecución, dado que ya no existiría una causa jurídica que la justifique.

De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato determinaba su inexistencia y, en

consecuencia, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en este, generando, como efecto
material, la paralización de la ejecución del contrato.

7.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que la anterior normativa de contrataciones del Estado
establecía como requisito para la celebración de un contrato, que el postor ganador de la buena
pro hubiera constituido y entregado a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto
y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecución contractual.

Así, la garantía de fiel cumplimiento cumplía una doble función: compulsiva y resarcitoria. Era
compulsiva, pues lo que pretendía es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus
obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía presentada por éste.
Asimismo, era resarcitoria, pues lo que se pretendía a través de su ejecución era indemnizar a la
Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al incumplimiento del
contratista.

7.1.3 Ahora bien, el artículo 164 del anterior Reglamento regulaba la ejecución de las garantías,
señalando que la garantía de fiel cumplimiento podía ejecutarse en los siguientes supuestos:

1) Cuando el contratista no la hubiera renovado antes de la fecha de su vencimiento.

2) Cuando la resolución mediante la cual la Entidad resolvió el contrato por causa imputable al
contratista hubiera quedado consentida, o cuando por laudo arbitral se hubiera declarado
procedente la decisión de resolver el contrato.

3) Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no
hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la
recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la
liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución
de obras.

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado no establecía que la

declaración de nulidad contrato constituía un supuesto de ejecución de las garantías
presentadas por el contratista.

7.1.4 En la línea de lo expuesto, es importante reiterar que la consecuencia de la declaración de nulidad

era la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y formalidades
impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos eran considerados actos
inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos.

Así, cuando una Entidad declaraba la nulidad de un contrato, se producía la invalidez e inexistencia
del mismo y, por consiguiente, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste.

En esa medida, considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por objeto cautelar el
correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y que la
declaración de nulidad de un contrato implicaba la inexistencia e inexigibilidad de dichas
obligaciones, no correspondía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración
de nulidad de un contrato que había quedado consentida, dado que la referida garantía
hubiera salvaguardado el cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que carecería de objeto.
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7.2 “¿Respecto a la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato la Entidad podría ejecutarlo,
por haber emitido la Resolución de Nulidad de Oficio, por ser parte perjudicada?”. (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, considerando que la garantía de fiel
cumplimiento tenía por objeto cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones
contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implicaba la
inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no correspondía ejecutar la garantía de fiel
cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato que había quedado consentida.

En sentido, la Entidad no podía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de

nulidad de un contrato que había quedado consentida, incluso en el caso en que la Entidad hubiera
resultado ser la parte perjudicada.

7.3 “¿Procede la devolución de la Retención por Garantía de Fiel Cumplimiento, luego de haber
quedado consentida la declaración de nulidad de un contrato?”. (sic).

Conforme a lo indicado al absolver las consultas anteriores, no correspondía ejecutar la garantía

de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato que había quedado consentida,
dado que la referida garantía hubiera salvaguardado el cumplimiento de un contrato inexistente,
por lo que dicha ejecución carecería de objeto.

En ese orden de ideas, en caso hubiera quedado consentida la nulidad de un contrato procedía la
devolución de la retención por garantía de fiel cumplimiento, habida cuenta que la determinación
de la inexistencia e inexigibilidad de las obligaciones correspondientes implicaba reponer las cosas
a su estado anterior.

7.4 “¿Si un contrato es declarado nulo por presentación de documentación falsa, procede la
devolución de la Retención por Garantía de Fiel Cumplimiento; pese a existir un proceso
judicial respecto al delito de falsificación de documentos?”. (sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, correspondía la devolución de la

retención por garantía de fiel cumplimiento, luego de haber quedado consentida la declaración de
la nulidad de un contrato.

Por tanto, en el supuesto que un contrato hubiera sido declarado nulo por presentación de
documentación falsa y dicha declaración hubiera quedado consentida, correspondía la devolución
de la retención de la garantía de fiel cumplimiento, incluso en caso de existir un proceso judicial
por presunta comisión del delito de falsificación de documentos, dado que ante la inexistencia del
referido contrato, la referida garantía carecería de objeto.

8. CONCLUSIONES

3.1 Considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por objeto cautelar el correcto y oportuno
cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de
un contrato implicaba la inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no correspondía
ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato que había
quedado consentida, dado que la referida garantía hubiera salvaguardado el cumplimiento de un
contrato inexistente, por lo que carecería de objeto.

3.2 La Entidad no podía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un
contrato que había quedado consentida, incluso en el caso en que la Entidad hubiera resultado
ser la parte perjudicada.
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3.3 En caso hubiera quedado consentida la nulidad de un contrato procedía la devolución de la

retención por garantía de fiel cumplimiento, habida cuenta que la determinación de la inexistencia
e inexigibilidad de las obligaciones correspondientes implicaba reponer las cosas a su estado
anterior.

3.4 En el supuesto que un contrato hubiera sido declarado nulo por presentación de documentación
falsa y que dicha declaración hubiera quedado consentida, correspondía la devolución de la
retención de la garantía de fiel cumplimiento, incluso en caso de existir un proceso judicial por
presunta comisión del delito de falsificación de documentos, dado que ante la inexistencia del
referido contrato, la referida garantía carecería de objeto.

Jesús María, 13 de julio de 2017

Atentamente,
Mg. Ing. Willian Apaza Perez