Sebenta de Direitos Fundamentais – Matéria lecionada nas aulas teóricas

Aula de 20 de fevereiro

 Natureza e elementos do Estado de Direito Liberal

 Só haverá Estado de Direito quando o objetivo d proteção da liberdade e
direitos fundamentais do cidadão mobiliza na sua prossecução e garantia o
empenho do Estado. O Estado de Direito moldaria necessariamente os seus
contornos a um entendimento compatível com os interesses da burguesia
ascendente. Era sobretudo um conceito de luta politica dirigida
simultaneamente contra a imprevisibilidade reinante no Estado de Policia e
as barreiras sociais legadas pela sociedade estamental.
 É para garantir um núcleo de direitos fundamentais interpretados à luz dos
valores supremos da iniciativa privada e da segurança da propriedade e das
exigências de calculabilidade requeridas pelo funcionamento do sistema
capitalista que se orienta o projeto de racionalização do Estado levado a cabo
pela burguesia. Era necessário compatibilizar dois aspetos contraditórios:
 Construir um Estado separado do corpo social
 Subordiná-lo ao seu controlo e adaptá-lo às suas exigências
 Esta racionalização virá a surgir não só como uma vitória da sociedade sobre
o Estado mas também do Direito sobre o arbítrio, já que através de uma
particular conceção de divisão de poderes a limitação do Estado fazia-se
essencialmente através de técnicas de natureza jurídica.
 Assim por um lado tínhamos a representação politica que institucionalizava
a relativa separação e autonomia do aparelho do Estado.
 Por outro lado a divisão de poderes garantia a previsibilidade de intervenção
do Estado ao mesmo tempo que complementada pela institucionalização da
justiça administrativa, se revelava como técnica jurídica adequada À
proteção dos direitos individuais e à subordinação do Poder às exigências da
sociedade.
 Como tal, direitos fundamentais e divisão de poderes surgem como os
elementos fundamentais do Estado d Direito liberal.

 Os Direitos fundamentais
 Devem ser considerados como verdadeiro fim da limitação jurídica do
Estado. O fim ultimo é precisamente o reconhecimento de uma esfera de
autonomia onde os indivíduos são titulares de direitos subjetivos oponíveis
a terceiros e ao Estado, a esfera dos direitos fundamentais.

 O seu relevo tem subjacente a ideia da sua natureza pré e supra-estadual que
tem origem em LOCKE. É neste carater dos direitos fundamentais que radica
o último sentido da limitação do Estado, já que, quando se obriga a respeitar
e garantir os direitos, o Estado reconhece-os como anteriores e superiores a
si próprio, como verdadeiros limites indisponíveis em cuja reserva só pode
penetrar, como diz SCHMITT, em quantidade mensurável e só de acordo com
procedimentos pré-estabelecidos.

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  No entanto a consagração constitucional dos direitos fundamentais só se
afirmava como verdadeiro limite quando acompanhada do reconhecimento
da supremacia da Constituição relativamente ao poder ordinário sob pena
do Estado readquirir pela via do legislador parlamentar os poderes que
perdera com o reconhecimento do caráter supra-estadual.

 Associado ao individualismo patente da separação Estado-sociedade, os

direitos liberais são concebidos como esferas de autonomia a preservar da
intervenção do Estado, a sua realização não pressupõe a existência de
prestações estaduais mas apenas a garantia das condições que permitam o
livre encontro das autonomias individuais.

 Os direitos fundamentais assumem claramente o caráter de direitos contra o

Estado, de garantias de autonomia individual contra invasões do soberano.
São direitos à liberdade reconduzíveis a um status negativo do individuo a
uma esfera livre da intervenção estatal onde se prosseguem fins estritamente
individuais.

 Esta conceção é essencialmente marcada pela defesa da propriedade como

critério que condicionava a interpretação, valoração alargamento ou
atribuição dos restantes direitos, num contexto em que a constituição da
sociedade politica visa como diz Locke a mútua conservação das vidas,
liberdades e bens. A propriedade era vista como refere VIEIRA DE ANDRADE,
como uma condição objetiva de liberdade constituindo e distribuindo o
poder de escolha e simultaneamente de felicidade.

 A teoria dos direitos subjetivos públicos

 Esta doutrina considera o Estado e os particulares titulares de posições
subjetivas que na medida em que são tuteladas pelo direito, se revelam como
direitos subjetivos e correspondentes deveres.
 JELLINEK – fez desta teoria um elemento indissociável da sua teoria da
autolimitação do estado e do Estado de Direito.
 Para este, nota distintiva do Estado moderno é o reconhecimento dos sus
súbditos como pessoas, co mo sujeitos de direito capazes de reclamar
eficazmente a tutela jurídica do Estado.
 Pelo simples facto de pertencer ao Estado o individuo situa-se nas
relações que cm ele estabelece em condições juridicamente relevantes.
Ora as pretensões jurídicas que resultam de etais condições são o que se
designa de direitos subjetivos públicos.

 O império da lei
 A legalidade no estado de direito liberal tinha de superar a velha dicotomia
entre lei entendida como rácio – segundo a qual as leis positivas não teriam
outra função nem outro fundamento de validade que não fosse o determinar
do “justo natural” e a lei como – expressão incondicionada da vontade
politica do soberano.
 Foi Rousseau que unificou esta dicotomia afirmando que a lei era expressão
do voluntarismo politico que resulta da vontade geral, esta era concebida

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 como uma universalidade racional, ao mesmo tempo que a generalidade e a
abstração próprias da lei por ela aprovada correspondiam às exigências de
forma próprias da razão iluminista.
 Neste seguimento CASTANHEIRA NEVES conclui-o que a vontade geral e lei
são apenas duas faces da mesma realidade, a face politica e a face jurídica do
povo soberano. Nesta conceção de lei a cooperação da representação popular
garantia a realização de uma justiça imanente ao libre encontro das
autonomias individuas e o carater geral e abstrato das leis assegurava a
segurança e a previsibilidade requeridas pela auto-regulação do mercado.

 O princípio da legalidade
 O Estado legislativo fundado no “império da lei” pressupõe um carater
soberano da função legislativa, traduzido quer na subordinação do executivo
quer na vinculação do poder judicial aos comandos da lei.
 É no plano especifico da relação entre Parlamento e executivo que se centram
os esforços de excluir o arbítrio e garantir a proteção dos direitos individuais.
Nomeadamente através da subordinação da Administração à lei.
 A vinculação da Administração à legalidade manifestava-se em dois vetores
 A sua competência funda-se juridicamente nos textos legais emanados
pelo Parlamento
 Os direitos dos particulares surgem como limites externos à atividade da
Administração.
 Nesta primeira fase a supremacia da lei significava tão só que os atos de
grau inferior não podiam ser dirigidos contra-legem. Esta fase entendida
como prevalência da lei, postulava essencialmente a impossibilidade de
condutas contra-legem por parte da Administração cuja atividade podia
assim ser decomposta numa área de administração contenciosa e de
administração pura.
 Contudo, não bastava já que os atos da administração não violassem a lei
mas exigia-se já em certos domínios como liberdade e propriedade que
tais só pudessem ser regulados por lei ou com base numa lei.
 Assim surgiu a reserva de lei como um princípio geral de defesa da
liberdade e propriedade individuais, vinculando toda a atividade da
Administração nessa área.
 Daqui passou-se para um principio de reserva total de lei em que toda a
atividade da Administração estria dependente de lei.

 Estado de Direito perante as novas exigências da socialidade e Democracia no

Século XX - O Estado Social e Democrático de Direito.
 Este novo modelo de Estado Constitucional configurado originalmente nas
Constituições mexicana de 1917 e Weimar em 1919 e retomado no segundo
pós-guerra constituirá o quadro histórico por excelência da receção e
preservação do princípio do Estado de Direito nas condições do século XX.
 A Estadualização da sociedade e a socialização do Estado – O Estado Social
 Só o impacto da 1ª guerra mundial estimularia uma alteração radical na
forma de conceber as relações Estado Sociedade, podendo dizer-se que
ela marca o termo do otimismo liberal.

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  O Estado no seu conjunto reconhecia agora a necessidade de superar os
pressupostos do liberalismo e assumia no objetivo de prossecução da
justiça social a via para a integração das camadas mais marginalizadas.
 O Estado representativo liberal era incapaz de responder a estes
estímulos e corresponder às novas necessidades a partir da mera
correção de postura de separação das instâncias politica e social o que se
exigia era não apenas um acréscimo das intervenções do Estado ma suma
alteração radical na forma de conceber as relações com a sociedade.
 Assim o Estado passa a centrar as suas preocupações em torno da
distribuição e redistribuição do produto social para o que se empenha
decisivamente na direção e controlo do processo produtivo convertendo-
se no chamado Estado económico.
 Tratava-se agora de desenvolver uma atuação global da qual a politica
económica seria o instrumento basilar.
 O Estado deveria procurar garantir os serviços e os sistemas essenciais
ao desenvolvimento das relações sociais na complexidade da sociedade
atual.
 Assim também o Homem interioriza psicologicamente o seu estatuto de
dependência e sublima-o numa reivindicação da atividade assistencial,
numa posição essencialmente utilitarista face ao Estado, onde a
resistência às pretensões do Estado se mescla, frequentemente de forma
ingénua com a expectativa de ajudas estaduais de todo o tipo.
 É nesta linha que surge uma nova configuração da esfera de autonomia
individual onde ao lado dos direitos de liberdade clássicos, surgem os
chamados direitos sociais indissociáveis das prestações do Estado.
 O Estado Social e conceitos afins
 Estado assistencial, Estado providência – assegurar um mínimo de
assistência vital
 Estado administrativo - passagem do centro de gravidade da vontade
decisiva para a administração.
 Estado partidos – maior representação politica, meios de pressão sobre
as decisões politicas do Estado
 JRN – Há que ter em conta a assunção pelo Estado de um princípio de
socialidade, de uma conceção especifica das relações entre a sociedade e o
Estado que se traduz num processo de estadualização da sociedade mas
também de socialização do Estado. Tal implica não apenas o reconhecimento
da intervenção de grupos de interesses mas fundamentalmente a recondução
institucional dessas decisões à vontade democraticamente expressa pela
conjunto da sociedade.
 Estado social e Estado de Direito – Estado Social de Direito
 FORSTHOFF, parte de uma conceção garantista de Estado de Direito
segundo a qual este acaba por se reconduzir a um conjunto de técnicas
destinadas a garantir e proteger a permanência de um dado status quo
económico e social. No fundo os direitos e liberdades protegidos têm
carater de meras delimitações técnico-normativas perante as quais se
detém a atividade do Estado.
 A tecnicização era condição da necessária autonomia das instituições do
Estado de Direito face às transformações ambientais.

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  Daqui decorreria que não seriam as constituições a garantir a adequação
a estas transformações, apesar de fundamentais, a via de acesso ao
Direito e de expansão seria a legislação ordinária.
 A conjugação do Estado de Direito com o Estado Social teria de ser feita
através da Constituição, legislação e administração.
 No entanto tal tentativa não só teoricamente desajustada como
historicamente infundada já que na sua génese o Estado de Direito surgiu
como ideal orientado para a salvaguarda da autonomia e do livre
desenvolvimento da personalidade.
 Valor essencial é a tutela da dignidade da pessoa humana como centro
invariável da esfera de autonomia individual.
 Para tal, não é suficiente uma limitação do Estado numa vertente externa da
autonomia individual mas também uma efetiva vinculação do Estado no
sentido de uma intervenção positiva destinada a criar as condições de uma
real vivência e desenvolvimento da liberdade e personalidade individuais.
 Alteração dos elementos do Estado de Direito liberal
 Três direções principais:
 Processo de fundamentalização dos direitos sociais em sentido lato o que
independentemente da natureza jurídica que lhes seja reconhecida se
traduz na consagração constitucional e projeção de uma relevância que
impõe o reconhecimento de todos os órgãos e funções do Estado.
 Reinterpretação global dos direitos liberdades e garantias tradicionais à
luz do novo princípio de socialidade que se reflete numa dependência e
vinculação social do seu exercício ou mesmo numa compreensão do seu
conteúdo, determinadas pela necessidade de garantir as condições de
liberdade de todos os homens.
 Os direitos fundamentais são agora concebidos não só como técnicas de
defesa contra abusos e violações provenientes da autoridade pública mas
também como valores que se impõem genericamente a toda a sociedade
e que dirigidos igualmente contra os poderes particulares, adquirem
relevância nas relações privadas enquanto direitos contra terceiros.
 Apesar dos perigos inerentes às alterações, tais como uma forte carga
legislativa como forma de assegurar o cumprimento de prestações e o
aumento da incerteza e possibilidade de arbítrio já não da administração mas
agora do legislador, acabam por se justificar à luz da necessidade de reforçar
a salvaguarda da autonomia e liberdade individual mas também se verifica
esforços deste Estado social, no sentido do combate do arbítrio
nomeadamente através do reforço da independência do poder judicial e na
revalorização do seu papel manifestado desde logo na consagração da justiça
constitucional.
 Este passa a ser o mecanismo por excelência de combate Às eventuais
tentações de arbítrio induzidas pelas novas exigências do principio da
socialidade.

 Fatores de unificação dogmática: uma nova compreensão dos direitos

fundamentais em Estado social de Direito.
 Ampliação significativa dom elenco dos direitos fundamentais e dos bens
considerados carentes de uma proteção jusfundamental, bem como,
associada a alterações significativas das conceções sobre as funções do

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 Estado, uma recomposição profunda de quais se consideram os deveres
estatais correlativos dos direitos fundamentais.
 Verifica-se sobretudo uma progressiva constitucionalização dos direitos
sociais co igual dignidade de proteção jurídica e impõe ao Estado e a cada um
dos poderes constituídos deveres jurídicos de subordinação e de vinculação
que em geral resultam para os particulares em correspondentes pretensões
subjetivas.
 Tais deveres configuram-se a princípio como deveres de não intervenção e
abstenção – direitos de liberdade. Quanto aos direitos sociais, estes seriam
de acesso individual.
 No entanto com a mudança de visão, o Estado Social não se basta com a
garantia de proteção da liberdade e propriedade mas assume-se também
como provedor de todas as pessoas sob s sua jurisdição que seriam incapazes
de aceder àquelas condições mínimas de existência.
 Assim surgem novos deveres para o Estado:
 Dever de respeito dos direitos fundamentais
 Continua a traduzir-se essencialmente no dever de abstenção, no
entanto surgem alguns novos direitos que exigem alguma atuação
positiva mesmo no campo desta obrigação de respeito como por
exemplo: direitos a organização e procedimento, direitos de
participação politica que só são respeitados quando o Estado
desenvolve uma atuação positiva permitindo o seu exercício.
 Dever de proteção dos direitos fundamentais
 Deixa de estar orientado para a segurança da propriedade privada e
liberdade negativa individual para ampliar a sua aplicação a todos os
direitos fundamentais.
 São essencialmente realizados através de atuações positivas do
Estado e uma vez garantido um certo nível de proteção, gera-se no
particular um direito em não ver diminuída a proteção existente.
 Dever de promoção dos direitos fundamentais
 O Estado não é mais um agente neutro, mas sim um Estado
preocupado com as desigualdades de facto que distorçam e anulam as
condições de libre desenvolvimento da autonomias individuais
empenhado ativamente na prossecução de uma liberdade e de uma
igualdade real.
 É um dever especialmente destinado às garantias dos direitos sociais.
 Este dever realiza-se quer através de atuações positivas quer
negativas, no sentido de que uma vez exercida a atuação positiva,
gera-se um direito negativo para o particular e um dever para o estado
de exercer uma atividade negativa de abstenção e de garantia do que
já foi prestado.

Aula de 25 de fevereiro

 Os direitos fundamentais como trunfos contra a maioria ( e os direitos sociais?).

 O reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais em Estado de
Direito confere-lhes uma natureza de trunfos contra a maioria, ou seja, a ideia
de que em Estado constitucional a posição jurídica individual protegida

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 jusfundamentalmente goza de uma posição de primazia face aos poderes
constituídos, inclusive face à maioria que governa democraticamente.
 Essencialmente em estado de direito o argumento da maioria é inapto para
quebrar a força jurídica de um direito fundamental, se apoiada apenas no
argumento democrático, na vontade da maioria expressa ou a adesão
maioritária que suscita a decisão politica democrática. Tal não prevalece
sobre a posição jurídica individual garantida por um direito fundamental.
 Nesse sentido é inerente À ideia d direito fundamental em Estado
constitucional a natureza de trunfo contra a maioria.
 Este reconhecimento, para além de contribuir para o esclarecimento do
sentido da posição e das margens de justiça constitucional face ao poder
politico democraticamente instituído, funciona ainda enquanto tópico
orientador da solução d problemas que, envolvendo direitos fundamentais
em Estado de Direito, suscitam precisamente a questão da relação entre
decisão politica da maioria democrática e posições individuais
jusfundamentalmente protegidas.
 E os direitos sociais serão trunfos?
 Duas duvidas de maior relevo e especificas dos direitos sociais:
 A duvida politica que vê na ideia de direitos como trunfos uma
tentação individualista que pode corroer o projeto politico social, (no
sentido de que os direitos sociais só são racionalmente sustentáveis
numa perspetiva de luta coletiva bem sucedida de emancipação das
camadas ou classes sociais mais excluídas), ou comunitário, (
compreendendo os direitos sociais um processo de integração
comunitária em que a ajuda estatal aos mais desfavorecidos funciona
como condição da democracia e da estabilidade como fator da
integração e da cooperação social em Estado democrático), de que
depende os direitos sociais.
 JRN - A realização dos direitos sociais depende apenas da
participação num projeto politico e de integração social
coletivamente partilhados, pelo que os direitos sociais teriam uma
aversão congénita a uma individualização contramaioritária, ou seja,
não poderiam ser considerados trunfos contra o Estado de cujos
recursos necessitam nem trunfos contra a maioria em cuja vontade
assentaria. É esta a ideia da duvida politica.
 Dúvida dogmática parte da própria recusa de consideração dos
direitos socia como direitos fundamentais, são direitos sujeitos a uma
reserva do financeiramente possível, dependente da vontade politica
e dos recursos do Estado. Defender direitos sociais como trunfos seria
entrar em contradição com a natureza jurídica desses mesmos
direitos.
 Critica de JRN e opinião pessoal:
 Quando a Constituição tem um conteúdo e uma força normativa, os
sus comandos impõem.se à observância de todos os poderes
constituídos incluindo os órgãos diretamente assentes na
legitimidade democrática.
 Se entre esses comandos se conta a necessária observância de deveres
estatais de realização dos direitos socias, dai resulta necessariamente
não só o carater juridicamente devido da prestação desses deveres,

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 como a dedução dos correspondentes direitos ou prestações
individuais à respetiva realização.
 O cumprimento desses deveres e a observância desses direitos faz
com que os direitos sociais constitucionalmente consagrados passem
a ser direitos individualmente titulados, oponíveis ao Estado e
judicialmente impostos à observância da maioria democrática.
 A metáfora dos trunfos corresponde inteiramente a essa natureza e
no fundo, só há lugar para a sua rejeição a partir de uma ideia de
desqualificação da natureza dos direitos sociais.
 Nos direitos de liberdade, a ideia de trunfos é aparentemente
contraditória já que enquanto proclama a prevalência do direito
fundamental individual sobre a vontade da maioria, ao mesmo tempo
reconhece a essa maioria, no fundo o legislador democrático e os
poderes políticos instituídos, a faculdade de consoante as
circunstâncias poderes restringir esses mesmos direitos , portanto a
faculdade de superar o trunfo, com base na necessidade de prosseguir
outros valores direitos ou interesses igualmente dignos.
 No entanto esta ideia de trunfo contra a maioria revela-se não só
consistente como também iluminante por duas razões:
 Assume abertamente a ideia de conflito entre principio
democrático e princípio de Estado de Direito, entre maioria e
direitos fundamentais.
 Não pretende impedir as possibilidades legitimas de restrição
mas antes evidenciar porquê. Em Estado de Direito algumas
razões devem ser excluídas enquanto possibilidade de restrição.
 O reconhecimento da natureza principológica dos direitos
fundamentais e não apenas dos sociais com a correspondente
possibilidade da sua restrição pode converter-se e não ser bem
entendido como entrega dos direitos fundamentais ao legislador.
Nessa altura é a natureza de trunfos que servirá como maior
antidoto contra o perigo de um esvaziamento prático da
relevância dos direitos fundamentais às mãos do Estado
ponderador.
 A conceção dos direitos como trunfos admitindo a possibilidade
de restrição legitima remete todavia para o controlo pleno da
legitimidade das restrições para o poder judicial, cumprindo
assim a intenção de retirar os direitos fundamentas da
disponibilidade dos poderes políticos.
 Em suma a ideia de direitos fundamentais como trunfos enquadra
a tarefa judicial de escrutínio constitucional do cumprimento dos
deveres estatais de realização dos direitos fundamentais e
converge com a possibilidade de utilização do conceito
desenvolvido pela jurisprudência americana das categorias
suspeitas segundo o qual operando igualmente nos direitos de
liberdade o escrutínio judicial deve ser espacialmente rigoroso
sempre que das politicas públicas resulta uma afetação negativa
das categorias ou grupos sociais histórica ou tradicionalmente
sujeitos a perseguição, ao desrespeito ou desfavorecimento por
parte da maioria politica.

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Aula de 27 de fevereiro

 Conceitos e definições mais frequentes na teoria dos direitos fundamentais

 Conceito formal - garantias jurídicas consideradas como tal que vem nos textos
constitucionais. No entanto artigo 16º nº1 CRP abre o elenco a outros direitos
fundamentais, pelo que cabe recorrer ao conceito material para os determinar, no
entanto a verdade é que a grande parte dos direitos fundamentais já se encontram
previstos na Constituição dada a sua densificação.
 Conceito material - Não é muito relevante dada a exaustão da CRP e em grande
medida é possível reconduzir ao desenvolvimento da personalidade humana.

 Norma de direito fundamental - Tipicamente temos uma estrutura comum a todos

os direitos - temos o titular do direito e o destinatário do direito ( leva com o dever).
No entanto se é certo que numa norma de direito fundamental há sempre imposição
de deveres (normalmente para o Estado), por vezes não há titular ou direitos
subjetivos atribuídos aos titulares do direito. Logo o que é decisivo é saber se o
dever está a ser cumprido ou não sob pena de inconstitucionalidade - dimensão
objetiva de direitos fundamentais que faz resultar situações de vantagem para os
titulares dos direitos fundamentais.

 Enunciado normativo de direito fundamental - Só é importante quando é útil para a

interpretação de normas fundamentais, nomeadamente para determinar se um tipo
de limitação de um direito fundamental leva a sua violação ou não, para se retirar
deveres do Estado no sentido de garantir o que vêm disposto no enunciado
normativo.

 Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais

 Não se querendo menosprezar a dimensão objetiva dos direitos fundamentais,
isto é, enquanto normas das quais resultam sempre deveres estatais objetivos,
importa analisar a natureza subjetiva dos direitos fundamentais.
 Estamos a falar da pretensão subjetiva de obter do Estado prestações que
envolvem custos e em ultima análise do direito subjetivo de exigir judicialmente
o respetivo cumprimento.
 Se é certo que para o Estado resultam sempre certos deveres de atuação mais
controverso é saber se o particular tem direito com força jurídica a uma certa e
determinada atuação.
 Mas quando é que as vantagens se traduzem em direitos subjetivos (públicos)?
 JRN - quando o dever está tão determinado que podemos dizer que o
particular passa a ter a possibilidade de recorrer aos meios jurisdicionais no
seu próprio interesse e vontade para obrigar o estado a cumprir o seu dever,
o que se revela importante no caso dos países em que é possível ao
particular recorrer ao tribunal constitucional para defender os seus direitos
fundamentais.
 Direitos sociais são direitos subjetivos? - EX: Pensão - Em termos de norma
fundamental o enunciado apenas estabelecia um dever para o estado, no
entanto fruto da concretização por parte do legislador na lei ordinária desse
enunciado constitucional, já podemos afirmar que existe um direito
subjetivo determinado.

 Direito Fundamental como um todo

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  No direito fundamental como um todo é sempre possível destacar um direito a
uma prestação que constitui o essencial ou o sentido primário da garantia
proporcionada pela norma de direitos fundamentais e relativamente à qual as
outras faculdades deveres ou pretensões igualmente integrantes dom direito
assumem uma função acessória.
 Se estas dimensões acessórias podem em si ser consideradas igualmente
direitos, também não deixa de se poder classificar um direito apenas atendendo
à sua dimensão principal.
 Ou seja apesar da norma que considera o direito à vida, podemos incluir nesta
toda uma plenitude de faculdades pretensões e deveres de direitos negativos ou
positivos, todos eles referenciáveis ao direito à vida.
 Disto decorre que não é de todo relevante a classificação Constitucional do
direito como direito de liberdade ou direito social, a prova está no facto de que
quando o legislador constituinte repartiu os direitos fundamentais, muitas
vezes repartiu o mesmo direito como um todo, pela parte dos direitos de
liberdade assim como pela partes dos direitos sociais, exemplos são : 36º direito
à família= liberdade 67º direito de apoio à família = social.
 Cabe sempre atender ao direito como um todo, mas também perceber que
consoante a sua configuração no caso concreto, podem variar as obrigações e os
limites de atuação estadual e consequentemente a densidade e solidez dos
correspondentes direitos subjetivos e como tal são completamente distintas as
margens de controlo do poder judicial.

Aula de 4 de março

 As opções constitucionais do período pós-revolucionário – marcadas por 2 opções do

legislador constituinte:
 Ter-se procedido a uma integração extensivamente discriminada de direitos
fundamentais no texto da Constituição baseada em termos de sistematização, numa
distinção clara entre direitos de liberdade e direitos sociais.
 Ter-se conferido ao primeiro tipo de direitos um regime jurídico-constitucional de
proteção privilegiada e chamado regime especifico dos direitos liberdades e
garantias.
 A perceção de que regime seria esse foi fácil atendendo à explicitação do artigo
18º CRP.
 A “superioridade” tacitamente conferida aos direitos de liberdade fundava-se em duas
razões:
 Ordem constitucional que sucedia revolucionariamente à ordem antiga negadora de
direitos fundamentais com a preocupação de uma garantia efetiva e imediata da
liberdade.
 No entanto a partir do momento em que os direitos sociais foras também
reconhecidos como valores constitucionais era necessário distinguir.
 Havia urgência quanto aos direitos de liberdade ao passo que no caso dos
direitos sociais uma efetividade de realização gradual e deferida no tempo
encontrava expressão.
 Não obstante o consenso sobre o elenco de direitos fundamentais era latente o
conflito entre modelos opostos de organização social e politica, nomeadamente o
confronto entre os defensores de um modelo mais ocidental e os defensores de um
modelo de Estado revolucionário anti-capitalista.
 Apesar da aparente simplicidade, a verdade é que uma leitura mais atenta fazia gerar
grandes duvidas e incertezas porque era possível afirmar, segundo JRN, a presença no
capitulo dos direitos de liberdade, direitos sociais e no capitulo dos direitos sociais,
verdadeiros direitos de liberdade. Que regime aplicar a uns e a outros?

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  O legislador respondeu criando um regime privilegiado para direitos de liberdade e
direitos de natureza análoga, o que deu logo uma certeza:
 O critério determinante da aplicabilidade do regime era um critério material e
não formal.
 Mas fez surgir outra dúvida que era a de saber qual o verdadeiro critério de
identificação dos direitos elegíveis, faltava saber o que era ser um direito de
liberdade ou um direito de natureza análoga, e esta não é a única dificuldade a
superar porque mesmo que fosse possível identificar claramente os direitos de
liberdade e de os distinguir face aos direitos sociais faltaria ainda saber que
regime aplicar aos direitos sociais.
 A primeira resposta intuitiva seria afirmar que existem princípios gerais
aplicáveis a todos os direitos fundamentais 12º, 13º etc CRP e depois existem
princípios específicos aplicáveis a direitos liberdades e garantias 18º, 19º CRP,
estando por esta via resolvido o problema.
 Mas esta lógica cai logo por terra quando o artigo 19º afirma que os direitos de
liberdade não podem ser suspensos a não ser excecionalmente em estado de
sitio.
 Quer dizer que os direitos sociais podem sempre ser suspensos? Ou seja basta a
Assembleia ou o governo querer e fica suspenso o direito de proteção da saúde
ou o direito à habitação?.

 Distinção entre Direitos de liberdade e Direitos sociais

 Direitos de liberdade apontam sempre para a garantia genérica de acesso individual
a bens de liberdade individual autonomia pessoal e participação politica
 Direitos sociais apontam sempre para a garantia de acesso individual a bens
económicos sociais culturais relacionados com, o bem-estar e as condições
materiais da vida.
 Nesta altura o interprete vê.se na obrigação de encontrar um critério de
diferenciação que permita identificar uma situação de analogia de forma a permitir
e a fundamentais a aplicação do regime dos direitos de liberdade e que justifique
uma proteção jurídica diferenciada face a outros direitos, normalmente direitos
sociais.
 A tarefa torna-se complicada quando no titulo II direitos da mais variadíssima
ordem que não permitem a obtenção de um critério comum.
 As tentativas substancialistas que procuram realizar a diferença numa qualidade ou
característica material são mal sucedidas:
 Distinções baseadas numa superioridade hierárquica fruto da maior proximidade à
dignidade da pessoa humana encontram 2 dificuldades:
 Todos os direitos fundamentais apresentam em comum a referência a esses
valores fundamentais principalmente a dignidade.
 Mesmo que a diferença fosse a nível material, faltava justificar a necessidade de
um regime de maior proteção.
 Parecem mais produtivas as tentativas de distinção formal
 Características formas como as atinentes à natureza positiva ou negativa do direito
em questão ou à maior ou menos determinabilidade ou à natureza dos deveres
estatais envolvidos podem fundamentar uma possível distinção entre direitos
fundamentais.
 No entanto não adianta tentar fundar uma diferença entre o direito à vida e o direito
à habitação uma vez que quando considerados como um todo, quer num quer
noutro existem direitos positivos ou negativos.

Aula de 11 de março

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 Objeções dogmáticas À consideração dos direitos sociais como direitos fundamentais e
critica
 A pretensa não universalidade dos direitos sociais
 A atribuição reservada dos direitos socais só aos mais carenciados ilustraria a
sua natureza não jusfundamental já que, em obediência ao princípio de igual
dignidade da pessoa humana e ao principio da universalidade dele decorrente
os direitos fundamentais são direitos de todos.
 Apreciação Critica
 O facto dos direitos fundamentais serem universais não significa que todas as
pessoas em qualquer circunstância os possa exercer, sempre.
 O ser universal significa relativamente aos direitos fundamentais a
possibilidade jurídicas de qualquer cidadão exercer um qualquer direito desde
que se encontre na situação descrita na respetiva previsão normativa.
 Nesta medida nada de diferente ocorre noas direitos sociais, são direitos de
todos mas os respetivos deveres de prestação estadual só surgem relativamente
a alguém que se encontre abrangido pela previsão normativa. Só se tem direito
a um mínimo de existência quando nos encontramos numa situação de penúria,
mas o direito é universal, mas só atua quando preenchidos os pressupostos
previstos.
 O próprio Estado Social configurado na constituição não é um estado
assistencialista de pura garantia mínima aos mais pobres mas um Estado social
de direito que desmercantiliza e assegura a universalidade de acesso nas mais
importantes áreas.
 A ideia normalmente é a d que supondo que os direitos sociais são direitos a
prestações com custo financeiro direito, não faria sentido concebe-los enquanto
diretos a exigir de outros particulares prestações destinadas a garantir o direito
à saúde à habitação ou à educação.
 Por sua vez quando consideramos a dimensão positiva dos direitos
fundamentais na qualidade de direitos a atuações estatais positivas destinadas
a protege.-los o Estado tem iguais responsabilidades na realização de ações não
cabendo por sua vez aos particulares maiores responsabilidades na promoção
dos direitos de liberdade que aquelas que lhes são imputáveis relativamente aos
direitos sociais.
 Conclusão
 Os direitos sociais são universais na mesma e exata medida que o são os direitos
de liberdade, embora, e tal como sucede relativamente a qualquer direito as
possibilidades do seu exercício dependem do preenchimento de alguns
requisitos específicos atinentes a circunstâncias mas também à integração dos
seus titulares em. determinadas categorias ou à presença de atributos e
qualidades particulares.

 A suposta natureza positiva dos direitos fundamentais

 A diferença assentaria no facto natural dos direitos de liberdade constituírem
direitos negativos em conexão com a sua função de defesa exigindo
essencialmente uma abstenção de intervenção por parte do Estado enquanto
que os direitos sociais se apresentam como direitos positivos em conexão com
a sua função de prestação e exigência de atuação estatal.
 Por sua vez é fácil perceber porquê que existe uma menor vinculatividade e
justiciabilidade dos direitos positivos face aos direitos negativos:
 Haveria uma limitação objetiva inultrapassável fruto da reserva do possível
que impediria uma vinculatividade plena dos direitos positivos quando
comparados com os direitos de liberdade. O Estado pode observar um
ilimitável numero de direitos negativos, basta nada fazer, já quanto a
direitos positivos há sempre o problema da disponibilidade financeira.

12
  Quando se trata de determinar a existência da violação de um direito,
perante um direito negativo o estado está vinculado a abster-se logo há
violação ou restrição quando atua ou intervém restritivamente. Nos direitos
positivos só podemos determinar objetivamente uma violação se o acto
devido for indiscutivelmente configurado como preciso, concreto, único e de
realização exigível num tempo determinado, caso contrário não é possível.
No fundo só se o Estado nada fizer, nunca fizer e dispor de condições para o
fazer.
 Verificada a violação do direito negativo, ela resolve-se através da anulação
pura e simples do ato ilícito, a justicabilidade do direito é plena. No caso do
direito positivo é duvidoso saber quando se está em incumprimento e o que
deve o Estado fazer para suprir a omissão.
 Apreciação critica
 Não nos parece correto extrapolar para a conclusão de que por estarmos
perante realidades distintas nos aspetos referidos, resulta uma
injusticiabilidade dos direitos socias ou até impossibilidade de
jusfundamentalização, é que tal iria ignorar a distinção já feita entre direito
fundamental como um todo e cada uma das suas faculdades. O direito social
como um todo comporta direitos positivos e negativos.
 Esta é uma realidade que se verifica em todos os direitos fundamentais e no caso
dos direitos sociais basta verificar que se um direito social quando está a ser
concretizado é um direito positivo, após ser realizado passa a ser dotado de um
direito negativo de abstenção do Estado e de manutenção.
 Assim o que se verificas é uma pequena diferença entre os dois tipos de direitos
e não razões estruturantes que fundamentem uma distinção forte entre direitos
socias e de liberdade.
 Ora de acordo com os parâmetros gerais da separação de poderes em Estado de
Direito, no caso dos direitos positivos a prestações quer sejam de liberdade ou
sociais, as instâncias competentes para proceder a este tipo de escolhas devem
ser o legislador e o poder politico democraticamente legitimado e quer estando
em causa um ou outro tipo de direito, a verdade é que há sempre uma margem
de ponderação e uma reserva do “politicamente adequado ou oportuno”.
 Logo para efeitos de justiciabilidade para a questão estrutural aqui em causa o
que é relevante é saber se o direito é positivo ou negativo mas já não será
determinante nem trará qualquer alteração a nível da densidade do controlo
judicial saber se esse direito corresponde a uma direito de liberdade ou a um
direito social.

 A eventual indeterminabilidade dos direitos sociais

 O conteúdo indeterminado dos direitos sociais determinaria a impossibilidade
de lhes reconhecer pelo menos no plano constitucional uma vinculatividade
jurídica plana enquanto direitos fundamentais.
 Não é possível recorrendo a meios de interpretação delimitar a partir das
normas constitucionais de direitos sociais um conteúdo suficientemente preciso
que permita concluir qual a prestação ou dever a que o Estado está
juridicamente obrigado.
 Assim, como o direito social não é suficientemente determinado no plano
constitucional, a sua realização pressupõe que a determinação venha a ser feita
pelo legislador ordinário, ou seja, a nível infraconstitucional.
 Como tal, resulta deste raciocínio que se se trata de criação do legislador e não
da Constituição, então o legislador está habilitado a alterar o que fez, pelo que o
direito assim criado, está na sua disponibilidade, não o vincula.
 É certo que o legislador constituinte poderia consagrar os direitos sociais com
um maior grau de determinação, no entanto essa nunca poderia ser uma opção

13
 generalizável num domínio tão estritamente dependente da mutabilidade das
circunstâncias fáticas como é o dos direitos sociais. Conferir-lhes um conteúdo
mais preciso significaria inevitavelmente a impossibilidade de o Estado,
obrigado posteriormente ao cumprimento estrito das imposições
constitucionais ser capaz de reagir rápida e adequadamente à modificação das
condições económicas.
 Apreciação critica:
 Igual indeterminabilidade semântica dos direitos d liberdade e dos direitos
sociais
 A objeção respeitante à indeterminabilidade dos direitos sociais é
respondida em termos análogos aos utilizados na resposta às outras
objeções ou seja, aceitando os seus termos mas conta-argumentando no
sentido de que os mesmos atributos que se associam aos direitos sociais
para recusar ou desvalorizar a sua natureza jusfundamental afetam em igual
modo os direitos de liberdade. Qual o conteúdo preciso que se pode retirar
da formula “todos têm direito À liberdade de religião”?.
 A diferente determinabilidade do contudo de direitos de liberdade e de direitos
socias
 O que está em causa é o problema do apuramento do próprio conteúdo do
direito
 Parece possível, para cada direito fundamental de liberdade e partindo
apenas da norma constitucional, delimitar tanto uma área de proteção
jusfundamental indiscutível como propor em abstrato fundamentando
juridicamente e com recurso a argumentos jurídicos, uma delimitação
possível nas áreas de fixação mais controversa. E com os direitos sociais?
 Há de facto uma diferença sensível e qualitativa no domínio da
determinabilidade do conteúdo de uns e de outros direitos, a
indeterminabilidade dos direitos sociais não deriva só da inderminabilidade
semântica mas de uma causa especifica que advém da reserva do possível e
que inibe os operadores jurídicos de chegarem ao conteúdo do direito
recorrendo unicamente a critérios jurídicos de interpretação da norma
constitucional.
 Dados os custos financeiros em princípio implicados na criação ou na
manutenção da prestação estatal, na maior parte dos casos a Constituição
não garante nem pode garantir, mesmo de prima facie uma quantidade pré-
determinada de acesso ao bem, deixando e remetendo essa obrigação, sob
reserva do possível para o legislador democrático.
 No entanto os direitos de liberdade também estão sujeitos por vezes as
mesmas reservas que os direitos de liberdade, a reserva do possível e do
politicamente oportuno também incidem sobre direitos de liberdade e nessa
eventualidade também não é possível recorrer à sua determinação.
 No caso dos direitos sociais a norma constitucional de direito fundamental
impõe ai aos poderes públicos um dever de prestar cuja realização, todavia,
por estar dependente de pressupostos materiais não se encontra na inteira
disponibilidade da decisão do Estado.
 Mas também quando dos direitos de liberdade resultam direitos positivos a
prestações ou promoções por parte do Estado, verifica-se a mesma situação
de indeterminabilidade que nos direitos sociais e consequentemente
atenua-se a densidade de controlo judicial
 A grande questão é: não há como ignorar uma diferença qualitativa
tendencial existente entre os direitos sociais e de liberdade mas significará
essa diferença que os direitos sociais estejam privados de

14
 jusfundamentalidade ou da possibilidade de serem invocados como direitos
subjetivos?
 JRN – Diverge das conceções negacionistas no sentido em que é verdade
que os direitos sociais são indeterminados mas essa
indeterminabilidade advém do facto de os direitos sociais serem em
grande medida direitos sob a reserva do possível.
 Mas tal significa que a indeterminabilidade dos direitos sociais é
superável, no tempo, através da correspondente atuação do legislador
ordinário, mais, a partir desse momento em que o legislador ordinário
fixa com elevado grau de precisão e certeza o conteúdo do direito
exigível do Estado, o direito social adquire na ordem jurídica um grau de
plena definitividade e densidade, de resto, bastante superiores aos que
apresentam em geral a conformação legal dos direitos de liberdade.
 Assim os direitos de liberdade apesar de serem constitucionalmente
determinados apresentam no plano logicamente posterior de
verificação de uma eventual lesão uma significativa dependência do caso
concreto e portanto impõem ao legislador uma contenção de
concretização que objetivamente o limita à fixação de um quadro
suficientemente aberto à posterior intervenção decisória de
administração e tribunais.
 Por outro lado, já os direitos sociais tendencialmente indeterminados no
plano constitucional, adquirem aquando da intervenção do legislador
uma rigidez e determinação que permitem configurá-los imediatamente
a partir dessa conformação legal como direitos definitivos e na
qualidade de direitos subjetivos.
 Resta então decidir uma questão que separa JRN da doutrina
negacionista. Para estes tudo aquilo que o legislador ordinário faz releva
apenas e exclusivamente no plano infraconstitucional, ordinário e logo,
conclui não integra o conteúdo de direito social fundamental mas sim de
direito derivado a prestações.
 Direitos fundamentais socias só poderiam ser aqueles direitos
constitucionais originais a prestações.
 JRN – Aquilo que o legislador faz de materialmente relevante na
concretização dos direitos fundamentais sejam eles de liberdade ou
sociais respeitam ao direito fundamental, integra o respetivo conteúdo,
integra a norma de direito fundamental.
 Assim os direitos sociais são direitos fundamenais de conteúdo em
grade medida indeterminado no plano constitucional mas determinável
e determinado através da atuação conformadora do legislador
ordinário.

Aula de 6 de março

 Critica da conceção tradicional sobre o pretenso regime próprio dos direitos liberdades e
garantias
 Este regime é normalmente caracterizado como estando distribuído por 3 planos:
 O regime de revisão constitucional reside no facto de os direitos de liberdade
terem sido erigidos no seu todo como limites materiais à revisão constitucional
288º al d) CRP.
 O regime orgânico tem a ver com a reserva de competência legislativa da AR que
parece incluir direitos de liberdade no seu todo 165º al b). CRP.

15
  O regime material de proteção privilegiada do artigo 18º, 19º, 20º, nº5, 21º,
272º, nº2 CRP.
 A questão que se coloca é a de saber se os direitos sociais pelo simples facto de
serem direitos fundamentais e serem assim qualificados pela Constituição gozam no
mínimo de uma proteção jurídica qualificada por inerência da supremacia das
normas constitucionais no todo da ordem jurídica. Ou seja, pelo facto de terem
consagração constitucional verifica-se uma vinculação e subordinação jurídica dos
poderes constituídos aos respetivos comandos sob pena de inconstitucionalidade.
 A intenção constituinte de tratar privilegiadamente os direitos de liberdade é uma
impossibilidade lógica porque a Constituição não pode dar aos direitos de liberdade
mais proteção material do que já lhes é devida pela sua própria natureza
constitucional, tal como não pode dar menos aos direitos sociais. Logo a proteção
conferida a uns e a outros terá de ser exatamente a mesma.
 O erro original foi o d pretender fazer decorrer consequências jurídicas de um
modelo necessariamente artificial d sistematização dos direitos fundamentais.
 A questão é – o pretenso regime privilegiado acrescenta alguma coisa à proteção já
conferida automaticamente pela própria natureza constitucional das normas de
direitos fundamentais? JRN - NÃO.
 Para JRN o que o artigo 18º faz é condensar expressamente os princípios
constitucionais estruturantes do Estado de Direito em formulas lapidares aplicáveis
às leis restritivas, ( p., da proibição da retroatividade, proibição do excesso, proteção
da confiança etc), e como tal todo este regime é aplicável aos direitos sociais.
 A indiferença entre os dois tipos de direitos parece uma evidência sobre tudo
quando se refere a essas regras e princípios normalmente tidos como constituindo
o núcleo da referida proteção privilegiada.
 Donde se conclui sem margem aceitável de dúvida que todo o núcleo do regime
material pretensamente especifico dos direitos de liberdade se aplica em toda a sua
extensão e com o mesmo alcance aos direitos sociais.
 A única dúvida que pode surgir prende-se com a norma de aplicabilidade direta, 18º,
nº1 1ª parte CRP que gera de facto uma diferença tendencial sensível entre direitos
de liberdade e direitos sociais. No entanto essa diferença não se traduz numa maior
proteção dos direitos de liberdade mas sim que se prende com a própria natureza
dos direitos:
 A aplicabilidade direta traduz-se na possibilidade de invocação judicial direta
dos preceitos constitucionais no interesse do titular do direito, desta
aplicabilidade fica dependente a própria natureza da norma em termos de
determinabilidade e densidade normativa e não qualquer opção do legislador.

Aula de 13 de Março

 A reserva do financeiramente possível

 Levaria a uma entrega dos direitos socais ao legislador
 Elemento essencial da definição estrutural e material dos direitos sociais é o
facto de incluírem verificadas as condições de carência material pessoal, a
imposição ao Estado de uma prestação física que ou consiste numa subvenção
financeira direta ou tem custos financeiros indiretos associados à criação e
disponibilização de instituições serviços estruturas que permitem o referido
acesso aos bens económicos sociais ou culturais.
 Numa situação de escassez moderada de recursos de que o Estado pode dispor,
há sempre esse condicionamento inevitável: a obrigação que recai sob os
poderes públicos por força do reconhecimento de um direito social, é um dever
jurídico faticamente dependente da capacidade de pagamento do respetivo
custo, pelo que em consequência a exigibilidade judicial desse direito fica

16
 intrinsecamente condicionada ao que o Estado pode fornecer em função das
suas disponibilidades d acordo com a maxima ultra posse nemo obligatur.
 Na primeira jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão que adotou a
expressão “reserva do possível” que afetava os direitos sociais os limitava àquilo
que o individuo podia razoavelmente exigir da sociedade.
 Nesta ideia vinham incluídas considerações atinentes às circunstâncias
concretas do caso, designadamente as condições materiais e recursos próprios
do particular titular do direito, que poderiam influenciar a razoabilidade do tipo
de exigências dirigidas ao Estado. Mas incluía-se também a dependência de
responsabilidade do legislador na feitura do orçamento e logo considerava.se ai
implicitamente a relevância do custo da prestação em causa e dos recursos ao
dispor do Estado pelo que a final, a reserva do possível acabava por ser
perspetivada quase exclusivamente em torno da responsabilidade do Estado e
a identificar-se com aquilo que a doutrina identificava anteriormente como
sendo uma reserva constitucional da efetiva capacidade de prestação do Estado.
 Assim a reserva do possível passa a ser essencialmente entendida como
constituindo essa limitação imanente a este tipo de direitos, mesmo quando a
pretensão de prestação é razoável o Estado só está obrigado a realizá-la se
dispuser dos necessários recursos, dai a designação mais expressiva de reserva
do financeiramente possível.
 Por isso, nas situações típicas de Estado social implica escolhas e opções
politicas de distribuição de meios e consequentemente de conflitos entre as
opções públicas de alocação de recursos e as necessidades e interesses
individuais no acesso a bens económicos sociais ou culturais.
 Como seria da própria natureza dos direitos sociais serem entregues ou
dependerem significativamente da decisão politica da maioria parlamentar,
desvanecer-se-ia necessariamente a hipótese de lhe ser constitucionalmente
conferida uma natureza jusfundamental uma vez que os direitos fundamentais
são por natureza furtados à disponibilidade do legislador e entregues aos
tribunais.
 Mas os direitos de liberdade não estão sujeitos a condicionamentos análogos?
Existência de custos é comum a ambos os tipos.
 Como reconhece Holmes ao contrário do que por vezes é insinuado a ideia de
reserva do possível não ´um mero artificio inventado falaciosamente pelos
adversários dos direitos sociais. No fui de contas nenhum direito que custe, pode
ser unilateralmente protegido pelo poder judicial sem atender às consequências
orçamentais e financeiras pelas quais são em ultima análise responsáveis outros
poderes constituídos, designadamente o Governo e maioria parlamentar.
 O contra-argumento é que um tal entendimento económico e financeiro que
realmente existe, não é exclusivo dos direitos sociais mas algo inerente a todos
os direitos fundamentais.
 Basta atender ao facto de que não haveria grande efetividade dos direitos de
liberdade negativos caso não houvesse da parte dos poderes públicos
prestações positivas destinadas a assegura-los, que obviamente acarretam
custos.
 No fundo só o facto de serem vistos como naturais, indispensáveis inerentes à
própria existência do Estado de Direito é que induz a respetiva não
contabilização mantendo-se os custos ocultos ao contrário do que tende a
acontecer com os direitos sociais.
 A reserva do possível integra ou equivale à reserva de ponderação características dos
direitos de liberdade?
 A reserva do possível não coloca em causa a jusfundamentalidade dos direitos
sociais, a maioria dos direitos fundamentais incluindo os direitos de liberdade,
também estão sujeitos a uma reserva geral de compatibilização com outros

17
 bens, no sentido de que os direitos fundamentais pode ceder sempre que,
através de uma ponderação de bens racionalmente fundamentais tal seja
necessário para garantir outros bens, direitos ou interesses que no caso
concreto mereçam da parte do Estado uma proteção jurídica que obrigue aquela
cedência.
 Mesmo considerando que os direitos sociais são especialmente afetados pela
reserva do possível, tal reserva deveria de ser tratada na perspetiva de um limite
aposto ao respetivo direito e os problemas jurídicos suscitados por esse
confronto entre limite ao direito social e o seu conteúdo deveriam ser
solucionados simplesmente através de ponderação de bens.
 No seguimento desta teoria é cada vez mais comum integrar os direitos sociais
como direitos de prima facie que podem ceder no confronto com outros valores
ou bens igualmente dignos de proteção. Os constrangimentos económicos e
financeiros à realização plena dos direitos socias funcionaria como limite aos
direitos sociais interpretáveis num quadro de colisão de bens e a resolver
segundo uma estratégia de ponderação de bens, tal como acontece com os
diretos de liberdade e logo com a consequência da irrelevâncias da reserva do
possível enquanto fator supostamente decisivo absoluto da diferenciação entre
os dois tipos de direitos.
 Apreciação critica
 Parece irrecusável a ideia de que a realização dos direitos fundamentais
globalmente considerados, quaisquer que eles sejam, implica custos na medida
em que o próprio Estado de Direito e o regime democrático em si mesmos tem
custos.
 Porém as eventualidades ocorrem relativamente a qualquer tipo de direito não
sendo possível independentemente da maior ou menor probabilidade
estatística de ocorrência dizer que se trata de um problema exclusivo de direitos
sociais.
 A qualificação como social ou de liberdade em nada ajuda para o efeito, a partir
do momento em que verificamos que a questão dos custos e da reserva do
possível pode interferir com um ou com outro tipo de direitos. Podemos ter um
problema de direitos sociais em que nem sequer se coloque um problema de
custos financeiros tal com em contrapartida na resolução do conflito
envolvendo um direito de liberdade a questão financeira pode ser relevante.
 Reserva do financeiramente possível enquanto afetação intrínseca do próprio
conteúdo normativo de direitos socias.
 O problema politico dos custos financeiros dos direitos fundamentais e do Estado
de Direito
 Do ponto de vista as sociologia política discute-se o problema dos recursos
financeiros exigidos para a garantia de uma vivência da democracia.
Obviamente para garantir a participação politica para garantir o
funcionamento das instituições para assegurar a proteção judicial do
exercício das liberdades fundamentais ou dos direitos sociais são exigíveis
enormes gastos financeiros que muitos Estados são incapazes de assumir.
 Ora muitas vezes quando se fala nos custos dos direitos na troca de
argumentos que sintetizámos designadamente dos custos dos direitos de
liberdade o que está em causa é o primeiro plano.
 Com efeito uma coisa é falar de reconhecer ao particular um direito outra
coisa é permitir ou dar-lhe condições para que ele se quiser o possa exercer
livremente.
 A constituição pode garantir todos os direitos de propriedade ou de
participação politica quando é obvio que para alguém que vive em, situação
de penúria total esses direitos pura e simplesmente são miragens. Se a
pessoa ocupa a totalidade do seu tempo em luta pela sobrevivência tenderá

18
 a ignorar oi simplesmente a não poder exercer com efetividade mínima o
seu direito. Mais uma vez não poderíamos deduzir dai que existia uma
inconstitucionalidade por desrespeito do dever estatal do direito de
participação politica do cidadão.
 O problema jurídico-constitucional da reserva do financeiramente possível
 A questão da reserva do financeiramente possível releva sempre mas só
quando o Estado invoca a indisponibilidade pontual de recursos financeiros
como justificação para a afetação ou a não realização de um direito
fundamental e se trata então de saber do ponto de vista do Direito
Constitucional se tal justificação é ou não relevante para apurar da eventual
inconstitucionalidade do ato ou omissão em causa.
 Reserva do financeiramente possível – direitos de liberdade e direitos sociais
 De acordo com uma conceção dos direitos fundamentais própria do Estado
social de Direito, quando se diz que a Constituição garante, por exemplo a
liberdade de religião, nessa proclamação entende-se hoje que estão contidas
não apenas exigências básicas de que o Estado não impeça a profecia da
religião mas também uma pretensão ou direito a que o Estado proteja o
exercício da liberdade de religião e um direito a que eu possa conformar a
minha vida de acordo com os parâmetros da minha religião.
 Ora tal como ocorre em domínio de direitos sociais também agora o Estado
poderá eventualmente invocar a ausência de disponibilidades financeiras
como justificação para não realização destes deveres de proteção e
promoção com o alcance que lhe está a ser exigido pelos particulares
afetados.
 Se particulares revindicam que o Estado garanta e custeie o ensino religioso
nas escolas públicas e os poderes públicos invocarem indisponibilidade
financeira para assegurar todas as confissões religiosas, obviamente o
argumento financeiro tem de ser considerado, como justificação atendível.
 Se isto é assim com os direitos de liberdade, nada de diferente se passa com
os direitos socias quando considerados como um todo, ou seja, haverá
seguramente situações em que o argumento financeiro será irrelevante mas
outras em que tem de ser considerado. Quando?
 Quando a reserva do possível invade o próprio plano normativo do direito,
quando o seu objeto s traduza como dissemos numa prestação financeira ou
numa prestação fática direta ou imediatamente convertível em prestação
financeira ou sobretudo a obrigação jurídica vem imposta ao Estado na
respetiva realização seja exigível só à medida dos recursos financeiros
disponíveis.
 Se a Constituição garante o direito a não ser expropriado sem indeminização
o direito foi constitucionalmente consagrado independentemente dos
recursos disponíveis, isto é, se o Estado não dispuser dos recursos não
expropria.
 Nessas circunstâncias a violação foi identificada sem necessidade de
considerar o argumento financeiro já que o argumento neste caso não
integra o próprio conteúdo do direito no sentido de que o direito vale
sempre independentemente das disponibilidades financeiras.
 Assim da mesma forma se eu dispuser de recursos que me permitem
recorrera uma intervenção cirúrgica e por qualquer razão foi impedido
então posso invocar o meu direito à saúde e ver o meu direito judicialmente
garantido independentemente das disponibilidades financeiras do Estado.
 Já no caso do direito a prestações fáticas ou financeiras integradas no direito
ao trabalho ou a habitação condigna o próprio acolhimento constitucional já

19
 pressupõe que o direito me é judicialmente garantido sob reserva das
disponibilidades financeiras do Estado.
 Tomados como um todo ambos os tipos de direito tem modalidades de
afetação pela reserva do financeiramente possível, há no entanto uma
diferença, os bens de liberdade normalmente não custam, não estão
disponíveis no mercado, e em principio a reserva não os afeta
intrinsecamente, só os afeta relativamente aos deveres estatais destinados
a promover o acesso individual a esses bens ou a garantir a sua efetividade
prática.
 Diferentemente os direitos sociais são bens escassos, custosos e disponíveis
no mercado e como al a reserva afeta-os intrinsecamente, só não os afeta
relativamente aos deveres estatais de respeito e não impedimento do acesso
a esses bens por parte dos particulares que dispõem por si próprios dos
correspondentes recursos para garantir o acesso.
 O que importa é saber se, no caso concreto, é ou não invocável uma reserva
do financeiramente possível independentemente da qualificação do
respetivo direito considerado como um todo.
 Mas já não é indiferente sabermos que se trata em qualquer caso de um
direito à proteção judicial que envolve custos por exemplo. Logo em termos
jurídicos teremos um direito sob reserva do possível independentemente de
tratarmos como direito de liberdade ou social.
 Reserva do financeiramente possível e deveres do Estado
 Importante é designadamente a da saber se se trata de um dever de respeito
de um dever de proteção ou de um dever de promoção dado que cada um
destes. Deveres é intrinsecamente afetado por condicionamentos
específicos.
 Assim em princípio e mo que se refere a todos os direitos fundamentais o
dever que o Estado tem de respeitar o acesso individual aos bens
jusfundamentalmente protegidos não envolve normalmente custos
financeiros.
 Já os deveres de promoção e proteção envolvem em princípio os custos
financeiros requeridos pelas prestações fáticas ou pela disponibilização de
serviços e instituições que são normalmente impostas ao Estado no
cumprimento desses outros deveres.
 A reserva do possível e a reserva de ponderação
 Quando consideramos que há situações em que a reserva do possível invade
o próprio conteúdo do direito fundamental isso significa que não podemos
desvalorizar as consequências jurídicas do condicionamento em causa.
 Da mesma forma, JRN, discorda da posição segundo a qual a presença da
reserva do possível não tem outro alcance que não seja o da necessidade de
proceder a uma operação de ponderação em que de um lado se
encontrariam os direitos fundamentais e do outro a própria reserva do
possível ou os custos associados à realização dos direitos.
 A dificuldade advém da impossibilidade de chegar a resultados
racionalmente fundamentáveis e intersubjetivamente comprováveis
através de uma ponderação de bens que são entre si verdadeiramente
imponderáveis: direito fundamental vs falta de dinheiro.
 Temos vindo a designar o condicionamento geral que determina a
ilimitabilidade dos direitos fundamentais como constituindo uma reserva
de imanente ponderação.
 Essa reserva significa que quando os direitos fundamentais são
constitucionalmente consagrados eles adquirem a força de uma garantia
jurídica sólida que se impõe a todos os poderes públicos uma natureza de

20
 verdadeiros trunfos contra a maioria, no entanto mesmo assim esses trunfos
poderão ter que ceder perante a maior força que face a eles apresente no
caso concreto outros direitos ou bens dignos de proteção.
 Dir-se-ia então que a reserva do possível não seria mais que uma dimensão
particular da reserva de ponderação a ser tratada pelo juiz constitucional
que verifica a existência da eventual inconstitucionalidade na cedência de
um direito fundamental exatamente da mesma forma com o mesmo alcance
e limites como lida com a reserva de ponderação.
 Convém no entanto não confundir, a reserva de ponderação que afeta os
direitos fundamentais é pressuposto lógico constitucional implícito que
justifica a admissibilidade constitucional da ocorrência de restrições aos
direitos fundamentais acauteladas pelos poderes constituídos mesmo
quando esses restrições não são expressamente autorizadas.
 No entanto o facto de a restrição ser eventualmente autorizada não significa
por si só que não haja inconstitucionalidade, é sempre necessário ao poder
judicial verificar do efetivo maior peso que o bem oponível apresente e
ainda realizar os testes impostos pelos chamados limite aos limites –
princípios estruturantes.
 Ora para além dessa reserva de ponderação alguns direitos fundamentais
estão ainda sujeitos à reserva do financeiramente possível. São diferentes:
 É que enquanto o poder judicial é competencialmente habilitado para
proceder ao controlo da constitucionalidade das restrições autorizadas
ao abrigo da reserva de ponderação, já muito dificilmente se pode
considerar apto para proceder a idênticos controlos relativamente aos
impedimentos à realização dos direitos quando estão em causa
justificações de carater financeiro que tem subjacentes opções politicas
sobre a alocação de recursos financeiros disponíveis.
 A questão de fundo será a de saber se, quando a afetação dos direitos
fundamentais vem justificada numa dificuldade financeira pode ou não
o juiz controlar essa justificação à luz da separação de poderes?
 Reserva do possível e separação de poderes
 Uma vez que a reserva do possível invade o próprio conteúdo desses direitos
não é possível ao juiz determinar a existência de uma violação da
Constituição sem considerar e deduzir a margem de decisão que cabe ao
legislador e ao poder politico e que o juiz deve respeitar na definição das
prioridades orçamentais.
 O problema é o de o poder judicial colocado perante uma realização do
direito de habitação condigna ou a um mínimo de existência condicionadas
por concretas opções determinadas pelo poder politico poder determinar se
houve ou não violações das imposições constitucionais quando se sabe que
a próprio constituição consagrou implicitamente esses direitos sob a
reservas do possível e conferiu expressamente ao legislador o poder de fazer
as correspondentes escolhas politicas tendentes à sua realização.
 A posição do juiz fica relativamente enfraquecida no que respeita à atuação
e sobretudo à omissão do poder politico.
 No entanto a verdade é que a diferença existente entre as duas reservas é
bastante atenuada quando se sabe que na prática o juiz raramente contesta
desde logo o peso do bem, o juiz geralmente considera admissível a
justificação apresentadas remetendo o controlo efetivo para a verificação da
conformidade do controlo com os princípios constitucionais. A verdade é
que o mesmo acontece com a reserva do possível, aceita o argumento
financeiro mas depois remete o controlo para a conformidade com os
princípios.

21
 Reserva do possível objeto e ónus da prova
 Tratar-se-á de saber se no controlo das ações ou das omissões dos poderes
públicos referentes à realização dos direitos sociais a última palavra deve
caber ao legislador e à administração ou ao juiz.
 JRN – o problema da reserva do possível que eventualmente se coloque
perante o juiz é, partindo do princípio de que a opção sobre a distribuição
dos fundos é dos poderes políticos, saber se as implicações financeiras no
caso concreto são e com que alcance, suficientemente relevantes para
justificar a existência de uma decisão de última palavra sobre o direito
fundamental.
 Ao juiz não cabe apurar se há ou não recursos disponíveis nem lhe cabe
proceder à definição de prioridades de distribuição dos recursos. No
entanto já entre na sua esfera funcional apreciar se a dificuldade
financeira alegada pelo poder politico é suficientemente relevante do
ponto d vista do interesse público, para afastar ou fazer ceder a
pretensão individual.
 A verdadeira questão é a de saber em que medida pode o juiz a partir do
reconhecimento da violação do direito fundamental substituir a anterior
decisão do poder politico pela sua própria decisão?
 Uma vez que compete constitucionalmente ao poder politico
democraticamente legitimado definir as prioridades e fazer as
escolhas então ao juiz só é reconhecida a última palavra se ele puder
apurar sem infração do princípio da separação de poderes que
apesar da reserva que afeta o direito o poder politico poderiam e
deveriam fornecer a prestação social controvertida sob pena de
violação do direito fundamental seja por força da irrelevância da
questão financeira seja por força da extrema premência e urgência
da sua realização.
 Reserva do possível e princípio da igualdade
 Muitas vezes o fundamento de rejeição de uma pretensão individual
baseada num direito fundamental não se refere à impossibilidade estrita de
satisfação financeira dessa pretensão individual mas antes à
impossibilidade de satisfação de todas as potenciais pretensões de todos os
que se encontram nas mesmas circunstâncias.
 A verdade é que o juiz não se pode abstrais das questões da igualdade
associadas, a invocação da reserva do possível associada ao p. da igualdade
condiciona a decisão.
 No entanto o argumento do princípio da igualdade não pode ser mal
entendido, não se pode concluir que o juiz que julga a ação individual deva
recusar provimento não em função do mérito da petição mas da eventuais
consequências politicas de um sem número de possíveis ações individuais
semelhantes. O juiz julga a causa que lhe foi submetida mas na determinação
da existência da eventual violação do direito social a questão da igualdade
não é irrelevante.
 Conclusão
 O controlo judicial incide então sobre as seguintes dimensões:
 Sobre a própria existência de uma reserva do financeiramente possível
afetando a dimensão particular do direito fundamental que está em
aplicação numa dada situação concreta.
 Sobre a competência do poder público envolvido na disputa para
acionar a reserva nas circunstâncias do caso concreto

22
  Sobre a pertinência daquela invocação no sentido de apurar se a questão
financeira subjacente é suficientemente significativa para. Ser tida em
conta como dado relevante na situação concreta.
 Se passar estas fazes então simplesmente do controlo judicial operado
resultou que os poderes públicos podiam invocar a reserva do possível como
justificação para a afetação do direito fundamental em causa, mas não que
essa afetação esteja em ultima análise senta de censura constitucional e
ainda menos imune a ulterior controlo judicial.
 Em seguida é necessário verificar e com a maior densidade de controlo, se
foram respeitados os restantes princípios constitucionais estruturantes, os
limites aos limites.
 No fundo tudo se passa como se a reservas do possível não existisse porque
também mas situações concretas em que os direitos não estão sujeitos a
reserva do possível raramente a eventual inconstitucionalidade é
determinada numa primeira fase de controlo. Apesar de ai poder ser.
 O juiz constitucional tende para uma autocontenção judicial nesta primeira
fase remetendo tal como acontece na referida situação de invocação da
reserva do possível para uma intensificação dos controlos de
constitucionalidade na fase posterior.
 A eventual inconstitucionalidade acaba sempre quase por ser apurada em
função da observância ou do respeito dos princípios estruturantes.
 Donde em suma a ausência de fundamento aceitável para contestar a
natureza jusfundamental ou sequer para defender o enfraquecimento
jurídico-constitucional dos direitos sob reserva do financeiramente
possível.

Aula teórica de 18 de Março

 Fatores de diferenciação em domínio de Direitos Fundamentais

 Há 3 grandes fatores que condicionam a forma como os operadores jurídicos
designadamente os tribunais e juiz constitucional devem abordar a resolução de
problemas de direitos fundamentais
 À opção normativa do legislador constituinte, isto é, saber essencialmente se
está em causa a invocação de uma regra ou um princípio
 À natureza do dever estatal em causa na situação controvertida, isto é, saber se
relativamente ao concreto problema de direitos fundamentais o eventual
incumprimento da parte dos poderes públicos se refere ao dever de respeito
ponderação ou proteção.
 À estrutura negativa ou positiva do direito fundamental, isto é, saber se o Estado
deve ser omisso ou ativo.
 Opção normativa do poder constituinte
 Natureza prima facie ou natureza absoluta e definitiva da norma constitucional
 Qual a natureza, força vinculativa e o tipo de comando que se extrai do
enunciado normativo do direito fundamental aplicável, seja ele de liberdade
ou social.
 O aspeto primacialmente decisivo é saber se se trata de uma regra, isto é, de
um comando normativo absoluto, de conteúdo planamente determinado ou
determinável portanto de uma decisão definitiva que não remete para
ponderações posteriores por parte dos poderes constituídos ou se se trata
de um princípio, de uma decisão prima facie de comando relativamente
indeterminado ou de aplicação essencialmente sujeita a mecanismos de
conformação e ponderação.

23
  Se a norma constitucional contém um comando normativo preciso, denso,
de execução temporal e materialmente determinada, então,
independentemente de se tratar d direito social ou de liberdade, de se tratar
de direito positivo ou negativo, a vinculativadade jurídica é plena, a norma
é diretamente aplicável, os poderes constituídos estão estritamente
condicionados pelo comando normativo definitivo que dali se extrai e
consequentemente o controlo judicial sobre a observância dessa norma, não
havendo fundamento objetivo para dúvidas sobre o seu conteúdo, é um
controlo total.
 Já se o enunciado normativo tem uma natureza ou densidade diferente da
referida então a respetiva norma, embora também diretamente aplicável
depende de ponderações do caso concreto, orientadas tanto quanto possível
por decisões prévias e intermédias do legislador ordinário. Logo a
verificação da observância destas normas ficará sujeita a um controlo
judicial mais complexo tendencialmente menos denso.
 Outras reservas ou comandos normativos expressamente constantes dos
enunciados constitucionais
 34º, nº4 – numa interpretação jurídica constitucionalmente adequada desta
norma a exceção expressamente prevista relativa à possibilidade de
ingerência nos casos previstos na lei em matéria de processo criminal,
significa para além da permissão ai expressamente introduzida também a
exclusão definitiva de ingerências desenvolvidas à margem desse contexto.
Trata-se de um exemplo de reserva qualificada redigida em termos tais que
exclui com caráter de regra quaisquer outras restrições ao direito
fundamental.
 64º, nº2 al a) - a imposição da criação de um sistema nacional de saúde
teria um caráter de regra, mas quando se diz no nº2 alínea a) que esse
serviço é tendencialmente gratuito, tendo em conta as condições
económicas e sociais dos cidadãos, o grau de vinculatividade do legislador
resulta menos estritamente determinado que aquele que existia antes da
revisão de 1989 que transformar a anterior regra da gratuitidade do serviço
nacional de saúde num princípio de tendencial gratuitidade.
 Consequências jurídicas da diferenciação normativa
 Sempre que a norma constitucional fixa definitivamente deveres estatais de
realização precisa e inequívoca com caráter de regra a eventual violação de
um tal comando é objetivamente determinada e a aptidão do juiz
constitucional para controlar é total. Pura e simplesmente é devido, sob
pena de violação inconstitucional dos direitos fundamentais envolvidos o
cumprimento daqueles comandos em quaisquer circunstâncias.
 Os problemas jurídico-constitucionais difíceis podem surgir então quando a
densificação legislativa ainda não foi feita, quando o legislador não pode ou
não deve fechar demasiadamente o quadro normativo ordinário, quando a
própria norma ordinária conformadora ou restritiva é de
constitucionalidade duvidosa, quando o legislador deixa espaço para
intervenções restritivas atuadas pela administração ou os tribunais , o que
suscita o principal e mais comum problema que é o de saber qual seja o
controlo de constitucionalidade das afetações desvantajosas que os poderes
constituídos venham a fazer incidir sobre o acesso individual aos bens
constitucionalmente protegidos. Nessa altura para apurar eventuais
inconstitucionalidades é do maior interesse ter em contas desde logo numa
primeira fase qual o dever estatal envolvido e as reservas que afetam e se o
direito fundamental em causa tem uma natureza negativa ou positiva.
Verificada esta fase, resta a conformidade com os princípios estruturantes.

24
 Natureza do dever estatal associado ao direito fundamental e diferenciação derivada
das reservas que o afetam
 Importante como forma de delimitar as diferentes margens de decisão e de
controlo que cabem aos diferentes ramos do poder público no domínio dos
direitos fundamentais.
 A o contrário do que normalmente se pensa, não é a diferença entre direito de
liberdade e direito social que é marcante mas sim a natureza do dever que está
em causa. Exemplo padrão – liberdade de religião
 1 – Num primeiro caso de proibição do vestuário religioso simbólico nas
escolas, independentemente do sentido da decisão que venha a tomar e
da sua indiscutível complexidade, o juiz dispõe de margem total de
apreciação da eventual violação da liberdade religiosa por parte da lei
proibitiva, o juiz aprecia até às ultimas consequências se o legislador
violou ou não o dever estatal de respeitar a liberdade de religião.
 2 – Num segundo caso de reivindicação de criminalização justificada
pela proteção da liberdade de religião já mais dificilmente o juiz tem o
poder de impor ao legislador uma determinada e especifica atuação de
criminalização ou seja, se o legislador rejeita a pretensão de
criminalização o juiz não tem margem suficiente para lhe impor a
obrigação de adoção desta ou daquela especifica modalidade de
proteção da liberdade religiosa.
 3 – Num terceiro caso de assunção do pagamento do ensino religioso
pelo Estado ou de isenção de impostos, essa impossibilidade do juiz
impor uma conduta determinada de proteção ou de apoio é maior , ainda
para mais se o legislador invocar dificuldades financeiras para assegurar
a todas as religiões reconhecidas aquele pagamento ou isenção.
 O dever de respeitar e a reserva geral de imanente ponderação
 Quando está em causa o dever de respeito o que se pede é que o Estado não
invada as áreas de liberdade autonomia e bem-estar garantidas, no entanto
o Estado pode ver-se obrigado a afetar negativamente do ponto de vista do
titular do direito, esse espaço de autonomia, essa garantia de acesso
individual, se entretanto necessitar de comprimir para garantir ou
promover um outro direito igualmente digno de proteção, sem que essa
afetação seja inconstitucional.
 Essa possibilidade de restrição legitima existe porque tal corresponde à
própria natureza dos direitos fundamentais, é que sendo verdadeiros
trunfos nas mãos dos seus titulares, são também já constitucionalmente
consagrados no pressuposto da sua limitabilidade intrínseca.
 Daqui decorre a atribuição de uma margem de controlo plena da restrição
em causa.
 Como na maior parte dos casos a Constituição não decidiu nem tomou previa
posição acerca da prevalência relativa de bens no caso concreto, logo, não
autorizou prévia e expressamente a restrição, é precisamente nessas
circunstâncias que faz sentido a ativação da reserva geral de imanente
ponderação.
 Logo no primeiro momento ou instância de decisão de prevalência é
ativada a reserva e que faculta ao juiz constitucional a possibilidade de
verificar se a decisão politica de prevalência é constitucionalmente
justificada, ou seja, se há uma razão de peso suficiente para justificar a
compensação do direito.
 O dever de ponderação e a reserva do politicamente adequado ou oportuno
 A escolha do meio adequado para proteger o direito fundamental nunca é
linear e pacifica, está sujeita a avaliação e ponderação do mérito politico.

25
  O poder judicial se bem que esteja obrigado a controlar a observância do
dever estatal de proteção dos direitos fundamentais não é a instância mais
adequada em Estado de Direito para se embrenhar naquela discussão nem
a mais funcionalmente apta a tomar as decisões mais avisadas. Problema de
separação de poderes.
 Os direitos a proteção ou o cumprimento dos correlativos deveres estatais
de proteção estão sujeitos a uma reserva do politicamente oportuno que
confere aos órgãos políticos uma prerrogativa de avaliação só infirmável e
controlável pelo poder judicial quando há um conteúdo suficientemente
determinado de proteção devida que se retira da norma ou quando a
proteção prestada fique aquém de um patamar mínimo exigível.
 O dever de promoção e a reserva do financeiramente possível
 O dever d promoção está sujeito às reservas já analisadas mas também
quando for caso disso, a uma reserva do possível.
 É que se o dever de promoção exige a prestação fática e normativa,
representam um custo significativo pelo que não são independentes das
disponibilidades financeiras do Estado.
 Nessa altura aplica-se a reserva, tal não destrói a qualidade fundamental da
garantia em causa, mas atenua significativamente as possibilidades de
controlo judicial das ações ou omissões do poder público.
 No entanto o poder judicial tem igualmente obrigação de decidir os
problemas mesmo quando estes têm implicações financeiras, mas não pode
usurpar a competência parlamentar de aprovação do orçamento para
definir politicamente a distribuição e alocação de recursos escassos.
 Ao poder judicial cabe verificar se há fundamento para ativar uma tal
reserva, se a questão financeira é relevante e se o argumento tem
justificação objetiva no caso concreto ou se não existiam decisões ou
comandos constitucionais anteriores que inibem a ativação dessa reserva.
 Direito negativo ou direito positivo
 Direito negativo= abstenção do Estado
 Direito positivo= prestação material, fática ou normativas do Estado.
 Relação entre a natureza positiva ou negativa e as reservas
 Se considerarmos recorrendo à jurisprudência constitucional portuguesa sobre
direitos sociais, o caso do rendimento social de inserção, acórdão nº 509/2002
do tribunal constitucional temos em abstrato como questão juridicamente
controversa, o direito de maiores de 18 anos acederem ao rendimento social de
inserção em determinadas circunstâncias. O estado tem simultaneamente um
dever de prestação desse rendimento a quem preencha os requisitos para a
atribuição dessa pretensão e tem um dever de não por em causa esse direito e
qualquer destes deveres existe tanto na dimensão subjetiva como na dimensão
objetiva. Mas quando nos colocamos na perspetiva do individuo, significa isto
um direito positivo ou um direito negativo ao rendimento social de inserção?
 Neste caso as duas respostas são possíveis, tudo dependendo da pretensão ou
direito concreto a que nos referimos.
 Encontramos aqui tanto um direito positivo de quem já recebe a prestação a
continuar a recebê-la e um direito negativo a não ver suprimida ou diminuída a
prestação nessa altura sobretudo um direito face ao legislador.
 Logo quando o Estado no caso em referência aprovou a lei através da qual
reservava o acesso a esta prestação só aos maiores de 25 anos, no fundo com a
aprovação de tal lei, afetou num sentido desvantajoso para os particulares, tanto
o direito positivo de dar a prestação aos maiores de 18 anos como o dever
negativo de não afetar a prestação na altura existente na ordem jurídica.

26
  Logo mais importante que distinguir entre direito positivo ou negativo o que
releva são as reservas que os condicionam e que alteram a margem de controlo
das decisões do poder público.
 Ora se identificarmos cada um daqueles deveres unilateral e exclusivamente
com dimensão negativa e com dimensão positiva, dos direitos em causa,
estamos a transpor, também respetivamente mas de forma unilateral e
exclusiva cada uma daquelas correspondentes reservas respetivamente para o
direito positivo e para o direito negativo.
 Assim nessa visão os direitos negativos seriam afetados por uma reserva de
ponderação e os direitos positivos pelas reservas do politicamente oportuno e
do financeiramente possível com consequências relevantes nas respetivas
possibilidades e tramites de controlo judicial.
 JRN – A mesma reserva do politicamente adequado que protegera os poderes
políticos de interferências judiciais excessivas quando satisfaziam a exigência
jusfundamental de proteção do bem em causa, pode e deve ser igualmente
ativada quando nas mesmas tarefas de proteção com o mesmo sentido material
os poderes públicos pretendem adotar a proteção outrora referida.
 Logo por esse facto por essa similitude material de natureza e de
condicionamento das opções estatais , o regime jurídico no que se refere à
atribuição de relevância às reservas aplicáveis deve ser exatamente o
mesmo direito quer o direito em causa se apresente como positivo ou como
negativo.
 Da mesma forma quando o Estado promove o acesso individual a um bem
jusfundamental os poderes públicos beneficiam das margens acrescidas de
decisão que lhes é conferida pelo facto de o direito em causa estar sujeito a
uma reservas do financeiramente possível.
 Ora pelas mesmas razões também se, exatamente pelas mesmas
dificuldades financeiras eventualmente até mais graves, os poderes públicos
forem posteriormente forçados a modificar a prestação outrora concedida a
prática desse ato deve beneficiar da mesma margem de decisão porque
também lhe é aplicável a reserva do financeiramente possível.
 O erro da teoria da proibição do retrocesso era, em grande medida o de não
reconhecer esta necessidade e esta identidade de situações, ou seja, admitia
que dificuldades financeiras justificassem a não concessão imediata de uma
determinada prestação, mas uma vez que ela era concedida, sê-lo-.ia para
todo o sempre mesmo que as dificuldades financeiras fossem
posteriormente mais gravosas do que as que existiam aquando da concessão
( opinião parecida tinha Jorge Miranda).
 Porém mesmo que o juiz considere haver causa justificativa para restringir
ou afetar a realização de um direito fundamental, cabe verificar
posteriormente se a concreta medida restritiva adotada ou a eventual
situação de omissão na realização de um direito são ou não desconformes
aos princípios constitucionais que vinculam os poderes públicos. Ora é
sobretudo nesta fase que a distinção entre direitos negativos e direitos
positivos cobra maior relevância.
 Relevância dogmática da distinção entre direito positivo e negativo
 A distinção só é relevante quando da norma constitucional de garantia do direito
fundamental pudermos deduzir imediatamente obrigações estatais precisas,
ainda que não com um carater definitivo e absoluto. O não cumprimento de tais
obrigações deve ser dogmaticamente assumido como sendo uma afetação ou
uma restrição de direito fundamental legitima ou ilegítimas em primeiro lugar
consoante a justificação que os poderes públicos derem e numa segunda fase
consoante a conformidade das restrição aos parâmetros constitucionais
aplicáveis.

27
  Quando não há um tal grau de determinabilidade então há uma diferença
sensível entre direitos positivos e negativos.
 Se o direito é negativo , o dever estatal correlativo é um dever de abstenção,
então caso haja intervenção estatal e dela resulte afetação negativa do
acesso ao bem a intervenção pode sem mais ser identificada como restrição
a direito fundamental.
 Se o direito é positivo, o dever estatal é um dever de facere e há duvidas
sobre se os poderes estatais estão ou não a fazer menos do que o exigível, o
controlo judicial da eventual omissão é mais complexo.
 Controlo judicial da eventual violação de direito negativo
 A existência de um direito negativo restringido não resolve a situação, com
efeito verificada a situação de restrição há a seguir que apurar em primeiro lugar
da autorização expressa ou se não for esse o caso, da justificação constitucional
para restringir com base na reservas geral de imanente ponderação que afeta a
generalidade dos direitos fundamentais, em, segundo lugar eventualmente
passado esse primeiro teste , haverá que verificar se a restrição observou os
chamados limites aos limites. O controlo dos direitos negativos é feito em 3
fases:
 Delimitação do âmbito de proteção do direito fundamental
 Identificação da restrição
 Controlo da sua constitucionalidade.
 Controlo judicial da eventual violação de direito positivo
 Na generalidade dos direitos positivos temos associado o dever de proteção e
de promoção que resulta da natureza de principio que torna difícil o padrão de
controlo típico das restrições aos direitos fundamentais por 3 razões:
 Diferentemente do que acontece com os direitos negativos não é possível
identificar um momento de surgimento da restrição ou delimitar
precisamente o objeto que deva ser sujeito a controlo
 Num direito positivo aquilo que se exige ao Estado é uma ação de
prossecução de algo. Ora sobretudo nos direitos positivos sociais há
duas situações a considerar
 Ou o comando que impõe a ação ao Estado está suficientemente
determinado – controlo igual ao dos direitos negativos.
 Ou impõe um caminho um fim um objetivo um resultado, mas não
fixa de forma suficientemente densa a ação que se impõe e, cada
momento aos poderes públicos – neste caso nunca há só uma ação
que seja devida, há sempre afinal omissão do Estado até ao momento
indeterminado e utópico da realização máxima e insuportável do
bem em causa. É sempre possível prestar algo mais, mas no preciso
momento em que identificamos a existência de omissão em que
podemos destacar algo de preciso e concreto que o estado deveria
ter feito e não fez, estamos simultaneamente a concluir também que
tal omissão é inconstitucional ou seja é não apenas uma omissão
restritiva ma suma violação do direito, uma inconstitucionalidade.
 Nos direitos positivos a delimitação do âmbito de proteção, a identificação
da afetação sofrida e a determinação das sua inconstitucionalidade ocorrem
no mesmo momento e instância de controlo. Os direitos positivos só seriam
enquadráveis à luz da teoria interna: toda a omissão em sem tido próprio e
rigoroso é inconstitucional e só concluímos haver omissão quando a
consideram os simultaneamente inconstitucional. Não é possível proceder
por fases como nos direitos negativos.
 No entanto como se demonstrou, é a logica e a construção da teoria externa
que permite um controlo efetivo da atuação dos poderes públicos no

28
 domínio dos direitos fundamentais. Na lógica da teoria interna não há
restrição legitima ou ilegítima de direitos fundamentais mas apenas
violação do conteúdo normativo do direito fundamental. Dilui-se aqui a
possibilidade de um primeiro controlo sobre autorização ou justificação
para a existência da omissão.
 Isto não significa que a omissão não possa ser sujeita a controlo de
constitucionalidade mas tal escrutínio decorrerá sob uma lógica e
mecanismos de controlo substancialmente distintos dos que se verificam no
controlo das restrições.
 Uma vez que há e haverá sempre alguma omissão das medidas devidas,
aquilo que se sujeita a controlo de constitucionalidade é um determinado
nível de omissão.
 Mas no âmbito do controlo da inconstitucionalidade das omissões mesmo
quando o poder judicial é competente para declarar a existência de omissão
inconstitucional já carece de aptidão competência e legitimidade para impor
aos poderes públicos a realização da medida considerada adequada para
suprir tal omissão e muito menos para os substituir nessa atuação.
 Por ultimo e estreitamente relacionado com as dificuldades enquanto
direitos negativos está relativamente estabilizado um conjunto operativo e
comprovado de limites aos limites que as restrições têm de observar, no
caso do controlo das omissões esse conjunto é muito mais difícil de aplicar.
 Quando se controlam omissões tudo desde a valoração do legislador
implícita na omissão até à fundamentação subjacente ao controlo judicial
permanece no limbo as probabilidades de juízo de prognose , da ponderação
entre todas as inúmeras alternativas e variáveis que deixaram de se verificar
comparadas com as inúmeras possibilidades que poderiam ter ocorrido
caso não existisse omissão.
 Cabe no caso dos direitos positivos recorrer não há verificação de um excesso
mas sim de uma insuficiência de prestação, princípio da proibição do défice.
 Ex: cura para a SIDA
 Mas quando é que uma omissão de procura dessa descoberta é inconstitucional
à luz da proibição do défice
 A inconstitucionalidade só seria determinável se o Estado tivesse uma obrigação
constitucional de fazer a investigação e fosse possível deduzir da norma
constitucional o tipo de medida positiva exigível a cada momento.
 Ao princípio da proibição do défice de nada adianta na omissão. É que não bastas
concluir que as consequências da omissão são graves para dai resultar a
inconstitucionalidade. Como só há inconstitucionalidade se primeiro
concluirmos que o Estado está obrigado à prática daquele ato por força da
Constituição o princípio da proibição do défice será útil se nos ajudar a descobrir
quando um ato é constitucionalmente devido. Diferentemente do princípio da
proibição do excesso que se foca a jusante no ato, o princípio da proibição do
défice foca-se portanto a montante na Constituição, no comando constitucional
e não na omissão.

Aula teórica de 3, 8 e 10 de abril

 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

 A dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e os princípios
estruturantes.

29
  O princípio da dignidade apresenta-se na ordem jurídica num largo espectro de
possibilidade de aplicação e desenvolvimento de diferentes dimensões
normativas, em geral igualmente associadas aos direitos fundamentais e aos
outros princípios estruturantes.
 Para além dos efeitos normativos próprios e diretos que possa produzir e do
papel que desempenha enquanto fundamento dos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados, a dignidade assume igualmente uma função
normogenética dos restantes princípios estruturantes.
 Quando os indivíduos, o seu bem-estar, a sua autonomia e a sua dignidade são
considerados o fim último de toda a atuação do Estado, este só se legitima
enquanto Estado de Direito quando atua como pessoa de bem que orienta e
condiciona toda a sua atuação no respeito e em observância daqueles princípios.
Assim não há Estado de Direito que não deva pautar toda a sua atuação pelos
princípios estruturantes se sempre que se trate de Estado com Constituição em
sentido formal, sem controlo jurisdicional da respetiva observância pelos
diferentes poderes públicos.
 Um Estado de direito observa necessariamente o princípio da
proporcionalidade, uma vez que orientado, em última análise , o desempenho
das suas funções pelo respeito da dignidade humana não poderia afetar gratuita
ou excessivamente as pessoas, trata-las desvantajosamente, de forma
desproporcionada ou impor-lhes sacrifícios desnecessários ou desrazoáveis.
 Já no plano da associação da dignidade humana com os direitos fundamentais é
comum a caraterização da dignidade humana como fundamento da própria
existência e indivisibilidade material dos direitos fundamentais.
 Todavia, não estando substancialmente errada, essa dedução só pode corresponder
a uma reconstrução teórica do processo natural de formação dos direitos
fundamentais já que, historicamente estes surgiram no plano constitucional muito
antes do reconhecimento da dignidade como princípio jurídico.
 Para além de fundamento, o princípio da dignidade da pessoa humana desenvolve,
no domínio dos direitos fundamentais, diferentes outras funções:
 Auxiliar hermenêutico na fixação do sentido normativo dos direitos
fundamentais e como parâmetro orientador da solução de colisões e das
ponderações que se desenvolvem necessariamente na sua concretização
 Fonte de descoberta e reconhecimento constitucional de novos direitos
fundamentais, no âmbito da habilitação fornecida pela chamadas cláusulas
abertas de recção de direitos não enumerados no texto constitucional
 Como razão justificativa da imposição de restrições a direitos fundamentais
 Como limite aos limites dos direitos fundamentais, ou seja, enquanto requisito
cuja observância condiciona materialmente qualquer limitação dos direitos
fundamentais
 Como conteúdo essencial de cada direito fundamental
 Como direito fundamental à dignidade.
 Podemos dizer que com a dignidade tanto surge ao lado dos direitos fundamentais
portanto em sua defesa protegendo a liberdade a autonomia e o bem-estar
individuais contra eventuais afetações negativas ou desvantajosas que sobre eles
incidam. Duas principais funções:
 Serve para filtrar e excluir razões potencialmente invocáveis como fundamento
para restringir direitos fundamentais.
 Mesmo quando as razões invocadas não são, à partida inadmissíveis, a forma a
medida e o alcance das concretas medidas restritivas adotadas não podem em
si mesmas, afetar a dignidade da pessoa humana.
 Contra dos direitos fundamentais, ou seja, como fundamento autónomo de
sustentação de restrições aos direitos fundamentais , a dignidade pode surgir no
contexto referido atrás, portanto tendo como justificação a necessidade de proteger

30
 um direito fundamental ameaçado, mas também num contexto de maior
controvérsia pode ser invocada como uma dimensão objetiva com um conteúdo
autónomo e própria que se pretende dever constituir razão para limitar
heteronomamente a autonomia e os interesses individuais protegidos por um
direito fundamental.
 A excessiva abrangência do conteúdo normativo atribuído à dignidade, que viria
implicada na sua identificação com os direitos fundamentais, redundaria em
enfraquecimento do princípio, já que seria inevitável ter de admitir possibilidades
de cedência dessa dignidade nas zonas marginais ou menos materialmente
importantes de proteção jus fundamental. Esse eventual cedência do princípio da
dignidade perante outros valores ou bens dignos de proteção jurídica seria
dificilmente compatível coma relevância que lhe vem sendo conferida quando se
qualifica a dignidade como base em que assentam os nosso Estados de Direito,
 Já seria mais plausível a proposta de identificação da dignidade não com os direitos
fundamentais em toda a sua potencial extensão mas apenas com o conteúdo
essencial dos direitos fundamentais. Sendo esta a proposta tudo redundará em
saber o que ela significa, como delimitar o princípio da dignidade.

 Como determinar um conteúdo normativo constitucionalmente adequado para a

dignidade da pessoa humana.
 Cada pessoa tem a sua própria ideia que deverá ser uma vida digna ou quais as suas
exigências que decorrem do respeito pela dignidade humana.
 Sendo cada uma destas formas de conceber e sentir a dignidade merecedoras do
respeito que devemos às convicções mais genuínas de casa um, quando passamos
da esfera e da sensibilidade individuais para a moral e esfera públicas e sobretudo
para a determinação de quais os comandos normativos que se retiram do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, já não aceitaríamos impor aos
restantes a sua conceção de dignidade como padrão de comportamento para todos
seguirmos.

 Delimitação do conteúdo da dignidade da pessoa humana no espaço de um pluralismo

razoável
 Rawls – numa sociedade democrática e aberta, a simples vivência da liberdade de
consciência determina que pessoas racionais , razoáveis sinceramente
emprenhadas na cooperação social e uma coexistência baseada no respeito mutuo,
divirjam significativamente e de forma irreconciliável sobre o bem, sobre o sentido
de uma vida boa.
 Não é a busca pelo que cada um acha que é a dignidade que deve ser feita. Qualquer
princípio jurídico só pode desenvolver as suas virtualidades como princípio
estruturante quando for dotado de um conteúdo em que tendencialmente todos se
possam à partida reconhecer.
 Nos casos difíceis haverá sempre uma parte vencedora e uma parte vencida, casos
difíceis são insuscetíveis de gerar unanimidade dos juízes encarregados da sua
resolução e por isso é que são difíceis.
 A estratégia que importa visa alcançar tão somente uma definição
constitucionalmente adequada dos parâmetros normativos que consideramos
decorrerem à partida do princípio constitucional.
 A utilização da ideia de Rawls de pluralismo razoável no contexto de uma estratégia
de definição constitucionalmente adequada do conceito de dignidade da pessoa
humana em Estado de Direito carece pela sua natural indefinição de clarificação.
 No fundo acaba por ser o próprio principio da dignidade da pessoa humana a
estabelecer o critério de delimitação.
 O circulo de um pluralismo razoável não inclui as ideias de alguém que rejeite
intrinsecamente o princípio da liberdade, de igualdade entre todos os cidadãos,

31
 alguém que sustente para a esfera pública ideias de exclusividade ou de verdade
religiosa imperativa ou superioridade de género, raça ou sexo.

 Conceção restritiva de utilização do princípio da dignidade da pessoa humana e uma

conformação do seu conteúdo pela negativa.
 A primeira dificuldade é a ausência de um bem de proteção que de uma forma
evidente possa ser apresentado como sendo da exclusiva e especificamente
garantido pela dignidade.
 Perante esta dificuldade a autonomia do sentido jurídico da dignidade da pessoa
humana deveria ser procurada não tanto no lado do bem protegido, quanto no da
natureza ou da densidade da proteção conferida, no sentido de que, havendo
dimensões de bens e interesses individuais que são igualmente juridicamente
protegidos por direitos fundamentais ou por outros princípios, eles encontram
todavia na garantia proporcionada pela dignidade a sua proteção derradeira e
absoluta. Casos em que só a aplicação da dignidade humana fulmina definitivamente
a violação ou ameaça, identificando a gravidade do ato e assinalando
prospectivamente a relevância do ilícito e a necessidade da sua absoluta proscrição
e erradicação – P. da dignidade humana como incremental
 A preocupação central não será a de apurar quais são, positivamente entendidos os
elementos ou os atributos que preenchem o conceito da dignidade, mas sim quais
são as situações os atos ou as omissões que constituem violações da dignidade da
pessoa humana.

 Conteúdo normativo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana

 A primeira e mais natural tentativa assenta no reconhecimento da humanidade
presente em cada pessoa e vindo associada ao necessário respeito do estatuto
qualificado que dai deriva, traduz-se normativamente na garantia da capacidade
especificamente humana de autodeterminação e de programação da própria vida.
 No entanto o reconhecimento do estatuto qualificado da pessoa humana não deriva
estrita e exclusivamente da presença de determinadas características intrínsecas ou
adquiridas que a habilitam a ser sujeito responsável pela própria vida já que tal
estatuto se atribui a qualquer pessoa independentemente das capacidades
concretas que disponha.
 A prova é que atribuímos generalizadamente dignidade humana a quem não possui
requisitos de racionalidade que lhes permitam a autodeterminação.
 Humanidade intrínseca, autonomia. Igualdade são portanto as dimensões
essenciais da consagração constitucional da dignidade da pessoa humana que
têm a sua fonte normativa sustentada no sentido de justiça do nosso tempo e
não tanto na presença pontual de características ou atributos concreta e
diferentemente presentes em cada pessoa.
 Por isso aprece adequado sintetizar as situações de comportamento ou de omissões
potencialmente violadores da dignidade da pessoa humana da seguinte forma: Há
inconstitucionalidade por violação da dignidade da pessoa humana quando se
desrespeita o estatuto das pessoas na sua integridade humana e quando não se
reconhece a igual dignidade de todas as pessoas.

 Dignidade como integridade

 Há violação da dignidade humana quando a pessoa ou condição humana são
intrinsecamente desrespeitadas, quando não é conhecida à pessoa a integralidade
da sua natureza de sujeito, quando é colocada ou é abandonada numa situação ou
num estado em que não dispõe de condições mínimas para desenvolver as suas
capacidades de realização humana.

 Dignidade como respeito da humanidade intrínseca da pessoa

32
  Existem situações de tratamento de pessoas que no sentido de justiça do nosso
tempo se reconhece de forma tendencialmente consensual dentro de um
pluralismo razoável como ultrajes e humilhações impróprias de consideração
devida à pessoa humana enquanto tal.
 Assim haverá violação da dignidade da pessoa humana quando alguém
independentemente das suas capacidades intrínsecas, das suas opções ou dos
seus atos é desrespeitado na sua humanidade, ou seja, é tratado em termos que,
de acordo com o sentido de justiça próprio do nosso tempo, evidenciam um não
reconhecimento ou um desrespeito que denigrem a sua qualidade
especificamente humana ou o seu valor de pessoa ou lhe infligem uma
humilhação objetiva e potencialmente destrutiva de autorrespeito, mesmo que
a própria vitima não disponha de condições de racionalidade, de experiência de
cultura que lhe permitam ter consciência do facto.
 Porém, atendendo à pronunciada indeterminação deste critério ele só pode
adequar-se se respeitar a lesões tão intoleráveis que sejam imediatamente
reconhecíveis como atentórias dos valores da humanidade comummente
aceites. Nestas situações pode dizer-se que há mesmo uma violação de uma
dimensão objetiva da dignidade humana como aquela que globalmente se
evidenciou nos exemplos históricos.
 Tratando aqui daquele tipo de desrespeito extremo consensualmente
identificado como violador da dignidade humana à luz de qualquer perspetiva
razoável.
 Porventura não existindo até, eventualmente, direitos fundamentais
especificamente convocáveis numa situação concreta daquele tipo por pré-
existir consentimento, será o princípio da dignidade a permitir a sua adequada
resolução jurídica. O caso judicial do canibal de Rotenburg na Alemanha em
2004 constitui exemplo deste tipo de situações. Para além disso situações em
que o princípio da dignidade pode ser convocado nesta dimensão, são casos de
escravatura, tráfico de pessoas sendo que apesar de tudo nestes casos mais
comumente se invoca a violação da autonomia e da livre autodeterminação das
pessoas. Mas também temos casos como aqueles em que instituições tratam
doentes mentais profundos em condições de absoluto desprezo da sua
humanidade e onde, dada a ausência de autodeterminação este princípio pode
ser invocado na sua plenitude.

 Dignidade da pessoa como sujeito

 Dignidade como autonomia

 Associada à consciência que cada pessoa tem de si enquanto ser com uma
identidade e com um passado, mas também com a potencialidade de um futuro
que pode ser programado e livremente prosseguido vem a inerente capacidade
de autodeterminação e autonomia, a capacidade de projetar e de fazer planos e
escolhas de vida, a capacidade de experimentar, desenvolver e canalizar
emoções e sentimentos mas também a capacidade de empatia e de
reciprocidade de avaliação das consequências que os atos próprios têm sobre
os outros e a capacidade de autocontrolo, com a consequente responsabilização
moral. Uma pessoa só é sujeito quando os elementos fundamentais da sua vida
são escolhidos por si próprio.
 Neste sentido são proibidas todas as formas de subjugação e de exclusão.
 Eventuais exceções ou limitações que a ideia de dignidade humana pode colocar
a esta capacidade de prestação e de representação da própria dignidade terão
de ser sempre excecionais e terão de se fundar estritamente na necessidade que

33
 uma civilização e uma Sociedade democrática têm de preservar o estatuto
elevado e qualificado consensualmente reconhecido à humanidade intrínseca
de cada pessoa e já no interesse vital do próprio , a necessidade de sem restrição
significativa e desrazoável da sua capacidade de decisão, lhe preservar as
condições essenciais de uma livre autodeterminação atual e futura.
 No mesmo sentido e no plano da inserção comunitária do individuo, há violação
da dignidade como integridade quando se nega à pessoa a possibilidade de
participar na vida pública e na tomada de decisões que a afetam,
designadamente o impedimento ou a exclusão desqualificantes e inferiorizantes
no exercício efetivo das liberdades politicas, da escolha dos governantes e da
avaliação das respetivas politicas.

 Dignidade como proibição de coisificação – a formula do objeto.

 Traduz-se no reverso normativo face ao facto de a pessoa sendo sujeito, não

poder ser tratada como se não fosse.

 No entanto cabe atender ao facto de que esta dimensão é usada de forma

abusiva, sem qualquer critério normativo o que não é correto, não é pelo facto
de a pessoa ser tratada como instrumento, que se coloca só por si em causa o p.
da dignidade da pessoa humana.

 Se alguém é reconhecido como sujeito não pode ser tratado como se fosse
objeto. Foi a partir desta inversão que, sob influência doutrinária de Durig e
posteriormente acolhida pelo tribunal constitucional alemão se desenvolveu
este critério de verificação da eventual violação da dignidade em torno da
proibição da coisificação.
 A fórmula do objeto inscreve-se assumidamente na continuidade de uma
linhagem Kantiana mas procura assumir esse legado através de uma aceção
adequada à natureza jurídico-constitucional do princípio.
 Quando se ajusta o conceito ao objetivo estratégico de identificar e erradicar
violações ao princípio da indagação sobre o que é constitucionalmente exigido
para tratar uma pessoa como fim em si mesma como sujeito mas muito mais na
delimitação das situações em que se infringe esta exigência.
 A dignidade será violada quando a pessoa for degradada ao nível do mero objeto
do atuar estatal. A dignidade não estará a ser respeitada quando, num processo
de intencional ou de negligente coisificação a pessoa deixe de ser considerada
algo infungível, tão só instrumento ou simples meio de realização de fins alheios.
 Para além da dificuldade em determinar o que significa utilizar alguém como
simples meio, há que ter em conta que uma pessoa pode ser tratada só como meio,
como instrumento sem que haja violação da dignidade e ao invés pode ser tratada
atendendo também à sua condição de pessoa e ainda assim haver violação da
dignidade. Ex: Se n um dia de temporal alguém se coloca atrás das pessoas para
não levar com a agua que resvala da estrada, está a usá-las como meios,
coisificando-as mas a sua dignidade não está a ser violada. Se num dia de frio
extremo um senhor de escravos se lembra de lhes dar uma manta para que estes
se aqueçam, está a preocupar-se com a sua condição de seres humanos, mas o
facto da relação existente entre eles ser de dono e coisa, não deixa que o
princípio da dignidade deixe de estar a ser violado.
 E no caso de um casal com filho que necessita de medula óssea e os pais só tem
como única solução gerar um filho que sirva de dador
 Estamos perante violação do dador por instrumentalização ou não?


34
  Portanto se é certo que em qualquer instrumentalização, em qualquer utilização
como meio, sem que esteja subjacente um com sentimento livre daquele que é
utilizado, há sempre algo de negativo, de suspeito e pelo menos , algo visto com
algum incómodo só por si tal não significa que se verifique uma violação da
dignidade humana.
 A objetivação proscrita pela formula do objeto só relva para efeitos de significar
uma violação da dignidade quando nela está decisivamente presente um
elemento de coisificação desvalorização desprezo humilhação ou degradação da
pessoa.

 Dignidade como controlo sobre a identidade, a reserva da esfera intima e a

apresentação da pessoa
 Havendo no universo dos direitos fundamentais uma ligação material mais
estreita entre dignidade e direitos de personalidade e podendo a dignidade da
pessoa ser perspetivada enquanto critério de com formação e delimitação de um
conteúdo essencial dos direitos de fundamentais, essa qualidade é
particularmente ajustada neste tipo de direitos. Ou seja o conteúdo essencial
dos direitos de personalidade que em caso algum poderia ser violado seria
aquele núcleo de interesses pessoalíssimos cuja proteção é exigida pela
dignidade da pessoa humana.
 Resta considerar no que os direitos de personalidade diz respeito o direito À
identidade pessoal e o direito à intimidade da vida privada – há violação da
dignidade da pessoa humana quando a pessoa é impedida de conhecer e de ter
domínio sobre a sua identidade e de se apresentar publicamente com a sua
identidade. Há violação da dignidade quando a pessoa fica decisivamente
privada de controlo sobre a conformação preservação e reserva do que pode ser
designado como “reino interior”, sobre a imagem que quer dar de si á sociedade.
 Como diz PINKER a dignidade é um fenómeno de perceção em que para cada um
é relevante a imagem que os outros fazem de si em que cada um co mo sujeito é
livre de determinar a própria personalidade e a imagem social que pretende ou
aceita revelar de si e da sua intimidade perante os outros.
 A determinação de existência de violação da dignidade neste domínio está assim
intimamente ligada á subjetividade no sentido de que cada um à medida que
conforma a sua identidade também constrói o sentido que pretende atribui à
própria dignidade e deve ser reconhecido como sujeito capaz de produzir e de
preservar.

 Dignidade como capacitação da pessoa para ser sujeito

 No plano jurídico, uma comum idade que assenta no princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana deve, sob pena de inconstitucionalidade assegurar
aquelas oportunidades de realização humana pelo menos num patamar mínimo,
objetivamente determinável no contexto a que se refere, tendo em conta a
disponibilidade e recurso existentes e de acordo com as diferentes
possibilidades limitações e aparências de cada pessoa considerada como fim em
si mesma.
 Há violação da dignidade por preterição da condição da pessoa como sujeito
quando sem uma justificação comumente aceite a pessoa é involuntariamente
colocada em condições de ausência de capacidade e possibilidade de
autodeterminação e de responsabilização individual pela própria vida ou
quando, havendo condições materiais para o evitar a pessoa é afetada ou
privada e um mínimo para uma existência condigna ou é abandonada numa
situação de penúria em que está objetivamente privada dessa possibilidade.

35
 Dignidade como Igualdade
 A violação verifica-se nas situações tipo em que alguém é humilhado ou
estigmatizado como ser pretensamente inferior.
 Toda a pessoa tem fundamentalmente o direto se ser tratada como um igual, o
direito a beneficiar de uma igual consideração e respeito por parte do Estado e
da comunidade politica ou como defende SINGER o direito a uma igual
consideração dos interesses de cada um.
 Há violação da dignidade neste domínio quando o tratamento inigualitário é
especificamente desqualificante, no sentido de colocar decisiva e drasticamente
em causa a imagem e o reconhecimento da pessoa como igual.
 Há violação da dignidade quando a pessoa é publicamente humilhada ou é
discriminada de forma estigmatizante aviltante e tratada como inferior ou como
intrinsecamente digna de menor consideração e respeito e designadamente
quando esse tratamento se fundamentas simplesmente naquilo que a vitima é
no que pensa e como vive.
 Há violação da dignidade quando o tratamento inigualitário visa ou tem como
efeito o desrespeito da humanidade intrínseca, a discriminação desqualificante
ou humilhante e é justificado em função do ser, da natureza da pessoa ou da
presença de características independentemente da vontade e da
responsabilidade do próprio como atributos ou incapacidades físicas ou
mentais a raça, a etnia a cor de pele o território de origem o sexo ou a orientação
sexual.
 Há violação quando a discriminação estigmatizante é motivada por uma
intenção desqualificante das escolhas intimas nucleares e constitucionalmente
protegidas da pessoa como religião que se quer ou não quer professar, a
ideologia ou conceção do mundo que se perfilha ou o plano de vida que se
escolhe.
 Há violação autónoma da dignidade quando ocorre discriminação fundada em
critérios arbitrários e essa discriminação não é puramente ocasional, acidental,
indiferenciada mas tem um efeito estigmatizante ou humilhante ou assenta em
função de pertença ou integração num com juto numa classe ou numa categoria
socia particular, pex: ascendência, origem língua etc.

 Síntese conclusiva
 Dimensão da dignidade enquanto integridade – há violação da dignidade quando
a pessoa é desrespeitada na sua humanidade quando não lhe é reconhecida a
sua natureza de sujeito e quando é colocada numa situação ou num estado em
que não dispõe de condições mínimas para desenvolver as suas capacidades de
realização humana.
 Dimensão da dignidade enquanto igual dignidade – há violação quando a pessoa
é humilhada ou estigmatizada como ser pretensamente inferior
 Há violação da dignidade da pessoa humana nas situações especialmente
gravosas de:
 Desrespeito – na sua humanidade intrínseca
 Subjugação ou exclusão – alguém é impedido de prosseguir os seus próprios
desígnios e escolhas de vida em domínios essenciais.
 Degradação – coisificação da pessoa
 Devassa e humilhação – alguém é devassado ou humilhado publicamente
face ao modo como se apresenta perante a sociedade sendo lhe retirado o
poder de decisão da forma como a sua imagem deve ser, sem que isso
aconteça como forma inevitável de proteger outros direitos fundamentais.
 Descapacitação e incapacitação – privação de recursos mínimos de
sobrevivência e existência condigna, falta de oportunidades de educação e

36
 de desenvolvimento que lhe permitam ser dotado de autodeterminação
num Estado ou existem esse tipo de recursos.
 Estigmatização - alguém é discriminado de forma estigmatizante
atribuindo-lhe natureza ou estatuto inferior.

 A relevância do consentimento
 Em princípio atendendo à dimensão essencial da dignidade como autonomia o
consentimento livre informado esclarecido e atual da potencial vitima retira-lhe
o carater de violação da dignidade ainda que se admita a existência excecional
de contextos e situações de especial sensibilidade em que o consentimento não
deva relevar em toda a sua extensão. Há situações em que nem o consentimento
é suficiente para deixar de existir violação da dignidade porque não é
juridicamente reconhecido por força do necessário respeito da dignidade das
pessoa humana.
 Há violação da dignidade da pessoa humana independentemente do
consentimento da vitima quando:
 Alguém é colocado numa situação ultrajante, objetivamente denegridora da
humanidade intrínseca da pessoa;
 Quando sem razão objetiva atendível do ponto de vista do interesse real e
da vontade genuína do próprio, ficam na anuladas ou irremediavelmente
afetadas capacidades significativas da sua autodeterminação atual ou
futura.

Aula de 24 de abril

 Princípio da Igualdade

 A igualdade na história do Estado de Direito

 O princípio da igualdade é de entre os princípios estruturantes do Estado de

Direito o de presença mãos constante e mais antiga nos textos constitucionais o
que faz com que tenha experimentado uma evolução mais pronunciada e
multifacetada.
 Conservando no essencial a mesma ligação à ideia de justiça à luta contra os
privilégios e à dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade tal como é
atualmente entendido na generalidade dos Estados democráticos, reúne por um
lado, as diferentes dimensões que foram sendo apuradas ao longo dessa
evolução secular, mas por outro lado, abre-se a novas e discutíveis utilizações
que fazem dele um princípio sempre aberto controverso e de compreensão não
tão linear quanto essa evolução apurada poderia fazer crer.
 Como compreender que invocando razões de igualdade se admitam hoje
práticas discriminatórias entre pessoas precisamente por facto da respetiva
raça sexo ou género favorecendo por exemplo a participação das mulheres na
vida politica ou a entrada de negros nas universidades?
 Não se deve aceitar a explicação por vezes tentada segundo a qual outrora
seriam as discriminações negativas que eram proibidas enquanto que hoje se
trastaria no caso de discriminações positivas e que só essas seriam
constitucionalmente admitidas ou até impostas.
 Historicamente com o advento do Estado de Direito liberal o princípio da
igualdade significava sobretudo igualdade na aplicação da lei, o lema era “todos
são iguais perante a lei” e esta dimensão não perdeu razão de ser.

37
  Aquilo que se alterou profundamente foi, sobretudo a atitude para com o
momento anterior o da criação da lei, isto é, o problema da igualdade no
conteúdo da lei.
 No Estado de Direito liberal, as exigências de igualdade satisfaziam-se em
primeiro lugar nesse plano com a participação igual na formação da vontade
geral.
 Em segundo lugar as exigências de igualdade traduziam-se nas garantias de
generalidade e abstração tidas como requisito suficiente para garantir a justiça
da lei e a liberdade.
 A generalidade da lei não raras vezes encobria ou era ela própria fonte das
maiores injustiças já que, impedindo-se de proceder a diferenciações jurídicas
justificadas pelas diferenças materiais, tratando-se exatamente da mesma forma
aquilo que à partida era substancialmente distinto, a lei geral e abstrata
legitimava, mantinha ou até aprofundava as situações de injustiça e de
desigualdade deixando os mais fracos à inteira mercê da mão invisível dos
desígnios dos poderosos.
 O legislador democrático do estado de direito social está intrinsecamente
limitado e condicionado pelo comando constitucional da igualdade tanto
quando impõe sacríficos como quando distribui benefícios.
 A igualdade do Estado social não é mais tratar tudo e todos da mesma forma mas
passa a ser entendida num lema sempre repetido como igualdade material
traduzida na exigência de tratamento igual daquilo que é igual e tratamento
desigual daquilo que é desigual.
 As exigências de igualdade no Estado social não se limitam à igualdade jurídica
na lei e na sua aplicação mas projetam-se igualmente enquanto igualdade fática
no plano da igualdade de oportunidades e da disponibilização das condições
materiais que, pelo menos, atenuem as desigualdades de partida.

 Igualdade nos enunciados constitucionais

 A constituição portuguesa acolhe expressa e eloquentemente todas estas

dimensões da igualdade e procura, tanto quanto possível, determinar
normativamente a solução das dúvidas jurídicas de igualdade inevitavelmente
suscitadas por facto da complexidade que o princípio adquiriu no Estado social.
 No artigo 18º, nº3 a CRP contém ainda uma outra proibição que, no domínio
sensível dos direitos fundamentais de algum modo pode ajudar a delimitar o
campo das. Diferenciações ilegítimas, a imposição de carater geral e abstrato”
que tem na sua origem claras preocupações de igualdade.
 Não se pode, todavia, afirmar uma identificação total entre a exigência de
observância do princípio da igualdade nas restrições aos direitos fundamentais
e a exigências de generalidade e abstração das leis restritivas impostas pelo 18º,
nº3 CRP. É que nem o princípio da igualdade esgota os objetivos que se
procuram alcançar nem em contrapartida como se viu, as vantagens
asseguradas pela generalidade e abstração satisfazem plenamente os requisitos
de uma igualdade materialmente concebida.
 No entanto a solução restritiva individual ou concreta pode, eventualmente , não
ser arbitrária, pode até justificar-se ou ser exigida por razões de igualdade, mas
por força da rigidez formal do 18º, nº3 essas leis são a partida
constitucionalmente inadmissíveis mesmo quando se possam fundar em razões
ponderosas, incluindo as de busca da igualdade material.
 Nessa altura a proibição do 18º, nº3 parece induzir um momento de rigidez e de
inflexibilidade numa área em que a partir do momento em que se admite a
possibilidade de diferenciações assentes na busca de uma igualdade real, se
poder resvalar para um terreno movediço, onde, salvo os casos extremos

38
 expressamente resolvidos se reconhece uma ampla margem ao legislador para
diferenciar.
 O legislador pode sempre escapar à proibição de emitir leis restritivas
individuais ou concretas através de uma redação dissimulada do respetivo
enunciado que embora remetendo formalmente para a Administração ou poder
judicial a decisão do caso concreto, na realidade oculta a decisão que o próprio
legislador já tomou. Nessas situações os órgãos de fiscalização acabam por ser
obrigados a prescindir do parâmetro de controlo do primeiro segmento do
numero 3 do artigo 18 e a determinar-se essencialmente com base na
compatibilidade entre as normas em apreço e o princípio da igualdade ou da
separação dos poderes.
 No fundo em circunstâncias em que os princípios da justiça material da
igualdade e da indispensabilidade justificariam eventualmente uma restrição
aplicada só a situações concreta e individualmente determináveis, uma
conceção literal do sentido da proibição do artigo 18º, nº3 estimula escapatórias
de dissimulação por parte do legislador ou de aparente resolução aberta do
problema num plano meramente concetual para além de introduzir fatores de
irracionalidade que afastam aquela proibição do seu sentido originário.
 A eventual apreciação da inconstitucionalidade por violação do disposto no
artigo 18º, nº3 não deve fazer-se de forma mecânica e sem a adequada
ponderação de interesses opostos, designadamente tendo em conta se são
atuais os perigos de potencial tratamento desigual e de arbitrariedade que a
utilização de uma tal forma encerra ou se, ao invés são mesmo razões de
igualdade, de indispensabilidade e de justiça material. Que exigem uma
intervenção restritiva com, aquele âmbito limitado.

 A densidade do controlo jurisdicional de observância do comando constitucional da

igualdade.

 Reconhecida a admissibilidade ou até a necessidade de proceder a

diferenciações em nome da garantia preservação ou promoção da igualdade,
tudo reside em duas questões capitais
 Quais os critérios admissíveis da diferenciação?
 A formula corrente igual igualmente desigual desigualmente só fornece
uma resposta aparente. Será ilusória a pretensão de encontrar uma
resposta mecânica ou critérios objetivos que nos permitam resolver os
casos difíceis de igualdade. Determinar o que é igual ou desigual exige o
recurso a seleção de caraterísticas e escolha de terceiros termos de
comparação não intersubjetivamente reconhecíveis de forma
inteiramente objetiva e comprovável. Determinar qual a justa medida de
diferenciação entre o que é respetivamente desigual ou igual envolve
valorações e avaliações essencialmente subjetivas que nunca podem
pretender uma adesão universal.
 Só são admissíveis diferenciações fundamentadas em critérios que não
ponham em causa a igual consideração e respeito devido a todas as
pessoas.
 Mesmo não considerando as situações complexas já aludidas em que a
Constituição proíbe qualquer diferenciações mas por outro lado impõe
a obrigação do Estado promover a igualdade o que não ´faticamente
realizável sem que, de alguma forma se introduzam vantagens,
benefícios ou prejuízos em razão do fator aparentemente postergado,
certo é que as proibições e autorizações constitucionais expressas não
resolvem integralmente o problema. Não o fazem porque qualquer
enumeração com esta natureza não pode ser com siderada taxativa pelo

39
 que resta saber que outras discriminações devem ser igualmente
vedadas ou autorizadas.
 Estas dificuldades impeliram a deslocação do problema para o plano da
separação de poderes.

 Qual a densidade do controlo a que as diferenciações feitas em seu nome pode

ser sujeitas por parte do juiz que garante a observância do princípio
constitucional da igualdade?

 Uma conceção constitucional de igualdade material conduz

inevitavelmente a um padrão de controlo da sua observância em que o
julgador é invariavelmente remetido para juízos de valoração que
incidem sobre os fundamentos ou os critérios que pretendem justificar,
em caso de desigualdade de tratamento a distinção ou discriminação
levada a cabo pelo legislador em cado de identidade de tratamento a
equiparação ou indiferenciação produzida.
 Tudo residirá em determinar qual a densidade especifica de controlo da
constitucionalidade a que as decisões do legislador ficam sujeitas por
parte do poder judicial.

 Igualdade identificada com o proibição do arbítrio

 Para uma visão minimalista do papel do juiz neste domínio ele só deveria invalidar
as diferenciações arbitrárias, aquelas para as quais o legislador não pudesse
apresentar qualquer fundamentação ou pelo menos qualquer fundamento racional
compatível com critérios constitucionais e onde não haja um mínimo de coerência
entre os objetivos prosseguidos e os resultados obtidos.
 Neste contexto, igualdade identifica-se com um princípio de proibição do arbítrio,
na medida em que ambas as ideias são expressão ou exigência de um mínimo
sentido de justiça comumente reconhecido e em si mesmo não controverso.
 No entanto o igual não deve ser arbitrariamente tratado como desigual não podendo
a exigência de igualdade ficar reduzida à proibição do arbítrio, quais deverão ser
então os parâmetros de controlo a que o juiz constitucional pode recorrer para
conferir ao princípio uma efetividade consentânea com o elevadíssimo valor que lhe
é consensualmente atribuído num Estado de Direito.

 A necessidade de justificação adequada da diferenciação de tratamento

 Segundas uma nova jurisprudência que se desenvolveu na Alemanha no ultimo

quartel do sex XX. A nova formulação do princípio, o comando constitucional da
igualdade seria violado se diferentes categorias ou grupos de destinatários fossem
tratados de modo diferente sem que existissem entre os dois grupos diferenças de
tal natureza e de tal peso que pudessem justificar a diferença de tratamento, no
mesmo sentido haveria violação se fossem tratados da mesma maneira quando
houvesse razões suficientemente importantes para os tratar diferentemente.
 O controlo da igualdade surge intrinsecamente orientado à indagação sobre a
existência d uma justa medida entre a diferenciação produzida e as razões que a
fundamentavam, sendo variável a densidade e exigibilidade de justificação em
função da gravidade da afetação que resulta da indiferenciação de tratamento.
 Nesse sentido há no controlo da igualdade uma ineliminável e intrínseca dimensão
de relatividade de proporcionalidade ou de equilíbrio associados àquela ideia de
justa medida.
 Porém, diferentemente do que acontece num controlo típico de proporcionalidade
o que está em causa, o que se coloca aqui sob ponderação e comparação, não é

40
 diretamente a gravidade da restrição do direito fundamental, não é a intensidade ou
carga da intervenção restritiva, mas a própria diferença de tratamento, no controlo
de proporcionalidade procura apurar-se a existência d excesso, no controlo de
igualdade a existência de iniquidade.
 É necessário para efeitos de racionalização de objetivação e de imparcialidade,
desenvolver com autonomia os diferentes tipos de controlo, mas não se pode
pretender construir categorias ou classificações incontaminadas, estanques e
incomunicáveis entre si.

 Controlo jurisdicional das categorias ou classificações suspeitas e das discriminações

indiretas

 Uma derradeira modalidade de superação do minimalismo ou auto contenção

judicial que resulta da identificação prática entre princípio da igualdade e
proibição do arbítrio consiste na construção, de origem americana, das
chamadas categorias ou classificações suspeitas: há tipos de diferenciação tão
repentinamente identificados com discriminações repudiáveis à luz dos
princípios de Estado de Direito que se presumem à partida como arbitrárias ou
injustificadas.
 Neste domínio, reveste a maior importância a consciência de que a desigualdade
envolvendo categorias ou grupos suspeitos pode surgir por duas vias:
 Na modalidade historicamente mais comum, resulta de uma intenção
discriminatória direta e abertamente dirigida a produzir uma diferenciação
de tratamento em função da pertença a alguma daquelas categorias.
 A desigualdade pode também resultar objetivamente num determinado
contexto real do impacto diferenciado e desvantajoso que uma medida, um
critério uma prática ou uma norma, à partida neutrais ou aparentemente
neutrais, isto é, não especialmente dirigidos na sua aparência ou mesmo na
sua intenção contra alguns grupos integrados nas categorias suspeitas.
 Nessa altura a doutrina também aqui inspirada na experiência
jurisprudencial norte-americana, salienta a distinção tipológica entre
discriminação direta e indireta tendo este ultimo conceito a utilidade de
evidenciar uma discriminação existente mas oculta sob um critério ou uma
norma neutrais. A desocultação permite aplicar a todas as discriminações
envolvendo categorias suspeitas o mesmo regime, ou seja, em ambos os
casos seja a discriminação direta ou indireta há uma presunção de
inconstitucionalidade que pode todavia demonstrar que há uma razão
objetiva justificativa da diferenciação ou do critério que não tem por fim
produzir efeitos depreciativos ou negativos na esfera pessoal dos
integrantes da categoria suspeita ou que mesmo produzindo
estatisticamente esse efeito diferenciador, é uma condição necessária e
adequada para atingir um fim legitimo em Estado de Direito.
 Não se deve, sem mais, qualifica-se uma lei que favorece alguém em função
do sexo ou da raça como inconstitucional por força da presunção de
invalidade que afeta as diferenciações com base em categorias suspeitas.
 Os fatores suspeitas a partir dos quais se deve partir de uma presunção de
inconstitucionalidade não devem limitar-se a conjunto fechado resultante
de uma qualquer enumeração constitucional ou de um particular
precipitado cultural ou jurisprudencial.
 A suspeição deve poder ser atividade para além das discriminações
tradicionalmente tidas como injustificadas , sempre que a diferenciação
resultar em afetação séria de direitos fundamentais e:

41
  A diferença de tratamento for dirigida ao reforço, das posições correntes
ou conceções maioritárias distorcendo em favor dos que já dispõem de
condições objetivas à partida mais favoráveis, as regras de uma
competição livre entre ideias de grupos ou posições de concorrência.
 Sempre que a diferença negativa de tratamento resulta da especial
vulnerabilidade de um grupo a preconceitos, hostilidade ou estereótipos
e se projeta na consequente diminuição do seu status na comunidade
politica.
 A fundamentação exigida para a discriminação tem no mínimo de passar o
teste da justificação da diferenciação, devendo esse teste apresentar uma
dificuldade ou densidade escalonadas em função da gravidade da
discriminação o que remete o julgador em grande medida para decisões
fundadas em ponderação de interesses em confronto no caso concreto.
 Este é o sentido atribuído ao princípio da igualdade pela jurisprudência
norte-america e europeia que sujeita o controlo da igualdade a diferentes
níveis de densidade consoante os interesses em jogo, a existência de
categorias suspeitas, a gravidade da diferenciação ou o grau e intensidade
de afetação de direitos fundamentais.

 Um novo princípio de igualdade proporcional

 Sobretudo durante a jurisprudência da crise, tendo começado por aceitar os

primeiros cortes salariai em 2011 o tribunal constitucional viria nos seguintes
anos a considerar inconstitucional as novas reduções salariais já que em seu
entender a reiterada persistência governamental na imposição de sacrifícios
acrescidos a esses trabalhadores da função pública teria redundado na violação
da “igualdade proporcional”
 Este tipo de fundamentação é plenamente compatível coma. Natureza do
princípio da igualdade tal como o caraterizámos ou seja não o limitando pura e
simplesmente à exclusão do arbítrio.
 O que é duvidoso é que o TC necessitasse para tanto de recorrer a um novo
princípio estruturante.
 A invenção “falhada” segundo JRN, tem origem no acórdão nº 39/88 do
Concelheiro Messias Bento que recorreu ás lições de Rui de Alarcão de 1972
definindo a igualdade proporcional nos seguintes termos:
 “A igualdade não é porém, igualitarismo. É antes igualdade proporcional.
Exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que, as
situações substancialmente desiguais, se dê tratamento desigual, mas
proporcionado: a justiça como princípio objetivo reconduz-se na essência a
uma ideia de igualdade no sentido de proporcionalidade”
 O problema surge da incompreensão de que a realidade subjacente à
proporcionalidade e proibição do excesso se encontra em todos os princípios
estruturantes do Estado de Direito, não sendo uma característica especifica do
p. da igualdade.

42