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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO: 201913261
RECURSO: Apelação Cível
PROCESSO: 201800715685
RELATOR: RUY PINHEIRO DA SILVA
APELANTE ETELVINO BARRETO SOBRINHO Advogado: ANDERSON SALES SANTOS
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE
APELADO
SERGIPE

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. Ação Civil

Pública - Improbidade
Administrativa - Ex-Prefeito do
município de Rosário do Catete
– Preliminares - Alegação de
que a sentença foi omissa e
obscura – Rejeitadas – Mérito -
Contratação de servidora sem
concurso público - Cargo
comissionado - Inobservância
dos requisitos autorizadores da
contratação nesta espécie -
Ausência de comprovação da
excepcionalidade que motivou a
contratação - Violação dos
Princípios da Administração
Pública (Legalidade, Moralidade
e Impessoalidade) art. 11 da lei
8.429/92 - Dolo configurado -
Sanções aplicadas compatível
com o ato improbo e com os
preceitos da razoabilidade e
proporcionalidade.RECURSO
CONHECIDO E DESROVIDO À
UNANIMIDADE.

-Contratação irregular de pessoal,

sem a prévia aprovação em
concurso público, ainda que ao
argumento de excepcional
necessidade do Município, é conduta
ímproba do Agente Político,
agressiva aos princípios da
legalidade, moralidade,
impessoalidade, igualdade, todos
consagrados no “caput” do artigo 37
da CF e constitui-se em ato de
improbidade administrativa na
forma do art.11, “caput”, da Lei
8.429/92;

- O Superior Tribunal de Justiça

firmou o entendimento de que os

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atos de improbidade descritos no

Art. 11 da Lei 8.429/92,
independem da presença de dolo
especifico: “AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO
DE IRREGULARIDADES NA
DISPENSA DE LICITAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PROVA QUE
DEMONSTRASSE O PREJUÍZO
AO ERÁRIO E O DOLO DO
AGENTE. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Não houve
prejuízo ao Erário, tampouco
dolo na conduta do agente, o
que afasta a incidência do art.
11 da Lei 8.429/92 e suas
respectivas sanções; esta Corte
Superior de Justiça já
uniformizou a sua
jurisprudência para afirmar que
é necessária a demonstração do
elemento subjetivo,
consubstanciado no dolo, para
os tipos previstos nos arts. 9o.
e 11 e, ao menos, na culpa, nas
hipóteses do art. 10 da Lei
8.429/92 (REsp. 1.261.994/PE,
Rel. Min. BENEDITOGONÇALVES,
DJe 13/04/12). (grifamos)
2.Em sede de Ação de
Improbidade Administrativa da
qual exsurgem severas sanções
o dolo não se presume, como já
assentado em julgamento
relatado pelo eminente Ministro
LUIZ FUX (REsp.939.118/SP,
DJe 01/03/11)’;

-Tratando-se a LIA de norma que

impõe restrições a direitos
fundamentais do cidadão, deve o
Juiz ao fixar a pena, agir com o
máximo de prudência, considerando
os princípios da proporcionalidade
razoabilidade, adequação e
racionalidade, a fim de evitar
injustiças;

- No caso concreto, em homenagem

aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, as sanções
aplicadas encontram-se compatíveis
com o ato improbo;

-Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores

do Grupo II, da 1 a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em conhecer do recurso
para lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Aracaju/SE, 04 de Junho de 2019.

DES. RUY PINHEIRO DA SILVA

RELATOR

RELATÓRIO

Desembargador Ruy Pinheiro da Silva(Relator): Trata-se de Apelação Cível interposta por

ETELVINO BARRETO SOBRINHO contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de
Carmópolis– Distrito de Rosário do Catete/SE nos autos da Ação Civil Pública movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, que julgou procedente em parte o pedido autoral
nos seguintes termos na parte dispositiva:

Diante de tais fundamentos fáticos e legais e das evidências trazidas aos autos
pelos documentos acostados e testemunhos observada a gradação da ilicitude
praticada, ainda a sua repercussão no patrimônio Público imaterial, haja vista a
violação de seus princípios norteadores, para prejuízo moral da comunidade;
observado também, o caráter doutrinador e moralizador que deve ser alcançado
por decisões deste jaez, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS
CONTIDOS NA AÇÃO e declaro, na forma do pedido, indevida a contratação e
caracterizado como o ato de improbidade administrativa definido como tal no
artigo 11º, V, da Lei 8.429/92, e condeno Etelvino Barreto Sobrinho nas sanções
previstas no art. 12, III da referida lei a:1) ter suspensos os seus direitos
políticos pelo prazo de 03 (três) anos; 2)perda da função pública que exerça
atualmente; 3)proibição de, por 03 (três) anos, de contratar com o Poder
Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual sejam sócios; 4)
condenação do réu ao pagamento de multa civil no valor equivalente a 10 vezes
o valor de sua maior remuneração.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais no prazo de 10

(dez) dias. Não efetuado o pagamento nesse prazo, oficie-se à Procuradoria do
Estado para execução.

Reconsidero a decisão que impôs a multa por ausência do réu na audiência tendo
em vista que houve retardamento do ato em mais duas oportunidades para a
qual não houve contribuição da defesa. Assim, afasto a multa de 2% sobre o
valor da causa.

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Não havendo recurso voluntário, com o trânsito em julgado, arquive-se,

porquanto não cabível o reexame necessário, nos termos do artigo 475 do
Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado desta decisão, deverá a Secretaria providenciar a

expedição dos seguintes ofícios:

1 - para o TRE, informando sobre a suspensão dos direitos políticos do requerido

pelo prazo de 03 (três) anos;

2- para a a) Advocacia Geral da União em Sergipe, b)a Procuradoria Geral do

Estado de Sergipe, c) a Prefeitura de Rosário do Catete/SE, com o objetivo de
informar à União, ao Estado e ao citado Município que o requerido se encontra
afastado do cargo de Prefeito e proibido de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de 03(três) anos.

Publique-se. Registre-se e Intimem-se.”

E, em Embargos de Declaração:

Diante do exposto, CONHEÇO e REJEITO os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, dada a

ausência de omissão ou contradição ou obscuridade na sentença recorrida.
Mantenho a sentença pelos seus fundamentos, tal como foi publicada. Publique-
se. Registre-se. Intimem-se.”

Inconformado, o Requerido interpôs recurso de apelação e, em suas Razões recursais datada

do dia 12.04.2018, sustenta, preliminarmente, a existência de omissão e obscuridade na sentença.

No mérito, defende a inexistência de ato de improbidade administrativa em decorrência da

inexistência de dolo ou má-fé, sob a argumentação de que a pessoa nomeada para o cargo era de sua
confiança e o ato ocorreu de forma regular, bem como de que não houve enriquecimento ilícito ou
qualquer benefício de sua parte ou prejuízo ao erário, pois a servidora contratada prestou os serviços à
municipalidade.

Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reconhecida a
improcedência da demanda.

Contrarrazões apresentadas tempestivamente.

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Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do ilustre

Procurador Dr. Moacyr Soares da Motta foi pelo conhecimento e improvimento do apelo .

Os autos subiram à 2ª Instância para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Recurso apresenta-se tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual

deve ser conhecido.

Cinge-se o presente recurso a combater a decisão monocrática que julgou procedente o pedido
constante nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado
de Sergipe em face de Etelvino Barreto Sobrinho.

Antes de adentrar no cerne da questão, mister fazer uma retrospectiva dos fatos que
antecederam a interposição do Recurso.

Narram os autos, que José Laércio Passos Júnior, à época Prefeito, contratou, sem
concurso público, pessoas em troca de apoio político ao réu, então candidato ao cargo de Prefeito
Municipal Porém, as pessoas contratadas jamais exerceram qualquer prestação de serviço à
municipalidade.

Que as pessoas contratadas para cargos em comissão não exerciam as funções de chefia
ou assessoria pois sequer tinham formação escolar para tanto, exercendo, em verdade, atividades
alheias ao que se conhece como “área-fim”.

Diante da narrativa acima, o Órgão Promotorial da Comarca de Rosário do Catete

ajuizou a presente demanda, a qual foi julgada procedente em parte, o que ensejou a interposição do
presente Apelo por parte do requerido, o qual alega, em síntese, a ausência do cometimento de
qualquer ato de improbidade administrativa, bem como a inexistência de dolo ou má-fé, sob a
argumentação de que a pessoa nomeada para o cargo era de sua confiança e o ato ocorreu de forma
regular, bem como de que não houve enriquecimento ilícito ou qualquer benefício de sua parte ou
prejuízo ao erário.

Inicialmente, passa-se a análise das preliminares suscitadas pelo Recorrente.

Alega o recorrente que a sentença foi omissa e obscura ao não esclarecer qual a norma
jurídica que exige certo nível de escolaridade à ocupante de cargo em comissão, não merece prosperar,
uma vez que tal norma, de fato, não existe.

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Entretanto, a alegação trazida pelo membro do Parquet de primeiro grau e acatada pelo
juízo de piso mostra-se condizente e consentânea com o que se espera de eventual ocupante de cargo
de chefia, assessoramento ou direção na Administração Pública. Ou seja, a Sra. Edines dos Santos, que
sequer completou o Ensino Fundamental e jamais trabalhou antes ou depois de ter exercido as funções
junto ao Município, sem qualquer tentativa de desqualificação quanto a estes fatos, não pode ser
contratada para uma suposta função de relevância pública junta à Administração, caso se cogitasse de
função que realmente obedecesse aos ditames constitucionais para ocupar cargos comissionados.

Logo, a conclusão motivada do magistrado de primeiro grau se deu após análise dos
contornos fáticos do caso e da realidade prática, sem que exista uma norma jurídica que estabeleça
nível de escolaridade mínimo para ocupar funções comissionadas na Administração Pública Municipal.

Portanto, prefacial rechaçada. Passa-se a análise do mérito do Recurso.

A primeira questão devolvida a analise desta Corte, diz respeito à improbidade

administrativa que o ora Apelante foi condenado.

Pois bem. O Recorrente foi condenado por envolvimento nas sanções impostas no Art. 11 da Lei
nº 8.429/92, por ter contratado funcionário sem a observância de prévia aprovação em concurso
público.

Adentrando na questão de fundo, convém fazer um ligeiro apanhado nas disposições da Lei nº
8.429/1992, a qual informa que para a caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se
necessária a presença de três elementos, a saber: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a ocorrência de
um dos atos danosos tipificados na lei em três modalidades - os que importam enriquecimento ilícito
(art. 9º); os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e os que atentam contra os princípios da
Administração Pública (art. 11).

Para subsunção de determinada conduta à tipologia do art. 9º da Lei de Improbidade, é

necessário que tenha ocorrido enriquecimento ilícito do agente ou, em alguns casos, que este tenha
agido visando ao enriquecimento de terceiros.

O enriquecimento ilícito, por sua vez, será necessariamente precedido de violação aos referidos
princípios, já que a conduta do agente certamente estará eivada de forte carga de ilegalidade e
imoralidade.

Tratando-se de ato que cause lesão ao patrimônio público, consoante a tipologia do art. 10 da Lei nº
8.429/92, ter-se-á sempre a prévia violação aos princípios regentes da atividade estatal, pois, como
visto, a lesão haverá de ser causada por um ato ilícito, e este sempre redundará em inobservância dos
princípios.

Ademais, para que haja a caracterização dos atos previstos no art.10, da citada Lei, como ímprobos,
exige-se a comprovação objetiva de lesão ao erário, ou seja, a prova de sua efetiva ocorrência, sob
pena de não-configuração do ato impugnado, mercê da impossibilidade de condenação ao

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ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido.

Ademais, os atos de improbidade previstos no art.10 dispensam a apuração do dolo por parte do
agente, pois há a previsão expressa na LIA de que os fatos ali tipificados admitem a forma culposa.

Por outro lado, quando o ato ímprobo indicado violar alguns dos princípios da Administração Pública
(art.11), e do mesmo modo praticar as condutas do art.9º, para que o mesmo reste configurado é
mister a comprovação da existência de conduta dolosa por parte do agente, não se exigindo, neste
caso, que o dolo seja específico bastando, por conseguinte, da presença do dolo genérico, isto é,
aquele que se verifica quando a vontade do agente se esgota com a simples prática da conduta
objetivamente criminosa, sem que seja exigida uma finalidade particular do agente.

Portanto a improbidade administrativa é o ato ilegal ou contrário aos princípios básicos

da Administração Pública, cometido por agente público, durante o exercício de função pública ou
decorrente desta.

Feitas estas considerações e transpondo-se para o caso dos autos, consigno queos fatos
articulados na presente demanda residem na informação de que o Recorrente Prefeito à época dos
fatos e, portanto, agente público sujeitando-se aos ditames da Lei 8.429/92(art. 2º), contratou a Sra.
Edines dos Santos para ocupar cargo em comissão, sem que a mesma possua capacidade técnica para
desempenhar as funções inerentes ao cargo.

Em que pesem os argumentos do recorrente, é indubitável que a conduta de contratar

servidora que não possui qualificação mínima para exercer cargo em comissão, bem como realizar
atividade absolutamente distinta ao cargo nomeado, afronta os princípios norteadores da
Administração Pública.

Não resta dúvidas que a Carta Cidadã de 1988 determina, como regra, ser obrigatoriedade
da realização de prévio concurso público para a admissão de servidores públicos, nos moldes do
disposto no art. 37, inciso II. Eis o teor:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II. a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma previstaem
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração.

Efetivamente, apenas duas são as exceções constitucionais à contratação sem prévio

concurso público: contração de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade
temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX) e para exercer cargo em comissão, que
se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, inciso V), o que não
restou demonstrado no presente feito.

No caso concreto, em seu depoimento, a funcionária afirma que seu trabalho era o
de atender telefonemas, repassar recados e documentos e não de assessoramento. Assim, é
indene de dúvidas que o ex-Prefeito cometeu ato de improbidade administrativa por se enquadrar sua
conduta no previsto no art.11, caput e inciso V da Lei nº 8.429/92, que dispõe:

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“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e
notadamente:

(...)

V - frustrar a licitude de concurso público.”

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS

ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11
DA LEI N. 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO
PÚBLICO. VIOLAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DE CONHECIMENTO PALMAR.
MULTA CIVIL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Inexiste violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC quando a prestação
jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento
de forma clara e fundamentada das questões abordadas no recurso.

2. Os atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei n.

8.429/92 que importem na violação dos princípios da administração
independem de dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente
público.

3. No caso, e as contratações temporárias descritas afrontam, claramente, a

exigência constitucional de realização de concurso público, violando, assim,
uma gama de princípios que devem nortear a atividade administrativa.
Ademais, a má-fé, neste caso, é palmar. Não há como alegar
desconhecimento da vedação constitucional para a contratação de
servidores sem concurso público, mormente quando já passados quase 24
anos de vigência da Constituição Federal.”

(...).

(AgRg no AREsp 70.899/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 24/10/2012). Grifou-se

“ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO

PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.

1. A ofensa a princípios administrativos, nos termos do art. 11 daLei nº

8.429/92, em princípio, não exige dolo na conduta do agente nem prova da
lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade
administrativa para restar configurado o ato de improbidade. (...)

2. Ao contratar e manter servidora sem concurso público na Administração,

a conduta do recorrente amolda-se ao disposto no caput do art. 11 da Lei nº
8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado,
tendo em vista a ofensa direta à exigência constitucional nesse sentido. O
acórdão recorrido ressalta que a admissão da servidora "não teve por
objetivo atender a situação excepcional e temporária, pois a contratou para
desempenhar cargo permanente na administração municipal, tanto que, além
de não haver qualquer ato a indicar a ocorrência de alguma situação

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excepcional que exigisse a necessidade de contratação temporária, a função

que passou a desempenhar e o tempo que prestou serviços ao Município
demonstram claramente a ofensa à legislação federal". (STJ - REsp: 1005801
PR 2007/0262534-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento:
27/04/2011, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/05/2011).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇAO CIVIL PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRATAÇAO SEM A REALIZAÇAO DE
CONCURSO PÚBLICO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURAÇAO DO DOLO
GENÉRICO PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO PRECEDENTE DA
PRIMEIRA SEÇAO.

1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da

administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico.
Precedente da Primeira Seção.

2. Não se sustenta a tese já ultrapassada no sentido de que as contratações

sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade,
previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não causem dano ao
erário.

3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano,

segundo a jurisprudência desta Corte.

3. Embargos de divergência providos. (EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra

ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe
01/09/2010). “

No tocante a alegação de ausência de dolo, o Superior Tribunal de Justiça firmou o

entendimento de que os atos de improbidade descritos no Art, 11 da Lei nº 8.429/92, independem da
presença de dolo específico:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE

IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA
QUE DEMONSTRASSE O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O DOLO DO AGENTE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não houve prejuízo ao Erário, tampouco dolo na
conduta do agente, o que afasta a incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e
suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a
sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do
elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos
arts. 9o. e 11 e, ao menos, na culpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei
8.429/92 (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITOGONÇALVES, DJe
13/04/12). (grifamos) 2.Em sede de Ação de Improbidade Administrativa da
qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume, como já assentado
em julgamento relatado pelo eminente Ministro LUIZ FUX (REsp.939.118/SP,
DJe 01/03/11)

Ora, o Recorrente assinou o Termo de Nomeação sabendo que o referido cargo sem ter
buscado qualquer informação quanto à formação de Edines dos Santos tampouco lhe exigiu qualquer
documentação antes de nomeá-la para o cargo de Chefe de Divisão de Apoio Administrativo na
Secretaria Municipal de Transportes, portanto, teve a intenção de contratar sem a realização de prévio
concurso público.

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Inexistindo, portanto, dúvida quanto a conduta do Apelante no fato que embasou essa lide,
bem como a conduta dolosa, entendo, também, que seu ato é enquadrado como ímprobo na medida
em que infringiu os princípios da atividade administrativa (moralidade, honestidade e impessoalidade –
art. 11, da LIA).

Vale registrar que não está em apreço o fato de a Sra. Edines dos Santos ter ou não prestado
serviços ao Município de Rosário do Catete, nem tampouco se o Sr. Aloísio mentiu em seu depoimento
ao Ministério Púbico, nem se houve a contratação de “funcionários-fantasma”

pela gestão anterior, à época da campanha eleitoral de 2008, o que não se encontra analisado nos
presentes autos.

Forçoso concluir, portanto, que estando presente o ato de improbidade, o mesmo desafia a
imposição de sanção prevista em lei, a qual foi indicada no decisum e correspondente à multa civil
novalor correspondente a dez vezes o valor da maior remuneração percebida pelo Apelante.

De início esclareço que não desconheço a sanção aplicada pelo d. magistrado a quo, mas entendo que
a mesma é imposição lógica pela infração cometida, pois a conduta imputada ao recorrente, a qual foi
devidamente comprovada, mostra-se grave, em clara afronta aos princípios da Administração Pública.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, para lhe negar provimento mantendo a
sentença monocrática em todos os seus termos.

É como voto.

Aracaju/SE, 04 de Junho de 2019.

DES. RUY PINHEIRO DA SILVA

RELATOR

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