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2018 - 02 - 25

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a


la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo I. Las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las
Administraciones Públicas sujeta a Derecho administrativo (artículo 1 LJCA)

Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción


contencioso-administrativa

Capítulo I

Las pretensiones que se deduzcan en relación


con la actuación de las Administraciones
Públicas sujeta a Derecho administrativo
(artículo 1 LJCA)

Sumario:

1. Artículo 1.1 de la LCJA


A. Pese al cambio legal se mantiene la praxis de la ley de 1956
B. Artículo 1.1 y 1.2 de la LJCA. el «ámbito propio» de la jurisdicción contencioso-
administrativa. «Actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho
administrativo»
2. Artículo 1.3 de la LJCA: casos en que tal jurisdicción conoce por atribución legal
A. Evolución
B. «Actos y disposiciones sujetos al derecho público», de órganos constitucionales
(artículo 1.3.a de la LJCA)
C. «Actos y disposiciones del CGPJ y actividad administrativa de juzgados y
tribunales» (artículo 1.3.b de la LJCA)
D. «Actuación de la administración electoral» (ARTÍCULO 1.3.C DE LA LJCA)
E. Reglas de competencia
F. Disposición adicional primera
Nota bibliográfica
1. ARTÍCULO 1.1 DE LA LCJA

A. PESE AL CAMBIO LEGAL SE MANTIENE LA PRAXIS DE LA LEY DE 1956

El ámbito de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa ha dejado de


ser las pretensiones que se deduzcan en relación con los «actos» de la Administración
Pública (artículo 1 de la LJCA de 1956).

La referencia ahora se hace a la «actuación» en consonancia con el artículo 106.1 de la


Constitución.

En cuanto al vocablo «pretensión» que acabamos de referir, ya con la LJCA de 1956 se


empleaba en igual sentido el término «pretensión». Pero en un contexto jurídico en que
reina el acto, la pretensión (por mucho que se nombre) no llega a articular todos sus
efectos propios.

Este artículo 1 de la LJCA de 1998 (con su sustitución del «acto» por la «actuación») es
fiel reflejo del planteamiento que hemos expuesto en las páginas inmediatamente
precedentes. Dicho cambio finalmente no ha tenido la menor transcendencia : ha
primado el seguimiento de la praxis procesal de la LJCA de 1956, como si nada hubiera
cambiado, pues todo sigue igual tras este artículo 1 de la LJCA. No obstante, todos nos
hemos acostumbrado en la práctica procesal a la lógica del contencioso al acto, que es
cómoda y tiene sus ventajas.

Dicho cambio habría podido, sin embargo, ser importante porque (sin poder tampoco
significar este cambio una mera sustitución de un principio revisor de actos por un
principio revisor de actuaciones) la relativización del acto habría podido significar la
forma de dar mayor consistencia a la lógica de la pretensión. Esta «lógica» no
despliega sus efectos propios cuando la pretensión tiene por objeto un acto, pero sí
cuando ya no necesariamente tiene por objeto tal «acto».

Además, dicho criterio podría haber servido (lege ferenda) para otorgar también un
mayor valor procesal (o sustantividad procesal propia) a las actuaciones materiales ,
reales o técnicas, por ser, junto al acto, medidas administrativas de las que puede
deducirse la pretensión procesal administrativa.

En definitiva, la relativización del acto sería la relativización de las actuaciones en


general.

Teóricamente habría cobrado sentido entonces la «relación jurídica»: todo acto o


actuación habría sido no más que una forma de «concreción» de una relación jurídica.
También el acto es una forma de concreción de una relación jurídica entre el ciudadano
y la Administración 1). De este modo, evitando el acto, surge la ocasión de partir de la
relación jurídica y no tanto de la existencia de actos o actuaciones; «relación jurídica»
que permite, en cuanto tal, identificar posiciones jurídicas contrapuestas (es decir, los
derechos e intereses de las partes de la relación jurídica).

Entonces, en tales relaciones jurídicas se identifican, concretamente, bien un interés del


ciudadano en la anulación de un acto, bien un interés en que la Administración dicte un
acto o realice una actuación.

Seguidamente, tendrían que existir pretensiones procesales administrativas que sirvan


de cauce procesal adecuado a dichos intereses (respectivamente, pretensión de
anulación o pretensión a una prestación o actuación). En consecuencia, el objeto del
recurso y del proceso sería la pretensión (pero en sentido propio y no solo nominal,
como se acostumbra). El acto o incluso actuación pasaría a ser el objeto de una concreta
pretensión, la de anulación, sin perjuicio de otras cuyo quid es el ejercicio de un derecho
subjetivo.

Sin embargo, en España (para bien o para mal) hay una praxis tan consolidada en los
tribunales, marcada por el «acto», que todo esto que estamos comentando no puede
confundir al lector interesado en conocer simplemente la práctica procesal ordinaria.

Todo esto en efecto no ha sido así . La propia LJCA de 1998 no lleva necesariamente a
un cambio de praxis procesal respecto del sistema procesal tradicional de la LJCA de
1956.

El artículo 1 de la LJCA de 1998 no tiene la menor significación en el contexto del


sistema procesal general.

De hecho, ¿qué ha cambiado realmente en la práctica procesal tras este artículo 1? Al


margen de ciertas referencias puramente retóricas en algunas sentencias 2) no ha
cambiado absolutamente nada.

Si es el acto, o si es la pretensión, el eje del sistema procesal es un debate que permanece


en iguales términos de fondo que anteriormente. En conclusión, este cambio sólo puede
tener significado procesal si se ve acompañado de una regulación coherente en lo
material (y no en lo meramente formal) de las pretensiones como objeto del proceso.
Por ejemplo, sólo si se normaliza el contencioso a una prestación y se amoldan las dos
pretensiones posibles a los dos tipos de intereses cobra propio sentido esta sustitución.

De hecho, para quienes sólo interesen aspectos prácticos, merece este precepto ser
obviado porque nada aporta realmente en la práctica procesal.

Ni siquiera «la actuación», en cuanto tal, tiene valor jurídico propio alguno. No se
«impugnan» jamás las actuaciones directamente en la práctica procesal.Incluso cuando
hay actuaciones, se siguen creando actos, mediante peticiones de los particulares.

Es más, lo más normal es que si se impugna directamente una actuación (a salvo del
caso de la vía de hecho, o de los actos de trámite recurribles –art.25 LJCA–) el recurso se
inadmita 3).

Aunque pueda sonar algo drástico, es mejor en la práctica olvidarse de estas posibles
innovaciones desencajadas (porque confunden) de la LJCA de 1998. O, mejor dicho,
apliquémoslas, pero en el sentido acostumbrado en que se entienden.

En el mejor de los casos podrían verse como reformas de transición en un proceso de


evolución hacia una reforma posterior.

B. ARTÍCULO 1.1 Y 1.2 DE LA LJCA. EL «ÁMBITO PROPIO» DE LA JURISDICCIÓN


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. «ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
SUJETA AL DERECHO ADMINISTRATIVO»

La identificación de una actuación sujeta a Derecho administrativo provoca la


atribución del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa (auto de la AP de
Salamanca de 14 de diciembre de 2004, en un caso sobre la instalación de un tendido de
conducción de energía eléctrica sobre una finca).
En efecto, la actuación debe referirse al Derecho administrativo. Los órganos
jurisdiccionales insisten también en este criterio legal del artículo 1 de la LJCA (STS de 4
de marzo de 1996):

«Por ello, el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa viene determinado por el


ámbito o campo del Derecho administrativo, no alcanzable pues, a los supuestos regidos por
el derecho material nobiliario que según ley es de índole civil».

Suele afirmarse en este contexto que no existe unidad de jurisdicción para enjuiciar a la
Administración, aunque la jurisdicción contencioso-administrativa sea la jurisdicción
que generalmente conozca del asunto cuando la Administración es parte del conflicto.

Es necesario, pues, que la cuestión debatida tenga «naturaleza jurídico-administrativa»


(STS de 28 de noviembre de 1994).

Lo normal es impugnar actos que se notifican a los particulares, actos de gravamen


que éstos recurren porque les perjudican (contencioso propiamente anulatorio). Y
cuando interese un acto favorable, lo suyo es crear actos a través de peticiones (de esta
forma se realiza en nuestro Derecho el contencioso prestacional , es decir, a través de
pretensiones de anulación por las que se piden actos o actuaciones). Esta forma de crear
un acto será la forma de acceder a la jurisdicción. El particular crea actos, que se
impugnan y que se anulan si se estiman sus pretensiones. No existe regla fija alguna
sobre los límites de esta actitud procesal de crear actos para acceder a la jurisdicción. Se
trata de probar suerte contando con que lo normal será que se admita el recurso (con
algunos límites generales, por ejemplo, que de esta forma se esté creando un nuevo acto
que es reproducción de otro anterior firme y consentido, con lo cual el recurso será
inadmisible; o cuando la existencia del acto es puramente ficticia, con lo que,
consecuentemente, la jurisdicción contencioso-administrativa declarará inadmisible el
recurso; STS de 6 de mayo de 1996). Esta es la excepción basada en la misma lógica del
acto .

El artículo 1 pretende, pues, afirmar un sistema de cláusula general en cuanto al acceso


a la jurisdicción contencioso-administrativa (respecto de todas las actuaciones sujetas a
Derecho administrativo), profundizando en la regulación precedente.

El artículo 1.2 de la LJCA, que seguidamente reproducimos, refleja perfectamente que la


función esencial de la jurisdicción contencioso-administrativa es el control de legalidad
de la actuación de unos determinados sujetos: las Administraciones Públicas. En virtud
de dicho artículo 1.2: «Se entenderá a estos efectos por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) La Entidades que integran la Administración Local.

d) Las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al


Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales».

Primeramente, conviene precisar que, a diferencia de la LJCA de 1956, el nuevo artículo


1.2.d ha dejado de nombrar o considerar las Corporaciones de Derecho público, a la
hora de mencionar las Administraciones Públicas, para regular este supuesto en otro
lugar (artículo 2.c de la LJCA de 1998).

De entre los supuestos relacionados en el presente artículo 1.2 merecería un comentario


el supuesto contenido en la letra d , que estudiaremos en el capítulo siguiente. En
cuanto a las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas a
las Comunidades Autónomas habrá que considerar la legislación reguladora de su
propia Administración, por parte de dichas Comunidades Autónomas.

En el ámbito local , debe acudirse a la LBRL, Ley 7/1985, de 2 de abril (especialmente,


artículos 84 y ss.), a la legislación autonómica de desarrollo y al Texto Refundido de 1986
(artículos 88 y ss.) y eventualmente al Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 17 de junio de 1955.

Estas referencias pueden completarse, por otra parte, con una ingente normativa
reguladora de las distintas Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas al
Estado, las CC AA y las Entidades Locales, cuya reproducción aquí parece innecesaria
(puede verse L. MARTÍN REBOLLO, Código § 8 Comentario Introductorio).

Por contrapartida, se ha estimado (así la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm.


2043/2006, de 17 de noviembre de 2006) que dentro del ámbito subjetivo de la LJCA no
encajan las cajas de ahorros . Por lo tanto, la impugnación de concesión de un premio
por una caja de ahorros con cargo a fondos de obra benéfico-social no es una actividad
sujeta a Derecho administrativo. Ello es así porque las Cajas serían agentes
colaboradores de la Administración pero no vinculados a la misma, al tener el carácter de
fundaciones privadas. Procede en consecuencia declarar la inadmisibilidad del recurso.

En conclusión, este artículo 1.2 de la LJCA afirmaría el ámbito esencial de la


jurisdicción contencioso-administrativa por referencia a las Administraciones. El
Legislador considera por eso que es preciso mencionar las Administraciones Públicas
(según hace el artículo 1.2) para delimitar en consecuencia el ámbito propio de
conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. Éste es el criterio rector o
esencial de la LJCA, sin perjuicio de la posibilidad de que la jurisdicción contencioso-
administrativa pueda también conocer materialmente «por atribución legal» en otros
casos [artículo 1.3 de la LJCA, véase; igualmente, artículo 2.f) –un ejemplo: artículo 22.5
CC–].

2. ARTÍCULO 1.3 DE LA LJCA: CASOS EN QUE TAL JURISDICCIÓN


CONOCE POR ATRIBUCIÓN LEGAL

A. EVOLUCIÓN

Junto a estos casos mencionados en que la jurisdicción contencioso-administrativa se


sitúa dentro de su ámbito propio o natural de conocimiento (en torno a actos o
actuaciones de Derecho administrativo) vienen tradicionalmente existiendo casos en
que tal jurisdicción conoce por atribución legal (de forma ficticia, pues). Estos casos
quedan integrados en la nueva LJCA (artículo 1.3), convirtiéndose la jurisdicción
contencioso-administrativa en una jurisdicción ordinaria para el conocimiento de
asuntos jurídico-públicos. Se trata de casos en los que la jurisdicción contencioso-
administrativa conoce tradicionalmente «por atribución legal» (al margen del referido
ámbito de propio conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa,
concretamente, el que se refiere a los dos primeros apartados del artículo primero de la
LJCA).

En vigencia de la LJCA de 1956 un problema relevante fue el de la tutela de los derechos


e intereses legítimos de aquellos afectados por una actuación no proveniente de una
Administración o, cuando menos, de las Administraciones Públicas no mencionadas en
el artículo 1.2 de la LJCA. Teniendo en cuenta que el interés que prima en estos casos es
el de abrir el acceso de la jurisdicción contencioso-administrativa, en favor de los
perjudicados, ha de considerarse el gran mérito de la doctrina que ofreció una solución
frente a este problema, apoyándose concretamente en la extensión del concepto de
«Administraciones Públicas» 4).

Por ello mismo se entiende que en tiempos de la LJCA de 1956 se reformara esta ley
atribuyendo a la jurisdicción administrativa determinadas materias. Tras la LOPJ se
remedió de alguna manera el problema, ya que se atribuyeron más asuntos a la
jurisdicción contencioso-administrativa. En resumen se afirma que los órganos de dicha
jurisdicción deben conocer de las pretensiones que se deduzcan de actos y disposiciones
del Consejo General del Poder Judicial y de los órganos de gobierno del Congreso de los
Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del
Defensor del Pueblo en materia de personal y de actos de administración, así como
contra los mismos actos de los órganos estatutarios similares de las Comunidades
Autónomas.

Junto a esta atribución legal expresa en favor de la jurisdicción contencioso-


administrativa, pueden entenderse también otras, realizadas en este período. Puede
citarse, así, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen electoral general, que
atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento del recurso
electoral (artículo 69.6 y 109 y ss.) contra acuerdos de las Juntas electorales sobre
proclamación de candidatos y proclamación de electos.

En este contexto puede mencionarse, igualmente, el Decreto 437/1983, de 9 de febrero,


en virtud del cual los acuerdos decisorios del Consejo fiscal «serán susceptibles de
recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo»
(artículo 5).

En este proceso la LJCA de 1998 ha venido al fin a amoldar su articulado al marco legal
existente, así como a la propia jurisprudencia que, con acierto, superó el marco legal
desfasado por el tiempo de la LJCA de 1956.

Consecuentemente, suele entenderse que la jurisdicción contencioso-administrativa


tiene un ámbito de conocimiento propio o esencial y otro ámbito en el que conoce en
virtud de atribución legal.

B. «ACTOS Y DISPOSICIONES SUJETOS AL DERECHO PÚBLICO», DE ÓRGANOS


CONSTITUCIONALES (ARTÍCULO 1.3.A DE LA LJCA)

En virtud del tercer apartado del artículo 1 de la LJCA de 1998 la jurisdicción


contencioso-administrativa ha de conocer de los actos y disposiciones en materia de
personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados
por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones
autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

En un plano práctico un ejemplo es la STS 2487/2016, de 22 de noviembre de 2016 por la


que se enjuicia un proceso selectivo convocado por resolución de la Presidencia del
Congreso de los Diputados de 29 de diciembre de 2014 para la provisión, en régimen de
contratación laboral, de dos plazas de guía con destino en la Dirección de Relaciones
Institucionales de la Secretaría General.
En un plano más teórico, este artículo 1.3.a no es fruto de la casualidad. La mención a
«los actos y disposiciones (en materia de personal, administración y gestión patrimonial)
sujetos al Derecho público » podría significar una tendencia de conversión de la
jurisdicción contencioso-administrativa en una jurisdicción ordinaria o general para el
conocimiento de asuntos jurídico-públicos (siguiendo el tenor literal del precepto) no
atribuidos a otra jurisdicción. Este precepto se situaría (de ser interpretado de esta
forma) en una línea de progreso cuyo sentido (estrictamente procesal) estaría en evitar
las lagunas que puedan producirse respecto de la tutela general de los derechos de los
ciudadanos en sus relaciones jurídicas con el poder público.

En otro orden de cosas, la regulación del artículo 1.3.a de la LJCA de 1998 es conforme
no sólo con la LOPJ sino también con un sinfín de normas, tales como el artículo 99 de la
LOTC, el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional, o la Ley
Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (artículos 34 y ss.) y las normas
de instituciones análogas de las CC AA, o la Ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas (artículos 20, 31 y 37), los propios Reglamentos de las Cámaras o de
las Cortes, por no citar las numerosas leyes autonómicas donde se sigue el mismo
criterio (en la jurisprudencia constitucional, sobre el régimen de este artículo 1.3.a
pueden consultarse las SSTC 190/1991 y 205/1993).

Decíamos supra que los tribunales venían ya siguiendo este régimen procesal que hoy
prevé el artículo 1.3 de la LJCA de 1998, por lo que se corrobora que dicha LJCA no
supondrá un cambio esencial en la línea jurisprudencial existente (con numerosos
ejemplos jurisprudenciales de actos de la Administración parlamentaria puede verse F.
SAINZ MORENO, Cuadernos de Derecho Público , 4, 1998, p. 133 y ss.; también, en esta misma
Revista y número el trabajo de P. GARCÍA-ESCUDERO, p. 65; M. FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ «El acto
parlamentario y su control jurisdiccional», Revista parlamentaria de la Asamblea de
Madrid número 35 diciembre 2016 p. 92).

Algunos ejemplos son las STS de 29 de septiembre de 1997 (en materia de personal de
las Cortes) o STS de 12 de noviembre de 2002 (recurso contra una sanción a un
funcionario de las Cortes) o la STS de 10 de febrero de 1995, cuando declara que
corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa controlar la legalidad de «una
actividad fiscalizadora de la aplicación de un presupuesto», concretamente un acuerdo
de un órgano de Gobierno de una Asamblea legislativa autonómica en el que se
ordenaba el reintegro en el Tesoro Público de una cantidad concedida a un grupo
parlamentario. El Tribunal Supremo estima el recurso planteado por un diputado y
representante del grupo parlamentario afectado contra dicha actividad, aportando
varios argumentos que interesa reproducir resumida y sistemáticamente:

Primero, que el asunto no tiene naturaleza parlamentaria y por tanto su conocimiento


no pertenece al Tribunal Constitucional en aplicación del artículo 42 de la LO 2/1979, de
3 de octubre, sobre organización de ese alto órgano estatal.

Segundo, que el asunto se subsume dentro del artículo 74.1.c de la LOPJ, como acto de
administración procedente de los órganos de Gobierno de una Asamblea Legislativa de
una Comunidad Autónoma.

Tercero, y en conclusión, que «el acuerdo de la Mesa, por su entidad objetiva, normativa
aplicada y amplitud de sus efectos, merece ser calificado como acto administrativo
derivado de un órgano de gobierno de una Asamblea legislativa, residenciable
jurisdiccionalmente ante la Jurisdicción contencioso-administrativa».

En aplicación ya de la LJCA de 1998 puede citarse, como ejemplo, la sentencia del


Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003, sobre procedimiento a seguir en la
tramitación de permisos y licencias (por tanto, en materia de personal), estimando en
parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los Acuerdos del Director
de Gobierno Interior del Congreso de los Diputados de 9 febrero 2001 y de la Mesa del
Congreso de 19 junio 2001, la norma novena de las Normas de Organización de la
Secretaría General de 27 junio 1988 y el apartado cuarto de la Circular de la Secretaría
General de 29 enero 1991, declarando la nulidad de pleno derecho del apartado cuarto,
titulado «licencias amparadas en el artículo 23 apartados 5 y 7» de la Circular de la
Secretaría General de 29 enero 1991.

Téngase en cuenta, finalmente, que en virtud de la Disposición Adicional primera


«Territorios Históricos y Comisión Arbitral del País Vasco», en la Comunidad Autónoma
del País Vasco la referencia del apartado 3.a del artículo 1 incluye los actos y
disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial sujetos al Derecho público
adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los Territorios
Históricos.

C. «ACTOS Y DISPOSICIONES DEL CGPJ Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE JUZGADOS Y


TRIBUNALES» (ARTÍCULO 1.3.B DE LA LJCA)

La letra b del artículo 1.3 otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa el


conocimiento de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la
actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los
términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial (pueden Asimismo, consultarse los
artículos 139 y 140 de la LOPJ y distintos artículos del Reglamento 4/1995, de 7 de junio,
del CGPJ).

No son infrecuentes los recursos contra actos y disposiciones del Consejo General del
Poder Judicial, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-
administrativa (concretamente al Tribunal Supremo). Por ejemplo, la STS de 27 de mayo
de 1996 resuelve un recurso contra un acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial, «que es el acto frente al que se ha deducido el recurso», sobre
nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en el ámbito de diversos
Tribunales Superiores de Justicia.

También tienen cabida en este precepto los recursos que se interponen en materia de
convocatorias y adjudicación de plazas a Magistrados (STS de 25 de mayo de 1996), o contra el
reglamento que desarrolla el régimen de licencias y permisos de los Jueces y Magistrados
(STS de 18 de enero de 1996) o contra el reglamento de provisión y distribución de las
vacantes de categoría de Magistrado correspondientes a los turnos de pruebas selectivas de
promoción y concurso de juristas de reconocida competencia (STS de 18 de enero de 1996),
etc. 5)

En aplicación del artículo 1.3.b de la LJCA de 1998 puede citarse la STS de 12 de febrero
de 2002, en materia de responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados,
dilucidando la legitimación del denunciante para residenciar en vía jurisdiccional un
Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del CGPJ que resolvió archivar una denuncia
contra un juez (igualmente, puede verse la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
noviembre de 2006, rec. 117/2005).

Interesante es la STS 1229/2017 de 12 de julio de 2017 (igualmente, de la Sala Tercera el


Tribunal Supremo) por la que se entra a conocer –como acto recurrido– de la legalidad
de unas diligencias preprocesales de la Fiscalía Provincial de Las Palmas por poderse
entender que dicha Fiscalía se excedió en su actuación respecto de las competencias del
Consejo General del Poder Judicial estimando dicha sentencia el recurso de casación
interpuesto.
D. «ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL» (ARTÍCULO 1.3.C DE LA LJCA)

El tercer caso de atribución en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa es el


de la «actuación de la Administración electoral en los términos previstos en la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General» (artículo 1.3.c) 6). Algunos casos son las STS de
10 de abril de 1995 y STS de 23 de octubre de 1995.

Por tanto, los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocen de


las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de la Administración
electoral. Se ha razonado que la Administración electoral por su especial naturaleza
llega a ser considerada una «administración ad hoc e independiente» (STC 83/2003, de 5
de mayo de 2003).

La STC 148/1999 explica que en el proceso contencioso electoral los Juzgados y


Tribunales conocen, entre otras materias, sobre impugnaciones contra las actuaciones
de las Juntas Electorales. Por ejemplo, por esta vía de recurso se pueden impugnar las
decisiones de la Junta Electoral, de anular la candidatura de un aspirante a presidente
autonómico, por estar inhabilitado.

Es interesante, en este contexto, delimitar la jurisdicción contencioso-administrativa de


la jurisdicción civil. A veces se piensa que todas las controversias del mundo electoral se
residencian en el contencioso-administrativo, olvidando que los partidos políticos son
asociaciones y que las incidencias entre afiliados y partidos tienen su sede natural en la
jurisdicción civil, pese a no ser muy conocidas estas sentencias de este orden
jurisdiccional en la materia. En este sentido puede citarse la Ley Orgánica 6/2002 de 27
de junio, de Partidos Políticos (artículo 7 Organización y funcionamiento; artículo 8
Derechos y deberes de los afiliados), la Ley orgánica 1/2002, de Asociaciones (artículo 40:
Orden jurisdiccional civil), la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General (artículos 43 y 44), Ley de financiación de los partidos políticos 8/2007, de 1 de
julio (por ejemplo, artículo 8 Justificación de las cuotas y aportaciones) o la Ley de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, Ley 19/2013, de 9 de
diciembre (artículo 3. Otros sujetos obligados: «las disposiciones del capítulo II de este
título serán también aplicables a: a) Los partidos políticos, organizaciones sindicales y
organizaciones empresariales»), así como los Estatutos de los partidos, donde constan
los derechos y obligaciones de sus miembros.
En dicha Ley orgánica 1/2002, de Asociaciones (artículo 40: Orden jurisdiccional civil) se
establece: «1. El orden jurisdiccional civil será competente, en los términos establecidos en la
Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con las pretensiones derivadas del tráfico
jurídico privado de las asociaciones, y de su funcionamiento interno. 2. Los acuerdos y
actuaciones de las asociaciones podrán ser impugnados por cualquier asociado o persona que
acredite un interés legítimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurídico, por los
trámites del juicio que corresponda. 3. Los asociados podrán impugnar los acuerdos y
actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de
cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o
anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los
trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. En tanto se resuelven las
contiendas de orden interno que puedan suscitarse en las asociaciones, las solicitudes de
constancia registral que se formulen sobre las cuestiones controvertidas sólo darán lugar a
anotaciones provisionales».

La SAP de Valencia 269/2005, de 16 de mayo de 2005 (JUR 2005, 163145) considera este
plazo de caducidad (art.40.3 Ley asociaciones).

Una sentencia ejemplar sería la STS (Sala de lo Civil) 1169/2009, de 17 de abril de 2012
(rec. casación 1169/2009) que informa primeramente de la competencia civil para
enjuiciar acuerdos los partidos políticos. En este caso se pretendía, por el demandante,
la nulidad de sanciones de suspensión impuestas a militantes, por criticar la actuación
de la agrupación municipal del PSOE. Esta STS 1169/2009 deja claro el carácter
asociativo de los partidos políticos, citando otras referencias jurisprudenciales, y cómo
no es aceptable la tesis a cuyo tenor las «decisiones internas de los partidos constituyan
un ámbito exento de control judicial». El enjuiciamiento se centra en torno a si se ha
vulnerado o no, por el partido demandado, el derecho de libertad de expresión. Esta STS
conforma la estimación de la demanda de los militantes demandantes y la vulneración
de tal derecho.

En esta jurisdicción civil consta que se impugnan, asimismo, instando su nulidad, las
convocatorias de renovaciones de las Juntas Directivas y los consiguientes
nombramientos de sus cargos, como presidente y secretario en el caso de la SAP de
León 156/2009, de 13 de marzo de 2009, [JUR 2009, 305205]. Esta SAP, confirmando la
sentencia de Primera instancia por la que se estimaba la demanda, considera que la
votación se había hecho irregularmente, por practicarse mediante sufragio secreto,
contraviniendo el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 6/2002 de 27 de junio, de Partidos
Políticos, donde se proclama el sufragio libre y secreto.

La SAP de Málaga 217/2012, de 26 de abril de 2012, [JUR 2012, 298526], se enfrenta


con una demanda de afiliados del PSOE contra la Comisión Ejecutiva de este partido por
«vulneración grave del artículo 23.2 de la CE» y de la normativa legal y estatutaria
aplicable a la designación de la lista de candidatos, suplicando la declaración de nulidad
de la designación por tal partido de la candidatura encabezada por Doña X al
Ayuntamiento de X.

A veces los demandados se resisten al control judicial, como si este ámbito quedara
fuera de control judicial, o como si la autoorganización (que es el argumento que puede
invocarse de contrario) puede suponer un rechazo frontal de las pretensiones. Frente a
ello reaccionan los tribunales de justicia. Esta SAP 217/2012 es ejemplar en el sentido de
dejar clara la competencia de la jurisdicción civil para entender posibles vulneraciones
de la normativa reguladora de cargos públicos y de los estatutos de los partidos.

Primeramente, la SAP alude a que sobre la necesidad del control judicial sobre el
cumplimiento por parte de los órganos internos de los partidos políticos de la normativa
estatutaria y la necesidad de que ésta se ajuste a los principios democráticos, se ha
creado una reiterada jurisprudencia constitucional. Y cita la STC 1988/534 y la sentencia
de 6 de marzo de 1995. Dice la primera de las citadas sentencias que «es de señalar que
la actividad de las asociaciones no forma naturalmente una zona exenta del control
judicial» , pero los Tribunales, como todos los poderes públicos, deben respetar el
derecho fundamental de asociación y, en consecuencia, deben respetar el derecho de
autoorganización de las asociaciones que, como antes se ha dicho, forma parte del
derecho de asociación (...).Por tanto, tras citar otros pronunciamientos concluye que la
vida interna de las asociaciones no constituye un ámbito exento de todo control judicial
(SSTC 218/88, 96/94). Concretamente:

–Si la vulneración de los derechos estatutarios no afecta a otros derechos de los


asociados, esa garantía deberá ser dispensada por la jurisdicción ordinaria a través de
los procedimientos ordinarios.

–Si conlleva la infracción de otros derechos podrá, en principio, residenciarse en el


cauce procesal correspondiente a esos derechos afectados, incluida la vía de protección
de los derechos fundamentales cuando de este tipo de derechos se trate.

Así lo ha reconocido este Tribunal en varias ocasiones, relacionadas sobre todo con la
conculcación de reglas y derechos estatutarios –especialmente los relativos a sanciones
y, muy particularmente, a las que pueden suponer, como en el caso aquí enjuiciado, la
expulsión de un asociado– . Y concluye:

«Se ha advertido que esa actividad sancionadora llevada a cabo “contra los procedimientos y
garantías que regulan los estatutos pueden (...) vulnerar derechos fundamentales de los
afectados” (STC 185/93), como el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos (STC
155/93), el derecho al honor (STC 218/88) u otros derechos de contenido económico (STC
96/94). En estos casos se ha admitido la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente estas
infracciones (SSTC 185/93, 96/94 y ATC 213/91) y nada se opone a que cuando no se vean
afectados otros derechos también las infracciones referidas únicamente a los derechos
estatutarios sean susceptibles de una cierta garantía jurisdiccional. Sin embargo, deberá
tenerse en cuenta, en todo caso, que se trata de derechos de carácter meramente estatutario,
que encuentran siempre un límite o contrapunto en los derechos, eso sí constitucionales, de
los demás asociados y de la propia asociación, especialmente, el derecho de
autoorganización, cuyo objetivo fundamental reside, como hemos apuntado anteriormente,
en evitar interferencias de los poderes públicos, incluido el judicial, en la organización y
funcionamiento de las asociaciones. La intensidad –e incluso la posibilidad– del control
judicial dependerá de múltiples circunstancias –como la afectación o no de otros derechos no
estatutarios– y exigirá en cada caso una cuidadosa labor de ponderación, respecto de la que
este Tribunal ya ha sentado algunas pautas que no es necesario reiterar ahora (SSTC 218/88,
96/94 y ATC 213/91)».

La SAP de Guadalajara 6/2006, de 13 de enero de 2006 (AC 2006, 2089) es un ejemplo


de tantos casos de enjuiciamientos por la jurisdicción civil de acuerdos de expulsión de
los actores del partido demandado , instando su nulidad. Esta sentencia informa de la
procedencia del juicio declarativo ordinario y de la improcedencia de la excepción de
falta de legitimación activa así como de improcedencia de la aplicación de la Ley de
sociedades anónimas (art.117.2) cuando limita la legitimación de los accionistas. Sin
embargo, considera que no han sido vulnerados los artículos 23.2 y 21.1 de la CE, en
relación con los artículos 6 y 14 de la CE, que fueron objeto de enjuiciamiento en este
proceso, por lo que no procede la nulidad de las resoluciones del comité nacional de
derechos y garantías del partido popular, de desestimación de los recursos internos
frente a las resoluciones del comité regional de derechos y garantías de la Comunidad
autónoma de Castilla-La Mancha por las que se sancionaba a los actores.

La SAP de Ciudad Real 106/2002, de 14 de marzo de 2002 (AC 2002, 1031) informa de
la tramitación, por vulneración de derechos fundamentales de igualdad, asociación
política, legalidad e interdicción de indefensión, por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre,
sobre protección de los derechos fundamentales (con las especialidades que la citada ley
dispone en los artículos 13, 14 y 15) 7).

E. REGLAS DE COMPETENCIA

De los recursos contra actos y disposiciones de los órganos de Gobierno de las


Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en materia de personal,
administración y gestión patrimonial conocen los Tribunales Superiores de Justicia
(artículo 10.1.c de la LJCA).

Sobre los recursos contra actos de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de
Cuentas y Defensor del Pueblo en materia de personal, administración y gestión
patrimonial conocen los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.1.c).

De los recursos contra actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial
entiende el Tribunal Supremo.
De los recursos contra actos y disposiciones en materia de personal, administración y
gestión patrimonial adoptados por los órganos competentes del Congreso de los
Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del
Defensor del Pueblo conoce el Tribunal Supremo (artículo 12.1.c de la LJCA).

F. DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA

La Disposición Adicional primera «Territorios Históricos y Comisión Arbitral del País


Vasco» pretende trasladar al texto de la LJCA la peculiaridad organizativa de la
Comunidad Autónoma del País Vasco, desde la perspectiva del reparto territorial interno
del poder. La justificación es que, dentro de dicha Comunidad, los Territorios Históricos
ostentan una posición jurídica cualitativamente diferente a la de los Entes Locales
municipales y provinciales, ya que gozan de una verdadera autonomía política. Por ello,
es preciso dar el mismo tratamiento a sus órganos legislativos y ejecutivos que el que se
da a sus equivalentes estatales o autonómicos (BOCG Senado núm. 77, de 6 de mayo de
1998).

El contenido de la citada Disposición tiene en realidad tres apartados. El primero de


ellos, incluido en su primer apartado, es el que aquí interesa: «en la Comunidad
Autónoma del País Vasco, la referencia del apartado 2 del artículo 1 de esta Ley incluye
las Diputaciones Forales y la Administración Institucional de ellas dependiente». No así
el segundo supuesto, por referirse al artículo 1.3.a (debiéndose incluir en este precepto
los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial sujetos al derecho
público adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los
Territorios Históricos).

Finalmente, no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el


conocimiento de las decisiones o resoluciones dictadas por la Comisión Arbitral a que se
refiere el artículo 39 del Estatuto de Autonomía del País Vasco. Dicho artículo afirma
que «los conflictos de competencia que se puedan suscitar entre las Instituciones de la
Comunidad Autónoma y las de cada uno de sus Territorios Históricos se someterán a la
decisión de una Comisión Arbitral, formada por un número igual de representantes
designados libremente por el Gobierno Vasco y por la Diputación Foral del Territorio
interesado y presidida por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
conforme al procedimiento que una Ley del Parlamento Vasco determine». Esta Ley es
la Ley 13/1994, de 30 de junio, reguladora de la Comisión Arbitral 8).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

R. C. BARRA, Principios de Derecho administrativo , Buenos Aires, 1980; J. A. GARCÍA-


TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho administrativo , Madrid, 1974; C. GARCÍA OVIEDO/E.
MARTÍNEZ USEROS, Derecho administrativo , Madrid, 1968, p. 168; E. GARCÍA DE ENTERRÍA/T. R.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativo , Tomo II, 5.ª ed., Madrid 1998; F.
GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo , Madrid, 1987 (Título II); S. GONZÁLEZ-
VARAS IBÁÑEZ, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania , Madrid, 1993, p.
127; del mismo autor, Problemas procesales actuales de la jurisdicción contencioso-
administrativa , Madrid 1994 (última parte); del mismo autor, El Derecho administrativo
privado , Madrid, 1996; R. MARTÍN MATEO, «La sustantividad del Derecho administrativo»,
RAP , 53, 1967, p. 43 nota a pie de página n.º 30; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de
Derecho administrativo (I) , Madrid, 1988.

Igualmente: J. M. BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo , Madrid, 1990; J.


R. DROMI, El acto administrativo , Madrid, 1985; J. J. LAVILLA RUBIRA, «Consideraciones en
torno al ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el Anteproyecto
de Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo», RAP , 113, 1987, pp. 303 y
ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», Revista de Derecho
privado , noviembre, 1992, pp. 947 y ss.; J. J. GONZÁLEZ RIVAS, Estudio jurisprudencial sobre
el acto administrativo , Granada, 1989.

Asimismo: M. BERMEJO GARDE, «El control sobre las disposiciones en materia de personal
de los órganos de gobierno de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas», REDA , 62, 1989, pp. 269 y ss.; L. M. CAZORLA PRIETO, Comentarios a la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General , Madrid, 1986; J. DELGADO BARRIO, «Régimen
jurídico de las actas del Consejo General del Poder Judicial: su impugnación», REDA , 32,
1982, pp. 837 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Sobre la planta de la jurisdicción
contencioso-administrativa», RAP , 81, 1976, pp. 309 y ss.; J. FERRET I JACAS, «Asambleas
legislativas y jurisdicción contencioso-administrativa», I Jornadas de Derecho
Parlamentario , Secretaría General del Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, Vol. II,
pp. 629 y ss.; R. JUAN SÁNCHEZ, «La impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas
a Abogados y Procuradores por Jueces y Magistrados. ¿Una auténtica jurisdicción
disciplinaria?», La Ley , 4707, 1999; M. F. PULIDO QUECEDO, «El control contencioso-
administrativo de los actos sin valor de Ley de las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas», REDA , 43, 1984, pp. 571 y ss.; F. SAINZ MORENO, «Actos
parlamentarios y jurisdicción contencioso-administrativa», RAP , 115, 1988, pp. 233 y ss.;
J. A. SANTAMARÍA PASTOR, «La personalidad jurídica de las Cortes», Revista de Derecho
público de la UNED 9, 1981; J. E. SORIANO GARCÍA, «El enjuiciamiento contencioso de la
actividad parlamentaria no legislativa», RAP , 106, 1985, pp. 213 y ss.

Sobre los conflictos referidos de los partidos políticos: E. ARNALDO ALCUBILLA/M. DELGADO-
IRIBARREN GARCÍA-CAPERO (coordinador) , Código Electoral, Madrid 2008; P. BIGLINO CAMPOS
(ed.), Proclamación de candidatos y garantías electorales , Madrid 2008; M. DELGADO-
IRIBARREN GARCÍA-CAPERO , Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y a
la Ley Orgánica del Referéndum, Madrid 2014; C. ESCUIN PALOP, Código Electoral
Comentado , Madrid 2003.

FOOTNOTES
1

En el fondo sigue manifestándose lo que ya afirmó J. E. SORIANO GARCÍA, «Evolución del concepto
de relación jurídica en su aplicación al Derecho Público», RAP , 90, 1979, p. 73: «la
Administración no ha querido jamás utilizar el término de relación pública para definir sus
conexiones con el administrado. Ello implicaría reconocer en la envoltura formal de la ligazón
entre administración y administrado, un término objetivo de referencia normativa que en su
momento podría revolverse contra ella misma».

Así la STS de 29 de noviembre de 2005 cuando habla de que ahora son las actuaciones y no los
actos el objeto de la pretensión, etc.

Veremos numerosos ejemplos a lo largo de este Tratado. En este contexto STS de 25 de enero de
2007, rec. 3845/2005.

Véase E. GARCÍA DE ENTERRÍA/T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho administrativ o, Tomo


segundo, cap. XXIV, sucesivas ediciones.

La STC 148/1997 (y las SSTC 190/1991 y 205/1994 y ATS de 20 de mayo de 1991) afirma (respecto
de un recurso contra un acuerdo de Sala de Gobierno de un Tribunal, resolviendo en alzada las
correcciones disciplinarias impuestas por Juzgados y Tribunales a Abogados o Procuradores de
los Tribunales; artículo 452 de la LOPJ) que son éstos «casos de falta o inexistencia de
jurisdicción», «de toda jurisdicción», por no ser el acto «residenciable en ningún orden
jurisdiccional».

J. A. SANTAMARÍA PASTOR y J. L. MEILÁN GIL, en VV AA, Las Cortes Generales, Madrid 1987.

La sentencia del Juzgado de primera instancia de Gijón 7/2015 (AC 2015, 10) de 19 de enero
de 2015 declara nulos los acuerdos del congreso del partido popular y artículos del reglamento
del congreso local de la localidad de G. aprobado por el Comité ejecutivo regional así como «el
proceso electoral que dio como resultado la elección de D. S. y su candidatura como presidente
y Junta Directiva local del partido popular en tal localidad», declaración de nulidad que
conlleva la nulidad de todos los acuerdos adoptados en el Congreso local celebrado el día x. El
problema se planteaba respecto de la vulneración del artículo 8 de la ley de financiación de
partidos políticos donde se prevé el modo de pago de las cuotas de los afiliados.

En el caso de la SAP de Madrid 75/2012, de 29 de marzo de 2012, tramitada mediante juicio


ordinario, se pedía la nulidad de los nombramientos de D. y de D. como presidente y secretario
general del partido. En esta sentencia, primero, se da por hecho que el impago de las cuotas
como afiliado impide ser considerado elegible. Y, segundo, no obstante lo anterior, pierde el
proceso aquel que alega el impago como causa para la nulidad del acuerdo de nombramiento si
después no lo prueba.
8

Véase J. LEGUINA, en J. LEGUINA/SÁNCHEZ MORÓN –coordinadores–, Comentarios a la Ley de la


Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Valladolid, 1999, p. 37.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 22
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo II. El problema de los entes que se rigen por el Derecho privado y la
jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 1 LJCA [continuación])

Capítulo II

El problema de los entes que se rigen por el


Derecho privado y la jurisdicción contencioso-
administrativa (artículo 1 LJCA [continuación])

Sumario:

1. El papel de la jurisdicción contencioso-administrativa. la garantía judicial frente a la


actuación de derecho privado
2. Primera técnica: los actos separables
A. Ejemplos de aplicación
3. Segunda técnica: levantamiento del velo y jurisdicción contencioso-administrativa
A. Respeto por la personificación, pero posible abuso eludiendo el derecho
administrativo si la entidad cumple función administrativa
a. Una primera referencia a la doctrina del levantamiento del velo en el
Derecho común
4. En este contexto, el fraude de ley administrativa
5. Los derechos fundamentales como medida del derecho privado de la administración.
Técnica inoperante en la práctica
6. El control sobre la decisión que opta por el derecho privado
7. Consecuencias. El Derecho administrativo privado y su lugar en un plano de excepción
8. La ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa en este contexto
Nota Bibliográfica

1. EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.


LA GARANTÍA JUDICIAL FRENTE A LA ACTUACIÓN DE DERECHO
PRIVADO
En un libro de justicia administrativa como es éste interesa estudiar sentencias
relacionadas con el control de entidades privadas del sector público que realizan
funciones públicas.

En estos casos, en los que la Administración o sus entidades realizan conforme a


Derecho privado una de sus funciones administrativas o públicas (de tipo prestacional o
servicial, ya que en las funciones de autoridad no cabe esta aplicación del Derecho
privado), los perjudicados por dicha actividad han de disponer, al menos, de una
garantía judicial adecuada.

Es preciso, pues, abrir una vía procesal a los ciudadanos que puedan sufrir tratos
injustos mediante la utilización del Derecho privado, como consecuencia de haberse
inaplicado una norma o principio general del Derecho administrativo.

Estas afirmaciones presuponen que el Derecho privado de los poderes públicos o sus
entidades dependientes no puede ser (cuando realicen funciones administrativas) el
Derecho privado de los ciudadanos, ya que aquéllos podrán no liberarse de ciertas
limitaciones y condicionantes jurídico-públicos, cuya observancia corresponde ser
examinada a la jurisdicción contencioso-administrativa. La Administración ha de saber
que corre en estos casos con un riesgo de que su actuación se considere ilegal por la
jurisdicción contencioso-administrativa por incumplir una ley administrativa o
principio de Derecho administrativo. La Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa de julio de 1998 se refiere al control de la actuación de las Entidades de
Derecho Público que sean dependientes de –o estén vinculadas a– las Administraciones
territoriales (artículo 1.2.d de la LJCA) 1).

Seguidamente se estudiará el papel que corresponde desarrollar a la jurisdicción


contencioso-administrativa en ámbitos de actuación privada de la Administración o
sus entidades dependientes. Concretamente, a continuación van a explicarse unas
técnicas procesales que podrán aplicarse por la jurisdicción contencioso-administrativa
en virtud del artículo 1.1 y 2 de la LJCA (por tanto, cuando se trate de entidades que
cumplan funciones administrativas, éstas habrán de cumplir el Derecho administrativo
y sujetarse por tanto al control judicial administrativo sin que dicho artículo pueda
eludirse por una simple opción en favor del Derecho privado).

En el Tomo 1 de este Tratado se explicó el propio Derecho administrativo con apoyo en


los criterios funcionales. Según esto, si la «función» de la entidad de la Administración, o
de esta misma, es mercantil no se desarrolla un control de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Pero si la función es administrativa, y pese a ello se aplica el Derecho
privado, entramos en un fenómeno patológico que exige la aplicación de remedios
jurídico-administrativos.

En tanto en cuanto el Legislador no afirme la plena sujeción a Derecho administrativo


de la actuación de las distintas entidades públicas que gestionen servicios públicos o
realicen funciones públicas en general, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá
mostrarse atenta frente a la existencia de posibles fraudes de una ley administrativa que
corresponda ser cumplida por una entidad que, pese al carácter público de su función o
actividad, se hace regir por el Derecho privado.

No obstante, es preciso reconocer que durante los últimos años la legislación


administrativa ha seguido este tipo de criterios funcionales para definir la propia
aplicación del Derecho administrativo (buen ejemplo de ello es la legislación contractual
pública cuando sitúa como criterio para su propia aplicación la identificación de una
función de satisfacción de interés general ). Se ha descartado, así, la otra posible
tendencia contrapuesta, de definir conforme al Derecho privado el régimen jurídico de
entidades de Derecho privado que realizan tales funciones administrativas.

En tanto en cuanto el propio legislador afirma el Derecho administrativo para el


ejercicio de funciones públicas, decaerá, lógicamente, la necesidad de desarrollar un
control jurídico-público sobre la actividad de Derecho privado respecto de entidades
que llevan a cabo funciones administrativas, ya que el legislador atribuye un régimen
de Derecho administrativo en estos casos.

Por contrapartida, conviene siempre tener presente el posible control judicial en caso
contrario de resistencias (por el legislador o la Administración) a aplicar el Derecho
administrativo cuando sus entidades o ella misma realizan funciones públicas o de
satisfacción de interés general: a tal efecto sirven técnicas tales como el levantamiento
del velo o los actos separables o el fraude de ley administrativa o los principios
generales (en su conjunto «Derecho administrativo privado») que han de entenderse
como doctrinas aplicables en tanto en cuanto a juicio del recurrente y del Juzgado o de
la Sala tenga que aplicarse una norma de Derecho administrativo.

Por tanto, si el legislador sigue directamente tales criterios funcionales no se precisa


tomar mayores medidas de control al aplicarse directamente el Derecho administrativo
cuando las entidades administrativas de Derecho privado realizan funciones
administrativas.

En estos casos en que el legislador opta por el Derecho privado la simple proclama
doctrinal de que «debe» aplicarse el Derecho administrativo, alegando que son
inconstitucionales las leyes que se remiten al Derecho privado, no parece aportar una
solución efectiva al justiciable, sin perjuicio de su bondad lege ferenda . Al menos, en
una obra sobre justicia administrativa ha de preocupar evitar la indefensión del
ciudadano aportando soluciones que le permitan resolver su problema concreto. Se
trata de abrir un control basado en el fraude de ley administrativa, el levantamiento del
velo, los principios generales del Derecho administrativo y los actos separables que
permitan al juez hacer justicia en el caso concreto.

Todo ello no impide insistir, en un plano doctrinal, en la adecuación entre la forma


jurídica y el tipo de entidad que realiza una función pública.

En el Derecho español el problema de la posible huida del Derecho administrativo no


parece haber llevado a una intromisión de este tipo por parte de la jurisdicción civil en
el ámbito jurídico-público. La sentencia del TS (Sala de lo civil) de 17 de julio de 1999
revoca la sentencia apelada, estimando el recurso por el motivo de exceso de
jurisdicción declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en
un asunto referido a una contratación verbal realizada por una entidad pública (un
organismo autónomo) que obviaba todo tipo de garantías de contratación
administrativa:

«Todo ello significa una actuación que la moderna doctrina administrativa califica o
denomina como huida del Derecho administrativo pero además contemplada desde su
vertiente externa, pues no sólo se dirige a unas formas más simples de contratación de los
servicios públicos, como puede ser la contratación directa, sino que incluso a un acuerdo
verbal para entregar tal servicio de restaurante. Ahora bien, aunque se haya llegado a una
enorme degradación de la contratación administrativa, como la que se ha especificado, nunca
podrá significar dicha contratación una entrada en el área jurisdiccional civil» (en esta
misma línea respetuosa con el orden jurisdiccional contencioso-administrativo puede verse
la STS de 20 de mayo de 1996 en materia de servicios públicos).

También es interesante la STS (civil) de 26 de febrero de 1998. El demandante pretendía la


nulidad de un contrato civil de arrendamiento de locales de negocio (un pabellón en el
mercado local de frutas y verduras gestionado por una sociedad municipal) alegando el
incumplimiento por parte de ésta de municipalizar el servicio tal como se había estipulado en
el contrato. El TS entendió que en el enjuiciamiento del asunto primaban cuestiones de
Derecho administrativo; y por otra parte, que la técnica de la prejudicialidad «es preciso no
desorbitarla» porque con ello «podría incidir en una suerte de fraude procesal » pues «lo que
persigue el recurrente es sin más la traída al proceso de una materia extraña».

En conclusión, de lo que se trata (en un libro sobre el contencioso-administrativo) es de


informar sobre posibles soluciones (prácticas) que puedan interesar en un momento
dado a un determinado letrado o magistrado para la defensa o solución de un
determinado derecho o interés, ante la existencia de una situación injusta y ante la
posible inexistencia de otros posibles remedios mejores aplicables al caso.

Seguidamente se estudian las técnicas procesales que pueden utilizarse en estos casos.

2. PRIMERA TÉCNICA: LOS ACTOS SEPARABLES


2)

A. EJEMPLOS DE APLICACIÓN

La teoría de los actos separables permite un control de la jurisdicción contencioso-


administrativa respecto de un acto (administrativo) que puede deducirse de una
relación jurídico-privada. La doctrina de los actos separables tiene, por eso, un alcance
esencialmente procesal.

Como es lógico, los actos separables no pueden pretender erigirse en un criterio


general de control de la Administración: en España contamos afortunadamente con la
figura del contrato administrativo y con una legislación de contratos públicos que
consigue afirmar un control de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto del
grueso de la actividad de la Administración y de sus entidades. En cambio, cuando,
como ocurre en el Derecho alemán, el contrato de la Administración es privado, surge el
posible debate de aplicar los actos separables como respuesta al necesario control
jurídico-público de la fase de adjudicación contractual.

La doctrina de los actos separables tiene su sentido en aquellos supuestos fronterizos


entre lo público y lo privado, como ocurre (en nuestro ordenamiento) con los contratos
privados de la Administración.

Pero, dentro de su propia reducida parcela, no se entienden bien las reticencias con las
que algunos han llegado a ver esta doctrina de los actos separables, que contribuye
evidentemente a dar posible solución, en el caso concreto, en este ámbito marginal, al
problema de la sujeción a Derecho de la contratación de personas jurídicas que realizan
funciones públicas.

Cuestión diferente es la necesidad de precisar límites y criterios y procurar la simple


aplicación del Derecho administrativo.

Es decir, comparto el desiderátum (expresado por ciertos autores) en la pura aplicación


del Derecho administrativo, pero los actos separables cumplen en el caso concreto una
función auxiliar o complementaria. En todo caso, si hay resistencias a la aplicación del
Derecho administrativo, al particular perjudicado no se le puede dejar esperando al
momento en que el legislador afirme la aplicación del Derecho administrativo, y los
actos separables pueden ser una de las soluciones para evitar indefensión.
Al menos así se entiende en la praxis, que, en definitiva, es lo que interesa, después de
hacernos eco, no obstante, de tales perspectivas doctrinales. En el Derecho español se ha
incidido en la necesidad de un control de la jurisdicción contencioso-administrativa
respecto de fases esenciales de negocios jurídico-privados , por parte de los
tribunales o del Consejo de Estado (Dictamen del Consejo de Estado sobre el
Anteproyecto de la Ley de Contratos del Estado de 3 de diciembre de 1993 y el
interesante Dictamen de fecha 5 de noviembre de 1992 n.º 1391/92, Recopilación de
Doctrina Legal 1992, p. 477).

Las sentencias que aplican esta teoría de los actos separables no son infrecuentes (STS
de 27 de diciembre de 1994 Sala 3.ª; STS de 22 de abril de 1996; STS de 28 de febrero de
1994; ATS de 20 de enero de 1994; STS de 1 de febrero de 1999; STSJ de Cataluña de 9 de
marzo de 1990, Sala de lo Contencioso-administrativo; STSJ de Baleares de 28 de febrero
de 2012 n.º de recurso 642/2009, etc.).

En este sentido, los actos separables pueden conseguir afirmar la aplicación de los
principios de publicidad y concurrencia y demás garantías de la contratación
administrativa en los casos de selección de personal laboral , ya que dicha selección
es «un acto formalmente separable de la relación contractual laboral» (STSJ de Murcia
de 16 de diciembre de 1998, anulando la convocatoria para cubrir la plaza de Secretario
General de la Autoridad Portuaria de Cartagena). Sobre los actos separables en contratos
laborales suscritos por administraciones es recomendable la STS de 18 de octubre de
2016 , recurso 234/2003, a cuyo estudio me remito.

Igualmente la STS de 18 de octubre de 1999, aplica «la llamada teoría de los actos
separables» reforzando la eficacia de los mandatos constitucionales (el artículo 23.2 de
la CE): «Es aquí de aplicar la llamada teoría de los actos separables, para diferenciar, en
función de la misma, entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda
perfeccionar una Administración pública, y la actividad administrativa, que lo
precederá, de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo
laboral. La observancia del mandato constitucional del art. 23.2 CE se ha de desarrollar,
no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección. Y, por lo
mismo, es injustificado sostener que, por el hecho de optarse por la relación laboral
especial de alta dirección, la más amplia libertad que para sus estipulaciones pueda
permitir esta modalidad de contratación laboral necesariamente comporta eludir la
aplicación de lo establecido en el art. 23 CE sobre la igualdad de acceso a los cargos
públicos. La libertad contractual se proyectará, no sobre la elección del contratista que
vaya a suscribir con la Administración el vínculo laboral de alta dirección, sino sobre la
definición del concreto contenido de dicho vínculo».

Los actos separables también alcanzan virtualidad a efectos de anular acuerdos de


enajenación de bienes públicos sin haber seguido el régimen de los actos separables:
«La sentencia, cuyo fallo y razón de decidir han quedado sumariamente expuestos, debe
ser revocada en cuanto no refleja la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los
llamados actos separables (...). La calificación civil del contrato de compraventa
contemplado y la consideración de la acción ejercitada como rescisoria del mismo no
eran obstáculo para que el Tribunal de instancia se pronunciase, para estimar o
desestimar la pretensión ejercitada, sobre si la Administración vendedora observó o no
los requisitos sobre la formación de la voluntad administrativa y el procedimiento de
adjudicación. Éstas son materias, en cualquier caso, administrativas; y de apreciarse la
vulneración que sobre ellas sostiene la parte recurrente habría de declararse la nulidad
de las actuaciones administrativas que preceden al otorgamiento del contrato» (STS de 1
de febrero de 1999; puede verse también la STS de 16 de noviembre de 1998).
Por ejemplo, la STS de 20 de marzo de 2000 aplica esta teoría en el caso de la
promoción, realizada por un Ayuntamiento, de viviendas de protección oficial ,
concretamente a los contratos privados firmados con los adjudicatarios de las mismas.
En estos contratos se especificaba el precio total de cada una de las viviendas y, surgidas
discrepancias sobre el precio final, uno de los adjudicatarios consigue, previa
interposición de un recurso contencioso-administrativo, que el TS afirme la sujeción al
Derecho administrativo de la voluntad administrativa contratante.

En este sentido, es inevitable la presencia de un elemento público en todo contrato


ligado a la realización por la Administración de actuaciones de fomento (STS de 27
de junio de 2003).

Cuando el empleo del Derecho privado, en el contexto de la liberalización económica ,


es más frecuente, puede hacerse necesaria una atención hacia esta teoría de los actos
separables (como se argumenta en una STS de 20 de marzo de 1999, «la evolución del
Monopolio de Petróleos, desde su creación en 1927, hasta su prevista desaparición con
motivo de la integración en la CEE, ha ido acentuando el carácter privado de las
relaciones con las entidades que con aquél contratan y la limitación de las relaciones de
supremacía especial», aplicando seguidamente dicha teoría al caso planteando).

El ámbito audiovisual viene presentando una especial problemática y sería ejemplo de


aplicación de dicha teoría ( STS de 11 de abril de 2005 [RJ 2005, 3215]; STS de 1 de
marzo de 2001 [RJ 2001, 1838]). Puede seleccionarse el ATS de 19 de febrero de 1996.
Este auto, primeramente justifica o admite la utilización del Derecho privado:

«Así, en sentencia de 30 de mayo de 1994 que cita sentencias de la Sección Sexta de esta Sala
Tercera de 24 de septiembre de 1992 y de la Sala Especial de Revisión de 31 de enero de 1990
hemos dicho que para la plausible finalidad de dotar de agilidad funcional al ente público
RTVE, con personalidad jurídica propia, dentro de la constelación de los sujetos que
componen la Administración indirecta o institucional, se estableció, que en sus relaciones
jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación, estará sujeto, sin
excepciones, al Derecho privado (artículo 5 de la Ley 4/1980)».

Pero, en segundo lugar, este ATS de 19 de febrero de 1996 sujeta esta actividad de
Derecho privado al Derecho público:

«Norma ésta que no impide, sino que más bien sirve de punto de apoyo a la doble calificación
administrativa y civil, según los casos de la actividad en el ámbito de la contratación. Por ello
las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista
son separables del negocio jurídico y estos actos, que por su naturaleza intrínseca son
administrativos, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa ».

Así pues, el presente auto concluye que la jurisdicción contencioso-administrativa ha de


conocer de las pretensiones del recurrente frente a la convocatoria del concurso y su
adjudicación, sin atender a la alegación de la parte que afirmaba el carácter civil del
asunto litigioso.

Por referencia a «los actos separables» en el ámbito audiovisual, la STS de 22 de febrero


de 1999 considera que «los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de
contratación de la Empresa Pública de Radio y Televisión de Andalucía tienen la
condición de actos separables» (recuérdese que el mundo audiovisual, a diferencia del
de telecomunicaciones, se configura aún como servicio público).

No obstante, la contratación podrá moverse en un ámbito puramente privado , donde


no son aplicables «los actos separables». Sin salir de este campo audiovisual (por su
carácter informador al efecto), esto ocurre cuando la contratación no se imputa al Ente
Público RTVE sino a una de sus sociedades estatales (concretamente TVE, SA; STS de 21
de febrero de 2000; pueden verse, igualmente, las SSTS de 25 de mayo de 1998, 20 de
noviembre de 1998, 21 de enero de 1999, 26 de febrero de 1999) 3).

Seleccionando la STS de 5 de abril de 2001, recordando la STS de 13 de diciembre de


1995:
a) «Se recuerda la reiterada doctrina que distingue, en materia de contratación, entre el Ente
Público Radiotelevisión Española –RTVE– y las sociedades que lo integran (art. 17 del Estatuto
de Radiodifusión y Televisión, aprobado por Ley 4/1980).

b) Se dice también que, si bien en cuanto adquisiciones patrimoniales y contratación el Ente


Público estará sujeto sin excepciones al Derecho privado, según dispone el art. 5.2 del
Estatuto, esta prescripción no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios
jurídicos, es decir, a los que vienen reconociéndose como actos separables que quedan
sometidos al Derecho administrativo.

c) Se afirma asimismo, que, tratándose en cambio de sociedades estatales, el art. 33 del


Estatuto establece que su régimen de contratación se sujetará en todo caso al Derecho
privado, sin excepción en cuanto a los actos separables; lo que hace que aquí la sujeción al
Derecho privado sea total, incluidos los actos de elaboración, preparación y adjudicación de
los contratos, sin la menor posibilidad a tales actos de la normativa reguladora de los
contratos del Estado».

En segundo lugar, es interesante esta sentencia porque afirma la legitimación del


recurrente para impugnar la adjudicación contractual, a pesar de no haber sido
licitador. Esto es importante porque, precisamente, la opción en favor del Derecho
privado puede llevar a eludir la concurrencia misma entre licitadores impidiendo
inicialmente la clara identificación de la legitimación de los posibles interesados en
participar en las adjudicaciones y consiguiente impugnación de la decisión adoptada. De
ahí la conveniencia de afirmar la legitimación en estos casos. El quid es, evidentemente,
que la aplicación del Derecho privado es lo que impide la participación en el concurso,
por parte del recurrente. Y no que ha habido ausencia de participación, del recurrente,
en la fase de adjudicación, precisamente porque la Administración se lo ha impedido (se
habla en estos casos de «licitador potencial»).

Por su parte, en la STSJ de Madrid de 19 de enero de 1999 se aplica la teoría de los actos
separables para invalidar el contrato (de concesión de la actividad comercial de alquiler
de vehículos sin conductor) en tanto en cuanto el pliego no establecía los criterios de
valoración ni la puntuación que corresponde a cada uno.

Este régimen de los actos separables ha sido aplicado en el ámbito de las sociedades
mercantiles afirmando la revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa de la
actuación de la sociedad «en lo relativo al procedimiento y adopción de acuerdos ex
art. 92 RSCL», ya que «no se olvide que aquí la Administración, Mancomunidad de
Municipios, interviene en cuanto tal como Junta General, y el principio de colegialidad
del órgano y las reglas de funcionamiento que le son intrínsecas deben mantenerse, y
constituyen un aspecto separable. Además, las fuentes normativas que deben regir el
funcionamiento de la sociedad, tal y como hemos visto, evidencian una separación entre
el funcionamiento de la misma “ad extra”, esencialmente mercantil, y algunos aspectos
de funcionamiento interno, que el legislador “separa” de la Ley mercantil e invoca las
normas que rigen la administración local. Si a esto añadimos que el interés público está
fuertemente representado en la gestión de la sociedad, pues satisface un servicio
público esencial con reserva en favor de las Entidades locales (ex art. 86.3 de la Ley
7/1985), y que para los supuestos de contratación por este tipo de sociedades, también se
acude a la doctrina de los actos separables para el enjuiciamiento en sede jurisdiccional
contencioso-administrativa, el resultado será, en principio, la posibilidad de revisar la
actuación de esta sociedad en lo relativo al procedimiento y adopción de acuerdos (ex
art. 92 del RSCL)».

De esta forma, se anula la denegación de la convocatoria de una Junta General


Extraordinaria «solicitada por un número de concejales o miembros de la Comisión
Gestora de la Mancomunidad de Municipios de que tratamos» lo que «supondría una
lesión en el contenido natural del derecho de aquéllos, miembros natos de la Junta
General de Acosol, por incidir dicha actuación societaria en merma de sus facultades de
control del funcionamiento de la sociedad mercantil cuya finalidad es satisfacer un
servicio público esencial de la Comunidad» (STSJ de Andalucía, Málaga, de 18 de febrero
de 2000).

En la praxis judicial son característicos los litigios en los que los órganos jurisdiccionales
del orden contencioso-administrativo examinan si el contrato es administrativo o
civil con la consecuencia en este último caso de declarar inadmisible el recurso ,
salvo si aquél se refiere a la fase de preparación o adjudicación del mismo, aplicando el
régimen de los actos separables . Podrá, pues, ocurrir, primeramente, que el litigio
mantenga un carácter puramente civil, por referirse a la fase de ejecución del contrato
(privado) de la Administración (STSJ de Cantabria de 30 de enero de 2014 n.º de recurso
242/2013, declarando inadmisible el recurso). Éste es también el caso de la STS de 20 de
marzo de 2000: «a la luz de esta doctrina y partiendo de que sin duda el contrato
celebrado para la venta de unas viviendas de protección oficial de promoción privada
tiene naturaleza jurídico-privada, aunque su promotor sea un Ayuntamiento, llegamos a
la conclusión de que el núcleo de lo debatido en este proceso no es ni la competencia ni
la regularidad del procedimiento administrativo seguido por la Corporación para
adjudicar las viviendas o determinar su precio, sino la cuantía de éste atendiendo a las
eventuales consecuencias vinculantes e interpretación que merezcan los contratos
privados y apéndices suscritos con cada uno de los adquirentes, es decir, que el tema que
está en juego no es un acto separable, derivado de la naturaleza pública de la
competencia y procedimiento para formar la voluntad administrativa, sino el contenido
de esta voluntad plasmada en el pertinente contrato privado, que por eso no constituye
materia reservada por la doctrina de los actos separables a la jurisdicción contencioso-
administrativa, sino que ha de entenderse residenciada en su natural sede de la
jurisdicción ordinaria, con el efecto legal previsto para estos casos por el artículo quinto
de la Ley de la Jurisdicción de 1956».

Similar es el supuesto, por referencia ahora a las Cámaras Oficiales de Comercio,


enjuiciado por la STSJ de Navarra de 31 de marzo de 2000: «también escapan al control
de esta jurisdicción las cuestiones referentes a la constitución y funcionamiento de los
órganos de la Cámara, pues en este ámbito distinto al del ejercicio de funciones de
carácter público-administrativo (artículo 1) y al de materia electoral, a esta jurisdicción
no le está permitido entrar (artículo 24.1 y 2 de la Ley 3/1993)». «No estamos hablando
de una Administración Pública como tal, sino en cuanto ejerza funciones de esa
naturaleza. Por lo tanto, no es de aplicación a estas entidades la doctrina de los actos
separables como lo es a las Administraciones Públicas» .

Así también, en la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 9 de mayo 2003 se concluye que las
reclamaciones de subidas de renta en virtud de un contrato de arrendamiento entre un
Ayuntamiento y un particular deben resolverse en la jurisdicción civil.

Igualmente, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 24 de septiembre de 2003 afirma que el


contrato de arrendamiento que sirve a la explotación de un bien patrimonial (un monte)
para una actividad privada de extracción de áridos es un contrato privado, siendo la
jurisdicción civil competente para las reclamaciones de los impagos entre las partes.

El ATS (Sala de conflictos) 4/2005 de 1 de abril de 2005 resuelve en favor de la


jurisdicción civil al tratarse de controversia sobre incumplimiento de contrato civil de la
Administración.

Lógicamente, aunque la materia pueda ser administrativa, la existencia de dos partes


societarias civiles lleva aparejada la competencia de los órganos jurisdiccionales del
orden civil (STS de 2 de diciembre de 2003 en la que la Sala de lo Civil entiende de una
demanda presentada por una sociedad publicitaria solicitando a otra sociedad el
cumplimiento de un contrato sobre cesión de solares municipales para su explotación
publicitaria).

Si el contrato es privado, pero la materia se refiere propiamente a la fase de preparación


o adjudicación del mismo, procede plantear el recurso ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. En este sentido, la STS de 21 de septiembre de 1999, frente al criterio de
inadmisibilidad del recurso que mantuvo la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo
aplicando los actos separables entiende que la materia litigiosa es administrativa y no
civil. Dice el Supremo que, «aun cuando se tratara de un contrato civil (el relativo a la
compra por la Administración de unos bienes ejercitando el derecho de retracto previsto
en la legislación forestal autonómica, andaluza concretamente), la intervención de un
ente público, como sujeto contratante, comporta la necesidad de ciertas formas y el
seguimiento de un cauce procedimental regulado por el Derecho administrativo, o, si se
prefiere, una tramitación administrativa previa que también es revisable por esta
jurisdicción (...)».

Lo esencialmente público (en un contrato celebrado por la Administración) no es la fase


de ejecución del mismo, ya que lo inevitablemente público (en todo contrato de la
Administración) es más bien la fase de preparación o de adjudicación del mismo.

El litigio mantiene su esencia privatista si la materia se refiere a la ejecución o


cumplimiento del contrato. Interesante, en este contexto, es la STSJ del País Vasco de 17
de octubre de 2003 ya que se admite que, siendo el contrato civil relativo a la venta de
una parcela para la promoción de un polígono industrial aunque su promotor sea un
Ayuntamiento, debe aplicarse la teoría de los actos separables si no fuera porque el litigio
se refiere en propiedad a la fase de ejecución o cumplimiento (más bien incumplimiento) de
los pactos suscritos entre las partes, cuestión ésta de indudable carácter privado que debe
ventilarse ante la jurisdicción civil .

Similar es el supuesto de la STSJ del País Vasco de 11 de junio de 1999 (n.º de recurso
3985/1995). La enajenación de un bien por la Administración se considera contrato civil
de compraventa sujeto al régimen de los actos separables. No obstante, en la resolución
del contrato por incumplimiento de la otra parte contratante la Administración carece
del privilegio de la autotutela (STS de 12 de noviembre de 1986), debiendo la
Administración acudir a la jurisdicción civil.

En cambio, si el contrato es administrativo (así, el contrato en virtud del cual se ceden o


donan condicionadamente terrenos patrimoniales por un Ayuntamiento en favor del
Ministerio de Defensa) el litigio sobre la rescisión del contrato a instancia de la
Corporación por incumplimiento del fin previsto en la donación será resuelto por la
jurisdicción contencioso-administrativa (STS de 22 de julio de 2003) 4).

No obstante, es preciso insistir en los límites de esta teoría cuyo sentido o alcance se
refiere a casos fronterizos entre lo público y lo privado. Tampoco es descartable lo que
podríamos llamar posible «abuso» en la aplicación o invocación de los actos
separables , tal como ejemplifica la STSJ de Andalucía, Málaga, de 30 de octubre de 2000
donde se descarta toda aplicación del régimen de los actos separables a efectos de
permitir aplicar a las sociedades municipales la exención fiscal de que disfruta el
Ayuntamiento. Ni los actos separables ni tampoco el levantamiento del velo proceden
por el hecho de que la sociedad local «desarrolle un actividad cuya titularidad pertenece
por imperativo legal al Ayuntamiento de la ciudad», o por el hecho de que haya
identidad de fines entre ambos, ni menos aún por el hecho de que la sociedad sea una
especie de «órgano administrativo integrado en la Corporación local» (STSJ citada de
Andalucía de 30 de octubre de 2000 e, igualmente, por referencia al levantamiento del
velo, sentencia de 17 de enero de 1995 del Tribunal Supremo, Sala 3.ª).

En todo caso, es evidente que a veces se intentará por la parte alegar, cuando le
beneficie, el régimen de los actos separables, interpretaciones interesadas frente a las
cuales reaccionará la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como hace también la
STSJ de Extremadura de 4 de mayo de 2000, en virtud de la cual se deja claro que todo
litigio relativo a prestaciones sociales entre una empresa y el Instituto Nacional de la
Seguridad Social (incrementos o recargos de prestaciones de Seguridad Social exigibles
a una empresa) es materia laboral, sin poderse separar acto alguno a fin de que pueda
conocer del caso la jurisdicción contencioso-administrativa.

En conclusión, puede destacarse que el sentido de los actos separables, más que en
influir en la determinación de cuestiones de régimen jurídico aplicable, está en servir de
posible medio auxiliar en el caso concreto en que exista una indebida aplicación del
Derecho privado y sea necesario hacer justicia a favor de un particular, situación que se
presenta ante la irremediable interconexión entre Derecho público y privado.

Se trata de informar al lector de su posible auxilio en el caso concreto.

Cierto que los actos separables (igual que el levantamiento del velo) tienen el problema
de la inseguridad en su aplicación y la subjetividad judicial, si bien estos problemas son
propios de la jurisdicción contencioso-administrativa en general y de cualquier otra
jurisdicción.

3. SEGUNDA TÉCNICA: LEVANTAMIENTO DEL VELO Y JURISDICCIÓN


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
5)

A. RESPETO POR LA PERSONIFICACIÓN, PERO POSIBLE ABUSO ELUDIENDO EL


DERECHO ADMINISTRATIVO SI LA ENTIDAD CUMPLE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

a. Una primera referencia a la doctrina del levantamiento del velo en el Derecho común

La aplicación de esta doctrina es, por esencia, excepcional , o, como dice la


jurisprudencia, «prudencial» ya que ha de reservarse a la corrección de los « abusos de
la personificación jurídica» (STS de 6 de junio de 1992, Sala 1.ª; STS de 24 de septiembre
de 1987, Sala 1.ª; STS de 5 de noviembre de 1998, Sala 1.ª, AC 9, 1999 § 197).

El principio general no es sino la validez o respeto hacia las personificaciones; y la


excepción es el «fraude de ley» o «abuso de Derecho» mediante la creación de personas
jurídicas independientes (Sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña de 21 de
abril de 1988, Sala 2.ª, RGD 535, 1989, p. 2536).

Pero cuando esto último ocurre, el levantamiento del velo presenta la virtualidad de
evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses
privados o públicos como camino del fraude (artículo 6.4 del CC), admitiéndose que los
Jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de estas personas. Esto
último ocurre cuando sea necesario para evitar el abuso de la personificación (artículo
7.2 del CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 de la CE), o para
corregir «un eventual enriquecimiento injusto» (STS de 2 de diciembre de 1988, Sala 1.ª)
o, en general, cuando la personificación pueda ser utilizada como camino del fraude
(artículo 6.4 del Código Civil; STS de 24 de septiembre de 1987, Sala 1.ª; STS de 8 de
febrero de 1996, Sala 1.ª; en esta línea, también la STS de 12 de febrero de 1993, Sala 1.ª).

De lo que se trata es de coartar las ventajas injustificadas que permite la creación de


una persona interpuesta (relativas al régimen de responsabilidad o fiscal), porque «no
puede crearse una situación fraudulenta de insolvencia» (STS de 13 de mayo de 1988,
Sala 1.ª).

La doctrina del levantamiento del velo se enfrenta, pues, con el supuesto de las
sociedades que «sirven de pantalla»; siguiendo la jurisprudencia civil, el fraude se
constata cuando al «levantar el velo de su apariencia real se descubre su inconsistencia
como personas jurídicas, meros instrumentos o testaferros de otra personalidad, que es
la que se debe tener por existente» (STS de 24 de diciembre de 1988, Sala 1.ª).

El mérito de esta doctrina está en su espíritu garantista en favor de los terceros


perjudicados, permitiendo responsabilizar a los sujetos que se amparan
fraudulentamente bajo la cobertura de la sociedad con el fin de que aquéllas asuman las
consecuencias jurídicas derivadas de su actuación. Entonces, estos fines prevalecen
frente al dogma de fe de la personificación y en este sentido, la jurisprudencia viene a
reconocer la primacía del valor de la «justicia material» sobre el valor «formalista de la
personificación jurídica». O, quizá, a efectos de conciliar ambos, pueda decirse que «no
es de reconocer la independencia de dos distintas personalidades cuando al levantar el
velo de una apariencia legal se descubre la inconsistencia de la personalidad jurídica de
una determinada sociedad» (STS de 16 de marzo de 1992, Sala 1.ª).

Por todo ello, esta teoría del levantamiento del velo pretende revelar la «verdad
material subyacente» (STS de 8 de febrero de 1996, Sala 1.ª) frente a la «apariencia»,
pues puede en efecto que «sólo en apariencia la entidad mercantil funcione con
independencia de su persona» (STS de 9 de julio de 1987, Sala 1.ª; STC 14/1986 FJ 8.º).

En este sentido, los Tribunales reconocen no haber «vacilado en apartar el artificio de la


Sociedad anónima para decidir los casos según la realidad» pues «prevalece un
principio ético» con apoyo en el principio de buena fe (artículo 7.1 del CC) –STS de 24 de
septiembre de 1987, Sala 1.ª–. En suma, como afirma otra sentencia, ha de penetrarse en
el « substratum » personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere
personalidad jurídica propia (STS de 6 de junio de 1992, Sala 1.ª).

El levantamiento del velo es una doctrina de vocación esencialmente judicial que,


ante todo, aporta un criterio de equidad (STS de 2 de diciembre de 1988, Sala 1.ª).

En cuanto al levantamiento del velo en el Derecho administrativo español la sentencia


del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 (Sala 1.ª) puede considerarse una
referencia en el Derecho español (según C. BOLDÓ). En este caso, un Ayuntamiento se
amparaba en la existencia de una sociedad mercantil a fin de esquivar una acción de
responsabilidad civil considerando prescrita la acción, ya que la reclamación
administrativa (previa al ejercicio de las acciones judiciales) no podía interrumpir el
plazo de prescripción en tanto que la sociedad gestora del servicio (causante de los
daños) era independiente del Ayuntamiento, con personalidad jurídica propia distinta
de aquél y no existía responsabilidad solidaria de ambos.
El Tribunal aplicó las nociones de buena fe, de abuso del Derecho y de fraude de Ley
para mantener que el Ayuntamiento no podía escudarse en la sociedad intermediaria de
Derecho civil con el fin de eludir el artículo 1973 del CC, de obligado cumplimiento para
la Administración.

En suma, este pronunciamiento partía del respeto hacia la «personificación»,


corrigiendo no obstante los abusos que se generaban.

Interesa aquí resaltar especialmente la aplicación del levantamiento del velo (y, por
tanto, del Derecho administrativo privado), por la jurisdicción contencioso-
administrativa .

Puede citarse la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1992,
fallo que primeramente negó que la persona jurídica en cuestión «fuera ajena al
municipio» (situación aparente), ya que en realidad «la sociedad privada actuaba dentro
de la Administración del Ayuntamiento como órgano diferenciado del mismo pero en
cumplimiento de sus fines, órgano de gestión de un servicio municipal con personalidad
jurídica diferenciada, pero no ajeno a la Corporación Municipal en la que se integra».
Consecuentemente, esta resolución judicial distinguió entre la existencia de un plano
ficticio y otro real, con el fin de descubrir un fraude de ley, exigiendo entonces el
cumplimiento de la norma administrativa que pretendía ser inaplicada; en este sentido
puede citarse también la STS 7 de febrero de 1994.

Levantado el velo se descubre, pues, que la personalidad diferenciada en este caso era
una simple «circunstancia formal»; el Tribunal pretende con todo ello «que se cumplan
las obligaciones referidas al servicio público municipal». Interesante es el Fundamento
de la sentencia según el cual la «sociedad privada actúa en cumplimiento de los fines de
la Corporación; actividad de la Corporación que no se halla exenta de las obligaciones
asumidas por dicha sociedad privada». En principio, primaría, así pues, el dato de la
personificación del sujeto; pero no como dogma, sino a sabiendas de que es un criterio
que puede contradecirse en cada supuesto.

La relativización de la personificación se ha hecho también con el fin de evitar que a su


socaire la Administración eluda su comparecencia en el proceso . Así, la sentencia de
la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 afirma que «el Ayuntamiento
puede ser también demandado pues la personalidad del Patronato es meramente
operativa e instrumental». Se basó para ello en que los miembros de su Junta Rectora
eran miembros de la Corporación y también en que sus fondos provenían de la
Corporación local. Lo contrario no se correspondería con «la realidad subyacente en el
proceso», en clara alusión a la jurisprudencia del levantamiento del velo.

Igualmente, la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de


1995 negó que la personificación jurídica independiente de un organismo autónomo
pudiera ser alegada por un Ayuntamiento como pretexto para no ser demandado
procesalmente. El Tribunal partía de la validez de la personificación jurídica
independiente, sin que este hecho pueda llevar a eludir las obligaciones que impone el
ordenamiento jurídico. La personificación (y con ello la opción a favor del Derecho
privado) es una simple opción de los poderes públicos que les facilita la gestión de los
servicios públicos. Por eso la sentencia, citada, de 22 de septiembre de 1995 dice que:

«Estos datos comportan que la personalidad y capacidad de Fundación Pública Teatro


Municipal Miguel de Cervantes son sólo operativas o instrumentales, suponiendo nada más
que la autonomía funcional a que se refiere el artículo 1 de los estatutos, realizada a través de
una Gerencia de libre designación. Y ello no es suficiente para relevar al Ayuntamiento de
responsabilidad, aunque sólo sea subsidiaria, en las obligaciones contraídas por el teatro
para cumplimiento de fines municipales».
Porque, tal como prevé la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de
1992:

«(...) La personificación como instrumento de la potestad organizatoria de la Administración


no puede utilizarse por los entes públicos para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y
derechos que consagra el ordenamiento jurídico...» (en el presente caso el sistema de
responsabilidad administrativa).

En definitiva, «la personificación es sólo una alternativa organizadora ». Lo


determinante para deducir el régimen jurídico que ha de corresponder a una entidad
es la función que ésta esté realizando, por encima de su forma jurídica. Porque «no hay
en efecto en el ordenamiento español una regulación de la persona jurídica en virtud de
la cual baste con invocar este sintagma para que sepamos qué régimen jurídico hay que
aplicar. Éste se articula en cada caso» (STS de 22 de julio de 1986, Sala 3.ª).

Estos criterios, como puede verse, están en la base de la teoría del levantamiento del
velo, cuyo fin no es sino evitar que la Administración Pública eluda las normas del
Derecho administrativo mediante la utilización instrumental del Derecho privado:
aunque se escoja una forma de Derecho privado, la identificación de la función pública de
la entidad conlleva la imposibilidad de burlar o inaplicar el Derecho administrativo . Es
justamente ejemplar de esto la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 22 de
septiembre de 1994. Se trataba de dilucidar si era aplicable una regulación de Derecho
administrativo (artículo 107.1 in fine del Texto Refundido de 18 de abril de 1986) a una
entidad de Derecho privado; de forma interesante, la sentencia apoyó la aplicación del
Derecho administrativo considerando el fin o naturaleza de la actividad realizada (en
este caso, el Ayuntamiento era quien afirmaba el carácter privado de la entidad para no
reconocer la prestación que le concedía el artículo 107 del Texto Refundido –de revisión
de tarifas–):

«Atendiendo a la naturaleza de la actividad desarrollada, suele distinguirse entre servicio


público y actividad privada. La actividad de servicio público, subjetivamente, es competencia
de ente público y está sometida a un régimen jurídico determinado, exigido porque todo
servicio público comporta la satisfacción de un interés de la colectividad, interés que, la
mayoría de las veces, da lugar a un servicio público esencial, como es el caso del suministro
de agua a los ciudadanos (...). El elemento subjetivo que presta el servicio cede como
elemento relevante ante el elemento de la actividad desarrollada para satisfacer un interés
público, bajo un régimen jurídico propio del Derecho administrativo (...). Dado el interés
público al que servía la actividad (suministro de agua a una urbanización) es aplicable el
artículo 107.1 del Texto Refundido».

Igualmente, la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1995


afirma que, a pesar de que la empresa sea una entidad privada, como su actividad
realizada es pública («un suministro de agua a poblaciones»), debe aplicarse la norma
administrativa (concretamente la Orden Ministerial de 30 de septiembre de 1977) que
regula la elevación de tarifas por el suministro, de acuerdo con el procedimiento en ella
establecido.

Prima, como puede apreciarse, la constatación del tipo de función realizada y de la


consideración de ésta como una «prolongación de la actividad del propio Ayuntamiento
–en el ente instrumental–». Siendo pública la actividad, no podrán eludirse las
obligaciones de Derecho administrativo. Por eso, ha de subrayarse el párrafo de la
sentencia de 22 de septiembre de 1994 en virtud del cual «el elemento subjetivo que
presta el servicio cede como elemento relevante ante el elemento de la actividad
desarrollada para satisfacer un interés público, bajo un régimen jurídico propio del
Derecho administrativo». Véase también la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal
Supremo de 31 de julio de 1992.
Todo ello no significa que el levantamiento del velo no deba interpretarse o aplicarse de
una forma prudencial; no podría llegarse a un «abuso en la invocación del abuso del
Derecho». Los fraudes o huidas del Derecho se definen, en principio, por su carácter de
excepción. En este sentido, la jurisprudencia civil exige la «existencia de un propósito
defraudatorio», hecho que no ocurre si «la actuación de los administradores se presenta
diligente» (STS de 5 de febrero de 1996, Sala 1.ª).

En el campo del Derecho administrativo, y por referencia a la Administración Local,


interesante es en este contexto la sentencia de 17 de enero de 1995 del Tribunal
Supremo (Sala 3.ª): una empresa pública local (de abastecimiento y saneamiento de
aguas) se apoyaba en la doctrina del levantamiento del velo para considerar que el
patrimonio afectado por una liquidación tributaria era del propio Ayuntamiento, con lo
cual sería inexigible la fianza establecida en el artículo 154.2 de la Ley 39/1988, de 28 de
diciembre (anterior Ley reguladora de las Haciendas Locales). El Tribunal tuvo que
pronunciarse acerca de si podía entenderse aplicable dicha teoría del levantamiento del
velo, a favor de las propias instancias administrativas, que pretendían no tanto eludir
como más bien beneficiarse de una regulación jurídico-administrativa. El Tribunal negó
en este caso que, de la identidad sustancial de ambas, pudiera derivarse la «extensión al
sujeto instrumental de una exención que en principio sólo se predicaba legalmente al
ente público territorial» (igualmente véase la STS de 24 de octubre de 1995 Sala 3.ª).

Esta doctrina puede relacionarse con aquella que la misma jurisdicción contencioso-
administrativa ha desarrollado, con el fin de negar, igualmente, que una empresa local
pueda beneficiarse de la exención fiscal que corresponde al Ayuntamiento (del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados),
reaccionando no contra una aplicación del levantamiento del velo sino contra la
invocación de la teoría de los actos separables (STSJ de Andalucía, Málaga, de 30 de
octubre de 2000) 6).

Es obligado hacer una precisión sobre la jurisdicción procedente para aplicar la


doctrina del levantamiento del velo, tratándose de entidades vinculadas o
dependientes de las Administraciones, ya que, como ha podido comprobarse, la doctrina
del levantamiento del velo se manifiesta tanto en el orden jurisdiccional civil como en el
contencioso-administrativo.

Al desarrollarse funciones públicas (o ser una materia de organización de los servicios


públicos) parece lógico que sea la jurisdicción contencioso-administrativa la que
conozca de estos asuntos, tal como por cierto establece el artículo 36 del RSCL, que
atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de todas las
cuestiones que se sustancien respecto a las resoluciones de las Corporaciones locales
sobre constitución, organización, modificación y supresión de los servicios públicos (por
otra parte, considérese el propio tenor literal del artículo 1.1 y 1.2.d de la LJCA: el
control de la actividad sujeta a Derecho administrativo, o que debe sujetarse a Derecho
administrativo, corresponde a dicha jurisdicción) 7).

El recurso puede dirigirse frente a una resolución de autorización de extinción de las


relaciones laborales de un grupo de trabajadores en virtud de expedientes de
regulación de empleo. Según la STS de 4 de diciembre de 2002 «se trata de expedientes
que concluyen autorizando la extinción de las relaciones laborales de determinados
grupos de trabajadores pertenecientes a distintas sociedades (...) integradas en un
mismo grupo de influencia económica (...)».

Pues bien, «la doctrina de la consideración unitaria del grupo de empresas, a los efectos
de responder solidariamente ante sus trabajadores como consecuencia de su relación
laboral, ha sido construida a través de las resoluciones de la Sala IV mediante la
aplicación al campo jurisdiccional que le es propio de la doctrina del levantamiento del
velo, entendiendo por tal cualquier óbice o artificio jurídico que pudiese llegar a
obstaculizar el llegar a conocer la real identidad del empresario, persona física o
jurídica, a quien cupiese imputar esa responsabilidad. En lo que a las agrupaciones de
empresas se refiere, las sentencias de dicha Sala (30 de junio de 1993, 9 de junio de 1995,
10 de mayo de 1998 y 30 de abril de 1999, y varias otras) han venido considerando que
la existencia de un fin empresarial común, la dirección centralizada del grupo, la
confusión patrimonial y la práctica del trasvase de trabajadores entre las distintas
sociedades que lo componen, son claros exponentes de que las mismas constituyen una
unidad económica a los efectos de responder solidariamente del devengo de salarios,
sobreveniencia de accidentes laborales u otras consecuencias derivadas del contrato de
trabajo, de las que ha de conocer precisamente la Jurisdicción Social según los apartados
a) y b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995»
(remisión que actualmente ha de entenderse realizada a la Ley 36/2011 reguladora de la
jurisdicción social).

Aunque la perspectiva de mayor interés, del levantamiento del velo, es la perspectiva


garantista que permite tutelar judicialmente los derechos de los particulares
perjudicados por actuaciones administrativas de Derecho privado (evitando fraudes de
ley que llevan a eludir el régimen de garantías de la legislación administrativa),
podemos dejar constancia de otra perspectiva, es decir, la invocación del levantamiento
del velo por la Administración a efectos de evitar (en estos casos) que sea el particular
quien, creando sociedades interpuestas, pretenda eludir el cumplimiento de sus
obligaciones, por ejemplo, de sus cargas fiscales . Es decir, el apoyo en las
personificaciones no puede llevar a eludir el pago de las deudas tributarias que se
contraen con el fisco.

En estos supuestos, lógicamente, el litigio (es decir, el recurso contencioso-


administrativo) se plantea (como siempre) por el particular destinatario de una orden
de pago de la Administración tributaria. Frente a la negativa del particular, a satisfacer
el abono reclamado por la Administración, ésta será quien invoque (cuando sea el caso)
el levantamiento del velo para «velar» por los intereses públicos que representa.

Empieza a ser copiosa la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en


este sentido (STS de 3 de marzo de 1999; STS de 30 de mayo de 2003; STS de 20 de junio
de 2003; STS de 13 de junio de 2003; STS de 28 de junio de 2003; STS de 17 de julio de
2003).

Puede seleccionarse la STS de 19 de abril de 2003. Después de citar el Fundamento de


Derecho Tercero distintas referencias jurisprudenciales sobre el levantamiento del velo,
la Sala asocia dicho levantamiento del velo al hecho de eludir la relación personal con el
hecho imponible. Cita la sentencia distintas prácticas fraudulentas características del
Derecho tributario, así como distintos preceptos de la anterior Ley General Tributaria
tendentes a evitar los fraudes de ley. En especial reproduce la STS de 28 de mayo de 1984
que adoctrina sobre el particular.

En el presente supuesto el TS aplica el levantamiento del velo para conseguir imponer el


tributo a un particular: «esta doctrina jurisprudencial así aplicada implicaría declarar
que el único y verdadero sujeto pasivo ha sido D. Mauricio, que ha utilizado los medios
jurídicos societarios que han sido Transportes y Excavaciones SINDO SA Y SINDO
Transportes y Excavaciones SA, hecho que excusaría, obviamente de la obligación de
notificar a D. Mauricio y a la segunda sociedad, las deudas tributarias que formalmente
se liquidaron a la primera, y que, a su vez, implicaría que D. Mauricio, por sí mismo, o
en su ropaje jurídico formal de SINDO Transportes y Excavaciones SA estaría obligado a
pagar las cuotas, las sanciones, los intereses de demora y los recargos de apremio (...)».

En este contexto conviene tener en cuenta casos que podrían calificarse de «aplicación
interesada» (y por tanto improcedente) del levantamiento del velo por el particular
recurrente, tal como ilustra la STS de 17 de octubre de 2003. En el supuesto enjuiciado,
el PNV alegaba el levantamiento del velo a efectos de demostrar que la persona jurídica
titular de unos bienes (objeto de litigio) era una simple sociedad interpuesta del PNV
(creada durante la Guerra Civil a efectos de salvar el riesgo de confiscación de los
bienes). De este modo, los bienes le pertenecerían con la consecuencia de obtener una
compensación en concepto de incautación de inmuebles (conforme a la Ley 43/1998, de
15 de diciembre, de Restitución o Compensación a los partidos políticos de Bienes y
Derechos Incautados en aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas del
período 1936-1939). La posible aplicación del levantamiento del velo no fue óbice para
que el Tribunal Supremo desestimara la acción, ya que no concurrían los presupuestos
legales de compensación por incautación en virtud de la Ley citada.

En esta línea, en la sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de mayo de 1999, después de


desarrollar ejemplarmente una extensa doctrina sobre la teoría del levantamiento del
velo, se sirve de la misma para rechazar la pretensión de la parte de obtener unos
beneficios indebidos, ya que dicha teoría en el presente supuesto sirvió a la Sala para
corroborar la falsa condición de arrendatario del recurrente a efectos de beneficiarse de
un justiprecio expropiatorio (otros casos de aplicación de la teoría del levantamiento del
velo son la STS de 24 de abril de 2001; la STSJ de Cataluña de 29 de mayo; la STSJ de
Valencia de 5 de marzo de 2001).

Puede observarse que el supuesto principal del levantamiento del velo es una actuación
de la Administración que elude indebidamente el cumplimiento de una regla de
Derecho administrativo con ocasión de la aplicación del Derecho privado. Entonces,
dicho «levantamiento del velo» consigue superar un problema de fraude de ley
administrativa obligando al cumplimiento de ésta.

Obviamente, mejor que admitir el Derecho privado (con el correctivo del levantamiento
del velo) es que se aplique directamente el Derecho administrativo. Pero si el legislador
o la Administración optan por el Derecho privado dicho levantamiento puede
representar un remedio práctico para superar los problemas jurídicos existentes.

Al menos en este libro sobre el contencioso-administrativo de lo que se trata es de


informar sobre posibles soluciones prácticas que puedan interesar en un momento dado
a un determinado letrado o magistrado, sin que este modo de razonar sea tampoco
desconocido por el Derecho comunitario europeo ni por el Derecho comparado. Sobre la
aplicación del levantamiento del velo en el Derecho comunitario europeo véase con
ejemplos el Tomo de este Tratado sobre Derecho administrativo europeo.

4. EN ESTE CONTEXTO, EL FRAUDE DE LEY ADMINISTRATIVA

En el contexto del levantamiento del velo acabamos de observar que el «fraude de ley»
es un presupuesto importante.

Pero el fraude de ley administrativa también puede considerarse en este contexto


general, con entidad propia, de posible invocación por la jurisdicción contencioso-
administrativa cuando se eluda una norma, directamente, de Derecho administrativo en
el contexto de la problemática que estamos comentando, de utilización del Derecho
privado.
A efectos de profundizar en la identificación de una situación de fraude de ley ilustra la
STS (Sala 3.ª) de 20 de octubre de 1995, por la que un Ayuntamiento pretendía eludir
una norma de Derecho público, que era el Texto Refundido del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de 30 de diciembre de
1980 (artículo 7.1.b), mediante la consideración de un contrato como arrendamiento en
vez de concesión.

Puede citarse igualmente la STS de 23 de diciembre de 1988 que se enfrenta con una
calificación fraudulenta de un contrato como privado con el fin de eludir las normas de
contratación administrativa, frente a lo que reacciona el Tribunal dejando clara «la
improcedencia de aplicar el Derecho privado cuando existen normas sobre la materia
en el Derecho administrativo».

En este contexto puede citarse la STJUE de 26 de septiembre de 2000 (asunto C-175/99).


El Tribunal luxemburgués concluyó que el municipio quedaba sujeto a la legislación
aplicable sin poderse exonerar por el hecho de constituir una persona jurídica de
Derecho público que actúa conforme a las reglas de Derecho administrativo. De este
modo, la pretendida exoneración del cumplimiento de la legislación aplicable habría
venido a constituir un fraude de ley.

5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO MEDIDA DEL DERECHO


PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. TÉCNICA INOPERANTE EN LA
PRÁCTICA

En particular, sobre los derechos fundamentales, se ha esperado de éstos una solución o


respuesta frente al problema de la aplicación del Derecho privado por parte de la
Administración o sus personas interpuestas. En este sentido se insistió en un plano
doctrinal durante los años ochenta y, en especial, en el Derecho alemán. Según este
planteamiento, los derechos fundamentales vinculan la actuación de Derecho privado
de las Administraciones públicas o sus empresas. Es conocida la teoría alemana
«Drittwirkung», que aporta el dato de que los derechos fundamentales también
vinculan en el ámbito de las relaciones jurídicas entre sujetos privados. Esta doctrina
equivale a decir que, en el Derecho público-constitucional, encontramos cauce de
solución frente al problema de la sujeción a Derecho de la actividad administrativa
mercantil 8).

No obstante, estas doctrinas no han conseguido erigirse en un cauce efectivo de solución


práctica frente al problema referido.

Más bien si se presenta una resistencia en cuanto a la aplicación del Derecho


administrativo (y siempre que la entidad desarrolle una función administrativa)
contamos con el levantamiento del velo o con los actos separables, el fraude de ley y los
principios generales del Derecho administrativo.

Y si la actividad es mercantil (en esto pensó esta doctrina de la aplicación de los


derechos fundamentales) el reto (que interesa al Derecho público) de conseguir un
criterio o medida de legalidad para las actuaciones mercantiles de la Administración, y
en especial de sus empresas, se consigue a través del Derecho de la competencia. A
través de este último (así, el abuso de posición dominante) se logra esa medida o «pauta
de legalidad» que interesa en estos casos. Un resultado equivalente al que se obtendría
profundizando en los derechos fundamentales, pero de forma más sencilla y acaso más
apropiada, pues, de hecho, lo propio es que las actuaciones de mercado se sujeten a
Derecho de la competencia.
El Derecho de la competencia permite un control de legalidad de las actuaciones
públicas de carácter mercantil, tanto cuando la entidad sea puramente mercantil como
cuando la entidad sea administrativa pero desarrolle (en general o en un ámbito
concreto) una función mercantil.

Se consigue, así, aquello que desea el Derecho administrativo: un control de legalidad de


la Administración mercantil. En particular, el abuso de posición dominante afirma y
consigue que toda empresa actuante en el mercado, que tenga posición dominante,
respete los principios de proporcionalidad, igualdad, transparencia, etc., so pena de
incurrir en dicho «abuso». Y el respeto de los principios mencionados no es sino el
respeto de la legalidad pública (véase el tomo de este Tratado dedicado al Derecho
administrativo económico).

6. EL CONTROL SOBRE LA DECISIÓN QUE OPTA POR EL DERECHO


PRIVADO

En este contexto merece la pena insistir también en la necesidad de desarrollar un


control sobre las decisiones a favor de un ente cuya actividad se rige por el Derecho
público o por el Derecho privado. Pero no siempre es fácil desarrollar este control. Es
relativamente «fácil» en el ámbito local, ya que la decisión por la que la Administración
local opta por un ente de Derecho público (organismo autónomo) o de Derecho privado
(sociedad mercantil) puede llegar a ser susceptible de control por parte de la
jurisdicción contencioso-administrativa (en principio, si se delegan funciones que
impliquen ejercicio de autoridad o, teóricamente, si la Administración no elige una
forma jurídica que, por su naturaleza, sea acorde con el fin o actividad que aquélla se
propone llevar a cabo ; artículos 85.2 de la LBRL, 95.1 del TRLRL y 43.1 y 69.1 del RSCL;
igualmente nuestro trabajo en REALA 274-275, 1997).

Pero incluso en este ámbito un control judicial choca con el amplio margen de
discrecionalidad que el Legislador otorga a la Administración (puede verse el tenor
literal de los artículos 85 y 86 de la LBRL; igualmente, en la jurisprudencia, por todas, la
STS de 3 de noviembre de 1998 FJ 4, interpretación sensu contrario , La Ley 10520,
correspondiente a la Revista n.º 4692, de 14 de diciembre de 1998).

Frecuentemente, la cuestión del control de la decisión que opta por el Derecho privado
puede verse inmersa dentro de la cuestión más general del control de la decisión
administrativa que opta por realizar actividades de servicio público o de mercado (STS
de 4 de julio de 2003).

No podemos olvidar, en favor de la Administración, el principio de libertad de elección


de la forma de gestión del servicio público e, igualmente y por tanto, la libertad de
elección de la forma jurídica pública o privada, en el marco de sus potestades de
autoorganización, a pesar de que esta libertad tiene sus límites y es susceptible de
control judicial. También el cambio en la forma de gestión del servicio público (por
ejemplo, de sociedad de capital íntegramente público en sociedades de capital
mayoritariamente público) es controlable de igual manera, cuestiones, todas ellas, de las
que por ejemplo, da cuenta la sentencia del TSJ de Andalucía, Granada, de 25 de febrero
de 2002: «en este sentido, el Tribunal Supremo ha destacado la libertad de que goza la
Administración para la elección del modo de prestación de los servicios públicos (STS de
29 de junio de 1987) y así se consagra en el artículo 85.2 (...)»; «lógicamente, la libertad
de elección tiene una serie de limitaciones, que se derivan de la racionalidad y
justificación de la elección, que habrán de plasmarse razonadamente en la memoria de
asunción del servicio o actividad, prevista en el artículo 97.1.b) del TRLRL (...)»; por
contrapartida, «el cambio de gestión no ha de implicar necesariamente, en principio,
una vulneración de los derechos adquiridos, cuyo carácter intangible, frente a las
modificaciones que puedan operarse, ofrece muy serias dudas».

De este modo, si la jurisdicción contencioso-administrativa llega a la conclusión de que


la elección no es válida se anulará el Acuerdo de la Corporación local con la
consecuencia de impedir la actividad económica o prestacional que se pretendía.

No obstante, dicha jurisdicción (por ejemplo, en el caso citado de la sentencia del TSJ de
Andalucía, Granada, de 25 de febrero de 2002) examina si, aunque la Administración
local se ha equivocado en la elección de la forma de gestión (en el supuesto referido se
opta por una forma de gestión indirecta y se aplica en consecuencia la legislación
pública de contratos para su constitución, a pesar de que, al ser sociedad de capital
mayoritariamente público no procedía aplicar dicha Ley y el régimen aplicable era, a
tenor de la LCAP de 1995 –artículo 155.2– el propio de una forma de gestión directa),
este tipo de errores tienen o carecen de trascendencia, por ser conformes finalmente
(las decisiones adoptadas por la Administración) con el régimen jurídico propio de las
formas de gestión directa. En definitiva, tanto las sociedades mercantiles de capital
íntegramente público como las sociedades de capital mayoritariamente público, se rigen
por el Derecho privado aunque interfieran regulaciones administrativas, en particular
en lo relativo «al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos y, en consecuencia,
la impugnación de estos últimos se sujetaba al Derecho administrativo y es competencia
de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues no pueden olvidarse las reglas de
colegialidad del órgano y las reglas de funcionamiento que le son intrínsecas, que hace
que sus actos constituyan un acto separable de naturaleza administrativa».

Así todo, cuando se agudiza extremadamente el problema de controlar las decisiones en


estos ámbitos es cuando es el propio Legislador quien opta por el Derecho privado para
definir el régimen jurídico de una entidad pública, tal como ya hemos comentado.

7. CONSECUENCIAS. EL DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO Y SU


LUGAR EN UN PLANO DE EXCEPCIÓN

El régimen jurídico aplicable en el Derecho español cuando la Administración hace uso


del Derecho privado ejercitando competencias públicas (servicios públicos y actividades
prestacionales) no puede ser el Derecho privado. Contrariamente, habrá de ser el
Derecho administrativo. Pero si el Legislador o la Administración defienden que sea el
Derecho regulador el Derecho privado, podrán aplicarse por la jurisdicción contencioso-
administrativa las distintas técnicas o criterios que permiten una sujeción de la
actividad de Derecho privado al Derecho administrativo y que acabamos de estudiar,
principalmente los actos separables y el levantamiento del velo en el ámbito jurídico
administrativo. En tanto en cuanto, no obstante, el legislador afirme que el Derecho
administrativo (es decir, la legislación de contratos, de procedimiento, etc.) rige para
cuando se realicen funciones administrativas o de satisfacción de interés general, por
supuesto, no hacen falta los actos separables, el fraude de ley, el levantamiento del velo,
al aplicarse directamente el Derecho administrativo.

Al régimen jurídico previsto para cuando la Administración haga uso del Derecho
privado para el cumplimiento de funciones públicas, serviciales o prestacionales puede
llamársele, convencionalmente, «Derecho administrativo privado». Por tal entendemos
el Derecho administrativo que se aplica cuando la Administración emplea el Derecho
privado realizando actuaciones prestacionales o serviciales. No se trata tanto de un
Derecho privado de la Administración como del Derecho administrativo que se aplica a
aquella cuando utiliza el Derecho privado en el ejercicio de funciones administrativas.

Tiene una vocación judicial, al ser aplicable por los Tribunales y Juzgados de la
jurisdicción contencioso-administrativa cuando se produce una resistencia a la
aplicación de la ley administrativa o un fraude de ley administrativa.

Por eso, el Derecho administrativo privado no puede pretender erigirse en el régimen


jurídico general de la Administración Pública ni por tanto reemplazar al Derecho
administrativo (frente a lo que algunos han podido ver erróneamente). Su parcela es
más modesta, ya que se aplica respecto de aquellos campos fronterizos entre lo público
y lo privado, como ocurre en aquellos casos que representan la huida del Derecho
administrativo, casos en concreto en que el administrado precisa una solución jurídica
evitando indefensión. Lógicamente, si el legislador aplica el Derecho administrativo
(siguiendo sus criterios funcionales) es claro que no hace falta más.

Y, por supuesto, cuando decimos que se aplica el Derecho administrativo, entonces el


Derecho civil, aunque se diga que es supletorio, esta afirmación no tiene ningún
significado importante, es decir, que en nuestro Derecho la aplicación del Derecho
administrativo se hace como sistema autónomo sin necesidad de acudir al Derecho
privado más que excepcionalmente si no hay regulación administrativa.

8. LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA EN ESTE CONTEXTO

Interesa observar cómo la LJCA de 1998, a la hora de delimitar el ámbito y extensión de


la jurisdicción contencioso-administrativa, se fija en el tipo de función. Respecto de las
Corporaciones de Derecho público, dejan éstas de definirse necesariamente como
Administraciones Públicas y, no obstante esto, el artículo 2.c dispone que el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en
relación con los «actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público,
adoptados en el ejercicio de funciones públicas ». La función o actividad pública, de estas
Corporaciones, delimita, por tanto, el ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Otro ejemplo lo aporta tradicionalmente la contratación. «Hay que atender básicamente


al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta
ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha ido determinada por la prestación de un
servicio público » (SSTS de 30 de octubre de 1990, de 28 de septiembre de 1993 y la STS
de 7 de julio de 1998; STS de 28 de junio de 1989; STS de 21 de diciembre de 1993, AA 29,
1994).

En general, la LJCA sigue estos criterios funcionales a efectos de afirmar el conocimiento


de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de entidades que aplican el
Derecho privado, cuando en su Exposición de Motivos apunta: «se trata de adecuar la
vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando que la pura y
simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas a fines de
utilidad pública se realice, cualesquiera que sean las razones que la determinen, en
infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y
del Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos
públicos». Puede subrayarse esta mención de la LJCA a las «actuaciones directamente
conectadas a fines de utilidad pública».

Por otra parte, el artículo 2.d presupone el ejercicio por el concesionario, de una
«potestad administrativa», a efectos de centrar el ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Podría citarse también el artículo 1.3.a en tanto en cuanto distingue ciertas actuaciones
administrativas (de administración, patrimoniales y de personal), con el fin de precisar
la extensión del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (incluso aquí los
órganos a los que se refiere este artículo no son propiamente Administraciones).

Estos criterios de la LJCA deben irremediablemente entenderse en conexión con el resto


de la legislación administrativa. La legislación pública de contratos, a efectos de centrar
su ámbito de aplicación, considera necesario precisar que las entidades vinculadas o
dependientes de la Administración que se sujetan a dicha Ley de Contratos son las que
realicen funciones de satisfacción de «interés general».

En este sentido, la LPAC y la LRJSP consideran que la aplicación de sendas leyes se


refiere a las entidades dependientes o vinculadas de la Administración que ejerzan
funciones o potestades administrativas.

Pueden también considerarse numerosas leyes sectoriales, donde se reitera el criterio


«del ejercicio de potestades administrativas»; así, la Ley 13/1994, de 1 de junio,
reguladora de la autonomía del Banco de España (artículo 2); Ley 24/1988, de 28 de julio,
de Ordenación del Mercado de Valores.

También parte de estos criterios de tipo funcional la jurisprudencia del Tribunal de


Justicia de la Unión Europea , basándose en el tipo de actuación que se desempeña
para delimitar la aplicación del Derecho comunitario de la competencia. De este modo,
si la actividad es de tipo mercantil (independientemente de la forma jurídica de la
entidad y de si ésta es o no Administración Pública) son «empresa», con la importante
conclusión de su sujeción al Derecho comunitario de la competencia 9).

La STJ-UE de 19 de diciembre de 2013 (asunto 279/12) también confirma este


planteamiento y declara que una empresa viene obligada a suministrar información
medioambiental demandada por los ciudadanos, por el hecho de ser autoridad pública
(pese a ser una empresa gestora de un servicio público) y cumplir una «función
administrativa».

A nadie se oculta que puede no ser siempre fácil el deslinde de tales funciones con
aquéllas de naturaleza «empresarial». En la práctica se ha empleado el criterio del
«interés público» y de la ausencia de «motivaciones empresariales» (sentencia del
Tribunal de las Comunidades Europeas de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pristre,
asuntos C-159 y 160/91, Rec. p. I-637).

De forma interesante, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, de 17 de


octubre de 1989 considera que no estamos ante «funciones públicas» cuando los
«operadores económicos actúan en las mismas condiciones jurídicas que los operadores
económicos privados» (Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Fiorenzuola d’Arda y
otros contra Comune di Carpaneto Piacentino y otros, asuntos 231/87 y 129/88, Rec. pp.
3233 y ss.; Asimismo, puede verse la sentencia del Tribunal de las Comunidades
Europeas SAT contra Eurocontrol, de 19 de enero de 1994 Asunto C-364/92, Rec. p. I-43,
apartado 30).

Así pues, si la función es puramente mercantil, la entidad ha de observar el Derecho de


la competencia, ordenamiento que permite una sujeción de la actividad de los entes de
Derecho privado a los principios de proporcionalidad, igualdad, transparencia,
lográndose así una medida de Derecho (STS de 16 de enero de 1998, declarando la no
sujeción a Derecho administrativo). Sensu contrario , los entes que realicen funciones no
económicas o mercantiles quedan libres de la aplicación del Derecho de la competencia
(sentencia de 20 de junio de 1996, que puede consultarse también en Revista Noticias de
la Unión Europea 154, 1997, p. 111).

Finalmente, si la actividad es prestacional o servicial , que es el supuesto fronterizo entre


los dos anteriores, han de aplicarse judicialmente las distintas técnicas del Derecho
administrativo privado, si no se sigue directamente el Derecho administrativo.

Algunas ideas como recapitulación:

– Desde luego, cuando la Administración actúa mediante entidades interpuestas para la


realización de funciones administrativas la opción más correcta es un Derecho
administrativo como Derecho regulador de estas entidades. La legislación de los últimos
años sigue generalmente el criterio según el cual si la Administración o sus entidades
cumplen función pública han de aplicar el Derecho administrativo. Por otro lado, la
privatización a gran escala que hemos vivido durante los últimos años evita también que se
origine el problema de la sujeción a Derecho de la Administración en forma de Derecho
privado, desde el momento en que dicha Administración se sustituya por agentes u
operadores puramente privados. Así todo, es preciso siempre estar atentos frente a posibles
nuevas formas de actuación privadas de la Administración o sus entidades.

– Sin perjuicio de todo ello, como hemos podido apreciar, en la práctica la jurisdicción
contencioso-administrativa desarrolla un control de la actividad de Derecho privado de la
Administración o sus entidades a efectos de evitar, si es preciso, situaciones de indefensión de
los particulares afectados por la actuación de la Administración en forma de Derecho
privado.

– Dichas técnicas (en especial el levantamiento del velo está dando especial juego) han de
referirse a los casos en los que la Administración o sus entidades emplean el Derecho privado
para realizar funciones administrativas, es decir, funciones prestacionales o de servicio
público.

– Si son actividades de mercado, no se plantea problema jurídico para la aplicación del


Derecho privado (el «problema jurídico» remite al Derecho de la competencia para la
actuación ad extra y al Derecho administrativo en cuanto a la iniciativa de mercado). Y si la
actividad es estrictamente pública (funciones de autoridad o soberanía...) la aplicación del
Derecho administrativo es obligada en todo caso y debe negarse la aplicación del Derecho
privado en estos casos, por no ser legítima la opción en favor de este Derecho. La delegación
de funciones de autoridad no está permitida. Este fenómeno alude, más bien, al problema de
la privatización (en concreto funcional) que se estudia en el último tomo de esta obra. Si una
ley otorgase el grueso de la función de seguridad pública a empresarios o agentes privados ha
de pensarse entonces sí en la solución de inconstitucionalidad.

– Todos los criterios mencionados (de carácter funcional) son criterios de Derecho
administrativo. Es decir, éste decide cuándo es posible aplicar el Derecho privado por parte
de la Administración.

– En todo caso, dichos criterios funcionales presuponen una previa adscripción orgánica del
ente a la Administración, si aquél no se define formalmente como administrativo. Esto es, los
criterios funcionales no se aplican a entidades desvinculadas de la Administración.

– Las técnicas mencionadas tienen un carácter auxiliar, por constituir herramientas al


servicio de la jurisdicción contencioso-administrativa para poder hacer justicia en el caso
concreto. El sentido de estas técnicas procesales es resolver problemas jurídicos prácticos en
zonas limítrofes del Derecho administrativo. Lege ferenda , podrá ser conveniente intentar
adecuar la forma jurídica con el tipo de actividad, impidiendo una elección (por parte de la
Administración) afavor de formas privadas de gestión de los servicios públicos cuando la
actividad del ente sea administrativa. Las sociedades mercantiles deben elegirse cuando la
función sea mercantil.

– En todo caso en un libro sobre justicia administrativa es conveniente tener en cuenta esta
doctrina.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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ss.; G. MOLINER TAMBORERO, «El levantamiento del velo de las personas jurídicas en la
jurisprudencia laboral», en el Libro Homenaje a Antonio Hernández Gil , Madrid, 2001,
Volumen III, pp. 3251 y ss.; S. ORTIZ VAAMONDE, El levantamiento del velo en el Derecho
administrativo , Pamplona 2004 p.36; P. PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la sentencia de
28 de mayo de 1984», CCJC , 1984, pp. 1711 y ss.

Sobre la utilización del Derecho privado por la Administración existe una numerosa
bibliografía pudiéndose seleccionar los trabajos siguientes: E. ARANA GARCÍA, Las
sociedades municipales de gestión urbanística , Madrid/Barcelona 1998; M. BACIGALUPO
SAGGESE, AA , 34, 1998; A. BOTO ÁLVAREZ, ALEJANDRA/L. TOLIVAR ALAS, La Administración
instrumental en el proceso , 2011; J. M. DÍAZ LEMA, Subvenciones y crédito oficial en España
, Madrid, 1985, pp. 336 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Empresa pública y servicio
público; el final de una época», REDA , 89, 1996, pp. 37 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
«Ámbito de aplicación de la LC», en R. GÓMEZ–FERRER MORANT (Coordinador), Comentarios
a la LC , Madrid, 1996; J. A. GARCÍA–TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho administrativo ,
Madrid, 1974, Vol. II, pp. 329 y ss.; F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, «Contratos
administrativos y privados tras la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas»,
REDA 95 1997, pp. 385 y ss.; F. GARRIDO FALLA/J. M. FERNÁNDEZ PASTRANA, Régimen Jurídico y
Procedimiento de las Administraciones Públicas , Madrid, 1993, pp. 50 y ss.; S. GONZÁLEZ–
VARAS IBÁÑEZ, El Derecho administrativo privado , Madrid, 1997; del mismo autor, El reto
de los servicios públicos , Parlamento Europeo, Luxemburgo 1997; del mismo autor,
«Nuevas perspectivas de la actuación económica de los poderes públicos», REALA , 261,
1994, pp. 53 y ss.; igualmente, «¿El giro o tráfico administrativo en régimen jurídico–
privado?», Boletín de Información del Ministerio de Justicia , 1733, 1995, pp. 92 (526) y ss.;
asimismo, «El contrato administrativo privado», en Actas de las XVI Jornadas de Estudio
de la DGSJE: La Constitución Española en el ordenamiento Comunitario Europeo (I) ,
Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, Vol. I, pp. 293 y ss.; del mismo autor,
«Servicios públicos y el Derecho comunitario de la competencia», Boletín de Información
del Ministerio de Justicia 1777, 1996, pp. 5 (2817) y ss.; del mismo autor, «Un caso
ilustrativo de la huida del Derecho administrativo propiciada por el Legislador y su
tratamiento jurídico comparado», REALA 269, 1996, pp. 277 y ss.; del mismo autor, «El
desarrollo de una idea de colaboración en el Derecho administrativo, con el ejemplo de
la seguridad privada y otros», REDA , 94, 1997, pp. 203 y ss.; del mismo autor, «El
Derecho comunitario ante el servicio público y la competencia», GJ , 124, 1997, pp. 21 y
ss.; del mismo autor: «Levantamiento del velo y Derecho administrativo privado en el
ámbito de la Administración Local», REALA , 274–275, 1997, pp. 361 y ss.; R. GRAU
MORANCHO, Laboralización de las Administraciones Públicas , Madrid, 1998; F. J. JIMÉNEZ DE
CISNEROS CID, Los organismos autónomos en el Derecho Público español. Tipología y
régimen jurídico , Madrid, 1987, p. 379; E. MALARET I GARCÍA, Público y privado en la
organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona , Madrid, 1993, pp. 86 y ss.; de la
misma autora, «Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los
ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformaciones del contexto», RAP , 145,
1998; D. E. MALJAR, Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos , Buenos
Aires, 1998; L. MARTÍN–RETORTILLO BAQUER, «Ausencias y presencias del Estado», REDC , 18,
1998; S. MARTÍN–RETORTILLO BAQUER, «Reflexiones sobre las privatizaciones», RAP , 144,
1997; J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ–MUÑIZ, «¿Sociedades públicas para construir y contratar obras
públicas?», RAP , 144, 1997; J. L. MEILÁN GIL, «La Administración Pública a partir de la
Constitución de 1978», REDC , 47, 1996, p. 76; J. J. MONTERO PASCUAL, «Titularidad privada
de los servicios de interés general», REDA , 92, 1996, pp. 567 y ss.; E. MONTOYA MARTÍN, Las
empresas públicas sometidas al Derecho privado , Madrid, 1996; S. MUÑOZ MACHADO,
Público y privado en el mercado europeo de la televisión , Madrid, 1993, pp. 77 y ss.; R.
PARADA VÁZQUEZ, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común , Madrid, 1993, p. 49.; L. R. PÉREZ SÁNCHEZ, Servicio público. Técnica
de protección al usuario , Buenos Aires, 1998; J. L. PIÑAR MAÑAS, «Fundaciones
constituidas por entidades públicas», REDA , 97, 1998, pp. 37 y ss.; R. RIVERO ORTEGA,
Administraciones Públicas y Derecho privado , Madrid, 1988; A. RUIZ OJEDA, «Las
fundaciones privadas como colaboradoras de la Administración y el régimen jurídico
del patrimonio fundacional: un comentario con ocasión de la nueva Ley de
Fundaciones», REDA , 93, 1997, pp. 27 y ss.; J. M. SALA ARQUER, La liberalización del
monopolio de petróleos en España , Madrid, 1995, p. 112; F. SOSA WAGNER, La gestión de los
servicios públicos locales , Madrid, 1997; J. M. SOUVIRÓN MORENILLA, La actividad de la
administración y el servicio público , Granada, 1998; A. VERGARA BLANCO, El Derecho
administrativo como sistema autónomo. El mito del código Civil como Derecho común,
Santiago 2010.

Sobre la teoría general del fraude de ley y abuso de derecho por todos A. CARRASCO PERERA,
Tratado del abuso de Derecho y del fraude de Ley, Madrid 2016.

FOOTNOTES
1

El Tribunal Supremo es claro cuando afirma que el Derecho privado se admite como
«alternativa organizadora», sin que «ello pueda servir para eludir el cumplimiento de sus
obligaciones y derechos que consagra el ordenamiento jurídico». Se reconoce la utilización por
la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de
ampliar su acción social y económica, si bien esto no comporta sin más la exoneración de los
principios institucionales de la contratación administrativa, como pueden ser los de publicidad
y concurrencia (STS de 4 de junio de 1992, Sala 3.ª; STS de 25 de julio de 1994; STS de 22 de
septiembre de 1995, Sala 3.ª; STS de 22 de julio de 1986, Sala 3.ª; STS de 26 de enero de 1995, Sala
3.ª; STC 14/1986).

Sobre la teoría de los actos separables A. CARRETERO, «La teoría de los actos separables», RAP 61,
1960, pp. 83 y ss.; M. F. CLAVERO ARÉVALO, REVL 164, 1969, p. 545; G. FERNÁNDEZ FARREDES, La
subvención: Concepto y régimen jurídico, Madrid, 1983, pp. 301 y ss.; J. A. GARCÍA-TREVIJANO FOS,
RAP 36 1961, pp. 147 y ss.; del mismo autor, RAP 28 1959, pp. 227 y ss.; B.-F. MACERA-TIRAGALLO, L a
teoría francesa de los actos separables y su importación en el Derecho público espa ñol,
Barcelona, 2001, pp. 131 y ss.; E. RIVERO YSERN, «¿Actos separables en los contratos de los entes
públicos sometidos al Derecho privado?», Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo
(I), Madrid, 1994, p. 701; del mismo autor, RAP, 86, 1978, p. 52.

Sobre este supuesto material se han venido dictando durante los últimos años muy numerosas
sentencias, siguiendo el mismo criterio que acaba de apuntarse (STS de 20 de febrero de 2001;
STS de 7 de mayo de 2001; STS de 9 de abril de 2002; STS de 14 de junio de 2002; STS de 26 de
junio de 2001; STS de 5 de junio de 2003; STS de 25 de junio de 2002; STS de 8 de julio de 2003;
STSJ de Madrid de 29 de abril de 2003; y de 13 de mayo de 2003).

Lo mismo ocurre con la STS de 18 de marzo de 2002 donde se considera administrativo el


contrato celebrado entre un Ayuntamiento y un particular en virtud del cual se permuta un
solar entregado por el particular a cambio de una parcela resultante después de un proceso de
adjudicación de terrenos por una Junta de compensación. La pretensión del recurrente de
beneficiarse, con ocasión de la permuta, de los beneficios obtenidos por la Junta de
compensación se resuelve (desestimándola) por la jurisdicción contencioso-administrativa, ya
que es una pretensión que nace en la fase de ejecución de un contrato administrativo.

Sobre el levantamiento del velo algunos trabajos son: L. ÁLVAREZ DE TOLEDO, Abuso de
personificación, levantamiento del velo y desenmascaramien to, Pamplona, 1997; C. BOLDÓ RODA,
Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español , Pamplona, 1996; J. M.
EMBID IRUJO, «Los grupos de sociedades en el Derecho comunitario y en el español », RCDI , 599 y
del mismo autor «En torno al levantamiento del velo de la personalidad jurídica de una
sociedad anónima», La Ley , 1990-4, pp. 612 y ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Levantamiento del
velo y Derecho administrativo privado en el ámbito de la Administración Local», R EAL A, 274-
275, 1997, pp. 361 y ss.; F. LEFEBVRE, Responsabilidad de administradores. Levantamiento del velo,
Madrid, 1998; C. MOLINA NAVARRETE, Persona jurídica y disciplina de grupos de sociedades ,
Zaragoza, 1995, pp. 45 y ss.; G. MOLINER TAMBOLERO, «El levantamiento del velo de las personas
jurídicas en la jurisprudencia laboral», en el Libro Homenaje a Antonio Hernández Gil, Madrid,
2001, Volumen III pp. 3251 y ss.; S. ORTIZ VAAMONDE, El levantamiento del velo en el Derecho
administrativo , Pamplona 2004; P. PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la sentencia de 28 de mayo de
1984», CCJC 1984, pp. 1711 y ss.; véase también M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho administrativo, Parte
general, Madrid, 2007. Más recientemente véase sobre la Administración instrumental en el
proceso A. BOTO ÁLVAREZ/L. TOLIVAR ALAS, La Administración instrumental en el proceso , 2011; M.A.
RECUERDA GIRELA, «La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo como técnica para el
cobro de deudas de entes del sector público», en VVAA La Morosidad del sector público,
Pamplona 2012 con cita de la STSJ de Andalucía –Sevilla– de 21 de junio de 2010 [JUR 2010,
173520]».

Singular es el caso de la STS de 20 de junio de 2003. Los recurrentes, con un loable prurito de
legalidad, impugnan un precepto del Estatuto general de la Abogacía Española (aprobado por
RD de 22 de junio de 2001) en cuya virtud se permite, en esencia, la actuación de auditorías por
parte de abogados siempre que «esta prestación se realiza por personas jurídicas distintas y con
Consejos de Administración diferentes».

En este supuesto, frente a la alegación de los recurrentes en cuya virtud esta regulación
propicia la creación ficticia de sociedades con el fin de eludir los presupuestos legales, el TS
afirma que los posibles fraudes de ley «serían a posteriori denunciables a través de la técnica
del levantamiento del velo de la persona jurídica a fin de penetrar en su interioridad (...) en el
supuesto de que hipotéticamente se hubiera podido producir, a pesar del ropaje o vestimenta
jurídica de la sociedad, constituida formalmente por personas jurídicas distintas y con Consejos
de Administración diferentes».

Sin embargo, en un plano político-legislativo es a mi juicio discutible toda norma que propicia o
propicie ab initio casos factibles de fraude ley.

En favor del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, en vez de la


jurisdicción civil también A. TRONCOSO REIGADA, Privatización, empresa pública y Constitución ,
Madrid, 1997, p. 433). Consecuentemente, la jurisdicción contencioso-administrativa
seguramente no habría afirmado la siguiente doctrina (contenida en la sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de diciembre de 1993, Sala 1.ª): la «doctrina del levantamiento del velo parte de
la existencia de mala fe, actuar fraudulento o abusivo en la personalidad jurídica para evitar
responsabilidades» (...); por eso aquélla «no puede trasladarse al Estado y sus organismos
autónomos pues en modo alguno pueden achacárseles tales conductas en la organización de sus
instituciones». Estas afirmaciones son un tanto ingenuas; en la base del Derecho administrativo
se sitúa, más bien, una idea de desconfianza hacia el poder público, y el proceso de huida
generalizada del Derecho administrativo, de los años pasados, puede servir para corroborar
fácilmente la necesidad de desarrollar nuevos mecanismos de control frente «al Estado y sus
organismos autónomos».

En todo caso, en el Derecho comparado es un criterio jurisprudencial el de que «la empresa


pública puede hacerse regir por el Derecho privado, pero en sus relaciones jurídicas está
vinculada por el principio de igualdad, ya que su función es pública, esto es, la gestión de un
servicio público» (sentencia de 23 de septiembre de 1969, del Tribunal Supremo alemán, «Sala
de lo civil»; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Lüneburg, esta vez de la jurisdicción
contencioso-administrativa, de 11 de julio de 1989, NVwZ 1990, pp. 91 y ss.).

En este sentido, pueden citarse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 20 de marzo de 1985, República Italiana contra Comisión, asunto
41/83, Rec. p. 878; de 12 de diciembre de 1974, B.N.O. Walrave y L.J.N. Koch contra Unión
Ciclista Internacional y Federación Española de Ciclismo, asunto 36/74, Rec. pp. 1405 y ss. (p.
1418 apartados 4 a 10); de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser contra Macroton, asunto C-41/90,
Rec. pp. I-1980 y ss.; igualmente, la de 2 de julio de 1992, Dansk Pelsdyravlerforening (asunto T-
61/89, Rec. p. II-1931, apartados 44 y 54 pp. 1952 y 1954); también la de 17 de febrero de 1993,
Poucet y Pristre (asuntos C-159/91 y C-160/91, Rec. p. I-637); sentencia de 15 de enero de 1998
(asunto C-44/96). Estos mismos criterios se descubren en las resoluciones del Tribunal español
de Defensa de la Competencia, hoy CNC (resolución de 11 de abril de 1978; resolución de 30 de
diciembre de 1993 Boletín Económico ICE 2403 1994; resolución del TDC de 14 de enero de 1993,
AA 45 1993, p. 2506).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo III. Artículo 2 de la LJCA

Capítulo III

Artículo 2 de la LJCA

Sumario:

1. Los «actos del gobierno» (artículo 2.a de la LJCA)


A. Problemática
B. Ejemplos
2. Contratación pública y jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 2.b de la LJCA)
A. Remisión a la contratación pública
B. Contratación no sujeta plenamente a la legislación de contratos de las
administraciones públicas
3. Actuación de las corporaciones de Derecho público (artículo 2.c de la LJCA)
4. Actos en relaciones concesionales (artículo 2.d de la LJCA)
5. Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (artículo 2.e de la LJCA)
Nota bibliográfica

1. LOS «ACTOS DEL GOBIERNO» (ARTÍCULO 2.A DE LA LJCA)

A. PROBLEMÁTICA

Tampoco ha sido el presente supuesto un capítulo precisamente pacífico dentro del


Derecho procesal administrativo, el de la posibilidad de un control de los «actos políticos
del Gobierno» (artículo 2.b de la LJCA de 1956, cuya terminología, referida a «los actos
políticos», es, por cierto, sustituida por el artículo 2.a de la vigente LJCA).

En este sentido, pudo inicialmente procurarse la consideración del Gobierno como


Administración a los efectos de extender el ámbito de la jurisdicción contencioso-
administrativa respecto de los actos del Gobierno, con apoyo Asimismo, en la derogada
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, que
regulaba conjuntamente Gobierno y Administración. No obstante, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional posterior a la Constitución (SSTC 45/1990, 196/1990) y la
legislación tienden hacia la diferenciación entre Gobierno y Administración.

Un paso importante en esta dirección lo dio la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de


Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (véase el segundo párrafo del apartado 1 de su Exposición de Motivos; asimismo,
la promulgación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de
la Administración General del Estado y de la Ley 50/1997, de 28 de noviembre, del
Gobierno, corroboró la referida separación entre Gobierno y Administración).

Por su parte, la Ley del Gobierno, a pesar de que en su Exposición de Motivos afirma
que en la presente ley se regulan «las diversas formas de control de los actos del
Gobierno», en su artículo 26.3 no llega a establecer ningún criterio procesal, al remitirse
a la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

B. EJEMPLOS

Interesa pues el matizado criterio del artículo 2.a de la LJCA que, en suma, permite un
control limitado de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de dichos actos
del Gobierno.

Concretamente, el criterio por el que se ha decantado la LJCA (en su artículo 2.a) es el de


que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se
susciten en relación con «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes,
todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».

Una buena forma de profundizar en este régimen jurídico es conociendo algunos casos.
Pueden servir a estos efectos las tres sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) dictadas
en materia de secretos oficiales, todas ellas de fecha 4 de abril de 1997 (en relación,
pues, con la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales), porque ayudan a explicar el
régimen jurídico previsto en el artículo 2.a de la LJCA de 1998 (otras referencias
jurisprudenciales anteriores y posteriores son las SSTS de 28 de junio de 1994, de 22 de
enero de 1993, 4 de abril de 1997, 30 de enero de 1998 y 3 de diciembre de 1998).

Estos pronunciamientos parten de la necesidad de tutelar la Seguridad del Estado, y


perfila este concepto entendiendo que la seguridad del Estado es la «seguridad de todos
los españoles» (...) «pues la seguridad que la Ley de Secretos Oficiales trata de preservar
es la del Estado, y no la de sus autoridades o funcionarios, que personalmente puedan
resultar relacionados con una causa penal». Este dato es significativo porque el Tribunal
Supremo llega a descartar la condición del acto como «mero acto administrativo y por
eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad», considerando que la
«naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es la propia de la potestad de
dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución» (Sentencia
del recurso n.º 602/1996). La justificación se encuentra en que una «excepción de la
trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas
y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional (...)», de acuerdo con
otras sentencias anteriores del mismo Tribunal Supremo, que se apoyan igualmente en
el artículo 97 para negar el control judicial. Por eso la documentación tiene carácter
secreto y por eso, se dice, existe una «clara posición jurisprudencial sobre la admisión
de una actividad política del Gobierno».
Sin embargo, la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina
los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque
entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible
acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento
obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio
de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé
solución satisfactoria al concreto conflicto (Sentencia sobre el recurso n.º 602/1996).

Por eso, y aquí esta indudablemente el quid de estas sentencias, «reconocido que
nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección
política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad,
aunque no a otros controles (...), esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1
de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el Legislador haya
definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites y requisitos previos a
los que deben sujetarse dichos actos de dirección política» (sentencia sobre el recurso
n.º 602/1996).

La cuestión es, pues, la de determinar si existen elementos que permitan al órgano


jurisdiccional «dar prevalencia» a otros valores que eliminen totalmente la afección a
dicha seguridad o que la aminoren en términos que –ponderando los intereses en juego–
permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación.

En suma, primero estas resoluciones admiten la existencia de actos del gobierno como
zona «negativa» frente al control judicial ordinario sobre las actuaciones de los poderes
públicos.

Segundo, se admite la existencia de una zona negativa sobre la zona negativa de los
actos del Gobierno, una excepción de la excepción, basada técnicamente en la teoría de
los «conceptos judicialmente asequibles», los cuales limitan y afectan la teoría de los
actos políticos o del Gobierno. Por eso, el derecho a la tutela judicial efectiva lleva a dar
la razón a los acusadores particulares y, en todo caso, a limitar la validez de las zonas
exentas a un control judicial. Ésta parece erigirse en la vía de progreso más certera para
avanzar en el control judicial de dichos actos, por haberse confirmado tras la LJCA de 13
de julio de 1998.

Finalmente, este artículo 2.a (actos del Gobierno cualquiera que sea la naturaleza de
dichos actos ) así como la doctrina legal y jurisprudencial que se ha explicado (basada
en la separación entre Gobierno y Administración y, especialmente, en la necesidad de
descartar la condición del acto del Gobierno como mero acto administrativo ) corroboran
que la jurisdicción contencioso-administrativa se convierte en una jurisdicción para el
conocimiento de asuntos jurídico-públicos no atribuidos a otra jurisdicción.

Puede asimismo, citarse la STS de 26 noviembre de 2000 cuyos elementos doctrinales


principales son los siguientes:

Primeramente, esta STS analiza la evolución jurisprudencial que reconoce un ámbito de


actuación propio del Gobierno (art. 97 CE) como representación orgánica y máxima del
Poder Ejecutivo, que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de
discrecionalidad y oportunidad.

No obstante, dicha actuación es susceptible de fiscalización jurisdiccional en aquellos de


sus elementos que estén definidos legislativamente y tengan carácter reglado.

Estamos ante una actuación sometida al conocimiento de la jurisdicción contencioso-


administrativa en la vía de protección de los derechos fundamentales. Se trata de un
acto del art. 97 CE sobre funciones y competencias del Gobierno de la Nación. Aun en el
supuesto de tratarse de un acto de Gobierno en materia de relaciones internacionales,
será el Derecho Constitucional y Administrativo, y no el Derecho Internacional, el que
regula los actos de la extradición en el ámbito de nuestro Derecho interno, por lo que si
bien el control judicial se mueve en ese ámbito dentro de unos estrechos límites, ello no
excluye el necesario conocimiento por el Tribunal de los elementos reglados de los actos
de Gobierno y de los órganos regulados en la ley.

En consecuencia, en estos casos no cabe acusar al órgano jurisdiccional de que se


introduzca en el ámbito de una discrecionalidad ajena al estricto control jurisdiccional,
cuando lo invocado en el recurso es la causación de la indefensión y la omisión del
procedimiento legalmente establecido y dichos aspectos procedimentales y de
competencia son aspectos reglados, susceptibles de control jurisdiccional.

En concreto, la extradición pasiva o entrega de un ciudadano extranjero a otro Estado


constituye un procedimiento mixto que tiene naturaleza administrativa y judicial. En el
proceso en vía judicial no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del
sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se
verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstas en las normas para
acordar la entrega del sujeto afectado.

El Acuerdo del Consejo de Ministros que dispone la extradición, desde la perspectiva de


los derechos fundamentales, tiene un alcance directamente aplicativo, suficiente para
admitir su impugnabilidad a través de la vía procesal utilizada por el recurrente (Ley
62/1978, de 26 diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales y
Libertades Públicas).

Puede también citarse la STS de 24 de julio de 2000. Aplicado este mismo régimen legal
en un proceso de inactividad:
«Desde el punto de vista de la admisibilidad del recurso, la tesis no puede prosperar, porque
siendo indudable su premisa mayor, si nos detuviéramos exclusivamente en el mencionado
artículo 1-1, sin embargo debemos ponderar que el carácter de éste como elemento
delimitador del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa ha quedado
complementado en la Ley de 1998 por el texto de su artículo 2-a), en el que siguiendo una
jurisprudencia del Tribunal Supremo, se hace desaparecer legalmente la noción de acto
político como causa de exclusión del control judicial de los actos del Gobierno, en cuanto que
toda la actividad de éste, cualquiera que sea su naturaleza, se somete al control del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la protección de los derechos
fundamentales y al cumplimiento de los elementos reglados a que deba sujetarse aquella
actividad, por lo que “ab initio” no cabe aceptar que porque el acto objeto del proceso sea del
Gobierno y ofrezca el cariz de político, excluya, sin más, la posibilidad de su examen
jurisdiccional.

Pero es que además en este caso la pretensión no se dirige a solicitar del Gobierno una
actuación que tenga por finalidad el que éste establezca un régimen de relaciones con un
Estado extranjero, que normalmente forma parte de una decisión discrecional, como sería la
de suscribir o no un tratado o la determinación de su específico contenido, sino que la
posición procesal del recurrente es la de pedir que se apliquen unas normas concretas de
carácter internacional suscritas por España, que por eso forman parte de su ordenamiento
interno (artículo 96 de la Constitución de las que, en su opinión, derivan obligaciones que el
Gobierno habría incumplido, por todo lo cual no cabe aceptar que el proceso sea inadmisible,
conforme a los artículos 69.a) y 1.º de la Ley de la Jurisdicción, invocados por el Abogado del
Estado».

Un desarrollo posterior sobre esta doctrina de los actos políticos es la STS de 20 de


febrero de 2012 (PO 165/2012) en materia de indultos (en relación con las STS de 27
de mayo de 2003 [RJ 2003, 4106], 11 de enero de 2006, [RJ 2006, 33] y 17 de febrero
de 2010 [RJ 2010, 1527]).

2. CONTRATACIÓN PÚBLICA Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA (ARTÍCULO 2.B DE LA LJCA)

A. REMISIÓN A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Una regulación en la LJCA de la materia contractual tiene dos objetos o vertientes


principales. En primer lugar, afirmar el pacífico residenciamiento en la jurisdicción
contencioso-administrativa de los litigios que suscite la contratación pública. En
segundo lugar, regular adecuadamente el tema o problema de la extensión de la
jurisdicción contencioso-administrativa en el ámbito de la contratación privada de las
Administraciones territoriales y especialmente de sus entidades «dependientes o
vinculadas».

La primera cuestión obliga a recordar el articulado de la legislación pública contractual,


donde se viene atribuyendo expresamente a la jurisdicción contencioso-administrativa
el conocimiento de los asuntos jurídicos que planteen los contratos administrativos. En
el Tomo de este trabajo dedicado a la contratación pública se estudia este régimen
procesal según la nueva legislación.

Obliga también a hacer mención a los criterios de distinción entre contratos


administrativos y privados, ya que la LJCA atribuye el conocimiento de los primeros a la
jurisdicción contencioso-administrativa. Pero todo ello lo abordamos también en el
tomo de este Tratado sobre contratación pública, al cual por tanto nos remitimos.

Además, es crucial hoy día considerar el Tribunal Administrativo Central de Recursos


contractuales como instancia de control de las adjudicaciones que superen los umbrales
comunitarios. La jurisdicción contencioso-administrativa entenderá de los recursos
contra las decisiones de este Tribunal y otros a nivel autonómico análogos, si bien el
grueso del control, en estos casos de su competencia, se ha descargado en tales
instancias.

B. CONTRATACIÓN NO SUJETA PLENAMENTE A LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DE


LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El artículo 2.b de la LJCA afirma que la jurisdicción contencioso-administrativa entiende


de las cuestiones que se susciten en relación «con los actos de preparación y
adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las
Administraciones Públicas». La alusión a la teoría de los actos separables es clara.

Es interesante conocer que los proyectos de LJCA (BOCG de 30 de septiembre de 1995,


artículo 2.b, etc.) se enfrentaban decididamente con el problema de la huida del
Derecho administrativo, afirmando un régimen jurídico pormenorizado y bastante
completo respecto del control de la contratación de entidades de Derecho privado.

La LJCA ha regulado escuetamente la materia contractual (artículo 2.2 de la LJCA de


1998) pero no impide desarrollar un control en estos casos en un plano judicial (según
viene haciendo, por otra parte, la jurisdicción contencioso-administrativa, como ya nos
consta).
En efecto, el artículo 2.b in fine se remite a la legislación de contratos (y véase también el
artículo 2.f).

La Exposición de Motivos de la LJCA de 1998 es, no obstante, ilustrativa:


«Se trata de adecuar la vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando
que la pura y simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas
a fines de utilidad pública se realice, cualesquiera que sean las razones que la determinen, en
infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y del
Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos públicos».

3. ACTUACIÓN DE LAS CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO


(ARTÍCULO 2.C DE LA LJCA)

Interesa señalar, primeramente, que la LJCA de 1956 regulaba este supuesto en el


artículo 1 de la Ley, considerando dichas Corporaciones como Administraciones. Sin
embargo, la LJCA de 1998 ha desplazado esta regulación a otro lugar (al artículo 2 de la
Ley jurisdiccional). Esta solución puede entenderse a la luz de la Exposición de Motivos
cuando dice que la LJCA no pretende «inmiscuirse en ningún debate dogmático». El
objeto de la LJCA no puede ser otro que el de procurar las mejores soluciones procesales
posibles, sin inmiscuirse en cuestiones de Derecho material o sustantivo.

El criterio del artículo 2.c) de la LJCA es concretamente el de someter a la jurisdicción


administrativa las cuestiones que se susciten en relación con los «actos y disposiciones
de las Corporaciones de Derecho Público, adoptados en ejercicio de funciones públicas
» (en la praxis un ejemplo es la STS de 29 de septiembre de 1998, AJA , 364, 1998, p. 12,
confirmando la legalidad de la sanción impuesta a un Abogado por parte del Colegio,
por incomparecencia injustificada a juicios).

Dicho artículo 2.c puede relacionarse con el artículo 8 apartado primero de la Ley
2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, en virtud del cual los «actos
emanados de los órganos de los Colegios y de los Consejos Generales en cuanto estén
sujetos al Derecho administrativo, una vez agotados los recursos corporativos, serán
directamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa». Véase
también su apartado tercero.

Importa especialmente advertir que la LJCA de 1998 afirma un criterio funcional puro,
basándose concretamente en el dato del «ejercicio de funciones públicas», para
delimitar el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 2.c de la
LJCA).

Este criterio funcional significa que, de no ejercerse funciones públicas, la competencia


pertenecerá a la jurisdicción civil o a la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia . En los últimos tiempos ha cobrado actualidad el control que desarrolla
dicha Comisión Nacional, apoyándose en el carácter económico de muchas actuaciones
de los Colegios profesionales, así como en la susceptibilidad de vulneración del Derecho
de la competencia por parte de los Colegios profesionales. En la práctica, dicha Comisión
(en realidad, el TDC precedente a esta CNMC, antes CNC) ha declarado no conformes a
Derecho órdenes de los Colegios a los colegiados para que éstos no concurrieran a
determinados concursos (Resoluciones de 20 de noviembre de 1992 y 28 de julio de
1994) y ha conseguido limitar ciertas prerrogativas de los Colegios profesionales (véase
sobre esta cuestión el tomo del Derecho administrativo económico, dentro de esta
misma obra).
En la práctica procesal se han sucedido numerosos litigios relativos a la colegiación
obligatoria , tal como ilustra esta misma sentencia. Pero el protagonismo sobre el
particular ha sido constitucional: las sentencias del Tribunal Constitucional 244/1991,
93/1992 y 166/1992, han reconocido la constitucionalidad del régimen de adscripción
forzosa a los colegios profesionales (siguiendo el criterio del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la sentencia de 23 de junio de 1981, caso De Meyére, Le Compte y
Van Leuven, que se fundó en el carácter de institución pública de la Orden de Médicos y
en la sentencia de 10 de febrero de 1983, caso Albert y Le Compte), amparándose en la
mención del artículo 36 de la Constitución a las peculiaridades de los colegios
profesionales y en las funciones públicas que, como corporaciones sectoriales de base
privada y naturaleza mixta, les corresponden. En la sentencia del Tribunal
Constitucional 330/1994, se declara constitucional la creación de un colegio que, por
estar privado de funciones públicas de relevancia, es de adscripción voluntaria.

La STS de 25 junio 2001, FJ 4.º reconoce que «los colegios profesionales entran en la
categoría doctrinal de las corporaciones profesionales de base sectorial, las cuales sólo
son Administraciones públicas «secundum quid» , es decir, únicamente en la medida en
que son titulares de funciones públicas atribuidas por la ley o delegadas por actos
concretos de la Administración, y no en cuanto a los aspectos relativos a su naturaleza
básicamente privada en relación con la representación y defensa de intereses privados 1).

Si el litigio se refiere a un acuerdo de Junta General de Colegio de Abogados que tiene


por objeto la compra de un inmueble para el establecimiento de la sede colegial, esta
materia es exclusivamente patrimonial y negocial de carácter privado y el supuesto
queda excluido del ámbito objetivo de la jurisdicción contenciosa (STSJ de Castilla y
León de 25 de febrero de 2005, declarando la inadmisibilidad del recurso).

Ha llegado a plantearse, aunque sin éxito, ante el Tribunal Constitucional (Sala Primera,
sentencia 120/2001 de 4 de junio de 2001, rec. 2011/1996), un recurso de amparo contra
la apreciación de falta de jurisdicción del orden civil para conocer de una reclamación
de cuotas colegiales, y subsiguiente falta de ejercicio de la acción ante la jurisdicción
contenciosa.

Si la demanda es dirigida contra una Comunidad de Regantes (como Corporación de


Derecho público) por un contrato concertado por ésta con la actora, ello supone una
actuación administrativa en relación con la prestación de un servicio público ,
siendo la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencia de la AP
de Castellón de 27 de marzo de 1999, declarando la acción inadmisible; igualmente,
declara inadmisible la demanda la sentencia de la AP de Granada de 24 de abril de 1999;
Asimismo, la sentencia de la AP de Pontevedra de 8 de octubre de 2002 en el caso de una
pretensión deducida en la demanda encaminada a que se declare nulo el nombramiento
del demandado como presidente de comunidad de regantes).

4. ACTOS EN RELACIONES CONCESIONALES (ARTÍCULO 2.D DE LA


LJCA)

La letra «d)» del artículo 2 de la LJCA distingue dos situaciones a favor de la jurisdicción
contencioso-administrativa; la primera, el enjuiciamiento de los actos administrativos
dictados por la Administración concedente. En este caso, concretamente, se residencian
ante la jurisdicción contencioso-administrativa los actos de control y fiscalización de la
Administración respecto de los dictados por concesionarios de los servicios públicos que
impliquen ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos.
En segundo lugar, la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los actos de los
propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden
jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente .

Este supuesto puede entenderse como consecuencia de la iuspublificación de las


relaciones jurídicas que provoca la creciente intervención de la Administración Pública,
en relación con la gestión de servicios Públicos 2). Cierta doctrina venía defendiendo la
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y criticando la posible
competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de los litigios entre el usuario
del servicio público y el concesionario o la Administración 3).

En esta línea, el conocimiento, de la jurisdicción contencioso-administrativa de los


supuestos previstos en artículo 2.d de la LJCA de 1998 se justifica en el carácter o
naturaleza jurídico-pública de la relación jurídica presente en estos casos; obsérvese,
asimismo, que la LJCA delimita el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
en función del «ejercicio de potestades administrativas» de los concesionarios.

En este contexto pueden citarse algunos fallos. Sobre el primero de los dos supuestos de
la letra «d» puede citarse la STS de 2 de febrero de 1998 (sobre actos de fiscalización
dictados por la Administración concedente respecto de los dictados por concesionarios)
o las SSTS de 3 de julio de 1996 (ya que existía una Resolución firme y consentida de 7
noviembre 1990, dictada por la Administración, en virtud de la cual se obligaba a «...»
refacturar el suministro de energía eléctrica a «...» en dicho período de tiempo, por no
haberle descontado determinada cantidad) y 22 de julio de 1996 (también en un caso
relativo a la suspensión por impago del servicio, existiendo un acto anterior consentido
y firme en que se obligaba al suministrador a refacturar un determinado período, y que
al ser la refacturación inexistente ello llevó a declarar la suspensión del servicio
improcedente); STS de 17 de junio de 1996; SSTS de 27 de mayo de 1997, etc.

Sobre el segundo supuesto de esta letra «d» véase el artículo 126.3 del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones locales y el artículo 184 del Real Decreto 1098/2001, de 12
de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.

En este contexto pueden citarse algunos pronunciamientos más o menos cercanos a


estos supuestos:

–La jurisdicción civil declara que ha de conocer del caso el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo cuando los concesionarios actúan como delegados de la Administración, así la
sentencia de la AP de Almería de 18 de julio de 2003 en un caso de una demanda dirigida
contra una entidad mercantil encargada de gestionar, en régimen de concesión
administrativa, la explotación de un puerto deportivo en el que se sitúan las zonas de paso y
aparcamiento sobre las que gira la acción posesoria ejercitada, siendo los terrenos sobre los
que recae la acción promovida de dominio público. En este supuesto interesaba a la parte
actora que se repusiera a los actores en la posesión de la zona adyacente a un edificio.

–Para la STS de 20 de enero de 1998 (recurso 1863/1990) «por efecto de la concesión de un


servicio público se transfiere a favor del concesionario las facultades necesarias para la
gestión del servicio (...). En toda concesión, la Administración conserva la facultad de
controlar las tarifas de utilización del servicio: la consecuencia de ello es que el concesionario
no puede modificar las tarifas por sí mismo, sino que necesita el consentimiento de la
Administración».

–Para la STS de 2 de febrero de 1998 (recurso 2376/1990) «sin perjuicio de admitir que la
relación entre la empresa suministradora de energía eléctrica y el usuario tiene un
componente privado, derivado del carácter contractual que la misma reviste, sin embargo, la
intervención administrativa en la materia deriva de la necesidad de garantizar la seguridad e
intereses de los consumidores y empresarios, intereses entre los que se encuentra el que la
facturación se realice con equidad (...). Es por ello que deba considerarse que las
resoluciones, que son objeto de impugnación, se dictan en el ejercicio de esa potestad de
intervención ».

–Según la STS 5764/1999, de 24 de septiembre de 1999: «ciertamente la pretensión deducida


ante el orden contencioso administrativo ha de ir referida a un “acto administrativo”, para
que pueda tener encaje dentro de la cláusula general del art. 1 de la Ley Jurisdiccional y, por
ello, su conocimiento pueda corresponder a dicho orden. Pero para calificar una conducta
como “acto administrativo” lo decisivo no es que quien directamente la realice merezca
formalmente la consideración de Administración pública, sino que las consecuencias
jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público .
Y esto último sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos
administrativos, como cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a título
de delegado, representante, agente o mandatario de una persona pública».

–«Corresponde a la Administración competente primero y en su caso, después a la


jurisdicción contencioso-administrativa, declarar si una determinada persona física o
jurídica, por concurrir en ella los presupuestos previstos en la legislación reguladora de las
ayudas públicas , debe responder del reintegro, en defecto del obligado principal a la
devolución», aun cuando el asunto consista en una impugnación de una lista de acreedores
de sociedad cooperativa (Juzgado de lo Mercantil de Alicante, Auto de 2 de enero de 2007).

–Según la STSJ de Madrid 1 de junio de 2000, en relación con unas obras de urbanización y
redes de suministro de agua, se entiende que en el reintegro por la empresa concesionaria,
basado en un convenio, ha de ejercitarse la reclamación contra la empresa que realiza el
servicio público municipalizado ante la jurisdicción civil y no la contencioso-administrativa.

–Al ser el objeto del litigio la pretensión de devolución de una tasa por prestación del
servicio de agua, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa (aunque
también se tuvo en cuenta el hecho de que se está discutiendo en el procedimiento el
incumplimiento por... de las obligaciones derivadas del contrato administrativo de
suministro de agua en alta) según se declara en sentencias de la Audiencia Provincial de
Málaga n.º 90/2003 de 10 de abril de 2003, n.º 333/2006 de 15 de junio de 2006, n.º 61/2005 de
25 de enero de 2005, discutiéndose el Reglamento para el Suministro Domiciliario de Agua,
aprobado por el Real Decreto 120/1991, de 11 de junio.

–Pese a que se trate de un servicio público si el asunto se refiere al contrato entre las partes,
la jurisdicción competente es la civil (sentencia del TSJ de Galicia, n.º 661/2007 de 31 de mayo
de 2007): «TERCERO. El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3),
en sentencia de 4 noviembre 1998, entre otras, afirmó, que el suministro o distribución de la
energía eléctrica a los ciudadanos o a las personas jurídicas, es una actividad que ha de ser
calificada, en efecto, como actividad de servicio público. Ello no atribuye la titularidad de la
actividad a la Administración, aunque si ésta (la Administración) tiene potestad de
intervención en la actividad de las empresas suministradoras a la Administración le incumbe
el deber de garantizar el correcto funcionamiento del servicio. Por lo tanto, el servicio
público de suministro de electricidad, requiere la intervención administrativa desde la
producción de la misma hasta su distribución: ello es así porque ésta es una materia en la que
no rige el principio general de libertad industrial. La razón de ser de la materia que nos
ocupa, el servicio público, determina que los contratos de suministro entre las empresas
concesionarias y los abonados tengan su base sustentadora en normas administrativas,
porque es necesario que en esos contratos se detalle, con la mayor precisión posible, el
contenido de los mismos. No quiere decir que se trate de contratos administrativos, sino que
son contratos de adhesión: ello explica que la sentencia apelada no dé al contrato de
suministro de energía eléctrica suscrito entre la entidad... y D. Sergio, la cualidad de contrato
administrativo. Y es que las declaraciones de voluntad de las partes contenidas en el contrato
referido deben ser interpretadas por los Tribunales del Orden Civil. En atención a que, como
dice la sentencia apelada, lo que en definitiva constituye el objeto de la controversia es la
interpretación del contrato mercantil de suministro de energía eléctrica suscrito entre la
recurrente y Doña Teresa y más concretamente las discrepancias en torno a la conservación de
unos postes de suministro situados entre la Caja General de Protección y la vivienda de su
propiedad así como las condiciones de seguridad que se deben observar, no se impugna en
consecuencia un acto administrativo como de contrario se afirma, sino que estamos ante una
discrepancia acerca de un contrato mercantil planteado entre dos sociedades o personas de
derecho y que por tanto ha de ser objeto de la jurisdicción civil en aplicación de aquella
jurisprudencia del Alto Tribunal» .

–Cuando el litigio se refiere a un problema de interpretación de un contrato administrativo


en virtud de actuaciones que realiza un concesionario, la competencia es de la jurisdicción
contencioso-administrativa (sentencia de la AP de Granada de 27 de julio de 2002).

–Para la STS de 5 de mayo de 1998, (Sala de lo civil) «la relación jurídica entre usuario y
concesionario (se considera) contrato atípico a través del cual, y mediante el pago de un
peaje a cargo del usuario , la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una
circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo
haya eliminado». Esta sentencia presupone que procede la acción ante la jurisdicción civil
para conocer de las reclamaciones de daños de los usuarios frente a los concesionarios, en el
presente caso, ante la irrupción de un perro en la calzada. La sentencia aplica el Código Civil
(artículo 1104), siguiendo la línea jurisprudencial que «ha acentuado el rigor con que debe
ser aplicado el artículo 1104 del Código Civil, definidor de la culpa o negligencia» (...)
condenado a la concesionaria al abono de los daños causados al usuario: «el riesgo de la
explotación debe asumirlo la concesionaria». En cambio es conocido que «la indemnización
por responsabilidad patrimonial como consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos, cuando estén concedidos, corre a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el
daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración (...)» 4).

–Siguiendo la STS de 30 de mayo de 1980, el alcance de las acciones dependerá de la propia


formulación del derecho subjetivo y de su alcance pleno o limitado: « el derecho a utilizar el
servicio municipal de distribución de aguas, ha de entenderse supeditado o condicionado en
su ejecución y desarrollo necesariamente, a las disposiciones administrativas encaminadas a
regular la utilización del servicio de forma que permita el mejor disfrute general del mismo
para todos los usuarios, lo cual no entraña desconocimiento ni merma de aquel derecho que,
al igual que otros muchos y de carácter más fundamental, ha de desarrollarse dentro del
marco general de reglas imprescindibles para la armónica convivencia social y esto es lo
ocurrido en el caso de autos, ya que el Ayuntamiento de... no ha negado a la Congregación
recurrente utilizar el servicio de abastecimiento de aguas con carácter general y absoluto,
sino que lo ocurrido es que no ha autorizado a efectuarlo en las dos formas propuestas, para
salvaguardar el interés general de la población y a la vez ha sugerido una fórmula al parecer
viable, que aquélla no ha tomado en consideración y ha preferido insistir en vía
jurisdiccional en sus pretensiones anteriores denegadas» (STS de 24 de febrero de 1979).

–Parece lógico que, aunque el artículo 2 sólo se refiera a los «concesionarios» el precepto
pueda entenderse comprensivo de todos aquellos casos en los que los particulares actúen por
delegación administrativa ejercitando potestades administrativas (en consonancia, por otra
parte, con el artículo 20.b de la LJCA de 1998, en tanto en cuanto este precepto se refiere en
general a los particulares que obren por delegación o como meros agentes o mandatarios de
la Administración; véase en el sentido de esta interpretación el Dictamen de la AE de 1 de
diciembre de 2004 en un caso de «fundaciones de beneficencia particular», correspondiendo
el ejercicio del Protectorado a la Administración del Estado en un caso de reclamación previa
en vía administrativa, afirmando la incompetencia del orden civil para la fiscalización de las
actuaciones administrativas propias del Protectorado).

En materia de responsabilidad patrimonial , enlazando ya con el epígrafe siguiente, el


Auto de la AP de Las Palmas, de 19 de enero de 2004, declara la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa en caso de «demanda de responsabilidad
interpuesta contra un concesionario de servicio público de mantenimiento de carreteras
de titularidad administrativa, considerando la realización de funciones como agente de
la Administración». Por su parte, la sentencia de la AP de Zamora, de 25 de octubre de
2002, declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en un caso de
responsabilidad administrativa por culpa in vigilando por daños causados por
concesionarios (igualmente, puede citarse la sentencia de la AP de La Rioja de 20 de
enero de 2000, por daños en ejecución de un contrato administrativo de gestión y
explotación del servicio domiciliario de agua potable y alcantarillado, ante daños
ocasionados por filtraciones de la red pública de agua potable) o por colaboradores de la
Administración en el ejercicio de funciones públicas. Sobre estas cuestiones se
profundiza seguidamente.

5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES


PÚBLICAS (ARTÍCULO 2.E DE LA LJCA)

Afirma la LJCA 29/1998 que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá


de «la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea
la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser
demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social,
aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un
seguro de responsabilidad».

Primeramente es claro que en España la jurisdicción contencioso-administrativa conoce


(a diferencia por ejemplo, del Derecho alemán) de las acciones de responsabilidad
contra la Administración .

En este contexto pueden presentarse estos casos desde el punto de vista de la litigiosidad
competencial:

–«La acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por rotura de toma de


aguas instalada por entidad de derecho público mediante subcontratista es de competencia
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa» (Auto de la AP de Madrid de 29 de octubre de
2004).

–Asimismo, el Auto de la AP de Tarragona de 17 de mayo de 2006, ante una demanda de


responsabilidad administrativa contra una institución de Derecho público, declara la
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

–Lógicamente, si la empresa de la Administración es jurídico-privada lo ordinario será que la


acción de responsabilidad se ejercite ante la jurisdicción civil (sentencia de la AP de
Barcelona de 17 de septiembre de 2001, relativa a RENFE en el marco de relaciones civiles;
más claro aún auto de la AP de Barcelona de 1 abril 2000, ya que RENFE es una entidad de
derecho público en régimen de empresa mercantil con personalidad propia e independiente
del Estado).

–Y también se admite la competencia civil cuando en un proceso civil de responsabilidad


administrativa dirigido contra un concesionario y la Administración, la demanda
posteriormente excluye a la Administración (sentencia de la AP de Zamora de 23 de marzo de
2001, ya que «el concesionario no tiene la naturaleza de Administración Pública»).

–Y porque la demanda es dirigida exclusivamente frente a una empresa privada


concesionaria del servicio de recogida de basuras (por daños a un vehículo causados por
contenedor deficientemente anclado) se proclama la admisibilidad de la demanda por la
sentencia de la AP de Tarragona de 13 de septiembre de 2006.

–En el Auto de la AP de las Islas Baleares de 24 de mayo de 2007 se recoge la evolución


normativa y jurisprudencial y, en el caso de una demanda contra la entidad pública «Serveis
Ferroviaris de Mallorca» por daños y perjuicios (entidad que gestiona y explota los servicios
ferroviarios de Les Illes de forma adscrita a la Conselleria de Obras Públicas y Ordenación del
Territorio), se declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa
(igualmente, sentencia de la AP de Cáceres de 14 de febrero de 2000).

Por lo que respecta a los casos de responsabilidad patrimonial de las autoridades y


personal al servicio de las Administraciones Públicas dicha responsabilidad se
exigirá directamente ante la Administración, sin perjuicio del derecho de repetición que
a ésta asiste contra dichas autoridades o personal (artículo 36 de la LRJSP 40/2015) 5).

Por otro lado, ninguna de las reformas sobre la LJCA de 1998 o sobre la legislación
procedimental administrativa altera el régimen de responsabilidad civil de los
concesionarios (previsto en el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa; SSTS de
20 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1984), respecto del que, por cierto, habrá de
aplicarse sin mayores problemas el nuevo sistema del artículo 9.4 de la LOPJ (ATS de 16
de septiembre de 1997).

El legislador ha sido tajante a la hora de afirmar esta vía jurisdiccional contencioso-


administrativa: «no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los
órdenes jurisdiccionales civil o social...» (artículo 2.e de la LJCA).

El que el Legislador haya tenido que pronunciarse en estos términos se explica


considerando el problema, en virtud del cual tres posibles jurisdicciones (laboral, civil y
contencioso-administrativa) llegaban a conocer de unos mismos asuntos con criterios
jurídicos no siempre coincidentes.

La LJCA de 1998 vuelve a hacer lo que en su día hizo la LJCA precedente, proclamar la
unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad, atribuyendo a la jurisdicción
contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten sobre
responsabilidad administrativa; unidad que, como es bien conocido, fue rota por la
LRJAE –artículo 41–, a pesar de que fue recuperada por la LRJAP-PAC 30/1992 y la
jurisprudencia en la línea correcta (pueden verse en este sentido el ATS de 7 de julio de
1994; ATS de 25 de octubre de 1996; y el ATS de 10 de diciembre de 1996; igualmente, el
ATC 292/1997, que confirma la constitucionalidad de la unificación ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo en materia de responsabilidad
extracontractual).

Esta regla se ha podido propugnar considerando que la bipartición entre jurisdicción


civil o contencioso-administrativa «conculcaría el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de nuestra Constitución» (ATS de 19 de
diciembre de 1996, con interesantes matices; J. GONZÁLEZ PÉREZ, REDA 89 1996, p. 102; J. L.
DE LA VALLINA VELARDE, REALA 274-275 1997, p.339). En este sentido, una STS de 4 de
noviembre de 1998, Sala 1.ª ( AC 9, 1999 § 196) afirma que la vis attractiva de la
jurisdicción civil se atribuyó «hasta la LJCA de 1998» 6).

Las reformas de la legislación administrativa, lejos de hacer tambalear el sistema de la


LJCA, afianzan más bien el rumbo emprendido por la LJCA de 1998 (así, la reforma
llevada a cabo por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común) 7).

Especialmente ha de considerarse la reforma de la LJCA de 1998 efectuada en la letra e)


del artículo 2 por disposición adicional 14.1 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre.
El precepto pasa a decir (la modificación es el texto escrito en negrita): «e) La
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser
demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social,
aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un
seguro de responsabilidad».

Téngase también en cuenta la reforma hecha sobre la LJCA, en materia de legitimación,


por la Disposición Adicional 14.4 de la misma Ley Orgánica 19/2003, en concreto sobre el
artículo 21 («legitimación pasiva») añadiendo, dentro de los sujetos que son parte
demandada, a las «aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán
parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren».
Asimismo, la Ley 19/2003 introdujo modificaciones en la Ley Orgánica del Poder Judicial
(artículo 9.4) que pasó a tener la siguiente redacción: «conocerán (los órganos del
contencioso-administrativo) asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación
con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su
servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se
derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el
demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden
jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el
interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la
Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las
demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o
entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas».

La cuestión referente a qué orden jurisdiccional era el competente para conocer de las
reclamaciones de daños y perjuicios por culpa extracontractual dirigidas contra
Administraciones públicas o personal a su servicio, venía siendo resuelta con criterios
dispares por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se impuso primeramente el
criterio de atribuir la discutida competencia a la jurisdicción civil fundamentalmente en
aquellos casos en que la Administración actuaba en relaciones de Derecho Privado o
cuando la misma era demandada conjuntamente con personas privadas existiendo un
vínculo de solidaridad entre ellas (STS 20 octubre 1993). Un hito fue el Auto de 7 de julio
de 1994 de la Sala de Conflictos, estableciendo la doctrina de la unidad jurisdiccional en
materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por una doble
vía, de un lado unificando el procedimiento para la reclamación de la indemnización y,
de otro lado, unificando también la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable «sin
duda con el decidido propósito de terminar con el gráficamente denominado por la Sala
Primera del Tribunal Supremo lamentable peregrinaje jurisdiccional – v. gr. , SSTS 5
julio 1983 y 1 julio 1986–, ante el hecho de que reclamaciones de este tipo podían ser, y
efectivamente son, resueltas indistintamente por los órdenes jurisdiccionales civil,
administrativo y social», cuando sólo puede existir un orden jurisdiccional competente.

En tiempos de la LJCA de 1998 los órganos jurisdiccionales (del contencioso pero


también de la jurisdicción civil) se han hecho eco de estas doctrinas legales y cambios
normativos mencionados, siendo destacable el llevado a cabo en la letra «e» del artículo
2 de la LJCA de 1998 por disposición adicional 14.1 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23
diciembre. Así, concurriendo distintos sujetos en la causación del daño junto a la
Administración, procede la vía contenciosa (Auto de la AP de Huelva de 6 de abril de
2005, ante una reclamación de cantidad por los padres y hermanos de un menor de 12
años que resultó ahogado en un embalse de riego de finca explotada por concesión
administrativa siendo los terrenos propiedad del Ayuntamiento, considerando que la
relación jurídico-procesal del lado pasivo por la que optó en su momento la actora
comprendía a una entidad privada y al Ayuntamiento , siendo la que se tuvo en cuenta
para dictar la resolución recurrida y ello no puede ser modificado en este momento
procesal por cuanto que la parte actora debió tener eso presente antes de la demanda).

Incluso en el ámbito sanitario la jurisdicción civil finalmente se hace eco del cambio
legislativo tras la LJCA de 1998 (SAP Málaga n.º 342/2003, de 15 de mayo de 2003), en
relación con servicios sanitarios prestados por las instituciones del sistema público de la
Seguridad Social, declarando la competencia de la jurisdicción contencioso-
administrativa (en correspondencia STS de 23 de junio de 2007 rec. 271/2003 STS de 4 de
julio de 2007, rec. 8368/2003 y de 6 de julio de 2007 rec. 3036).

El problema principal podría situarse en torno a la acción contra las aseguradoras : no


concurren en realidad en la causación del daño, pero son parte de la relación jurídica, y
a ellas se refiere finalmente la LJCA de 1998, siendo por tanto procedente la vía civil si se
las demanda aisladamente, o la contenciosa si se las demanda junto a una
Administración. Así, el Auto de la AP de Baleares de 7 de julio de 2005 afirma la
incompetencia de la jurisdicción civil para entender de supuestos de responsabilidad
«de las cuestiones en que se demanda junto a la Administración a particulares y
especialmente a compañías aseguradoras».

En este sentido, en un caso similar el Auto de la AP de Gerona declara la competencia de


la jurisdicción contencioso-administrativa «cualquiera que sea la naturaleza de la
actividad o el tipo de relación de la que derive».

En el Auto de la AP de León de 3 de octubre de 2006, ante una acción de responsabilidad


patrimonial de la Administración dirigida contra RENFE y acción directa del art. 76 de la
Ley de Contrato de Seguro frente a la aseguradora (por daños causados por la caída en
escaleras mecánicas de acceso al andén de estación), declara la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa.

En cuanto a la «responsabilidad patrimonial de la Administración no puede ser


demandada aquélla ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la
producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad civil» dado que la competencia es de la jurisdicción contencioso-
administrativa (Auto de la AP de Vizcaya de 25 de abril de 2006).

Para la SAP de Vizcaya n.º 661/2000 (Sección 5.ª), de 10 de julio de 2000 es incompetente
la jurisdicción civil para conocer de una acción por responsabilidad extracontractual de
Ayuntamiento dirigida contra la entidad aseguradora de aquél (con imputación de
negligencia en el deber de conservación en buen estado de instalaciones deportivas), ya
que, aunque se haya demandado a la aseguradora, su intervención es accesoria o
derivada y porque la condena de la aseguradora vendría determinada por la previa
declaración de responsabilidad de la Administración.

Visto desde el prisma jurisprudencial administrativo: contra los daños causados como
consecuencia del deficiente estado de vía a causa de obras en la calzada la reclamación
frente a la entidad contratista, la aseguradora y la entidad local es procedente ante la
jurisdicción contencioso-administrativa (STSJ de Castilla y León de 23 de enero de 2006).

En la praxis a veces uno duda de si realmente concurre la Administración en la


causación del daño y si dirigir o no la acción contra la Administración, además de contra
el sujeto privado o, en este contexto, la aseguradora.

Llamar a la Administración conlleva la tramitación de una vía administrativa para la


reclamación de responsabilidad patrimonial donde habrían de ser asimismo, llamados
los posibles sujetos causantes del daño, incluso a título principal. Es cierto que si la
presencia de la Administración es forzada la vía administrativa sería
improcedente , ya que lo pertinente es la acción civil contra el sujeto privado. Pero
pueden suscitarse dudas, ya que la línea fronteriza no es perfecta, entre los casos de
causación concurrente del daño por la Administración y la causación solo «hipotética»
del daño por dicho sector público.

En mi opinión, ante la duda debe estarse al principio pro actione , y es en todo caso
recomendable apostar (porque esta es la filosofía del nuevo sistema legal) por la acción
administrativa de daños en vía administrativa y posterior contencioso, incluso dado el
caso forzando la presencia de la Administración si el interesado así lo estima
conveniente para la defensa de sus derechos, sin perjuicio de la resolución final de
fondo. Esto incluso cuando las prestaciones no sean de idéntica naturaleza contra
sujetos públicos o privados. Por eso resulta algo confuso el criterio, que se ha sostenido,
en cuya virtud la jurisdicción civil es competente no solo cuando se demande
exclusivamente al sujeto privado o aseguradora, sino también cuando la presencia de la
Administración fuere «hipotética» y la base de la relación jurídica es puramente de
seguros (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2002, rec.
751/2000; puede verse también el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia
del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001 y la sentencia de la AP de Navarra de
23 de junio de 2005).

El caso de las demandas ejecutivas contra el Consorcio de Compensación de Seguros


merece también un apunte en este contexto. Estimando el recurso de apelación el Auto
de la AP de Barcelona de 17 de enero de 2003 proclama la competencia de la jurisdicción
civil. Se justifica esta declaración al ser el Consorcio un ente público sujeto al Derecho
privado en cuanto se refiere a las funciones aseguradoras.

El problema de cuál sea la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad


del Consorcio de Compensación de Seguros cuando se le demanda como fondo de
garantía ha sido resuelto a favor de la jurisdicción civil (AAAP Baleares, 14 octubre 1999,
15 marzo 2000 y 18 junio 2001; AAAP Las Palmas, de 30 de enero y 13 y 21 y 26 de
febrero y 8 junio de 2001; AAP Asturias, 24 enero 2000; etc.).

En suma, no nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la


Administración Pública, en cuyo caso, y de conformidad con lo establecido en el art. 2 d)
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-
administrativa, sí que sería competente la referida jurisdicción, sino ante una
reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros delimitada dentro del
ámbito de su función privada , en tanto que fondo de garantía, que, como tal, proyecta
sus efectos dentro del marco del Derecho Privado, estando por ello expresamente
excluida del Derecho Administrativo por imperativo del propio artículo 3 de la
mencionada Ley 29/1998.

Esto es así si se demanda al Consorcio de Compensación de Seguros, no como causante,


directo o indirecto, del daño, sino en su calidad o condición de organismo que actúa como
fondo de garantía, «y ello como consecuencia de haber intervenido en la causación del
accidente un vehículo que había sido robado, según se señala en el Auto de cuantía máxima,
por lo que no puede hablarse de responsabilidad patrimonial de la Administración ya que
dicha responsabilidad no es otra que la que se deriva de la lesión que los particulares sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos “siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos” (AAP de Asturias de 24 de enero
de 2000), lo que no concurre aquí, pues nos hallamos ante un accidente de circulación
causado por un vehículo particular, conducido por su titular particular y en el desarrollo de
una actividad igualmente particular».

Podría alegarse que la expresión «responsabilidad patrimonial de la Administración» engloba


todos los supuestos en que la Administración Pública deba responder con su patrimonio por
cualquier tipo de causa y que, por ello precisamente, las demandas contra el Consorcio de
Compensación de Seguros, por mucho que su legitimación pasiva lo sea no como causante del
daño sino como mero garante, en cuanto comportan una obligación pecuniaria de las arcas
públicas deben ser conocidas por la jurisdicción contencioso-administrativa.

También esta posibilidad se la ha planteado la jurisprudencia, para ser igualmente


rechazada, pues como ya declaró el AAP Las Palmas, 8 junio 2001, «no cabe esta
interpretación extensiva puesto que en tal caso la referida jurisdicción conocería, por
ejemplo, de todo tipo de contratos, incluidos los meramente civiles (piénsese en el
arrendamiento de un local por un organismo público o en la compra de un billete de avión),
así como de las acciones de naturaleza real (reivindicatoria, negatoria de servidumbre, etc.)
siempre que las mismas llevaran consigo algún tipo de contraprestación u obligación
económica para la administración demandada»; y ello, evidentemente, no puede aceptarse
porque llevaría a dejar sin contenido ni efectividad lo dispuesto en el párrafo primero del
artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando señala que «Los (Tribunales) del
orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo»,
extendiendo la jurisdicción contenciosa a supuestos en los que la competencia de la
jurisdicción civil nadie discute, por mucho que entre las partes figure una administración u
organismo público.

Por otro lado, el artículo 45 del Reglamento del Consorcio de Compensación de Seguros
aprobado por Real Decreto 731/1987, de 15 de mayo, establece, en lo relativo a la jurisdicción,
que «corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden civil el conocimiento de todas las
pretensiones que se deriven de los riesgos cubiertos por el Consorcio de Compensación de
Seguros». La Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, añadió un
nuevo párrafo al artículo 20.2 del Estatuto del Consorcio por el que introdujo la reclamación
previa para la admisibilidad de las demandas de juicio verbal de tráfico que regulaba la
Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, y dio nueva
redacción al apartado 3 del citado artículo para dotar de fuerza ejecutiva, a los efectos del
artículo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 –y, en la actualidad del art. 517.9 LEC–, a
la certificación del Presidente del Consorcio para ejercitar la acción ejecutiva de repetición;
todo lo cual refuerza su actuación como ente público sujeto al derecho privado en cuanto se
refiere a las funciones aseguradoras y de garantía que la Ley le encomienda, y la competencia
de la jurisdicción civil, pues no debe olvidarse que también la Administración puede actuar
dentro de la estricta órbita del Derecho privado y su actuación ser revisada por este orden
jurisdiccional civil, y prueba de ello es el propio art. 15 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre,
de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (anterior art. 71 de la LEC), que
regula en esta sede civil la competencia territorial para conocer de tales juicios 8).

En conclusión, puede considerarse correcta esta práctica procesal tendente a la unidad


jurisdiccional en casos en que se demanda en vía contencioso-administrativa a la
Administración junto a entidades privadas o particulares.

Incluso no es tan ajeno a esta jurisdicción, como puede suponerse, el supuesto mismo en
que un proceso se sustancia exclusivamente entre dos sujetos privados: en la parte
demandante pero también en la parte de demandado; así cuando la Administración se
allana y el proceso se tramita entre dos particulares exclusivamente.

Y a veces la posición de la Administración es testimonial ya que los intereses prevalentes


son los del titular del acto administrativo, por el lado de la parte recurrida, y de los del
recurrente como persona afectada por el mismo.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre las sentencias de 4 de abril de 1997, que acaban de ser citadas, pueden
consultarse los siguientes trabajos: P. ANDRÉS IBÁÑEZ, REDA , 93, 1997, pp. 5 y ss.; J. BARATA I
MIR, RVAP , 48, 1997; L. M. DÍEZ-PICAZO, La Ley , 4334, 1997; N. GARRIDO CUENCA, RAP , 143,
1997, pp. 229 y ss.; J. JORDANO FRAGA, REDA , 95, 1997, pp. 417 y ss.; B. LOZANO CUTANDA, REDA
, 94, 1997, pp. 255 y ss. y REDA , 91, 1996, pp. 437 y ss.

En general, sobre el tema de los secretos de Estado, J. BERMEJO VERA, REDA , 57, 1988, pp.
50 y ss.; J. GÓMEZ REINO, REDA , 8, 1976; M. REVENGA SÁNCHEZ, El imperio de la política ,
Madrid, 1995; F. SAINZ MORENO, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al
Profesor E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, 1991; C. VIEITES PÉREZ, AA , 10/3-9, 1997, pp. 158 y ss.

La doctrina sobre los actos del Gobierno es muy numerosa; algunos trabajos son: A. CANO
MATA, «Admisión por el Tribunal Constitucional de los actos políticos o de gobierno»,
REDA , 72, 1991, p. 555; E. COBREROS MENDAZONA, Actos políticos y jurisdicción contencioso-
administrativa , Madrid, 1995; A. EMBID IRUJO, «La justiciabilidad de los actos de Gobierno
(de los actos políticos a la responsabilidad de los poderes públicos)», en Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al profesor E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Vol. III, Madrid, 1991,
pp. 2958 y ss.; P. GONZÁLEZ SALINAS, «Dos nuevas resoluciones sobre la fiscalización de los
actos políticos del Gobierno», REDA , 79, 1993, pp. 493 y ss.; L. LÓPEZ GUERRA, «Funciones
del Gobierno y dirección política», DA , 215, 1988; A. MARTÍNEZ NIETO, «Control judicial de
políticas públicas», La Ley , 4387, 1997, D-260 y AA , 47, 1998; F. SAINZ DE ROBLES,
«Comentarios de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa», La Ley , 4637, 1998; así como el estudio jurisprudencial de
A. SAIZ ARNAIZ, RAP , 134, 1994, pp. 225 y ss.

Además, junto a la doctrina que se citó en el texto pueden consultarse los trabajos
siguientes: J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, La Ley , 4621, 1998; J. L. GIL IBÁÑEZ, La
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos: jurisprudencia contencioso-
administrativa , Madrid, 1994; J. M. GIMENO FELIÚ, El control de la contratación pública: las
normas comunitarias y su adaptación en España , Madrid, 1995; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ,
«La contratación de las Comunidades Europeas», RAP , 142, 1997, pp. 195 y ss.; J.
GONZÁLEZ PÉREZ, «Recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de los Colegios
Profesionales», REDA , 1, 1974, pp. 101 y ss.; A. GUAITA MARTORELL, «Control judicial y
responsabilidad de la administración», en O. ALZAGA VILLAAMIL, Comentarios a las leyes
políticas. Constitución española de 1978 , Vol. VIII, Madrid, 1985, pp. 317 y ss.; C. HORGUE
BAENA, «La responsabilidad del contratista por daños causados a terceros en la ejecución
de los contratos administrativos», RAP , 147, 1998, p. 337; J. LÓPEZ MEDELBASCONES, La Ley ,
4636, 1998; R. de MENDIZÁBAL ALLENDE, «El principio de unidad jurisdiccional y lo
contencioso-administrativo en 1870», RAP , 64, 1971, pp. 337 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, La
responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas , 2.ª Ed., Madrid, 1998;
F. PERA VERDAGUER, «El proceso contencioso sobre responsabilidad de la Administración
según el Tribunal Supremo», en J. ACOSTA SÁNCHEZ y otros, Gobierno y administración en la
Constitución , Vol. II, Madrid, 1988, pp. 1413 y ss.

Sobre la responsabilidad por incumplimiento de Derecho comunitario COBREROS


MENDAZONA, Incumplimiento del Derecho comunitario y responsabilidad del Estado ,
Madrid, 1995 pp. 137 y ss.; L. D. FERNÁNDEZ GARCÍA/T. SERRANO SORDO, «Responsabilidad de
los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario», Revista Noticias de
la Unión Europea , n.º 156, 1998, pp. 91 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La responsabilidad de
la Administración española por daños causados por infracción del Derecho
comunitario», Gaceta Jurídica de la CEE , n.º 60, p. 4 y sus trabajos en REDA (por todos,
REDA , n.º 78, 1993); F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, «La responsabilidad del Estado español
por incumplimiento del Derecho comunitario», Revista Noticias de la Unión Europea , n.º
147, 1997, pp. 9 y ss.; A. GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, «La responsabilidad de los Estados
miembros por violación del Derecho comunitario. El caso de las normas sobre ayudas
de Estado», Revista Noticias de la Unión Europea , n.º 148, 1997, pp. 27 y ss.; S. MUÑOZ
MACHADO, «La responsabilidad civil de la Administración por incumplimiento del
Derecho comunitario europeo», Gaceta Jurídica de la CEE , abril, 1989; T. QUINTANA LÓPEZ,
«La responsabilidad del Estado legislador», RAP , n.º 135, p. 144; SCHOCKWEILER/FERNÁNDEZ
LIESA, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Sobre la responsabilidad del Estado y el efecto directo de las
Directivas comunitarias y su posible incidencia en el Derecho laboral español»,
Relaciones Laborales , n.º 11, 1993.

Para la aplicación de los actos separables F. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO en VVAA,


Comentarios a la LJCA , Pamplona, 1998, p. 106; S. GONZÁLEZ-VARAS, El Derecho
administrativo privado , Madrid, 1996; S. MARTÍN-RETORTILLO, REDA , 100, 1999; J. M.
TRAYTER, REDA , 100, 1999.
FOOTNOTES
1

En esta misma sentencia se argumenta lo siguiente: «el Tribunal Constitucional ha aceptado


básicamente esta construcción doctrinal. La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 89/1989,
después de afirmar que “la inmensa mayoría [de la doctrina] se pronuncia en favor de una
concepción mixta o bifronte que, partiendo de una base asociativa, nacida de la misma
actividad profesional titulada (a ésta se refieren casi todos los colegios profesionales), considera
los colegios como corporaciones que cumplen a la vez fines públicos y privados, pero integrados
siempre en la categoría o concepto de Corporación” resume la jurisprudencia constitucional
diciendo que la doctrina de este Tribunal es ya reiterada en lo que se refiere a la calificación
jurídica de los colegios profesionales a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional
23/1984, en la cual, partiendo del pluralismo, de la libertad asociativa y de la existencia de entes
sociales (partidos, sindicatos, asociaciones empresariales), se alude a la de otros entes de base
asociativa representativos de intereses profesionales y económicos (artículos 36 y 52 de la
Constitución), que pueden llegar a ser considerados como corporaciones de derecho público en
determinados supuestos. La sentencia del Tribunal Constitucional 123/1987, se hace eco de esa
doctrina y afirma su consideración de corporaciones sectoriales de base privada, esto es,
corporaciones públicas por su composición y organización que, sin embargo, realizan una
actividad en gran parte privada, aunque tengan delegadas por la ley funciones públicas [...] Y,
en fin, la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1988, de 18 de febrero, reitera esta
calificación y configura los colegios profesionales como personas jurídico-públicas o
corporaciones de derecho público cuyo origen, organización y funciones no dependen sólo de la
voluntad de los asociados, sino también, y en primer término, de las determinaciones
obligatorias del propio legislador».

G. ARIÑO ORTIZ, Economía y Estado, Madrid 1993, p. 347; también J. SALAS, REDA 4 1975, pp. 29 y
ss.

E. RIVERO YSERN, RAP 87 1978, pp. 205 y ss. y su libro El Derecho administrativo y las relaciones
entre los particulares, Sevilla 1969.

En este mismo sentido (SSAP de Sevilla, de 29 de marzo de 1994; de Alicante, de 3 de octubre de


1994; de Pontevedra, de 21 de abril de 1998; sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña,
de 30 de noviembre de 1998).

Haciendo historia, conviene recordar que este sistema se afianzó tras la Ley 4/1999, al mismo
tiempo que se superaron ciertos problemas que pudieron suscitarse en aplicación de la LRJAP-
PAC 30/1992, de 26 de noviembre. Concretamente, a pesar de que dicha LRJAP-PAC afirmaba
claramente que la responsabilidad tenía que exigirse ante la Administración, pudo entenderse
que la mención a la «legislación correspondiente», del artículo 146 de la LRJAP-PAC 30/1992,
abría la posibilidad de dirigirse contra el funcionario (entendiéndose que dicha «legislación
correspondiente» era la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904,
relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos). La reforma de la Ley 4/1999
suprimió, de dicho artículo 146, la referencia a la responsabilidad «civil» (a partir de entonces
dicho artículo 146 se ciñó a la responsabilidad «penal») y derogó expresamente la Ley de 5 de
abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, dejando claro que la
responsabilidad de las autoridades y funcionarios había de exigirse ante la Administración. Por
contrapartida, fue significativa la nueva redacción del artículo 145 de la LRJAP-PAC, en el
sentido de obligar a la Administración a reclamar de oficio la responsabilidad en que aquéllos
hubieran podido incurrir por dolo, culpa o negligencia graves, tanto si la Administración
hubiera indemnizado al lesionado como si dicha autoridad o personal hubiera causado daños
en los bienes o derechos de aquélla. Las leyes 39 y 40/2015 mantienen este sistema de la LRJAP-
PAC.

No obstante, la LJCA fue objeto de críticas desde el punto de vista, por ejemplo, de los diferentes
criterios de responsabilidad objetiva y subjetiva, que rigen cuando es demandada la
Administración y cuando lo son los particulares, o de la posible concurrencia de compañías
aseguradoras en este tipo de pleitos (así, J. A. XIOL RÍOS/Y. BARDAJÍ PASCUAL, AJA 373, 1999, quienes
defienden que, si bien dichas compañías o los particulares pueden comparecer en el proceso
administrativo, la jurisdicción contencioso-administrativa no podrá estimar su responsabilidad,
de modo que habrá que demandar en vías jurisdiccionales distintas, administrativa y civil, a la
Administración y los particulares. Es decir, según esta posición, el damnificado tiene que
introducir dos procesos).

Aunque hoy es historia, en esencia, dicha reforma pretendió « clarificar el régimen instaurado
por la Ley 30/1992» en aras de «optar, con la nueva regulación del artículo 144, por la
unificación del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, sin discriminar su actuación en régimen de derecho público o privado en
concordancia con la unidad de fuero» (Exposición de Motivos de la citada Ley 4/1999). En este
sentido puede considerarse, igualmente, la Disposición Adicional duodécima de dicha Ley
4/1999, que «pone fin al problema relativo a la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre el
orden competente para conocer de estos procesos cuando el daño se produce en relación con la
asistencia sanitaria pública, atribuyéndolos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo »
(Exposición de Motivos de la Ley 4/1999).

En este mismo sentido puede citarse el Auto de la AP de Las Palmas n.º 45/2001 (Sección 4.ª), de
26 febrero, el Auto de la AP de Las Palmas n.º 48/2001 (Sección 4.ª), de 13 febrero y el Auto de la
AP de Las Palmas n.º 38/2001 (Sección 4.ª), de 8 febrero.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo IV. Cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil,
penal y social (artículo 3 de la LJCA)

Capítulo IV

Cuestiones expresamente atribuidas a los


órdenes jurisdiccionales civil, penal y social
(artículo 3 de la LJCA)

Sumario:

1. El artículo 3 de la LJCA
2. Las relaciones entre jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción civil, en
sentido histórico
3. Autotutela administrativa, jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción civil
4. Las cuestiones de propiedad
5. Las actividades clasificadas sujetas a licencia
6. La intervención de la administración no convierte automáticamente el asunto en
administrativo
7. La usurpación de funciones de la jurisdicción civil por parte de la administración
8. Acciones procesales administrativas en relaciones triangulares
9. Registros de la propiedad
10. Otros supuestos. Casuística
11. Juntas de compensación, AIU, y entidades urbanísticas de conservación
12. Aplicación de la legislación de propiedad intelectual por la jurisdicción contencioso-
administrativa
Anexo
Nota bibliográfica

1. EL ARTÍCULO 3 DE LA LJCA
El artículo 3 de la LJCA establece los límites de la jurisdicción contencioso-
administrativa. No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social,
aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

b) El recurso contencioso-disciplinario militar.

c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pública y


los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración.

d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de
las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que
corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la
disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Aparte de que la letra «d)» se ha introducido en la LJCA por la Ley 1/2010 de 19 de


febrero, este artículo puede relacionarse fácilmente con el artículo 9.1 de la LOPJ en
virtud del cual los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en
aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley. Asimismo, conviene
retener el artículo 117.5 de la CE: «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la
organización y funcionamiento de los Tribunales».

2. LAS RELACIONES ENTRE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIÓN CIVIL, EN SENTIDO HISTÓRICO

Este enfoque histórico es oportuno porque puede ser una buena forma de introducir el
tema, en general, de las relaciones entre la jurisdicción contencioso-administrativa y
otras jurisdicciones y la posición que a aquélla le corresponde dentro del organigrama
jurisdiccional.

En la mayor parte de los Estados europeos, el panorama jurisdiccional ha estado


protagonizado tradicionalmente por dos jurisdicciones, la civil en el ámbito jurídico-
privado, y la contencioso-administrativa, en el ámbito procesal público. Las relaciones
entre ambas jurisdicciones hunden sus raíces en la historia, cuando menos en el inicio
mismo de la Edad Contemporánea, pudiendo a su trasluz llegar incluso a verse la
génesis misma y desarrollo del Derecho administrativo por contraposición al Derecho
civil. Lo característico históricamente es el proceso de continua reforma de la
jurisdicción contencioso-administrativa sin que –por la calidad de su control– pudiera
esta jurisdicción equipararse a la jurisdicción civil. Este hecho llegó a mediatizar sin
duda las relaciones entre ambas jurisdicciones; concretamente, la jurisdicción civil ha
podido históricamente justificar una extensión de su conocimiento al ámbito público,
ante la necesidad de que los particulares pudieran obtener la tutela judicial que la
jurisdicción contencioso-administrativa muchas veces no era capaz de conceder
adecuadamente.

Es así como se explica el desarrollo (y pervivencia desde tiempos remotos) de ciertas


técnicas procesales como, por ejemplo, y primeramente, la de los «actos arbitrarios» o
las «vías de hecho», cuya aplicación puede advertirse en Europa durante el siglo XIX,
justificándose que la jurisdicción civil pudiera llegar a extenderse al ámbito público,
ante los recelos existentes frente a la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto
a la calidad de su control, en casos especialmente graves como éste de las vías de hecho.
En este mismo sentido puede entenderse la aplicación procesal del criterio de la
«nulidad de pleno derecho del acto administrativo». Como el acto nulo no puede
vincular «a nadie» se explica que los Tribunales civiles pudieran en estos casos declarar
abierta su jurisdicción a fin, nuevamente, de que el particular pudiera obtener una
protección judicial adecuada .

Se explica, así también, que la técnica procesal de las cuestiones prejudiciales e


incidentales pudiera ser aprovechada por la jurisdicción civil para conocer en asuntos
de naturaleza administrativa, prejudicialmente, a fin de poder así conceder al particular
una indemnización por el perjuicio causado por la medida administrativa. En ciertos
países europeos llegó a consolidarse una forma civilista de administrar justicia
administrativa, a través de la concesión de indemnizaciones compensatorias cuando no
era posible obtener, de la jurisdicción contencioso-administrativa, un pronunciamiento
anulatorio (previa valoración, por la jurisdicción civil, de la ilegalidad de la actuación,
de forma prejudicial). En nuestro propio Derecho no ha podido plenamente descartarse
esta forma arcaica de administrar justicia administrativa, que se corresponde con una
justicia «secundaria» (véase la presentación de este trabajo).

Pero, por contrapartida, puede también advertirse un paulatino, constante y progresivo


movimiento de reforma y perfeccionamiento de la jurisdicción contencioso-
administrativa. Pueden destacarse ciertos hitos en este proceso. Por ejemplo, la plena
incardinación de la jurisdicción contencioso-administrativa en el Poder Judicial;
también, la regularización o normalidad de las pretensiones anulatorias; igualmente, la
tendencia hacia la afirmación de una cláusula general en virtud de la cual la
jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer de las pretensiones que se
deduzcan de los actos administrativos. Todo esto consigue afirmar vías procesales en
favor de los ciudadanos por las que pueden conseguir la eliminación o anulación de una
actuación administrativa ilegal y afirma Asimismo, la posibilidad de una justicia
administrativa anulatoria o «primaria» y no, simplemente, compensatoria o
«secundaria». Ha terminado cualquier reminiscencia de la función tutelar de la
jurisdicción civil que se refleja en cierto modo en el artículo 9.2 de la LOPJ («los
Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son
propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional »; artículos
21 y ss. de la LOPJ y 45 de la LEC).

Más bien, la jurisdicción contencioso-administrativa podría concebirse como una


jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público, residual y general respecto de
cualquier asunto público no atribuido a otro orden jurisdiccional, conforme al papel
que históricamente viene desempeñando esta jurisdicción, de servir a los ciudadanos de
cauce procesal esencial para la tutela de sus derechos frente al aparato estatal.

Socialmente la jurisdicción administrativa ha arraigado más si cabe en los últimos años


con los Juzgados de lo contencioso y normalizando las funciones jurisdiccionales. Todo
ello sin perjuicio siempre de la posibilidad de mejorar su funcionamiento.

3. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIÓN CIVIL

Seleccionando algunos ejemplos significativos por lo que respecta a la delimitación


entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción civil puede tratarse en
primer lugar el ejercicio de potestades dominicales por parte de la Administración
Pública.

Es bien sabido que el ejercicio de las potestades administrativas está delimitado


normativamente y que, más allá de los privilegios de autotutela que prevé el
ordenamiento, la Administración precisa acudir a la vía civil para la satisfacción
efectiva de sus pretensiones. Un gráfico ejemplo es la recuperación de los bienes
patrimoniales. Si no ha transcurrido más de un año desde la usurpación, la
Administración puede recuperarlos directamente (como ocurre también con los bienes
demaniales), pero si ha transcurrido más de un año desde la usurpación del bien,
aquélla deberá acudir a la vía civil (artículo 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones 1); STS de 28 de enero de 1998).

Igualmente, la reparación del daño causado en un monte, carretera, una playa, un río,
etc. será ordenada directamente por la Administración sin necesidad de interponer una
acción civil ante los Tribunales, junto a la imposición de una sanción administrativa
aprovechando la generosa regulación que considera como infracción el daño causado
en los bienes administrativos (artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio; artículo 90.a de la Ley
22/1988, de 28 de julio, de Costas; artículo 49.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, etc.).

En definitiva, se invierte la carga de recurrir. Así pues, al reclamar la Administración


mediante acto administrativo las cantidades que se adeudan por el particular en
concepto de reparación de daños, el medio de defensa consiste en la interposición del
recurso contencioso-administrativo ante la jurisdicción homónima.

Por eso mismo, cuando el ordenamiento jurídico no arbitre en favor de la


Administración un régimen de autotutela, como ocurre, siguiendo el ejemplo anterior,
cuando el daño se causa en un bien local (una acera, un cementerio local, una señal de
tráfico local, etc.), la Administración debe ejercitar las correspondientes acciones civiles,
conociendo por tanto del asunto la jurisdicción civil o penal (SSTS de 26 de octubre de
1992; de 17 de abril de 1975; de 30 de noviembre de 1983; de 5 de junio de 1989; de 18 de
mayo de 1989, confirmando la jurisdicción civil como vía jurisdiccional procedente).

4. LAS CUESTIONES DE PROPIEDAD

Sin embargo, aun cuando la Administración haga uso de sus facultades autotutelares, el
asunto puede conservar su naturaleza jurídico-privada, conociendo por tanto la
jurisdicción civil (sentencia de la AP de Soria de 18 de marzo de 2002; STS de 15 de
febrero de 2000, rec. 1827/1997; SAP de Las Palmas núm. 357/2006, de 1 septiembre de
2006).

En este contexto se sitúa la doctrina jurisprudencial de las cuestiones de propiedad. Un


ejemplo puede ser el de los actos de «deslinde». Como es sabido, la aprobación del
deslinde puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa por
infracción del procedimiento. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de «los
aspectos orgánicos, procedimentales o de la potestad administrativa», pero la
jurisdicción civil entiende de las cuestiones litigiosas que versan sobre la «titularidad
del bien, por ejemplo, el monte» (SSTS de 29 de febrero de 1996; de 3 de diciembre de
1996, en caso de «clasificación de montes vecinales en mano común»; en este mismo
sentido, SSTS de 17 de enero de 1996; de 7 de febrero de 1996; de 20 de febrero de 1996;
de 4 de julio de 1996; de 16 de diciembre de 1996; de 14 de noviembre de 1995 AA 17,
1996, § 321; de 8 de julio de 1998 etc.; igualmente, en la legislación pueden consultarse,
entre otros, el artículo 55.1 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales).

En el caso de los deslindes, mientras éstos son un acto puramente declarativo, en su


sentido tradicional o característico de simple descripción de la delimitación de
propiedades, puede justificarse que la jurisdicción civil conozca del asunto jurídico
conforme al criterio de las «cuestiones de propiedad» (STS, Sala Primera, de lo Civil, de
25 de abril de 2007, rec. 3709/2000, enfrentándose con una acción declarativa de
dominio de una finca afectada por un deslinde administrativo de una zona de costa).

Existen ciertos casos complejos (me refiero precisamente al deslinde de las costas),
donde el interés real del sujeto no estará tanto en litigar sobre la titularidad del bien
(desde el momento en que las probabilidades de éxito de esta pretensión son
prácticamente nulas, debido a que este acto de deslinde, conforme a la peculiar
configuración de sus efectos en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, atribuye
directamente la titularidad dominical en favor del Estado) como en defenderse ante la
jurisdicción contencioso-administrativa frente al propio acto de deslinde a efectos de su
suspensión y anulación, alegando que el deslinde vulnera los criterios establecidos en la
Ley de Costas (STS de 28 de junio de 1996; véase nuestro trabajo El deslinde de las costas
, Madrid, 1995, Ed. Pons, p. 19; también la SSTS de 12 de diciembre de 2011 pone de
manifiesto que en vía contenciosa se anulan deslindes no razonables o que contraríen
los criterios legales).

Es ilustrativo observar cómo la jurisdicción civil va descubriendo este tipo de


circunstancias. Mientras la SAP Cádiz (sección 5.ª) de 24 de junio de 2000 se muestra
firme en afirmar la competencia civil en materia de deslindes de costas cuando se
diluciden cuestiones de propiedad, la sentencia posterior de la misma AP de Cádiz (núm.
31/2004, Sección 4.ª), de 1 de septiembre de 2004, llega a declarar improcedente (por
carecer de sentido) la acción civil, por ser éste el criterio de la Audiencia Provincial.

Merece la pena dedicar un par de líneas a estas sentencias. En la primera, frente a la


inadmisión que declaró el Juzgado, esta sentencia declara la consabida compatibilidad
de la acción declarativa civil con las correspondientes contencioso-administrativas para
la ineficacia del deslinde y de los actos de la administración concluyendo la Audiencia
que no constituye dominio público (se trataba de una granja acuícola con ausencia de
acto concesional o abono de canon), una finca no inundable naturalmente en períodos
históricos conocidos. Y ello pese a que esta SAP de Cádiz de 24 de junio de 2000 se hace
eco del cambio que introduce la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas 2). En cambio, en la
sentencia de la AP de Cádiz núm. 31/2004 (Sección 4.ª), de 1 de septiembre de 2004, se
mantiene la improcedencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción de
declaración del dominio privado frente al deslinde efectuado por la Administración,
en aplicación de las facultades que al efecto le concede la Ley 22/1988, de 28 de julio, de
Costas, declarando pues la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
De ahí que la Audiencia Provincial de Cádiz declara no haber lugar al recurso de
apelación interpuesto contra el Auto de fecha 23 de septiembre 2003 dictado por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cádiz, a pesar de «que la pretensión deducida
en esta litis es meramente la relativa a la declaración del dominio privado».

Los Fundamentos de Derecho empiezan diciendo: «nos enfrentamos, una vez más, con
el problema de la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de
las pretensiones de los antiguos titulares dominicales en orden a obtener una
declaración de su propiedad inscrita frente al deslinde efectuado por la Administración,
en aplicación de las facultades que al efecto le concede la Ley de Costas. En autos ello
ocurrió a través del expediente de deslinde CDL-69-CA que concluyó con el dictado de la
Orden Ministerial de 4 de febrero de 2000, frente a la que se alza la entidad recurrente
tras hacerse eco de las posturas que han venido manteniendo 3) el entendimiento de la
causa por la jurisdicción civil.
Los pronunciamientos del Tribunal Supremo resultan en ocasiones equívocos, y así la Sala 1.ª
se manifiesta en ocasiones propicia a mantener la compatibilidad de ambas acciones y, por
ende, la competencia del orden civil para conocer de las tan citadas acciones declarativas de
dominio y rectificación registral –quizás por causa del manido argumento de evitar a las
partes el consabido peregrinaje de jurisdicciones–, para seguidamente negar la mayor y
circunscribir la actuación de los órganos civiles a declaraciones accesorias tales como la
declaración de una propiedad privada anterior al nuevo deslinde o cuando éste aún no se ha
producido.

Prueba de todo ello es la sentencia de 8 de junio de 2001, en la que tras exponer que «El
órgano jurisdiccional no puede, en ningún caso, estimando la acción, declarar el dominio –
propiedad privada– de un particular –como un club náutico– sobre una cosa de dominio
público, cual es la zona marítimo terrestre, tal como proclama el art. 132.2 de la Constitución
Española», aclara que «La afirmación de la naturaleza de bien de dominio público de la zona
marítimo-terrestre, la viene reiterando esta Sala desde la sentencia de 26 de abril de 1986
hasta, entre otras, la de 20 de enero de 1993; es de destacar lo que expresa la de 12 noviembre
de 1988: si bien es cierto que el deslinde de la zona marítimo-terrestre es función
administrativa y, como tal, revisable únicamente por la jurisdicción Contencioso-
Administrativa, también lo es que la ubicación de un terreno dentro de tal zona, así como su
calificación de dominio público o de propiedad privada, es materia propia de la jurisdicción
ordinaria, la que, sin interferir en modo alguno el terreno de la contencioso-administrativa,
puede debatir plenamente el carácter de bien público o privado de la parcela». De este
pronunciamiento pudiera seguirse un claro apoyo a la tesis de la apelante, pero en realidad
en el supuesto allí analizado lo que se hace es declarar la demanialidad del bien, sin perjuicio
de los derechos de los que fuera titular el anterior propietario. Y explica el sentido que han de
tener las acciones civiles a las que nos venimos refiriendo: «Se alega en el motivo la errónea
aplicación del art. 13 de la Ley de Costas dispone que el deslinde aprobado declarará la
titularidad dominical a favor del Estado, sin que quepa prevalecer frente a la naturaleza
demanial de los bienes las inscripciones del Registro de la Propiedad; se afirma que si la
automaticidad del art. 13 fuera tal y como la Audiencia recoge, no tendría sentido alguno
plantear acciones civiles. Tal razonamiento no puede compartirse. No obstante la declaración
del art. 13 de la Ley de que el deslinde aprobado declara la posesión y titularidad dominical a
favor del Estado, se entiende de las fincas incluidas dentro del deslinde, no se impide que
quienes se crean afectados por el deslinde ejerciten, al amparo del art. 14, las acciones civiles
de que se crean asistidos, acciones dirigidas a obtener una declaración de que las fincas
afectadas por el deslinde eran de propiedad privada de los actores antes del deslinde y que
constituirá el presupuesto para la aplicación de la indemnización que se establece en la
Disposición Transitoria Primera de la Ley; entender la finalidad de esas acciones civiles en el
sentido que parece darle el motivo que se examina, de que declarada la titularidad privada
de la finca ésta quedaría excluida del dominio, choca con el criterio legal y haría perder todo
sentido a la citada Disposición Transitoria que en ningún caso encontraría aplicación (...)».

En igual sentido, sentencias posteriores (18 de julio de 2001, 22 de marzo de 2002 o 24 de julio
de 2003) « inciden en la competencia de la jurisdicción civil para aspectos colaterales al que
aquí nos ocupa bien por tratarse de acciones civiles previas al deslinde, bien por tener por
objeto la declaración de la privacidad previa a éste ».

Sin embargo, así todo, termina decantándose la AP de Cádiz en su sentencia núm.


31/2004 (Sección 4.ª), de 1 de septiembre de 2004, por la procedencia de la vía
jurisdiccional contencioso-administrativa:

«Con todo, proclaman genéricamente la tan citada competencia civil, pero sin abordar
directamente los problemas antes apuntados, es decir, exclusividad de la jurisdicción
contenciosa para conocer de la impugnación, directa o indirecta, de actos de la
Administración y coincidencia del objeto procesal de los pleitos cursados ante ambas
jurisdicciones. Así las cosas, y siguiendo el criterio mayoritario de esta Audiencia, estimamos
procedente declarar la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer incluso las
pretensiones declarativas y de rectificación registral en razón a las razones reiteradamente
apuntadas».

Así todo, si el interesado quiere acudir a la jurisdicción civil ello podría tener el sentido
de conseguir un título concesional una vez hace valer su título privado 4), a diferencia de
cuando se logre anular el deslinde por no respetar los criterios legales de la Ley de
Costas, ya que el efecto indirecto conseguido en este caso es recobrar «por entero» la
propiedad del bien indebidamente objeto del deslinde. En efecto, la jurisdicción
administrativa anulará un deslinde cuando aquel no se corresponda con los criterios
legales que permiten la demanialización de la zona (así, sentencia de la Audiencia
Nacional de 5 de octubre de 2005). Interesa resaltar la inconsistencia de toda
consecuencia demanializadora en aquellas zonas donde, en puridad, en los terrenos no
concurren los presupuestos legales.

En esta línea puede citarse la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de


2010, PO 262/2008: «examinando los planos aprobados por la Orden Ministerial junto a
los que obran incorporados al Estudio Geomorfológico, resulta claramente que la línea
que grafía el dominio público no ha respetado los criterios de las zonas de exclusión del
dominio público que resultan de dicho estudio: depresión central, malladas y conjuntos
dunares internos».

Por otra parte, está asentado el criterio según el cual prima la realidad física sobre las
clasificaciones administrativas (así expresamente la sentencia de 6 de julio de 2006 de
la Audiencia Nacional y la STS de 25 de enero de 2005, recurso 1315/2001, las cuales
hacen depender el fallo, y la validez de la demanialidad propuesta de la Administración,
de la realidad fáctica y de si realmente el suelo objeto de litigio pueda ser realmente o
no considerado como una playa, por referencia a una zona con indicios de arenas
sueltas; igualmente, sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 2004;
sentencia del TSJ de Madrid de 10 de marzo de 2004; STS de 16 de diciembre de 1985;
STSJ de Murcia 31 de enero de 2005 (también la STS de 13 de mayo de 2011, n.º de
recurso 5212/2007, corrobora la posibilidad de enjuiciar la línea de deslinde).

En este sentido, el deslinde de costas consiste en determinar sobre el terreno físico


concreto los bienes demaniales en función de su definición legal, tal como concluye la
sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 2000: «el deslinde
administrativo, ya en la ley 22/88, de 28 de julio, ya en la Ley 28/69, de 29 de abril, como
antes el RD-Ley de 19 de enero de 1928, o en la Ley de 7 de mayo de 1880, es una
actuación administrativa que materializa la extensión física del dominio público, se
trata de determinar y configurar sobre el terreno las pertenencias demaniales en
función de su definición legal . Desde este punto de vista, es un acto de imperio de
defensa del dominio público que no implica ejercicio de una potestad discrecional , ni a
secas ni con el calificativo de “técnica”, antes al contrario es una operación jurídica que
lleva las definiciones legales a la plasmación física tramo a tramo».

O según señala la STS de 21 de octubre de 2008: «Tal como dice la STS de 24 de octubre
de 2001, en materia de deslinde de zona marítimo-terrestre la función propia de esta
jurisdicción se limita a determinar la corrección del procedimiento de deslinde y la
inclusión de los terrenos afectados en alguna de las categorías que, según la Ley de Costas,
constituyen el dominio público marítimo . Así lo ha proclamado esta Sala en reiteradas
sentencias, entre las que se encuentran las de 10 de febrero de 1988, 8 de junio de 1990,
17 de diciembre de 1990 y 21 de octubre de 1993, y las más recientes de fechas 24 y 26 de
septiembre y 3 de octubre de 2001, de las que se debe extraer idéntica conclusión».

Los problemas que pueden plantearse en la práctica del deslinde no derivan en su


mayoría de la regulación de la institución, sino de las propias definiciones legales de los
bienes de dominio público, porque la Administración a la hora de realizarlo tiene que
aplicar unas definiciones legales que no son absolutamente precisas 5).

Por ello, en los litigios contencioso-administrativos sobre deslindes de costas es


fundamental para la estimación o no de la petición de invalidez del deslinde la actividad
probatoria. Y es común encontrar en los pronunciamientos judiciales la afirmación de
que es la Administración del Estado quien debe motivar suficientemente la resolución
de deslinde, resultando elementos clave la Memoria justificativa, el Estudio de Mareas,
el Estudio Geomorfológico, reportajes fotográficos, entre los documentos que sirven
para justificar la concreta delimitación aprobada (SAN de 10 de diciembre de 1999 y de
17 de marzo de 2000, y las STS 2 de octubre de 2007, 28 de diciembre de 2005, 23 de
enero de 2007, 21 de octubre de 2008, 3 de septiembre de 2008 y 6 de marzo de 2009).

Resulta interesante la STS de 22 de enero de 2004 referida a la carga de la prueba,


debiendo probar la Administración en el procedimiento de deslinde que se trata de
bienes del dominio público marítimo-terrestre 6).

Esta es la realidad de los deslindes de costas hoy, en la línea de que hace tiempo
mantuvimos, es decir, el interés ha pasado a ser el control de legalidad del acto
administrativo de deslinde por la jurisdicción contencioso-administrativa ( El deslinde de
las costas , Madrid 1996). Así todo, la estadística es demoledora en vía contencioso-
administrativa en contra del particular, de recursos contenciosos-adminsitrativos contra
deslindes de costas.

Es preciso reconocer, asimismo, con la STSJ de Murcia de 9 de diciembre de 2005, por


referencia en este caso a una vía pecuaria , que aunque no se respete la presunción del
art. 38 de la Ley Hipotecaria, «las inscripciones del Registro de la Propiedad (no) pueden
prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados» (igualmente, STSJ
de Andalucía de 22 de diciembre de 2004; sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de
noviembre de 1999).

Es ésta una regla muy bien asentada en nuestro Derecho. Solo en casos muy
excepcionales en virtud de principios de Derecho administrativo, o en virtud de los
actos propios , pueden considerarse los títulos registrales a fin de reconocer titularidad
privada, en casos en que la propia Administración los admitió en el procedimiento (en
materia de aguas: STSJ de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de mayo
de 2006; igualmente, STSJ de Canarias de 16 de noviembre de 2006; STSJ de Canarias de
11 de noviembre de 2006).

En general, surgen ciertas dudas sobre la aplicación concreta de este criterio de las
cuestiones de propiedad ; en principio basta una «duda razonable acerca de la
propiedad de los terrenos edificados» para que el órgano del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo se declare incompetente también para conocer de la
cuestión de propiedad de forma prejudicial; esto ocurre, aun cuando el supuesto pueda
referirse directamente a la legalidad o no de una orden administrativa, si el fallo
administrativo llega a prejuzgar la titularidad del dominio (por ejemplo, STS 4 de julio
de 1996, en este contexto de los deslindes).

Es preocupante la posibilidad de una dejación de funciones jurisdiccionales por efecto


de la aplicación de este criterio de las cuestiones de propiedad, lo que ocurrirá si se
invoca dicho criterio cuando el asunto se refiera directamente al control de la legalidad
de una autorización, licencia, orden o sanción administrativa (STS de 27 de marzo de
1998). En general, muchas veces aparecen imbricadas cuestiones administrativas o de
policía (por ejemplo, de aguas) y civiles o de propiedad. Por eso, aunque esté en
presencia indirectamente una cuestión de propiedad, si el asunto se refiere al control de
una actuación administrativa sin prejuzgarse la titularidad del dominio, debe entender
la jurisdicción contencioso-administrativa, como afirma acertadamente la STS de 16 de
diciembre de 1996: «aunque es cierto que no se puede decidir en esta jurisdicción sobre
materias de propiedad, no ocurre lo mismo con la actuación administrativa que incide
en la policía de aguas, respecto de la cual el control jurisdiccional es claro».

Igualmente, una modesta pero ejemplar sentencia de la AP de Zamora núm. 217/2000


(Sección Única), de 11 de mayo de 2000, declarando la incompetencia de la jurisdicción
civil en materia de vías de hecho, llega a afirmar que, si alguna cuestión de propiedad
llegara a plantearse, sobre ésta podría entenderse perjudicialmente por la jurisdicción
contencioso-administrativa: «si bien pueden aparecer transidos de naturaleza civil en
cuanto al objeto y pretensiones procesales que afecten a la propiedad y posesión, el
juicio de prejudicialidad administrativa que conlleva, encuentra protección absoluta en
el nuevo marco procesal creado por la LJCA».

Como hemos podido observar, se advierte cierta inseguridad jurídica en el manejo de


este confuso y poco certero criterio de las cuestiones de propiedad y por eso no sería
inoportuno un estudio en profundidad de esta cuestión.

Pienso que, con apoyo en los testimonios anteriores, sería conveniente analizar y
observar en su caso si se precisa revisar esta doctrina de las cuestiones de propiedad,
fundamentada en motivos históricos acaso de dudosa compatibilidad con la actual
legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

5. LAS ACTIVIDADES CLASIFICADAS SUJETAS A LICENCIA

Un ámbito donde se manifiesta la fricción entre ambas jurisdicciones es el de los


establecimientos o actividades sometidos a licencia que provocan perjuicios a bienes
jurídicos individuales o colectivos. En estos casos, que pueden incardinarse dentro del
Derecho ambiental y de actividades clasificadas, la jurisdicción civil declara admisible la
acción indemnizatoria frente a los daños causados por actividades sujetas a licencias
(así como la acción, en su caso, tendente a la adopción de medidas para evitarlo). La
licencia no representa un obstáculo insalvable frente a la extensión de la jurisdicción
civil.

De entre numerosas referencias puede seleccionarse la STS de 16 de enero de 1989, Sala


1.ª (puede verse también la STS de 3 de diciembre de 1987, Sala 1.ª):

«Cuando (el litigio) afecta a derechos subjetivos privados pierde aquel carácter
(administrativo) para entrar de plano en el campo propio del Derecho Civil, artículo 590 del
Código Civil y 1908 del propio Código (...) sin olvidar que el acatamiento y observancia de las
normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de
los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si
aquéllos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo,
en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarlo o
ponerle fin a ambos aspectos, competencia de la jurisdicción del orden civil».

Siguiendo esta doctrina, la antijuridicidad del daño ambiental (como presupuesto de la


responsabilidad civil) no consiste en estos casos más que en la «extralimitación del
derecho de propiedad» o por tanto en la transgresión de los índices normales de
tolerancia en las relaciones de vecindad, estando latente en toda esta construcción –
como puede verse– la idea del abuso de derecho. Todo esto no se desvirtúa en principio
por el hecho de que el sujeto realice su actividad conforme a lo establecido por la
Administración en la licencia, si bien la medida o criterio para la estimación del
Tribunal o Juzgado civil acerca de si las inmisiones deben o no soportarse podrá ser la
propia autorización administrativa, donde constan los niveles autorizados que el
particular afectado pretende hacer valer frente al establecimiento de donde provienen
las inmisiones que padece. Todo ello, como decimos, no parece ser obstáculo para que la
jurisdicción civil conozca del caso en dichos términos, tal como ilustra la STS de 3 de
diciembre de 1987:

«La legislación sobre el medio ambiente y sus efectos es de inspiración, especialmente


administrativa, correspondiendo a las Administraciones estatal, autonómica y local su
regulación y organización, lo que no es óbice para que el ordenamiento jurídico-privado
pueda y deba intervenir en cuantos problemas o conflictos se originen en el ámbito de las
relaciones de vecindad, en los supuestos de culpa contractual o extracontractual y en
aquellos otros que impliquen un abuso del Derecho o un ejercicio antisocial del mismo,
situación a la que alude el artículo 7.2 del Código Civil».

Por otra parte, junto a la pretensión indemnizatoria por los daños causados, cierta
doctrina civilista llega a proponer el ejercicio de acciones inhibitorias y negatorias, pese
a que no existe más que una base legal genérica para apoyar este tipo de acciones en los
artículos 7.2, 590 y 1908.2 del CC, a salvo de, artículo 544.4 de la Ley catalana 5/2006, de
10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales
(Ley que deroga la Ley catalana 13/1990, de 9 de julio, de la Acción negatoria,
inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad donde ya se preveía expresamente
la acción negatoria contra inmisiones en relaciones de vecindad). Lo significativo es que
esta doctrina ensaya la aplicación del Derecho civil frente a daños estrictamente
ambientales , es decir, los daños ambientales que se producen más allá de las relaciones
de vecindad, mediante el ejercicio de acciones negatorias (para pedir la cesación del
perjuicio) e inhibitorias (con el fin preventivo de conseguir la cesación futura de
acciones dañosas en el medio) junto a las acciones indemnizatorias 7).

6. LA INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN NO CONVIERTE


AUTOMÁTICAMENTE EL ASUNTO EN ADMINISTRATIVO

No es inoportuno recordar que no todos los asuntos jurídicos en los que se ve implicada
la Administración Pública tienen carácter administrativo. Lo decisivo para determinar
el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa no es tanto identificar una
actuación de la Administración como observar la naturaleza jurídica del asunto
litigioso. Como afirma el artículo 1 de la LJCA, la actuación administrativa ha de estar
sujeta al Derecho administrativo. Conforme con este planteamiento es la STS de 6 de
mayo de 1996 cuando mantiene que:
«La intervención de la Administración en relación con el cortometraje realizado por esta
última empresa, en orden al título y al argumento, no es relevante para cambiar aquella
naturaleza civil» ya que «la usurpación del título del documental es una cuestión de
naturaleza civil al suscitarse entre las empresas».

La intervención de la Administración en ámbitos puramente civiles puede ser, no


obstante, relevante, ya que puede originar una acción de responsabilidad
administrativa ejercitable por tanto ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Tal como expondremos en otro capítulo, a veces el recurrente intenta crear


ficticiamente un acto administrativo a efectos de poder acceder a la jurisdicción
contencioso-administrativa, siendo por tanto el recurso inadmisible (en este contexto,
STS de 24 de enero de 1996).

7. LA USURPACIÓN DE FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN CIVIL POR


PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN

Por contraposición a los casos anteriores, la Administración puede inmiscuirse en el


ámbito de las relaciones puramente civiles, concretamente cuando aquélla realiza
funciones arbitrales, o de intermediación entre particulares, por ejemplo, reclamando
ciertas cantidades que adeuda un particular frente a otro.
Este supuesto suele verse, con razón, como una deformación del principio de autotutela
que puede llevar consigo una inadecuada extensión de la jurisdicción contencioso-
administrativa en ámbitos propios de la jurisdicción civil. Mediante el ejercicio de este
tipo de funciones la Administración puede llegar a extenderse a la determinación de las
cantidades que un sujeto adeuda a otro, haciendo de intermediario para el
resarcimiento de las deudas originadas por la responsabilidad de daños que hubieran
contraído.

Esto puede criticarse considerando que las relaciones inter privatos pertenecen al
Derecho privado, y porque la Administración no puede usurpar funciones judiciales que
no le corresponden (STS de 20 de mayo de 1996, Sala 3.ª).

Sin desconocer esta crítica, los problemas se plantean cuando este sistema puede
representar una vía favorable al resarcimiento efectivo de los derechos de los
ciudadanos, ante la inexistencia de una opción procesal mejor en el caso concreto. Este
sistema administrativo de reparación de daños inter privatos no es algo nuevo, ya que,
más bien tiene un especial arraigo histórico, y tampoco es un fenómeno que haya
desaparecido en la actualidad. Pueden seleccionarse algunos ejemplos del sistema inter
privatos o arbitral administrativo:

Así, la legislación de Viviendas de Protección Oficial dispone que el Instituto Nacional de


la Vivienda procede a la entrega de las cantidades ingresadas por el infractor
expedientado (y reclamadas por vía de apremio de acuerdo con el Estatuto de
Recaudación), a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas respecto
de las cantidades indebidamente percibidas (artículos 164 y 155 del Decreto 2114/1968
de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre
Viviendas de Protección Oficial; véase también la STS de 7 de junio de 1989, Sala 3.ª; STS
de 16 de junio de 1998 AA , 1, 1999, § 5).

El supuesto piensa especialmente en el cobro indebido de sobreprecios, primas o


cantidades distintas de las que legal o reglamentariamente corresponde satisfacer al
comprador o al arrendatario de viviendas de protección oficial [hecho tipificado como
infracción muy grave de acuerdo con el artículo 153 C).1 de la misma norma]. Tal
prohibición alcanza al percibo por cualquier concepto de cantidad superior o distinta a
la renta o precio de venta señalado en la cédula de la calificación definitiva u objetiva
(...) porque en estos casos la cuantía máxima de los precios de venta y renta de
viviendas de protección oficial no puede exceder de los límites que establece la
legislación de viviendas de protección oficial (artículo 112 del Decreto 2114/1968 y 28 y
29 del RD 2960/1976, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
legislación de Viviendas de Protección Oficial).

La sanidad animal ofrece otro ejemplo clásico e ilustrativo de la exigencia por parte de
la Administración de las responsabilidades civiles a quien hubiera causado daño a un
tercero (sobre la base del artículo 51 del Reglamento de 14 de mayo de 1834, sobre
especialidades farmacéuticas). A petición de quien se considerase perjudicado, aquélla
podrá exigir los daños causados por la utilización de productos zoosanitarios (sueros,
vacunas o cualquier otro producto biológico), concretamente la muerte de ganado. Este
sistema ha venido siendo especialmente discutible en estos casos en que ni siquiera era
necesaria la imputación del hecho como infracción para que la Administración tuviera
que exigir por la vía de apremio los costes ocasionados.

Igualmente, la legislación de caza aporta un modelo de reparación de daños inter


privatos (artículo 76 de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Caza de Extremadura;
artículo 52 de la Ley 2/1989 de 6 de junio, de Caza, del Principado de Asturias).
Otro ejemplo lo proporciona la legislación ambiental autonómica, donde o bien se
afirma con toda claridad dicho sistema administrativo de reparación de daños inter
privatos (Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de
Murcia) o bien se deduce aquél sin mayor esfuerzo dialéctico (artículo 89 de la Ley de la
Generalidad Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, Ley de Prevención de la Contaminación y
Calidad Ambiental, al que nos remitimos).

Otros casos se manifiestan en el sector jurídico-administrativo de la minería, ya desde


tiempos históricos, o en materia de precios y tarifas, o en la extinción de un contrato de
trabajo (donde la Administración también se arroga funciones jurisdiccionales), o de
forma singular en el Derecho urbanístico tanto estatal como autonómico, si bien no es
éste el momento adecuado para desarrollar su estudio (véase mi libro La reparación de
los daños causados a la Administración , Ed. Cedecs, Barcelona, 1998; véase también T.
QUINTANA LÓPEZ, La repercusión de las actividades mineras en el medio ambiente. Su
tratamiento jurídico , Madrid, 1987, p. 210).

8. ACCIONES PROCESALES ADMINISTRATIVAS EN RELACIONES


TRIANGULARES

Las relaciones jurídicas triangulares pueden definirse como aquellas relaciones


jurídicas en las que un particular que tiene una posición procesal de «tercero» pretende
que la Administración actúe frente a otro sujeto.

El «tercero» podrá disponer sólo de un derecho de petición o de denuncia, sin poder


pretender que un órgano jurisdiccional obligue a la Administración a actuar en el
sentido requerido.

La STS de 25 de abril de 1994 estima que tiene naturaleza «civil» el asunto jurídico en el
cual un tercero (denunciante) pretendía que la Administración obligase a otro sujeto a
realizar una obra con el fin de evitar humedades en su finca (en virtud de las facultades
que la legislación urbanística concede a la Administración para que ésta ordene al
particular obras de conservación por motivos de seguridad, salubridad y ornato).

También pueden citarse supuestos de órdenes de conservación de edificios por motivos


de seguridad, salubridad y ornato público. El deber civil de conservación de las
edificaciones por parte del propietario (previsto en la legislación arrendaticia y el
artículo 1554.2 del Código Civil) es también un deber urbanístico. Por otra parte, en el
proceso administrativo son intrascendentes las causas por las cuales el edificio ha
llegado a su estado de ruina, ya que en el expediente de ruina sólo puede tratarse el
tema estricto del estado de la construcción en un momento dado, sin que puedan
involucrarse otros problemas distintos, «civiles», así la posible responsabilidad del
propietario en el deficiente estado del edificio (sentencias de 19 y 31 de enero de 1977,
10 y 12 de mayo de 1977, 12 de julio de 1993, 9 de marzo de 1993 y 22 de noviembre de
1993, entre otras muchas).

En general, no estamos ante un tema fácil porque en la práctica a veces se crearán (de
forma correcta o incorrecta) actos administrativos provocando (o intentando provocar)
el conocimiento de esta forma de asuntos contencioso-administrativos.

9. REGISTROS DE LA PROPIEDAD

Se discute la delimitación entre jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción


civil en el ámbito de las actuaciones de los Registros de la Propiedad. Los registradores,
notarios y la Dirección General de los Registros y del Notariado realizan dos tipos de
actuaciones, argumenta la STS de 15 de febrero de 2000: «En unas aplican el Derecho
administrativo y pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, como sucede,
por ejemplo, en aquellos supuestos en los que se trata de actos dictados con la función y
el funcionamiento del servicio público 8). Otras se refieren a su concreta actuación en la
prestación del servicio público, aplicando normas de Derecho privado, sobre las que se
proyecta la función registral y notarial. No debe decirse, en consecuencia, que, al ser
órganos de la Administración, todas sus actuaciones son resoluciones que corresponden
a la jurisdicción contencioso-administrativa. Hay que estar a cada caso concreto para
poder determinar la jurisdicción que debe resolver la posible controversia. Cuando la
DG de los Registros y del Notariado, por medio de una resolución en recurso
gubernativo, deniega la inscripción, debe determinarse si estamos ante un acto
administrativo, que puede llegar a un órgano de la jurisdicción contencioso-
administrativa o ante un acto sujeto a las normas del derecho privado que, en caso de
impugnación, debe corresponder a la jurisdicción civil». «El artículo 22.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Juzgados y Tribunales del orden civil español
el conocer sobre la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro
español. Sería absurdo que (por violación del artículo 37.2 de la Ley del Suelo) tuviese
que acudirse a la jurisdicción civil para pedir la nulidad de la inscripción y a la
jurisdicción contencioso-administrativa cuando se hubiese denegado la inscripción. La
unidad de materia exige que ambas cuestiones correspondan a la misma clase de
órganos jurisdiccionales, o sea, a los de la jurisdicción civil» (sobre el tema puede verse
C. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, RAP , 143, 1997, pp. 211 y ss.; y J. GONZÁLEZ PÉREZ, «Naturaleza del
procedimiento registral», Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario , núm. 256, 1949, p. 583,
configurando el Registro de la Propiedad como un servicio público que tiene por
finalidad garantizar el tráfico jurídico sobre los bienes inmueble; J.A. DOMÍNGUEZ LUIS,
Registro de la propiedad y Administración Pública , Madrid 1995).

La regulación del recurso gubernativo contra las calificaciones negativas realizadas


por los Registradores de los documentos, o de concretas cláusulas de los mismos, plantea
el problema de la validez de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y
del Notariado (DGRN) una vez transcurrido el plazo de tres meses que tiene para decidir
y notificar la decisión en dichos recursos. Ante las diferentes soluciones dadas por los
tribunales civiles de primera instancia y de apelación, el Tribunal Supremo, a partir de
la sentencia de su Sala de lo Civil de 3 de enero de 2011, ha entendido que, consumido el
plazo de tres meses que se acaba de indicar, la DGRN carece de competencia para
resolver, siendo nulas las resoluciones extemporáneas, empleando para ello unos
argumentos que pueden ser objeto de fundadas objeciones, sobre todo ante la
configuración del silencio en el ordenamiento jurídico español. Este criterio plantea
dudas desde el punto de vista de la regulación del silencio administrativo, el deber de
resolver y el propio carácter de acto administrativo de este tipo de resoluciones (J.L. GIL
IBÁÑEZ, «El silencio administrativo y las resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado», Revista el Notario del siglo XXI n.º 42).

Téngase en cuenta que la vigente normativa sobre el recurso gubernativo dimana de la


Ley 24/2001, de 27 de diciembre, habiendo sufrido ulteriores modificaciones. El sistema
diseñado consiste en otorgar una alternativa a la impugnación judicial de la calificación
negativa; sin embargo, este carácter potestativo del recurso resulta equívoco, pues hay
alguna diferencia sustancial con la vía judicial, como sucede con la legitimación, más
limitada en este último ámbito.

Ahora bien, los Registros de la Propiedad, desde tiempos históricos, vienen realizando,
actualmente por encomienda de gestión desde las CCAA, la función de gestión y
liquidación de los impuestos cedidos por el Estado a las CCAA (así, el ITP y AJD). Se trata
de la encomienda a las oficinas Liquidadoras (a cargo de Registradores de la Propiedad)
del ejercicio de las funciones administrativas respecto de la aplicación de los tributos
gestionados por la Comunidad Autónoma de Canarias, siendo dichas Oficinas
Liquidadoras «verdaderas unidades de gestión tributaria» integradas en la organización
de la Administración autonómica.

En estos casos, en cuanto al régimen de recursos, procedimientos tributarios, plazos de


resolución, etc., las oficinas liquidadoras, al tener encomendada la gestión de los
tributos de ITPyAJD y del ISD se rigen por la Ley General Tributaria.

No existe una norma específica que afirme que los actos dictados por la OL son
recurribles, sino que al tener encomendada la gestión tributaria sus actuaciones se
realizan dentro del procedimiento administrativo con las especialidades del
procedimiento administrativo tributario previstas en la LGT y en el RD 1065/2007 que
aprueba el conocido como Reglamento de Aplicación de los Tributos.

Es decir, es «competente» la jurisdicción contencioso-administrativa. Un ejemplo puede


ser la STS 2743/2010 de 13 de mayo de 2010 en el recurso contencioso-administrativo
número 2965/03, en materia de comprobación de valores del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Como puede apreciarse
el supuesto se sustancia ante la jurisdicción contencioso-administrativa: recurso
contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ contra
resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional, que había desestimado la
reclamación económico-administrativa interpuesta contra liquidación complementaria
girada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma (Oficina
Liquidadora de L.), por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en la que el bien
inmueble transmitido en escritura pública de 29 de enero de 2001 había sido objeto de
comprobación de valores para fijar el de 62.196,51 euros, frente a los 48.080,97 euros
declarados, lo que dio lugar a un deuda tributaria a ingresar de 1.047,49 euros.

10. OTROS SUPUESTOS. CASUÍSTICA

Es inevitable hacer una referencia final a la casuística en cuanto a la delimitación de


jurisdicción civil y contencioso-administrativa. Un ámbito de posible creciente
litigiosidad es el relativo a los conflictos entre Administraciones y aseguradoras de sus
posibles indemnizaciones a particulares. Según la STS de 27 de junio de 2017 (recurso
758/2015) la competencia es de la jurisdicción civil si la controversia se refiere (como es
el caso) a los efectos y extinción del contrato civil, primando este criterio sobre el del
posible fin público del contrato en estos asuntos.

Otros supuestos que pueden reseñarse en este contexto de delimitación entre ambas
jurisdicciones en tal plano casuístico son:
–Tras haberse producido en España un intenso proceso de liberalización y privatización en
ámbitos de servicios públicos, la jurisdicción contencioso-administrativa, en este contexto,
controla las iniciativas públicas de intervención en el mercado (salvo si se hacen por ley), y,
en especial, tutela a los distintos interesados en el marco de las nuevas relaciones jurídicas de
«regulación» (ya no gestión), cuando así sea. En especial es importante el control sobre las
autorizaciones administrativas y las sanciones.

–La acción de una empresa pública tendente a obtener del Ayuntamiento el cumplimiento y
ejecución de un convenio suscrito entre ambos organismos públicos ha de ejercitarse ante la
jurisdicción contencioso-administrativa (Auto de la AP de Cádiz de 12 de junio de 2007).
–La competencia es de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación a un Ayuntamiento
del pago de derechos de autor (sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3.ª,
de 28 abril 2004, rec. 850/2003).

–La STS (civil) 166/2017 de 8 de marzo de 2017 es un ejemplo de enjuiciamiento sobre a quién
corresponde la indemnización por expropiación en concreto de los elementos comunes de
una urbanización afirmando que corresponde a los dueños actuales de las parcelas.

–Corresponde a la jurisdicción civil conocer del litigio sobre el cumplimiento de una permuta
pactada entre particulares y un Ayuntamiento (STS de 2 de diciembre de 2002).

–También ante la jurisdicción civil ha de ejercitarse la acción de cesación de violación de


derecho de marca ejercitada frente a la Administración (sentencia de la AP de 20 de febrero
de 2004).

–Un caso dudoso o complejo y no inhabitual en la práctica: corresponde a la jurisdicción


contencioso-administrativa conocer de la acción de reintegro de costes e inversiones en las
redes eléctricas de distribución de energía a una urbanización ejercitada por promotora
frente a concesionaria del suministro ante la ausencia de relación contractual y de norma
civil que ampare la pretensión y dado que la acción se funda en normas urbanísticas de
orden administrativo (reconocimiento del derecho al reintegro por resoluciones
administrativas, conforme a la STS de 28 de febrero de 2007 recogiendo la doctrina de la Sala
de Conflictos).

–Recordemos que más allá del límite del principio de autotutela de la Administración, ésta ha
de recurrir ante la jurisdicción civil para ejercitar sus derechos.

–Recordemos en este contexto, también, que las pretensiones en materia de contratación civil
de la Administración se ventilan ante la jurisdicción civil (sentencia del TS, Sala de lo Civil, de
24 de enero de 2007, rec. 5002/1999).

–Por supuesto, cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de
los particulares, hay que distinguir los supuestos que se refieren al cumplimiento de una
obligación contractual no discutida (es decir, para obligar a pagar el IVA a quien lo asumió
contractualmente), los cuales se residencian en la jurisdicción civil, de aquellos otros en que
la cuestión se refiere al tipo impositivo o la procedencia o no de la repercusión de dicho IVA,
los cuales se residencian en la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencia del TS de 16
de noviembre de 2015, Sala de lo Civil, recurso 2671/2013).

–Es preciso tener en cuenta la Disposición adicional séptima de la LJCA en virtud de la cual
los juzgados y tribunales del orden Contencioso-Administrativo también conocerán de las
cuestiones que se promuevan entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA, y los empleados
de ésta que conserven la condición de funcionarios y presten servicios en la misma, en los
mismos términos en que conocen las cuestiones que se plantean entre los organismos
públicos y su personal funcionario, atendiendo a la naturaleza específica de esta relación.

11. JUNTAS DE COMPENSACIÓN, AIU, Y ENTIDADES URBANÍSTICAS DE


CONSERVACIÓN

Mención aparte puede merecer el supuesto de las reclamaciones de las Entidades


Urbanísticas de Conservación (en adelante EUC) respecto de los propietarios
incumplidores. Aunque podrán encontrarse sentencias de ambas jurisdicciones, lo más
correcto es entender que es competente la jurisdicción contencioso-administrativa,
procediendo que la EUC exija al Ayuntamiento la exacción por apremio.

El litigio podrá proceder del propietario incumplidor o bien de las propias relaciones
entre Ayuntamiento y EUC, por ejemplo, si aquel se resiste a practicar el apremio
solicitado por esta. Es importante la STS (civil) 26/2015, de 10 de febrero de 2015 donde
de forma clara y tajante se afirma la procedencia de la vía contencioso-administrativa,
descartando la posibilidad de la acción en vía civil, e inadmitiendo por tanto dicha
acción.

Otro ejemplo puede ser la SAP de Toledo 57/2013, de 20 de febrero de 2013: «los
acuerdos de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de Propietarios de...
son recurribles conforme a sus estatutos ante la administración urbanística actuante
(Ayuntamiento de H.) y en una instancia ulterior ante la jurisdicción contenciosa-
administrativa por tratarse de entidades de Derecho público» (asimismo, proclaman la
improcedencia de la vía civil, y procedencia de los apremios, SAP de Islas Baleares
238/2016 de 29 de julio de 2016; SAP de Segovia 129/2015 de 13 de julio de 2015).

Igualmente, puede citarse la STS, civil, de 30 de mayo de 2012 (n.º de Recurso: 203/2009):

«RAZONAMIENTOS JURÍDICOS. PRIMERO. El objeto del proceso viene dado por una
reclamación de cuotas efectuada por una entidad urbanística de conservación contra una de
las entidades que se integra en la misma. Las características fundamentales de estas
entidades son las siguientes: a) Desde el momento de su inscripción en el correspondiente
Registro adquieren personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines; b) El ejercicio de funciones públicas es lo que determina que sus actos sean
administrativos, susceptibles por tanto de recurso de alzada y de revisión ante la jurisdicción
contencioso-administrativa; c) El ejercicio de estas funciones públicas ha de ser llevado a
cabo por los propietarios integrados en una Entidad de Conservación, que supone por tanto
un cauce institucional de participación; y d) La pertenencia a ellas es obligatoria para todos
los propietarios comprendidos en el ámbito territorial.

SEGUNDO. El Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25


de agosto, contiene normas de las que se deriva con toda evidencia la incompetencia de los
órganos de la jurisdicción civil para el conocimiento de la reclamación de que se trata ya que
integra una cuestión sobre la ejecución de un acuerdo de carácter administrativo revisable
únicamente por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así el artículo 26.1
dispone que las entidades urbanísticas colaboradoras tendrán carácter administrativo y
dependerán en este orden de la Administración urbanística actuante; el 29, que sus acuerdos
podrán impugnarse en alzada ante la Administración urbanística actuante, lo que abre la vía
administrativa y la posible intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa y no de
la civil, a la que no puede atribuirse la declaración de existencia de una obligación cuando no
resulta competente para revisar la legalidad del 2 acuerdo de que procede; el 58, que el
incumplimiento por los propietarios del suelo de las obligaciones y cargas fijadas en el
Reglamento dará lugar a la exacción de las cuotas de urbanización por la vía de apremio; y,
por último, el 70 dispone que cualquiera que sea el obligado, el Ayuntamiento o
Administración actuante, en su condición de titular de los terrenos de dominio público, obras,
dotaciones e instalaciones objeto de cesión obligatoria, podrá exigir por la vía de apremio las
cuotas que se adeuden, ya sea de oficio, ya a instancia, en su caso, de la Entidad urbanística
colaboradora. Carece de sentido sostener la competencia de la jurisdicción civil para
declarar la existencia de una obligación de carácter administrativo que, además,
resulta exigible directamente mediante la vía de apremio, con las consiguientes
garantías jurisdiccionales de otro orden, sin que pueda admitirse que los estatutos de la
propia entidad puedan contener normas que determinen la jurisdicción que ha de resultar
competente, habilitando –como en este caso sucede– a la propia entidad para seguir a su
elección la “vía de apremio” o la “vía civil”, de modo que, como sostiene la parte recurrente,
la primera sea un privilegio concedido por el legislador, que puede usar o no, pero que no
puede suponer una renuncia o imposibilidad de acudir a la vía civil.

TERCERO. Procede por ello declarar de oficio la falta de competencia de la jurisdicción civil
para el conocimiento del presente asunto, debiéndose archivar el presente Rollo.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se condena a la parte actora Unión para la Conservación de C. T.
(U.C.C.T) al pago de las costas causadas en ambas instancias, sin que haya lugar a especial
pronunciamiento sobre las correspondientes al presente recurso. Vistos los artículos citados y
demás de aplicación al caso.

LA SALA ACUERDA Declarar la falta de competencia de la jurisdicción civil para el


conocimiento del presente asunto y, en consecuencia, dejar sin efecto lo resuelto por la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de
julio de 2008 (Rollo de Apelación n.º 203/2009), condenando a la demandante Unión para la
Conservación de Costa Teguise (U.C.C.T) al pago de las costas causadas en ambas instancias,
sin especial declaración sobre las correspondientes al recurso de casación».

La propia competencia jurisdiccional, civil en principio, para reclamar adeudos a este


tipo de entidades, admite alguna reflexión. La STS (Civil) 427/2010, de 23 de junio de
2010 declara la falta de jurisdicción civil 9), por entender que la competencia es de la
jurisdicción contencioso-administrativa en un caso relativo a una pretensión de
reclamación de cantidad contra una Junta de Compensación por impago del precio de
las obras de urbanización enfatizando que estamos ante un «problema plenamente
inserto dentro de la normativa urbanística, al descansar todo él sobre la siempre
referida afección real de las parcelas a los gastos de urbanización, existiendo una
invocación expresa de artículo 159 de la Ley del Suelo, así como de los artículos 178 y
126 del RGU». Siendo una función pública, la que en estos casos ocupa a las Juntas de
Compensación.

Cuando entiende la jurisdicción civil, el fondo de los asuntos puede ser en gran medida
jurídico-administrativo. Pensemos en casos de deudas de estas entidades frente a
terceros o en supuestos en que por ejemplo, una Junta de Compensación ha incumplido
su deber de ejecutar las obras de urbanización y el Ayuntamiento ejecuta un aval contra
el banco. En este contexto, se plantea asimismo la cuestión de si el banco ha de
demandar solo la Junta de Conservación o ha de demandar también a los propietarios.

Podemos exponer dos líneas jurisprudenciales, con sus correspondientes testimonios:

Por un lado, la SAP de Madrid de 8 de junio de 2001 (recurso 630/1998) informa,


primero, de la situación en que el demandante acciona contra la Junta de Compensación
(como demandada) y solidariamente contra los propietarios (como codemandados)
citando los artículos 129 del Real Decreto 1346/1976 y 129, 157, 169 y 179 del RGU. E
informa esta sentencia, segundo, del criterio, hasta contundente, de la Sala en el sentido
de condenar solo a la primera entidad y de absolver a los segundos. Esto último se debe
a que los socios de la Junta de Compensación no firmaron las cambiales, sin que
ninguna de las firmas de las personas individuales demandadas en calidad de socios de
la Junta de Compensación «aparece en dicho documento» (la letra de cambio). Alegando
la demandante que la Junta de Compensación carece de patrimonio propio y que los
verdaderos deudores son los socios, que responden con sus respectivas fincas que
quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones de la Junta de Compensación. Por
tanto, «no existe en favor de la entidad actora una garantía real directa de las fincas
integradas en la Junta de Compensación». Teniendo dicha Junta una atribución a título
fiduciario sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros. Eso sí, tal como
esta misma sentencia deja razonar, de no demandarse a los propietarios, se opondrá
falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a todos los socios de la
Junta de Compensación. No queda claro el interés real de atraer al proceso a los socios
de la Junta. Consta en la sentencia de la AP una condena a la Junta de Compensación de
49.731.427 euros, pero no consta la cifra reclamada por la actora 10).

Sin embargo, interesa destacar la SAP de Alicante 344/2012, de 19 de julio de 2012,


confirmando el planteamiento de la sentencia recurrida, del Juzgado de Primera
Instancia, por el cual se condenaba a los demandados (una AIU y los propietarios que la
integraban) a que pagaran en régimen de mancomunidad al demandante cantidades
adeudadas (se trataba de la reclamación de honorarios de un abogado),
«correspondiendo a cada uno de ellos satisfacer la suma que resulta de aplicar a dicho
importe la cuota de su respectiva participación en la Agrupación según la tabla
incorporada en el hecho 17 de la demanda». Tanto en instancia como en apelación los
demandados, sin éxito, insistían en la falta de legitimación pasiva, directamente, o bien
por motivo (en otros casos) de transmisiones de bienes, sin que prosperaran tales
excepciones de forma alguna. La sentencia citada, de la AP, enfatiza el hecho de que la
AIU tiene como «requisito para su constitución la de tener asociados a los propietarios
de terrenos que representen más de la mitad de la superficie afectada por la iniciativa,
contando con poder dispositivo sobre los terrenos referidos y con el derecho a
garantizar con tales inmuebles las obligaciones sociales , afecciones que la propia norma
fija en relación a los fines y obligaciones de una agrupación de interés urbanístico y que
señala, tendrá carácter real y podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad».

En conclusión, parece desprenderse la conveniencia de demandar a la AIU junto a los


propietarios de los terrenos, incluso aunque se rechazara la demanda contra estos
últimos, si bien existe base para la afirmación de que la deuda ha de asumirse por todos
ellos, o en su defecto por la AIU pero a través de los bienes afectados al cumplimiento de
las obligaciones sociales.

Estos planteamientos nos llevan, a su vez, a aquello que puede destacarse desde el punto
de vista doctrinal, desde un prisma jurídico-administrativo, es decir, en simple dato de
la «Junta opera sobre unos terrenos que son propiedad de sus miembros» (por todos, S.
Martín Valdivia, La gestión urbanística en Andalucía, Valladolid, 2011, p.241, citando a
González Salinas).

El tema clave, de fondo, que nos ocupa es cómo se entiende la tenencia de las
propiedades de los bienes de los miembros de la Junta de Compensación o de la AIU, por
parte de esta, tema que no es para nada pacífico (artículo 163.3.d. de la LOTUP).

En el libro Homenaje al profesor J. IGLESIAS PRADA, A. GÓMEZ CID, «Los créditos de las Juntas
de Compensación frente a los propietarios: naturaleza jurídica del crédito y de la
afección real e implicaciones en caso de concurso del propietario deudor»
(extraordinario 2011) se razona sobre esta cuestión y se recogen distintas posturas
doctrinales al respecto. Primeramente, cabe argumentar que, como la Junta de
Compensación tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de sus
miembros (desde el momento de su inscripción en el llamado Registro de Entidades
Urbanísticas Colaboradoras ex. artículo 26.2 del RGU, así como plena capacidad de obrar
para el cumplimiento de sus fines) entonces la Junta sería el único sujeto con
legitimación pasiva –y no, por tanto, los propietarios– en el caso de que terceros
acreedores pretendan entablar una demanda ante un incumplimiento contractual
de aquella . En esos términos, resulta dudoso que los terceros puedan beneficiarse
directamente de la afección urbanística que grava las fincas de los propietarios para
lograr la satisfacción de los créditos contraídos directamente con la Junta de
Compensación. Teniendo en cuenta que la finalidad de la afección es garantizar la
satisfacción de un interés público (la ejecución de la urbanización), cabría entender que
esta se constituye en favor de la Administración titular de aquel y del ente
descentralizado a quien aquella haya encomendado su realización. No se configura, por
tanto, como una garantía al servicio de los intereses privados de los acreedores de la
Junta de Compensación.

Ello no obstante, la Dirección General de los Registros y el Notariado reconoció en su


resolución de 8 de junio de 1999 (RJ 1999, 4372) la posibilidad de anotar
preventivamente la demanda interpuesta por una empresa constructora contra los
titulares registrales de las fincas resultantes, a pesar de que el contrato
incumplido no fuera suscrito con estos, sino con la Junta de Compensación 11).
Ballesteros Fernández 12) considera que, para hacer efectiva la deuda de la Junta sobre
las fincas individuales, será preciso que en el juicio civil correspondiente se demande –
en litis consorcio pasivo necesario– a la Junta y a todos los propietarios individualmente
considerados, como responsables subsidiarios y como titulares de las fincas que han de
ser embargadas. Por su parte, Busto Lago y Peña López 13) van más allá y defienden la
posibilidad de que la empresa urbanizadora, en su condición de titular de un crédito
que se ha generado, precisamente como consecuencia de una actividad tendente a
satisfacer el interés público protegido por la norma que regula la afección real (la
ejecución de la obra de urbanización), sea considerada también titular de esa garantía
real.

Y concluye GÓMEZ CID, «no existen, a fecha de hoy (que sepamos), pronunciamientos
judiciales que nos sirvan para zanjar definitivamente este complejo debate. A nuestro
juicio, el criterio interpretativo que finalmente debiera de acabar imponiéndose es
aquel que admita la posibilidad de que la empresa urbanizadora se dirija contra los
propietarios en caso de incumplimiento de su contraparte (la Junta) para exigir el pago
de los gastos de urbanización que son, precisamente, los garantizados –desde un punto
de vista material– por la afección. Siendo la empresa urbanizadora la que
materialmente ha realizado el interés público, no parecería proporcionado excluirle el
beneficio de la afección».

A mi juicio, parece claro que si se otorga un aval (y en general si se contrae una deuda
por la Junta de Compensación en las funciones de su giro o tráfico) habrá de ser porque
existe una garantía real suficiente, que es lo que lleva al tercero a asumir las relaciones
jurídicas con tal entidad, lo que nos parece incluso de sentido común, pero ya se
advierten las conjeturas en algunos fallos. En esta línea, aunque por referencia a una
Agrupación de Interés económico puede citarse la sentencia n.º 424/2006 de TS, Sala 1.ª,
de lo Civil, de 4 de mayo de 2006 14). En cambio, la STS (civil) 2620/2014 de 8 de enero de
2017 considera, por los pactos existentes, que solo responde la AIU y no los socios, a
quienes la sentencia recurrida (que se confirma por el TS) absolvió, por no haber
contratado las obras (sino la AIU) 15). Aunque no prosperó el motivo casacional, lo cierto
es que la casación de la empresa contratista se fundó en la posible vulneración del
artículo 5 de la Ley 12/1991, de Agrupaciones de Interés Económico. Y, si no prosperó el
recurso, fue debido a los pactos existentes, sin enjuiciarse esta posible referencia que
claramente afirma la responsabilidad subsidiaria de los socios.

En todo caso se impondría una solución antiformalista que vaya al fondo del asunto, tal
como permite razonar la STS de 3 de octubre de 2002 (recurso 4795/1997) cuando razona
que lo fundamental no puede ser si el interesado cobre bien accionando directamente
contra los miembros de la Junta de Compensación o a través de esta porque lo sustancial
no es la forma en que se haga sino el fondo de la deuda existente. En concreto se afirma
(texto que sacamos de la sentencia 88/15 de 18 de febrero de 2015 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo de Córdoba número 3, reproduciendo la STS de 3 de octubre
de 2002, recurso n.º4795/1997): «lo que importa en la cuestión debatida en este pleito no
es la forma en que se acordara que los propietarios habrían de pagar las obras de
urbanización (si mediante cuotas a la Junta o directamente a las empresas
urbanizadoras) sino si el concepto que se reclama es o no una obra de urbanización de
las que responde la Junta (artículo 182-1 del Reglamento de Gestión Urbanística).Y sobre
esto no hay ninguna duda, ni la tiene el Ayuntamiento de Murcia, ni niega serlo: la
deuda de que se trata corresponde a la realización del Centro de Transformación de
Energía Eléctrica al servicio de la Unidad de Actuación, lo que constituye una típica obra
de urbanización, de las que responde la Junta. Desde el punto de vista material esta
deuda está cubierta por los avales que fueron prestados para garantizar la ejecución de
las obras de urbanización, y éste es el dato que importa. El que la deuda hubiera de ser
pagada por la Junta y luego repercutida mediante cuotas giradas a los propietarios (lo
que constituye el sistema normal, según los artículos 176-1 y 181-2 del Reglamento de
Gestión Urbanística) o hubiera de ser pagada directamente por los miembros de la Junta
a las empresas urbanizadoras (como en el presente caso se acordó) constituye sólo un
aspecto formal que no puede hacer variar la conclusión apuntada: la deuda está
materialmente cubierta por los avales prestados y constituye en realidad una deuda
del propietario deudor con la Junta , porque sólo a la Junta puede la Administración
actuante pedir responsabilidades por la falta de urbanización» 16).

12. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL


POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Vamos a comprobar seguidamente el control que realiza dicha jurisdicción sobre si la


Administración vulnera o no la legislación de protección intelectual. Se informa de
posibles pronunciamientos a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa en esta
materia, sin perjuicio de otros. En suma, a la luz de la praxis jurisprudencial la
jurisdicción contencioso-administrativa conoce del asunto cuando la relación jurídica
entre el particular y la Administración es administrativa. En realidad, lo decisivo está en
el criterio material que define el tipo de relación jurídica existente y con ello la
naturaleza del asunto. La relación será jurídico-privada si, por ejemplo, la contienda
deriva de un contrato puramente privado entre el particular y la Administración.
Significativo es observar cómo aplica la LPI la jurisdicción contencioso-administrativa,
desarrollando, pues, una doctrina en esta materia.

Un primer ejemplo ilustrativo para observar la aplicación de la LPI por la jurisdicción


contencioso-administrativa puede ser la STSJ de Asturias de 26 de abril de 2006: la parte
recurrente interpone recurso contencioso-administrativo tras el silencio negativo del
Ayuntamiento de M. frente a la reclamación de responsabilidad patrimonial realizada
por el recurrente. Se alega en la demanda, en síntesis, que el recurrente crea y diseña
un escudo y un plano callejero de M. que es impreso entre los años 1993 y 1999 y que se
inscribe en el Registro General de la Propiedad Intelectual en el año 2000, estando en
juego los derechos económicos de explotación del citado plano, alegándose en concreto
que el plano integrado en diversas guías turísticas editadas por el Ayuntamiento de M. y la
entidad N. en el año 2000 no es sino una copia alterada del plano por él creado y de su
propiedad . Todo lo cual le ocasiona, a su juicio, unos daños materiales y morales que
son objeto de reclamación en este procedimiento.

Esta sentencia confirma que el enjuiciamiento de la jurisdicción contencioso


administrativa es procedente. Y, al igual que habría hecho la jurisdicción civil en un
caso de este tipo 17), se celebra prueba pericial observándose la veracidad de los hechos
expuestos por la demanda. No obstante, se desestima la acción interpuesta porque el
informe pericial expone de una forma pormenorizada las numerosas diferencias
existentes entre los planos creados por el demandante y los reproducidos y editados por
las demandadas.

En este contexto, la SAN de 2 de marzo de 2001 conoce del asunto aunque en principio el
conflicto se produce entre dos empresas, pero descubriéndose finalmente que la
vulneración de la propiedad intelectual es ocasionada en realidad por la Administración
local, ya que (en este caso) es quien suministra indebidamente una determinada
información, provocando el plagio de un concursante en contra de otro 18).

Igualmente, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de diciembre de 2000 confirma


que la jurisdicción contencioso-Administrativa ha de entender de una pretensión de
indemnización derivada de una reproducción originariamente autorizada de obra
artística que no respeta su integridad, al omitir reproducir una parte de la misma. El
recurrente mantiene que se vulnera lo dispuesto en el artículo 14 del Real Decreto
Legislativo 1/1996 de 12 de abril (LPI) , que reconoce al autor como derecho
irrenunciable e inalienable, el de exigir el respeto a la integridad de su obra, impedir
cualquier deformación, modificación o alteración o atentado contra ella que suponga el
perjuicio a sus intereses legítimos o menoscabo a su reputación (apartado 4), así como a
determinar si la divulgación de su obra ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o
signo o anónimamente (apartado 2) y exigir el reconocimiento a su condición de autor
de la obra (apartado 3).

La Sala enjuicia el fondo del asunto, sobre la propiedad intelectual , entendiendo


que «es cierto que de la prueba aparece acreditado que en la reproducción que se hace
en el cartel y en el catálogo no se incluye la parte de abajo del grabado en el que consta
el número de serie y la firma original del artista, pero no es menos cierto que la obra no
se difunde anónimamente, sino que consta claramente en forma tipográfica el nombre del
autor a la derecha del grabado, en el cartel, y en el catálogo, a pie de página. Por otra
parte es igualmente cierto que en la hoja de préstamo el autor no hace constar la
exigencia de que la reproducción del grabado en su caso fuera íntegra, incluyendo el
número de serie (que en nada afecta al anonimato de la obra) y la firma original,
(puesta debajo de la obra) ni los versos del poeta citado. Igualmente cierto que el autor
al tener conocimiento de la obra pudo haber solicitado la subsanación de dicha omisión
y no lo hizo. Igualmente cierto que el autor se comprometió a enviar una diapositiva
que sirviera de base al cartel y no lo hizo». Por otra parte la pretensión indemnizatoria
decae porque, además de conculcación legal, hace falta lesión resarcible y porque la
Administración local no ha obtenido beneficio, además de que «el principio de buena fe
que debe regir las relaciones entre la Administración y los ciudadanos hubiera exigido
del recurrente el intento de subsanar durante la celebración de la exposición la omisión
denunciada» 19).

Asimismo, la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de abril de 2008 es un ejemplo de


asunto contencioso-administrativo en que se enjuician las distintas pretensiones
derivadas de la legislación de propiedad intelectual y no sólo en el marco de la
responsabilidad administrativa. Se impugna en este recurso contencioso administrativo
por la representación de «don Juan Francisco la actividad administrativa consistente en
la desestimación presunta por silencio administrativo por el Ayuntamiento de... de la
petición de responsabilidad patrimonial formulada ante el mismo con fecha de 3 de
julio de 2002, en solicitud de 18.000 (sic) de indemnización, por el concepto de daños
morales, y por la desposesión del derecho de reproducción-violación de los derechos de
autor , causados al actor por la publicación en páginas de la WEB sobre el Parque
Natural del Lago de Sanabria, encargadas por el citado Ayuntamiento a la empresa
“Grupo A., SL” de 13 fotografías y textos (150 líneas) de la guía editada por la Editorial E.,
SA titulada “V. el Parque Natural del L. S.”, del que es autor el recurrente; publicación en
Internet que se realizó en el período comprendido desde enero de 1997 a marzo de 2000,
por la citada empresa también demandada “Grupo A., SL”, sin consentimiento del
recurrente, y sin hacer expresa mención al autor de dicha obra». Interesa observar
primero cómo esta sentencia afirma su jurisdicción:

«CUARTO. Partiendo de la competencia de esta Sala para el conocimiento de la cuestión


debatida en este recurso, conforme a las reglas que sobre esta materia se recogen en el
artículo 10.1.a), en relación con el artículo 8 de la Ley 29/1998 en su redacción vigente al
tiempo de la interposición de este recurso; a continuación se pasan a exponer los
antecedentes de hecho que de la cuestión debatida constan acreditados en autos y que se
reputa trascendentes para la decisión de este recurso».
La presente sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de abril de 2008
confirma la declaración de incompetencia hecha en instancia. Y enjuicia las posibles
responsabilidades de la empresa y del Ayuntamiento. Para ello es significativo observar
cómo se apoya la sentencia en los propios artículos de la LPI , donde se recogen las
acciones comunes de daños derivadas de la vulneración de la propiedad intelectual 20).

El criterio rector de esta división competencial sería el de la naturaleza de la relación


jurídica subyacente y no tanto la mera existencia de un acto que puede haber sido
creado ficticiamente. También analiza la LPI la STSJ de las Islas Canarias (Santa Cruz de
Tenerife) de 30 de marzo de 2007 declarando vulnerados los derechos derivados de la
LPI del recurrente. Según explica perfectamente esta sentencia, «en tal sentido
mantiene que el uso que realiza el Ayuntamiento se lleva a cabo por una cesión
efectuada por el Cabildo con el conocimiento del actor. Sostiene que se limita a un mero
ejercicio de su competencia en materia de turismo, dentro del marco legislativo
específico (art. 25.2 de la Ley 7/1985 1372]) y que dentro de ese marco competencial se
ha ceñido a utilizar para ello un material cedido por el Ente Insular, sin que se le
impusiera limitación alguna de uso. Todo ello, agrega, en virtud de la confianza legítima
que le ofrece el Cabildo Insular y en la presunción de validez de los actos de que goza
esa Administración Insular. La difusión y publicación del reiterado mapa por la
Corporación local es la actuación que origina la pretensión, actividad que es llevada a
cabo por el Ayuntamiento [artículo 21.1 a) de la Ley Jurisdiccional]. La acción no está
dirigida contra el Ente Insular ni al cumplimiento o no por éste de cláusula alguna
contractual. Se ha razonado, cumplidamente, como la actuación de la recurrente era no
por incumplimiento del contrato, en el que no era parte, sino por un aprovechamiento de
unos derechos en forma diferente a la que podría ser materia de la cesión implícitamente
efectuada por el Cabildo , excediéndose el Ayuntamiento ampliamente en los límites,
formas y condiciones a las cuales sabía que debía sujetarse, con pleno conocimiento de
todo ello. No cabe invocar la menor ignorancia o error al respecto 21)».

Así pues, se entienden vulnerados los derechos de propiedad intelectual como


consecuencia de una elaboración de mapa y guía por dicha Administración local, de
forma indebida y con una reiterada y excesiva utilización sobre los términos de la
cesión del derecho de autor, declarando finalmente la indemnización procedente 22).

Un último ejemplo que seleccionamos es la STSJ de Castilla-La Mancha de 5 de mayo de


2005 23):

«Se fundamenta la reclamación en que el Ayuntamiento de... ha estado organizando


numerosos actos en los que se ha hecho uso del repertorio de obras musicales y teatrales que
administra la SGAE, con infracción de lo dispuesto en el artículo 17 del RDLeg 1/1996 de 12
abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ; aporta las
diferentes facturas que se giraron al Ayuntamiento así como alguno de los contratos
celebrados por el Ayuntamiento con el artista o artistas; considera que el Ayuntamiento ha
utilizado impunemente la propiedad ajena en su propio beneficio y sin disponer de
autorización por sus titulares, lo que les ha causado un perjuicio económico. La base para la
determinación del importe indemnizatorio por los daños y perjuicios viene determinada,
conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI y Ley 5/1998, en función de las tarifas
establecidas por la recurrente, que son las acompañadas al expediente administrativo, y que
asciende a 32.626,74 euros» 24).

Estos criterios se refrendan por aquellos otros de la jurisdicción civil cuando remiten
el caso a la jurisdicción contencioso-administrativa . Entiende la SAP Málaga de 7 de
noviembre de 2001 que la jurisdicción contencioso-administrativa ha de conocer de un
asunto en que se pretendía por el recurrente una indemnización por daños morales, a
pesar de que el asunto jurídico se relaciona directamente con pretensiones materiales
derivadas de la LPI, en este caso, la recomposición de un mural. Dicho mural había sido
retirado por el Ayuntamiento guardando sus restos en un depósito. Sin embargo, años
antes había concertado un contrato con su autor para su instalación en la fachada de un
Centro cultural. La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se apoya
primeramente en la responsabilidad administrativa y en la atribución a la jurisdicción
contencioso-administrativa de la LJCA 29/1998 en materia contractual administrativa 25).

La jurisdicción civil entenderá del asunto cuando éste proceda de una relación jurídico-
privada, así la existencia de un contrato civil. En este sentido, la STS de 13 de julio de
1999 entiende que lo procedente es el ejercicio de la acción en la jurisdicción civil, ya
que «la acción impugnatoria descansa en la interpretación de un contrato privado
suscrito entre la actora y el señor D. (el de fecha 13 junio 1986, ampliado el 9 febrero
1987), y en la consideración de que estando vigente dicho contrato (según entiende la
impugnante), el Estado, a través de la Orden recurrida, dispone como propios de unos
derechos cuya titularidad le es ajena. En línea con ello, lo que la actora pretende en el
recurso contencioso-administrativo es la interpretación de aquel contrato privado y la
declaración de su vigencia; esto es, una cuestión de índole netamente civil».

La jurisdicción contencioso-administrativa conocerá, asimismo, del asunto en la parte


que pueda referirse a la Administración, pese a que existan dos empresas privadas
actuantes principalmente. En la SAN de 17 de noviembre de 2014 (recurso 54/2013) se
desestima el recurso contra una resolución de la Administración sobre salvaguarda del
derecho de propiedad intelectual en internet, dictada como consecuencia de una
solicitud (de una asociación) de iniciación de procedimiento de salvaguarda de derechos
de propiedad intelectual, contra una entidad responsable de una vulneración de tales
derechos de propiedad intelectual.

Por su parte, la STS de 6 de mayo de 1996 confirma la sentencia recurrida que considera
procedente la jurisdicción civil, ya que el litigio se entabla entre dos empresas, siendo
accesoria la intervención de la Administración. Sin embargo, enjuicia un extremo
relativo a la responsabilidad administrativa derivada de incluir en un documental
ciertos planos que produce una entidad sin su consentimiento, entrando así a valorar la
aplicación de la LPI y conceder la indemnización procedente al perjudicado 26).

La SGAE es una entidad que reclama continuamente y que por tanto origina una
especial conflictividad judicial. De hecho, las Corporaciones locales parecen haberse
convertido en la práctica en una de las dianas favoritas de la SGAE, a la luz de las
numerosas reclamaciones que aquella interpone y ante la creciente actividad de
festejos que dichas Administraciones llevan a cabo en nuestro país, pudiendo utilizar
obras incluidas en los repertorios de aquella y por tanto con sujeción a tarifas. Es cierto
que muchos casos en que es parte la SGAE se enjuician por la jurisdicción civil , pese a
que es demandada la Administración. No obstante, tampoco faltan casos en que conoce
la jurisdicción contencioso-administrativa. El Auto de la Audiencia Provincial de Soria
de 1 de septiembre de 2003 afirma que las acciones de daños derivados de la ley de
Propiedad intelectual han de interponerse ante la jurisdicción contencioso-
administrativa porque son asuntos de responsabilidad administrativa. Primero, es
destacable cómo el órgano jurisdiccional centra el enjuiciamiento en la legislación de
propiedad intelectual 27). Para remitir el asunto a la jurisdicción contencioso-
administrativa la jurisdicción civil se apoya en la consideración del asunto como
«responsabilidad patrimonial administrativa»: «según se señaló en los citados autos,
tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas (arts. 139 a 144), como del RD 429/1993 por el que se aprueba
el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial , se desprende que la vía judicial no puede ser otra que la
Contencioso-Administrativa cuando se trata de exigir responsabilidad patrimonial a una
de las Administraciones Públicas, ya derive dicha responsabilidad patrimonial de una
relación de derecho público o de derecho privado» 28).

Asimismo, para remitir el asunto a dicha jurisdicción contencioso-administrativa la


jurisdicción civil se apoya en el articulado de la ley reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa:
«Además, el art. 2 e) de este texto legal extiende la competencia del orden jurisdiccional
Contencioso-Administrativo para conocer de “las cuestiones que se susciten en relación con
(...) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas
aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social”, lo que resulta
plenamente coherente con el diseño de atribución de competencias que se contiene en la ya
citada Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y en el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial
(...)» 29).

La remisión a la jurisdicción contencioso-administrativa es, como puede comprobarse,


consciente, a pesar del arraigo en la LPI de la pretensión ejercitada por el actor, como
podemos comprobar leyendo el párrafo siguiente:

«La circunstancia de que no existiese ningún negocio jurídico previo entre la entidad
encargada de la gestión de los derechos de propiedad intelectual y el Ayuntamiento de B. en
virtud del cual éste hubiese sido expresamente autorizado a realizar los actos de
comunicación pública de las obras musicales comprendidas en el repertorio gestionado por
la Sociedad General de Autores y Editores (»contratos de amenizaciones» que suelen ser
suscritos por esta entidad con los particulares interesados en la realización de los actos de
comunicación pública) supone que la acción ejercitada por la entidad demandante tiene
su fundamento, desde el punto de vista jurídico material , en las previsiones de los arts.
138 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual en su redacción vigente (que autorizan al
perjudicado por los actos de comunicación pública no autorizados a reclamar en concepto de
indemnización de daños materiales y morales “la remuneración que hubiera percibido de
haber autorizado la explotación”), por lo que ha de convenirse que nos hallamos ante un
claro supuesto de responsabilidad extracontractual (responsabilidad patrimonial) de una
administración pública que ha de tener encaje en las normas generales contenidas en la Ley
sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y en el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial
y en el supuesto de hecho del art. 2 e) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa» 30).

Puede verse seguidamente el anexo a este capítulo para otras informaciones.

ANEXO

Para entender mejor las referencias hechas en el texto a la propiedad intelectual,


téngase en cuenta que el acto de comunicar al público el contenido de la grabación
representa una utilización de los derechos que la legislación reconoce a sus titulares. Y
como estos titulares encomiendan su gestión, bien voluntariamente o por disposición
legal, a las entidades de gestión, el usuario está en la obligación de acudir a cada una de
ellas para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el
precio que ellas fijen mediante sus tarifas 31).

En este contexto interesa citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-


467/08) de 21 de octubre de 2010 (Padawan-SGAE). Tal como se infiere del apartado
tercero del fallo de la sentencia, no es conforme a la directiva la aplicación del canon
digital a todos los soportes y aparatos, ya que sólo debe aplicarse a aquellos que se
hayan puesto a disposición de usuarios privados para realizar copias privadas (en este
caso sí se debe aplicar el canon). En concreto se nos dice que «el artículo 5, apartado 2,
letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una
vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación
equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el
presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la
aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a
disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos
distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva
2001/29». Por tanto, a la Administración , empresas o profesionales, como no utilizan
esos aparatos o soportes para realizar copias privadas, sino para realizar su labor, no se
les podría aplicar el canon digital.

También en el ámbito europeo es preciso citar, igualmente, el Informe de la Comisión


Europea en relación a la aplicación de la Directiva 2004/48/CE, de 29 de abril de 2004,
relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual [SEC (2010) 1589 final] del 22
de diciembre de 2010: supone la primera evaluación de impacto de dicha norma desde
que fue adoptada y aplicada en los Estados miembros. Esta Directiva estableció
rigurosas normas jurídicas europeas destinadas a garantizar la observancia de los
diferentes tipos de derechos protegidos por regímenes jurídicos independientes, como
son los derechos de autor, las patentes, las marcas registradas, los diseños y los modelos,
así como las indicaciones geográficas. En líneas generales, la Comisión ha concluido de
acuerdo con la información recibida que la Directiva ha tenido efectos sustanciales y
positivos en la protección de los derechos de propiedad intelectual en el marco del
Derecho civil en Europa, estableciendo un marco sencillo para garantizar el respeto de
los derechos de propiedad intelectual, que, en líneas generales, brinda una protección
comparable a través de las fronteras nacionales. No obstante, y debido a la
incorporación tardía de la Directiva a la legislación de muchos Estados miembros, que
no finalizó hasta 2009, la experiencia en la aplicación de la Directiva es limitada y sólo
se ha notificado un número reducido de procedimientos judiciales.

Téngase en cuenta también el Real Decreto-ley 20/2011, en el que se incluye la


modificación del sistema de compensación equitativa por copia privada. Con esta nueva
norma se sustituye el mal llamado «canon digital» –abonado por los fabricantes y
distribuidores de equipos, soportes y dispositivos que permiten la realización de copias
privadas de obras protegidas– por una compensación a cargo de los Presupuestos
Generales del Estado.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

A. GALLEGO ANABITARTE, Administración y Jueces: gubernativo y contencioso. Reflexiones


sobre el Antiguo Régimen y el Estado constitucional y los fundamentos del Derecho
administrativo español , Madrid, 1971; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesa y
Administración contemporánea y la formación del sistema municipal francés
contemporáneo , Madrid, 1981; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La vía de hecho administrativa ,
Ed. Tecnos, Madrid, 1994; S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, El Derecho civil en la génesis del
Derecho administrativo y sus instituciones , Sevilla, 1960; J. SANTAMARÍA PASTOR, Sobre la
génesis del Derecho administrativo español del siglo XIX (1812-1845), Sevilla, 1973.

Sobre los ejemplos relativos a la reparación de daños M. CARLÓN RUIZ, «La


responsabilidad civil frente a las Administraciones Públicas: la Administración como
perjudicada», REALA , 270, 1996; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La reparación de los daños
causados a la Administración , Barcelona, 1998 (Ed. Cedecs), de donde proceden
concretamente los ejemplos del texto; C. DE MIGUEL PERALES, La responsabilidad civil por
daños al medio ambiente , Madrid, 1997; M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora,
alimentación y salud pública , Madrid, 1989; E. RIVERO YSERN, «La responsabilidad civil del
funcionario público frente a la Administración», REVL , 177, 1973; del mismo autor, «La
responsabilidad civil frente a la Administración Pública», RAP , 73, 1974, pp. 9 y ss.; del
mismo autor, «Administración y jurisdicción: las funciones reparadoras de la
Administración», REDA , 17, 1978, pp. 275 y ss.; F. SÁINZ MORENO, «La restitución del precio
indebidamente cobrado (cuestión civil o cuestión administrativa)», REDA , 16, 1978, pp.
63 y ss.

Sobre el ámbito problemático del enjuiciamiento civil en cuanto a las actividades


clasificadas sujetas a licencia, M. ALONSO PÉREZ, «Las relaciones de vecindad», Anuario de
Derecho civil , t. XXXVI, 1983, p. 395; J. CATALÁN SENDER, «Las Entidades Locales también
pueden ejercitar en vía civil el interdicto propio de recobrar la posesión», El consultor de
los Ayuntamientos y de los Juzgados , 11, 1996; del mismo autor, «La competencia de la
jurisdicción civil para imponer medidas correctoras y ordenar el cese de las actividades
clasificadas», El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados , 20, 1998, pp. 2956 y
ss.; C. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, «Derecho de propiedad y protección del medio ambiente. La
acción negatoria», en MARÍN CASTÁN (director), Protección del derecho de propiedad ,
Cuadernos del Derecho Judicial, Madrid, 1994; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, La reparación de
los daños causados a la Administración , Barcelona, 1998 (Ed. Cedecs); L. DE LA MORENA Y
DE LA MORENA, «Las potestades de intervención de los municipios en materia de
actividades clasificadas», El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados , 23, 1997;
E. MORENO TRUJILLO, La protección jurídico-privada del medio ambiente y la responsabilidad
por su deterioro , Barcelona, 1991; I. A. NAVARRO MENDIZÁBAL, Las inmisiones y molestias
medioambientales , Madrid, 1997; A. PARRA LUCÁN, «La defensa civil frente a las
inmisiones», Aranzadi Civil , 1993-I, p. 1964; T. QUINTANA LÓPEZ, La repercusión de las
actividades mineras en el medio ambiente. Su tratamiento jurídico , Madrid, 1987, p. 210;
J. L. REQUERO IBÁÑEZ, RDU , 141, 1995, con interesantes propuestas lege ferenda . Véase
también sobre el tema J. JORDANO FRAGA, RDU , 119, 1990.

Sobre la referencia que se ha hecho a los «deslindes» y el problema de la unidad


jurisdiccional en estos casos: J. BERMEJO VERA, RAP , 83, 1977; F. CLAVERO ARÉVALO, en PÉREZ
MORENO, Coordinador, La reforma del proceso contencioso-administrativo , Pamplona,
1995, p. 49; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, El deslinde de las costas , Ed. Pons, Madrid, 1995, de
donde provienen las reflexiones del texto.

En cuanto a los criterios de distinción entre Derecho público y Derecho privado, S.


GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», Revista de Derecho Privado ,
noviembre, 1992, pp. 947 y ss. con otras referencias bibliográficas.

FOOTNOTES
1

Según dicho artículo 55 («potestad de recuperación posesoria») «las Administraciones públicas


podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos
de su patrimonio. 2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la
condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo. 3.
Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía
administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de que
transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho
plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acciones
correspondientes ante los órganos del orden jurisdiccional civil».

«TERCERO. Compatibilidad de la acción declarativa civil con las correspondientes contencioso-


administrativas para la ineficacia del deslinde y de los actos de la administración. Con
anterioridad a la vigencia de la actual Ley de Costas de 1988 la Sentencia de 10 de noviembre de
1986 venía a declarar que en materia de deslinde de la zona marítimo terrestre... es principio
general que el mismo no resuelve más que un problema de límites, es decir, la determinación
de hasta dónde llega aquella zona, sin que, por tratarse de un mero acto administrativo, pueda
ser determinante de declaraciones de propiedad, ni tan siquiera de posesión, lo que produce
que en manera alguna pueda generar secuencia atributiva de dominio, que únicamente
procede decidir en el correspondiente juicio declarativo ante la jurisdicción civil... y de otra
parte, porque la aceptación de un deslinde administrativo, por la naturaleza y efectos
expresados, lo único que revela es la existencia de una actividad delimitadora en el exclusivo
ámbito administrativo, pero no una secuencia indeclinable dominical a favor del Estado (STS 14
de noviembre de 1977) y B) Que no puede convertirse la acción de deslinde administrativo en
vía de ejercicio paralelo de una reivindicación al margen de la jurisdicción y competencia de los
Tribunales, por carecer la administración de la prerrogativa de aprovecharse del deslinde de
los bienes dominio público para elaborar un título jurídico de propiedad a su favor....» Sin
embargo, la Ley 22/1988 en opinión de la doctrina facilita el que por este medio se efectúe una
auténtica definición de la propiedad pública de los bienes deslindados por cuanto que dispone
en artículo 13.1 que «el deslinde aprobado, al constatar la existencia de las características
físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 declara la posesión y la titularidad dominical a favor
del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones en el Registro de la
Propiedad pueda prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados» «la
resolución de la aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar en la forma
condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas contradictorias
con el deslinde» (párrafo 2). Al parecer en el presente caso (según informa el Fundamento
«séptimo») existía una nulidad previa del deslinde por sentencia de la Audiencia Nacional.

«Dos han sido las posturas que se han venido manteniendo, sin que quepan situaciones
intermedias: o se atribuye la competencia a la jurisdicción civil o se difiere a la contencioso-
administrativa. A favor de una y otra postura se han facilitado contundentes argumentos que
han tenido reflejo en las resoluciones de las diferentes Secciones de esta Audiencia. Esta misma
Sección en sentencia de 25 julio 2000 acogió la excepción de incompetencia opuesta por el
Abogado del Estado en supuesto similar al que nos ocupa; de la misma opinión han sido las
Secciones 1.ª (sentencias 6 mayo 2000 y 15 de noviembre de 2001) y 3.ª (auto 13 diciembre 2002)
citadas por la resolución recurrida. En sentido contrario, es decir, entendiendo que era
competente la jurisdicción civil, se pronunció la Sección 5.ª en sentencia de 24 junio 2000 que es
justamente la que sirve de base a la entidad recurrente (...). En síntesis, el primer grupo de
resoluciones, con una lógica indiscutible, venían a indicar que “si bien [los recurrentes] colocan
el acento litigioso en la defensa dominical, tratando de presentar el debate como una mera
cuestión de propiedad, no parece, sin embargo, que el conocimiento y decisión sobre tales
extremos pueda desvincularse con facilidad del acto administrativo detonante, cuya
claudicación e ineficacia necesariamente habrían de ocasionar”. Quiérase o no, la pretendida
declaración, aun no formalmente, ha de provocar la ineficacia de un acto administrativo, y no
hace falta recordar que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye en su art. 9.4 atribuye con
carácter exclusivo a los tribunales del orden Contencioso-Administrativo el conocimiento “de
las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas
sujeta al derecho administrativo”, siendo así que la Ley reguladora de dicha jurisdicción ordena
en su art. 1 de forma inequívoca que “Los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-
Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de
las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales
de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la
delegación”. A todo ello habría que añadir el evidente riesgo de poder encontrarnos ante
resoluciones eventualmente incompatibles y contradictorias, para el caso que en cada orden
jurisdiccional se resolviera de manera distinta sobre el fondo del asunto en ambas instancias
planteado, esto es, sobre la demanialidad de una finca de propiedad particular (...)».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconocía la existencia de propiedad privada en la


zona marítimo-terrestre en determinados casos: cuando se demostraba la desafectación del
terreno, cuando su alienabilidad había sido autorizada o cuando la adquisición de la finca
había tenido lugar con anterioridad a la Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880, ya que según el
Supremo esta ley es la que declara por primera vez la zona marítimo-terrestre bien de dominio
público (por el contrario N. FENOY PICON, «Los enclaves de propiedad privada en zona marítimo-
terrestre y la disposición transitoria primera, números 1 y 2, de la Ley de Costas de 1988 », ADC ,
1989, p. 923 sostiene que la verdadera fecha a tener en cuenta es el año 1866: la primera Ley de
Aguas): STS 1 de diciembre 1966. Sentencias 3 junio 1974, 7 mayo 1975 y 23 abril 1976.
Sentencias 9 noviembre 1984 y 6 julio 1988. STS 12 noviembre 1988, SSTS 10 junio 1996 y 7 julio
1989; STS 10 junio 1996 y en la STS 1 julio 1999. STS núm. 448/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1),
de 25 abril. STS núm. 20/1993 (Sala de lo Civil), de 20 enero. Véase C. HORGUE BAENA,
«¿Resurgimiento de enclaves privados en las costas? La posibilidad de pervivencia de los
enclaves privados tras la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. A propósito de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de junio de 1996», Revista andaluza de Administración Pública , 1997,
n.º 31, p. 132; L. DÍEZ-PICAZO, «Comentario a la STS 1 diciembre 1966», Estudios sobre la
Jurisprudencia Civil, vol. II, Tecnos, Madrid, 1969, pp. 28-40; R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,
«Comentario a la STS 9 noviembre 1984 », CCJC , 1984, n.º 6, pp. 2037-2052 y F. J. JIMÉNEZ DE
CISNEROS, «Comentario a la STS 17 junio 1987», CCJC , 1987, n.º 14, pp. 4677-4690. Más
recientemente se ha intentado defender la virtualidad de las acciones civiles en sentido
tradicional (J. A. MORENO MARTÍNEZ en Revista de Derecho privado , 2011, septiembre-octubre, pp. 3
y ss.).

En este sentido vid. , A. MENÉNDEZ REXACH, «Problemas jurídicos del deslinde del dominio público
marítimo-terrestre», en: Jornadas sobre la Ley de Costas , 1993, p. 214; y más recientemente M.
GARCÍA PÉREZ, «El deslinde de costas», en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Coruña , 2008, pp. 391 y ss.; y C. HORGUÉ BAENA, en: El Derecho de Costas en España , Madrid 2010.

«Tal como hemos dicho ante motivo idéntico en nuestras sentencias de 15 de marzo, 4 y 16 de
abril, y 4 de junio y 4 de diciembre de 2003, aquel precepto no invierte la carga procesal de la
prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto
administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones
probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se
dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus
competencias.

La Sala de instancia, después de un examen riguroso del expediente administrativo y de los


planos y fotografías aportadas por la parte actora, ha llegado a la conclusión de que no existe
prueba de que las aceras que circundan la propiedad del recurrente –edificio denominado
Pabellones del Faro–, cuente con la características exigidas para ser consideradas como parte
del dominio público, desde la perspectiva del art. 4.10 de la Ley de Costas (y 5.10 del
Reglamento); esto es, por no haberse acreditado que tal concreto acerado fueran “terrenos
afectados al servicio” de “las obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización
marítima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localización”. Dicho de otra forma, la
Sala de instancia ha entendido que la acera que bordea la propiedad del recurrente de
instancia, no se encuentra afectada al servicio del faro de Chipiona. Lo realizado por la Sala, y
descrito en la sentencia, como antes hemos recogido, es una apreciación de las pruebas del
expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes que no puede ser
discutida en casación, como no sea (que no es) que se trate de una apreciación contradictoria o
ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la
conclusión de que las aceras del edificio denominado Pabellones del Faro no reúnen las
características físicas relacionadas en los arts. 3, 4 y 5 de la Ley de Costas –concretamente, en el
4.10– para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que no pueden
ser calificados de terrenos afectados al servicio del Faro de Chipiona, conclusión a la que llega
después de describir prolijamente la situación de dichos terrenos a la vista de los medios de
prueba ofrecidos tanto por la entidad demandante como por la propia Administración, y, por
consiguiente, la aludida presunción ha quedado destruida como en cualquier otro supuesto de
revisión de actos administrativos, revestidos de idéntica presunción de validez, que vienen a ser
anulados por sentencia».
7

A. CABANILLAS SÁNCHEZ, La reparación de los daños al medio ambiente , Pamplona, 1996, pp. 79 y ss.;
no obstante, J. EGEA FERNÁNDEZ, en J. ESTEVE PARDO y otros, Derecho del medio ambiente y
Administración local , Madrid, 1996, pp. 63 y ss. y G. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «La responsabilidad civil
derivada de los daños al medio ambiente. Una duda sobre su existencia», La Ley , 4125, 1996 y
La Ley , 4472, 1998.

Otro ejemplo es la STS 307/2016 de 13 de mayo de 2016 cuando estima el recurso interpuesto
por la inmobiliaria recurrente contra una Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, y anula la factura emitida por el Registrador de la Propiedad con ocasión de
la inscripción de una escritura de novación modificativa de préstamo con hipoteca sobre
distintas fincas titularidad de la actora.

Igualmente, SAP de Toledo 55/2014, de 1 de abril de 2014. Por su parte, la STS (Civil) 884/2007 de
19 de julio de 2007 confirma la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en un
asunto de una reclamación de una empresa constructora que había realizado obras
urbanización por encargo de la Junta de Compensación al entender que se trata de un asunto
jurídico-administrativo confirmando el criterio del juzgado y de la Audiencia Provincial. Es un
caso algo singular, ya que el demandante había solo demandado a uno de los miembros de la
Junta de Compensación motivo que llevó a desestimar también la demanda planteada. La
sentencia primero se refiere al artículo 157 de la Ley del Suelo 1/1992 (los propietarios de los
terrenos afectados por una actuación urbanística resultan obligados a sufragar los costes de la
urbanización que establece el artículo 59, en proporción a la superficie de sus respectivos
terrenos o, en su caso, en lo que figura en los documentos a que se refiere el artículo 53) para
concluir que «consecuentemente, al demandar a los propietarios, la acción habrá de dirigirse
necesariamente contra todos y no contra uno de ellos, como aquí ha sucedido, razones que
determinan que la impugnación se rechace y, en todo caso, la demanda debe ser desestimada».

10

En esta línea puede citarse la STS (civil) 533/2008, de 6 de junio de 2008, con similar
planteamiento: la actora había demandado a la Junta de Compensación junto a los propietarios.
Se reclamaba la cifra de 51.000.000 de pesetas. La STS confirma las sentencias de la AP y del
Juzgado por las que se condenaba a la Junta de Compensación (por poco más de un millón de
pesetas) y se rechazaba la demanda contra los propietarios, afirmando que la demanda solo ha
de dirigirse contra la primera entidad. Se trataba, igualmente, de una reclamación de una
constructora previa realización de unas obras que le contrató la Junta de Compensación, razón
en la que se apoyan los órganos jurisdiccionales para centrar la acción en dicha entidad
únicamente. Más allá, la SAP 453/2009, de 13 de octubre de 2009 rechaza Asimismo, una
demanda planteada contra un propietario sin haber demandado a la Junta de Compensación.

11

El alto centro directivo fundamenta su decisión en que el Registro de la Propiedad únicamente


publica la clase de gastos garantizados por la afección y no la persona a cuyo favor se constituye
esta . En ese sentido, al pretenderse en la demanda que se quiere anotar la realización efectiva
de la afección, considera la Dirección que dicha anotación resulta procedente, correspondiendo
al juez el determinar si concurren en el demandante las condiciones necesarias para
beneficiarse de la afección, es decir, si puede la entidad constructora demandar directamente a
los titulares de las fincas o si debiera haber demandado a la Junta de Compensación y luego,
vía acción subrogatoria, dirigirse contra los propietarios de las fincas. La Dirección
General tampoco se pronunció, en su resolución de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6597)
sobre si los acreedores de la Junta, por las deudas contraídas, podían proceder directamente
contra las parcelas adjudicadas o si, por el contrario, había de recurrirse en tal hipótesis a la vía
indirecta de la acción subrogatoria (cfr. artículo 1.111 del Código Civil). Confirmó, sin embargo,
que los propietarios han de ser en todo caso parte con carácter personal y directo, sin que sea
suficiente la mera notificación de la existencia del juicio ejecutivo .

12

Á. BALLESTEROS FERNÁNDEZ: «Los sistemas de compensación y cooperación», en E. SÁNCHEZ GOYANES


(dir.): Derecho Urbanístico de Castilla y León , Madrid, 2005, (2.ª ed.) págs. 1065-1088.

13

J. M. BUSTO LAGO Y F. PEÑA LÓPEZ, «La afección real de las parcelas de resultado de un proceso de
urbanización al pago de los costes de este: naturaleza jurídica de la afección y calificación del
crédito de la urbanización en el caso de concurso del propietario», Revista Aranzadi Doctrinal ,
3, 2010, págs. 1-17; véase también J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley del Suelo (Texto
Refundido de 1992), vol. II, Madrid, 1993 (6.ª ed.).

14

Esta STS confirma, pues, el fallo de instancia: «Condenando de forma subsidiaria con respecto a
la demandada principal (la Agrupación), pero solidaria respecto de todos los socios de la
Agrupación demandada y por la cantidad de ocho millones ciento cuarenta y tres mil
cuatrocientas veintiuna pesetas, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos
pagarés, a las demandadas Aragón...».

En esta línea, la STSJ de Murcia 20527/2008 de 29 de mayo de 2008 también deriva, en una
deuda tributaria, por la vía de la responsabilidad subsidiaria, la deuda de una Agrupación de
Interés económico, a un socio de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
12/1991, de 29 de abril, de Agrupación de Interés Económico por el que los socios de la
Agrupación de Interés Económico responderán personal y subsidiariamente entre sí por las
deudas de aquella (igualmente del mismo TSJ, Sala de lo contencioso-administrativo, sentencia
672/2010, de 9 de julio de 2010).

15

Se afirma: «si se examina el propio contrato de arrendamiento de obra celebrado entre la


demandante “Cobra Instalaciones y Servicios S.A” y la “Agrupación de Interés Urbanístico de
Cullera U.E. Industrial 37/3” pronto se advierte que en el mismo se previó cómo habría de
efectuarse el pago de las obras realizadas y en ese pacto –comúnmente aceptado– no se
contempló en forma alguna que los integrantes de dicha Agrupación quedaran obligados
subsidariamente con ella, y solidariamente entre los mismos, pues en el propio contrato de 25
de Julio de 2008 (estipulación quinta), cuando se trata de la “financiación y forma de pago” en
su último párrafo, se dice textualmente lo siguiente: “La A.I.U. garantiza que las situaciones de
morosidad o impago de las cuotas de urbanización por parte de alguno de los propietarios
incluidos en la unidad de ejecución, no supondrá un retraso en el cobro de las certificaciones de
obra expedidas por el contratista en el ejercicio de su labor. Será obligación de la Agrupación,
en ese caso, exigir al Ayuntamiento el cobro de la deuda pendiente en vía de apremio en contra
el propietario moroso”».

En esta línea la STS (civil) 72/2017, de 8 de febrero de 2017, llega a entender que las posibles
reclamaciones contra los propietarios miembros de la Agrupación han de proceder instándose
la vía de apremio por parte del Ayuntamiento, ya que en las relaciones contractuales entre el
acreedor y la Agrupación no se contempló que los integrantes de la agrupación quedaran
obligados subsidiariamente con ella.

16

En esta sentencia de 18 de febrero de 2015 por cierto se declara conforme a Derecho un acto por
el que una gerencia urbanística de un ayuntamiento, ante incumplimiento de la ejecución de las
obras por una junta de compensación, procedía a repercutir directamente contra los miembros
de la Junta de Compensación.

Por su parte, la SAP de Guadalajara 103/2010, de 13 de mayo de 2010, aunque finalmente


absuelve a la Junta de compensación y desestima la demanda en un caso de una reclamación de
daños por el estado de una calzada a cargo de aquella entidad después de dejar clara la
competencia de la jurisdicción civil da por hecho que las posibles reclamaciones han de recaer
sobre los miembros de dicha Junta: «refiriéndonos a las Juntas de Compensación se ha
pronunciado esta Audiencia en la Sentencia 104/2003 n.º de Recurso: 96/2003 manteniendo que
Las juntas de compensación actúan en ocasiones como entidades privadas que gestionan los
intereses comunes de sus miembros, pero son éstos los obligados a pagar los costes de las obras
de urbanización, recayendo sobre ellos la condición de deudores por no hacer frente a dicho
pago. De ahí que aun cuando las Juntas de Compensación tengan por disposición legal
naturaleza administrativa y se hallen sujetas a la supervisión de la Administración, que ha de
aprobar sus Estatutos y ante la cual serán recurribles sus acuerdos, es lo cierto que poseen
personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y que a las
mismas se les encomienda una serie de actuaciones de carácter evidentemente privado, como
son, por ejemplo, el pago de los proyectos de urbanización, la contratación de las obras para su
ejecución así como la enajenación de terrenos o la concertación de créditos con garantía
hipotecaria de las fincas pertenecientes a propietarios que sean miembros de ellos para hacer
frente a los gastos generados».

17

Es interesante poner de manifiesto cómo un supuesto similar se enjuicia por la jurisdicción civil
aun cuando afecta también a una Administración Pública, es decir, el juzgado por la SAP de
Cantabria de 28 de diciembre de 2000: la Administración encarga al demandado la confección
de un folleto de promoción turística, facilitándole los elementos que habría de contener y, entre
ellos, lo que por otra parte ha resultado probado, el plano en cuestión, centrando así la
polémica en la eliminación, dice que por parte del demandado, del «copyright» a su favor, el
cual, añade, se reemplazó por una inscripción donde se determina la autoría del plano por la
demandada. Según la Audiencia, no cabe concluir «la atribución de titularidad intelectual sobre
el mapa en cuestión a favor del demandado, sino más bien la expresión de quien confeccionó y
elaboró el folleto, resulta que, al no haber quedado acreditado ni la omisión del símbolo de
propiedad intelectual ni su atribución al demandado, no procede estimar la demanda, ni
tampoco la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto la relación jurídica procesal
entablada en estos autos responde a un determinado actuar del demandado, siendo por tanto
ajena a la que pudiera mediar entre el actor y el Ayuntamiento o CIT de S.». De acuerdo con el
art. 896 de la LEC procede imponer las costas del recurso al apelante.

18

También entiende de una pretensión de responsabilidad administrativa y propiedad intelectual


la STSJ de La Rioja de 1 de septiembre de 1997 y la STSJ de Galicia de 26 de diciembre de 2002 y
la STSJ de las Islas Baleares de 6 de junio de 2003 y la STS de 14 de febrero de 1998. Asimismo, la
sentencia citada (STSJ de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 30 de marzo de 2007)
procede de una declinatoria hecha por la jurisdicción civil («auto de 13 de febrero de 2003»).

19

También ejemplifica esta aplicación de la LPI por la jurisdicción contencioso-administrativa la


STSJ de Castilla-La Mancha de 5 de mayo de 2005: «Segundo. La primera duda que se le
planteaba al Tribunal era la competencia de este Tribunal contencioso-administrativa para
conocer de la reclamación formulada, dado que la misma tiene naturaleza esencialmente civil,
como lo acredita el que este Tribunal no haya podido encontrar Resoluciones donde el orden
contencioso-administrativo se haya pronunciado sobre esta cuestión; en cambio son bastantes
donde los Tribunales Civiles sí se han pronunciado en casos similares; a título de ejemplo, la AP
Cádiz en Sentencia de 2 de abril 2004, la AP de Baleares en Sentencia de 3 de febrero de 2004, la
AP de Zaragoza en Sentencias de 8 y 11 de febrero de 2002, la AP de Navarra en Sentencia de 20
de julio de 1993, entre otras. Dado que el Ayuntamiento no está personado una de las
posibilidades que tenía el Tribunal era plantear a la recurrente tesis sobre la inadmisibilidad
del recurso por falta de jurisdicción. No obstante, también se ha considerado la posibilidad
cierta, y también facultad, de que la actora pretendiera hacer valer su pretensión por la vía de
la reclamación por responsabilidad patrimonial, lo que técnicamente es admisible, y en algún
caso los Tribunales Civiles, cuando se ha optado por esta vía han entendido que no eran
competentes para su análisis (Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 15 de octubre
de 2001). Ahora bien, considerando que lo que aquí se está ventilando es una reclamación por
responsabilidad patrimonial, es preciso el estudio de la cuestión planteada desde la óptica,
presupuestos y requisitos legalmente establecidos para el éxito de la acción».

20

«En lo que atañe a la indemnización que se reclama en la demanda se indica que tiene el actor
derecho a una indemnización por la lesión antijurídica que se le ha producido por las partes
codemandadas de su derecho de propiedad intelectual sobre la citada obra, pues el artículo 138
del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en la redacción aplicable tras la Ley
5/1998), dispone que: «El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras
acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la
indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los
artículos 139 y 140». Y el artículo 140 dispone que: «El perjudicado podrá optar, como
indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la
utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.
En caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio
económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la
lesión y grado de difusión ilícita de la obra. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que
se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla».
Finalmente, esta sentencia STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de abril de 2008 entra a
valorar los daños concretos en aplicación de los criterios de la propia LPI».

21

Se añade: «Es más, con anterioridad al contrato de cesión de derechos, tantas veces citado, entre
el Cabildo y el Sr. Gonzalo, el Ayuntamiento recurrente ya venía utilizando el mapa cuya
propiedad intelectual correspondía al recurrido y así le venía siendo manifestado por éste y
reclamado al respecto. Baste citar el Acta notarial de 15 de noviembre del 2000, (folio 26 y
siguientes del Procedimiento), en cuanto a la reproducción en la página WEB del Ayuntamiento
del reiterado mapa. El Ayuntamiento, antes y después del contrato, ha venido llevando a cabo la
actividad por la que se le reclama la responsabilidad patrimonial con independencia del
contrato, no sujetándose a la cláusula en su beneficio otorgada. Debe, pues, rechazarse esta
excepción procesal efectuada, con independencia de las reclamaciones que pudiera entenderse
procediesen entre ambos Entes Locales, fuera de los cauces de este proceso, de considerarse
oportuno».

22

«En cambio no se aprecia en momento alguno que el Ayuntamiento demandado, con un


conocimiento íntegro de los términos de la autorización de cesión a su favor de los derechos de
autor –dentro de unos límites estrictos y ceñido a unas condiciones de utilización–, se hubiese
sujetado a lo concedido y claramente reflejado en la propuesta económica del contrato suscrito
entre Cabildo y autor-demandante, con una estipulación a favor de la demandada. Hay pues
una extralimitación en los términos de aquello que en beneficio de la Entidad demandada se
acordó en un contrato en el que, no cabe olvidar, no era parte el Ayuntamiento,
extralimitaciones y actividad que le viene siendo reiteradamente reclamada por el actor. Es
más, la edición del libro y plano exceden del contenido, y tampoco, profundizando aún más,
podrían acogerse a la renuncia pactada en el contrato administrativo, tanto por las fechas de
actuación como por la persistencia de sus efectos. Esta indebida y reiterada utilización con
todos los excesos relatados, sobre los términos de la sucesión del derecho de autor, que no
dependía del contrato es algo que no afecta a la relación Cabildo-Demandante, sino que implica
una actividad “de facto” de la Entidad demandada, se halla totalmente extramuros de lo que
estaba autorizada. Entra, pues, en el cauce de la responsabilidad patrimonial que contempla el
Título X de la LRJAP-PAC, Ley 30/1992 y el Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, esto
conduce a que el cauce procedimental utilizado sea correcto y debe rechazarse en alegación de
la recurrente».

23

Asimismo, la STS de 7 de julio de 1999, también del orden contencioso-administrativo, entra a


valorar si la Administración ha aplicado bien o no la LPI.

24

Junto a la jurisdicción civil también la jurisdicción social puede ser pertinente para conocer del
asunto de propiedad intelectual, siendo resueltas las cuestiones de propiedad intelectual que
puedan suscitarse por los Juzgados de lo social con argumentos no del todo distantes respecto
de aquellos que emplea el orden contencioso-administrativo que acabamos de exponer. Puede
servir de ejemplo la sentencia del Juzgado de lo social n.º 2 de Barcelona de 7 de mayo de 2007
(n.º autos 444/2006) cuando además se basa en otra sentencia de la misma jurisdicción social
(STS de 12 de febrero de 1985) en la misma línea de rechazar la excepción de inadmisión
opuesta por la parte demandada por entender que esta materia debe ser enjuiciada por un
Juzgado mercantil. Y ello, como puede fácilmente adivinarse, cuando el asunto se relaciona
directamente con un contrato laboral entre las partes. Por otra parte, «el artículo 51 de la propia
LPI se refiere a la competencia de esta jurisdicción pues para el caso de la cesión de los
derechos de explotación del trabajador asalariado debe estarse al contrato de trabajo, siendo el
único competente este orden para el análisis de los contratos laborales». «Por todo ello el orden
jurisdiccional social es competente para el conocimiento de todas las pretensiones formuladas
por la actora derivadas de la propiedad intelectual vinculadas a su relación laboral con TVE».
De este modo, la sentencia llega a la conclusión de que «en cuanto a los derechos de explotación
al hallarnos ante un trabajador asalariado la norma de aplicación es el art. 51 LPI, y no las
disposiciones específicas del Libro I (arts. 86 y ss. LPI)». La consecuencia es entender que la
transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una
relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito. Y si
no hay pacto escrito se presume que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva.
En este contexto laboral se realiza el enjuiciamiento, lo que no impide que el Juzgado de lo
social entre a valorar si se vulneran los derechos de autor de la demandante (respecto de la
autoría moral del proyecto definitivo del programa «Los Lunnis»), estimando esta pretensión y
también la basada en el reconocimiento de los derechos de explotación.

25

«SEGUNDO. En base a lo anterior, esta Sala ha de estimar de oficio la excepción dilatoria de


falta de jurisdicción, prevista en el artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, para
conocer de la presente litis precisamente por la razón de ser el demandado Administración
Pública-Local, pues estableciendo el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los
Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les
venga atribuida por ésta u otra Ley, al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 27 diciembre 1956, de aplicación al presente caso dada la fecha de la
presentación de la demanda, tras establecer el artículo 1.2 b) que a efectos de esta Ley se
entenderá por Administración pública las Entidades que integran la Administración local, en su
artículo 3 dispone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá de las cuestiones
referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera que
sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración pública, cuando tuvieren por
finalidad obras y servicios públicos de toda especie, y, de las cuestiones que se susciten sobre la
responsabilidad patrimonial de la Administración pública; y en el mismo sentido se pronuncian
los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado en este
aspecto por el Real Decreto 429/1993, de 26 marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y
cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el
sistema de la nueva Ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado». El fallo
conoce bien los criterios en la materia: «habiendo mantenido la Sala de Conflictos del Tribunal
Supremo, en el Auto de 19 diciembre 1996, tratando sobre la cuestión una vez entró en vigor la
última de las leyes mencionadas, que el conocimiento de un litigio sobre responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública en el que aparezca como sola y única demandada
corresponde sin duda alguna a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, al derogarse el
artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 julio 1957, por
la Ley 30/1992, que consagra plenamente el principio de unidad jurisdiccional en favor del
orden contencioso-administrativo, habiendo quedado esta línea legal y doctrinal
definitivamente establecida en nuestro ordenamiento positivo con la entrada en vigor de la Ley
29/1998, de 13 julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuyo artículo
2, e) concreta que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones
que se susciten en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas,
cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo
ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social». En
conclusión: «Todo lo anterior evidencia que la competencia para el conocimiento de la presente
reclamación correspondería a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que impide el
conocimiento del recurso interpuesto, ante la falta de competencia de la Jurisdicción Civil para
el conocimiento de las pretensiones debatidas, quedando así imprejuzgada la acción ejercitada
en el presente procedimiento contra el Ayuntamiento de...».

26

«TERCERO. Existe, sin embargo, una responsabilidad de la Administración al disponer incluir en


el documental realizado por “Al.”, cinco planos del que previamente produjo “Ci., SL” sin su
consentimiento, ni expresar en el primero que eran obra del segundo; pues, aunque se hayan
cedido a la Administración los derechos de propiedad intelectual sobre ese cortometraje, tal
cesión no es tan absoluta que comprenda el derecho a la paternidad de la obra, que es
personalísimo de su autor o productor, de tal forma, que nadie puede atribuirse, como propio,
lo que es obra de otro, según se infiere del artículo 2 de la Ley 17/1966, de 31 mayo, sobre
derechos de propiedad intelectual en las obras cinematográficas. Esa responsabilidad ha sido
valorada en su justa medida por la Sala de instancia, pues la cantidad fijada es proporcional a la
duración de lo reproducido en relación con el total del documental y el precio pagado por éste,
así como a la importancia de los cinco planos objeto de la reproducción. Debiendo añadirse, que
la empresa recurrente está perfectamente legitimada para reclamar los daños y perjuicios
causados, pese a lo alegado por el Abogado del Estado, pues nada impide que a la vez que
productora sea titular por cesión de los derechos de autor, conforme al artículo 5 de la
mencionada Ley, lo que le permite reclamar contra las lesiones que se produzcan en éstos,
como se infiere del artículo 1, párrafo 3.º de la misma».

27

«La cuestión sometida a la decisión de esta Sala por medio del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de la Sociedad General de Autores y Editores ha sido ya resuelta
por los recientes autos de 23 y 28 julio 2003, por los que se confirmó el criterio del Juzgado de
Primera Instancia sobre la incompetencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las
pretensiones formuladas por aquella entidad en reclamación de la correspondiente
indemnización por los actos no autorizados de comunicación pública de su repertorio al
amparo de los arts. 138 y 140 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual (en los que se prevé
expresamente que el perjudicado por los actos de utilización ilícita del repertorio objeto de
propiedad intelectual podrá reclamar como indemnización de daños materiales y morales “la
remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación”)».

28

Se añade seguidamente: «En este mismo sentido debe señalarse que, del tenor literal del art. 1.1
de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (que atribuye a los
Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional competencia para conocer de “las
pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas
sujetas al Derecho Administrativo”) se desprende que la competencia de los órganos de este
orden jurisdiccional se extiende a todas las pretensiones que se planteen en relación con la
actividad –y no sólo los actos administrativos expresos– de la Administración Pública de
cualquier clase, siempre que ésta esté sujeta al Derecho Administrativo, ya que la razón
justificativa de este orden jurisdiccional radica en “asegurar, en beneficio de los interesados y
del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las
actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que
como tal le corresponde”, según se señala expresamente en la exposición de motivos de la
propia Ley».

29

De ahí que, finalmente, el órgano jurisdiccional civil termine declarando la competencia de los
tribunales del orden contencioso-administrativo pese a la incidencia de la propiedad
intelectual: «En el presente caso la competencia de los tribunales del orden Contencioso-
Administrativo deriva claramente de las previsiones de las normas sobre Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del art. 2 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, porque nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de una
administración pública (el Ayuntamiento de la localidad de...) derivada de la realización sin la
correspondiente autorización de actos de comunicación pública de obras musicales
comprendidas en el repertorio de la Sociedad General de Autores y Editores que fueron
efectuados durante la celebración de las fiestas patronales de la citada localidad durante los
años 1994 a 2000».

30

Observamos seguidamente el tratamiento que en concreto se otorga al elemento jurídico-


privado y a la propiedad intelectual: «a estos efectos resulta absolutamente irrelevante que la
sanción de la conducta infractora de los Derechos de propiedad intelectual venga establecida
por normas de derecho privado (la Ley de Propiedad Intelectual en su redacción conforme al
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de esta
norma) o que las disposiciones de este texto legal establezcan que las cuestiones relativas a esta
forma especial de propiedad pertenecen al ámbito del derecho común –como argumenta la
sentencia de la AP de Pontevedra (sección 3.ª) de 30 septiembre 2002 para atribuir la
competencia al orden jurisdiccional civil en un supuesto semejante al presente–, porque la
atribución de la competencia a los tribunales del orden jurisdiccional Contencioso-
Administrativo en los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas se realiza al margen de la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive
dicha responsabilidad patrimonial (esto es, incluyendo relaciones de derecho privado), y ello
impide que por este motivo las administraciones públicas puedan ser demandadas ante los
tribunales de los órdenes jurisdiccionales civil o social, conforme al tenor literal del ya citado
art. 2 e) de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa».

Un caso singular es el enjuiciado por la SAP de Palencia de 9 de noviembre de 1994 cuando


afirma la pertinencia de la jurisdicción civil, pero razonando que ello es consecuencia de la
inaplicación de LRJAP-PAC 30/1992, al ser el asunto anterior a esta Ley, y porque se relaciona
con una responsabilidad no extracontractual sino contractual civil. En concreto, en el presente
caso se produce un desacuerdo entre el ganador de un premio y la entidad administrativa
convocante, entendiendo el recurrente que la encuadernación de la obra debe ser otra diferente
a la que propone la Administración. Sin embargo, dicha Sala entiende que no puede prosperar
la pretensión (indemnizatoria) en aplicación de la LPI.

31

Los derechos de propiedad intelectual, que corresponden a los autores, los artistas intérpretes o
ejecutantes, los productores fonográficos o audiovisuales y otros titulares, se caracterizan por
su independencia y compatibilidad. La compatibilidad permite que sobre un soporte (cd o
cassette) que contiene por ejemplo, una grabación exclusivamente sonora (fonograma),
coexistan o converjan los derechos de explotación reconocidos por la LPI a distintos titulares,
así encontramos los derechos del autor de la letra y la música, del intérprete vocalista o
ejecutante de los instrumentos musicales y los del productor de la grabación que es aquel bajo
cuya iniciativa y responsabilidad se lleva a cabo la grabación. Esta variedad de titulares de
derechos presentes en determinadas explotaciones de obras y prestaciones protegidas
(canciones, film, etc.) contenidas en un soporte determinado (cd, DVD), se traduce en la
intervención de las respectivas entidades de gestión que tienen encomendadas la gestión de los
derechos de explotación.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo V. Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la
Jurisdicción Social (artículo 3 de la LJCA)

Capítulo V

Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-


Administrativa y la Jurisdicción Social (artículo
3 de la LJCA)

Sumario:

1. La ley de procedimiento laboral


2. Casos fronterizos significativos
3. Valoración de este sistema
Nota bibliográfica

1. LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL

Conviene primeramente, antes de profundizar en los criterios de delimitación entre la


jurisdicción social y la jurisdicción contencioso-administrativa, hacer una referencia a
la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que vino a
sustituir y derogar el Texto Refundido de la LPL aprobado por el Real Decreto
1)
Legislativo 2/1995, de 7 de abril .

En principio, el largo listado del artículo 2 de la Ley 36/2011 atribuye una serie de
materias en favor de la jurisdicción social, bastante más amplio que el recogido en el
antiguo artículo 2 del TRLPL, cuya reproducción resultaría aquí ociosa. En definitiva, la
Ley 36/2011 (en este artículo 2) viene a concretar el artículo 9.5 de la LOPJ, que
atribuye en general a la jurisdicción social el conocimiento de las pretensiones que se
promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como
colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado
o cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.
Pero la atribución legal del artículo 2 de la LPL debe entenderse, en primer lugar,
junto al artículo 1 de la LPL, en virtud del cual la jurisdicción social conoce de las
pretensiones que se promuevan dentro de la «rama social del Derecho», incluyendo las
impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el
ejercicio de sus potestades y funciones sobre las materias laborales y de Seguridad
Social.

En segundo lugar, debe entenderse junto al artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de


octubre, reguladora de la jurisdicción social, que delimita ciertos ámbitos
competenciales entre la jurisdicción contencioso-administrativa y jurisdicción social.

Concretamente, en virtud de este artículo 3, la jurisdicción contencioso-administrativa


conoce (por no conocer los órganos jurisdiccionales del orden social):

a) De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la Ley y


decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias
laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior. Regulación
similar a la contenida en el artículo 3.1.c) de la anterior LPL 1995.

b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten


entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de
riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan
asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de
prevención.

c) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los
funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se
refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores 2).

d) De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento


de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los
servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin
perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones
exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en
dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la
autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977,
de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo.

e) De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo
previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público,
que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea
de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas
de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación
administrativa y laboral 3).

f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social


relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos
profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así
como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción
vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria,
incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el
supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general,
los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de
la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social
públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2 de
la Ley 36/201 4).

g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y


Servicios Comunes de la Seguridad Social , así como de las demás entidades, servicios y
organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas,
sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la
asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del
daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad 5).

2. CASOS FRONTERIZOS SIGNIFICATIVOS

Puede partirse de que la jurisdicción social conoce de las materias y asuntos que le han
sido expresamente atribuidos ( artículo 2 de la Ley 36/2011 reguladora de la
jurisdicción laboral). La jurisdicción contencioso-administrativa confirma la
competencia de la jurisdicción social en estos casos. Sirve de ejemplo el ATS de 31 de
mayo de 1996, declarando que la jurisdicción social ha de entender de los litigios
suscitados entre los particulares y los órganos de la Seguridad Social sobre existencia,
contenido y alcance de las prestaciones de la Seguridad Social. Esto es así porque los
artículos 2.o), q) y s) de la Ley 36/2011 atribuyen estos litigios a la jurisdicción social,
salvo en lo referente a la gestión recaudatoria (Auto de la Sala Especial de Conflictos de
2 de junio de 1991), o salvo, también, lo concerniente a la Seguridad Social de los
funcionarios (artículo 14.1 del Real Decreto 670/1987, de 30 de abril de 1987, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado).

La remisión en favor de la jurisdicción social podrá provenir de otras leyes diferentes


a la Ley reguladora de la jurisdicción social, así de la actualmente derogada Ley de
Protección de Desempleo, Ley 31/1984, de 2 de agosto, al establecer en su artículo 31
que las decisiones del INEM relativas al reconocimiento, denegación, suspensión o
extinción de cualquiera de las prestaciones por desempleo serán recurribles ante la
jurisdicción social, y cuyo tenor literal ha sido recogido en el artículo 233 de la Ley
General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio (STS de 21 de octubre de 1997 AA , 17, 1998, § 317). En este sentido, la STS de 9 de
julio de 1996 reconoce que la jurisdicción social ha de conocer de la denegación de
prestación por desempleo en su modalidad de pago único, a pesar de que fue la
Administración quien por error remitió al particular a la jurisdicción contencioso-
administrativa. En el mismo sentido, SSTS de 14 de mayo de 1996; de 7 de noviembre de
1996; de 24 de junio de 1998.

Otra remisión a favor del orden social al margen de la Ley reguladora de la jurisdicción
social se encuentra en el artículo 79 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social, que da una nueva redacción al
segundo párrafo del artículo 233 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social de 1994, atribuyendo a la jurisdicción social, en primer lugar, las cuestiones
relativas a la exigencia de devolución de las prestaciones indebidamente percibidas y al
reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario,
a excepción de las actuaciones en materia de gestión recaudatoria, cuyo conocimiento
se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa. En segundo lugar, las relativas
al abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único. En tercer
lugar, las relativas a la imposición de sanciones a los trabajadores por infracciones leves
y graves, conforme a lo establecido en el artículo 46.1 y 4 de la Ley 8/1988, de 7 de abril,
de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Otro supuesto: la declaración de peligrosidad, penosidad y toxicidad de puestos de


trabajo. Este caso ha dado lugar a fallos contradictorios entre la doctrina de la Sala
Tercera y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Incluso la Sala Especial de Conflictos
no ha mantenido un criterio uniforme. En favor de la jurisdicción contencioso-
administrativa se han manifestado los Autos de 21 de octubre, 17 de diciembre de 1991 y
27 de junio de 1992.

Sin embargo, el Auto de la misma Sala de Conflictos de Competencia de 16 de julio de


1993 modificó el criterio atribuyendo la competencia a la jurisdicción social en cuanto al
reconocimiento previo de un puesto de trabajo como susceptible de generar el plus de
peligrosidad, penosidad y toxicidad, basándose en el criterio de la «rama social del
Derecho» (por entonces, artículo 1 de la LPL), así como en el dato de la primacía de la
voluntad de las partes, a pesar de que no sino la Administración es quien debe
determinar qué circunstancias provocan la situación de peligrosidad, penosidad y
toxicidad o en qué áreas del centro del trabajo se desarrollan dichos trabajos a efectos
del abono del plus correspondiente (STS de 25 de julio de 1996; ATS de 25 de octubre de
1996; sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 1 de julio de 1994 y la
sentencia de 2 de diciembre de 1994; SSTS de 27 de enero de 1998 y de 9 de septiembre
de 1998; en esta línea ya antes el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia
del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991, seguido por el Auto de la misma Sala de 14
de junio de 1996; sin embargo, con matices, ATS de 7 de noviembre de 1997 AA , 19,
1998, § 362).

En otro campo vienen asimismo planteándose problemas de delimitación entre la


jurisdicción contencioso-administrativa y la social, concretamente en cuanto a la
competencia en materia de expropiaciones llevadas a cabo en aplicación del TR de la
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973. Superando la confusión
preexistente, la STC 224/1993 afirma que el acuerdo sobre el justiprecio que adopte el
IRYDA es un acto de la Administración Pública sujeto al Derecho administrativo y de ahí
que la competencia para conocer del mismo corresponda a la jurisdicción contencioso-
administrativa y no a la Sala Social del Tribunal Supremo.

En este sentido, el Tribunal Supremo (ATS de 8 de marzo de 1996) recogió y citó esta
jurisprudencia constitucional para afirmar que el acuerdo sobre el justiprecio que
adopte el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) y prevenido en el artículo
114 del Texto refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973 es un acto
de una Administración Pública sujeto al Derecho administrativo. «De ahí que la
competencia para conocer del mismo corresponda a la jurisdicción contencioso-
administrativa (...)».

En fin, la Disposición Derogatoria segunda de la LJCA de 1998 derogó expresamente


«los artículos 114 y 249 del Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario».

En relación con el personal laboral al servicio del sector público a la jurisdicción


contencioso-administrativa corresponde el conocimiento de los litigios que plantee la
fase de selección de dicho personal (ATS de 6 de marzo de 1996; ATS de 24 de octubre de
1996; STS de 10 de noviembre de 1993; J. R. MERCADER UGUINA, Delimitación de
competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo , Valencia, 1996, p. 65).

3. VALORACIÓN DE ESTE SISTEMA

Se advierte, pues, cierta complejidad en cuanto a la delimitación entre ambas


jurisdicciones (contencioso-administrativa y laboral). Por una parte, el sistema se basa
en un casuístico criterio de atribución, remitiendo competencias concretas a una u otra
jurisdicción ( artículos 2 y 3 de la Ley 36/2011, siguiendo el criterio de la anterior LPL),
pero, asimismo, se contraponen dos cláusulas generales, una en el ámbito social en
favor de la jurisdicción homónima ( artículo 1 de la Ley 36/2011 reguladora de la
jurisdicción social: «rama social del Derecho»), otra en el ámbito administrativo en favor
de la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 1 de la LJCA de 1998: «actos o
disposiciones de la Administración sujetos a Derecho administrativo»).

El sistema de relaciones entre ambas jurisdicciones mejoraría quizás si se reconociera a


la jurisdicción contencioso-administrativa un carácter ordinario y general en el ámbito
jurídico-público, conociendo la jurisdicción social, en dicho ámbito, en función de una
regla de atribución legal expresa. Como ha apuntado una ejemplar STS de 5 de octubre
de 1995, «el Juez contencioso-administrativo es el Juez ordinario de la Administración».

Conforme a esta interpretación, la jurisdicción social podrá perfectamente conocer de


los asuntos jurídico-públicos que el Legislador considere oportuno (en este sentido, la
delimitación entre ambas jurisdicciones obedece a razones puramente convencionales,
según la STC 158/1985).

Pero por ello mismo es perturbadora la confrontación de dos cláusulas generales (a


efectos de delimitar la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción social),
la confrontación por tanto entre el carácter «administrativo» o «social» del asunto
jurídico.

Consecuentemente, bastaría con mantener en la Ley reguladora de la jurisdicción social


el actual artículo 2 (prescindiendo de los artículos 1 y 3), e incluso añadir en dicho
artículo 2 otros supuestos concretos (o precisar o concretar legalmente los existentes) en
favor de la jurisdicción social si el Legislador así lo estima conveniente. Pero sobre el
resto de los asuntos públicos no remitidos a dicha jurisdicción sería siempre competente
la jurisdicción contencioso-administrativa. Todo esto supone evitar la interpretación en
virtud de la cual si un asunto no encaja dentro de alguna de las materias expresamente
atribuidas, ha de comprobarse si aquél pertenece a la rama social del Derecho o si se
encuadra dentro del Derecho administrativo. Cuando menos, a la cláusula general del
artículo 1 de la Ley 36/2011 podría atribuírsele un valor meramente interpretativo a
efectos de delimitar el alcance de los criterios establecidos en el artículo 2 de la
misma Ley reguladora de la jurisdicción social.

Apoyos para esta última afirmación no faltan en la jurisprudencia. Una sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 1996 aplica el criterio de la «rama social del
Derecho» con el fin de observar si una de las materias relacionadas en el listado del
artículo 2 pertenecen a la «rama social del Derecho» (Derecho del Trabajo y Seguridad
Social) y poder en consecuencia afirmar que la jurisdicción social (y no la jurisdicción
contencioso-administrativa) ha de conocer del asunto.

De esta forma, si «la pretensión versa sobre convenios colectivos –caso referido a la
jurisdicción social en virtud del (entonces vigente) artículo 2.m) de la LPL–» pero «no
se fundamenta en normas de la rama social del Derecho», «no es incluible ni en el
apartado 1 de la LPL, ni en el apartado 5 del artículo 9 de la LOPJ».
Consecuentemente:

«La interpretación lógica y sistemática del artículo 2.m) de la LPL supone que en él debe
considerarse implícito el elemento de que la impugnación lo sea por vulneración de la rama
social del Derecho» (en este mismo sentido, STS de 29 de mayo de 1998).

A estos efectos de interpretar el artículo 2 de la Ley de la jurisdicción social hay que


estar a la norma aplicable en el caso concreto que sirve de fundamento al litigio y por
tanto a la pretensión invocada. En el supuesto enjuiciado por esta sentencia la norma
que sirvió de base para la impugnación del convenio colectivo por parte del Abogado del
Estado fue la Ley de Presupuestos del Estado.

Pero la jurisprudencia no limita el alcance del artículo 1 de la Ley 36/2011 a este tipo
de situaciones. Más bien, aquél sirve en general para dilucidar si el asunto es propio de
la jurisdicción social o es propio de la jurisdicción contencioso-administrativa, como por
ejemplo, ocurre en materia de declaración de peligrosidad, penosidad y toxicidad de
puestos de trabajo, basándose el ATS de 16 de julio de 1993, y los demás autos, en el
criterio de la «rama social del Derecho» a efectos de atribuir estos asuntos a la
jurisdicción social.

En la línea que aquí se considera más acertada, una STS de 5 de octubre de 1995
(ponente Ángel Rodríguez García) afirma que «la expresión legal rama social del
Derecho, que sirve al propósito de deslindar la materia atribuida a los Jueces y
Tribunales del orden social de la propia de los órganos jurisdiccionales del orden civil (
artículo 9.2 de la LOPJ) llamados también como es notorio a resolver conflictos
jurídicos entre sujetos privados, no responde en cambio al deseo de establecer una línea
divisoria con la jurisdicción contencioso-administrativa , como lo demuestra el mismo
texto del artículo 9.5 de la LOPJ al hacer expresa mención de las cuestiones
administrativas (reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado
cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral) específicamente atribuidas al
conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social».

Sin embargo, esta solución por la que abogamos no ha sido por la que ha optado el
legislador con ocasión de la nueva Ley reguladora de la jurisdicción social de 2011, sino
que ha preferido mantenerse en la línea del anterior Texto Refundido de la Ley de
procedimiento Laboral de 1995.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

La referencia a la vis attractiva de primera categoría proviene de J. MONTERO AROCA/M.


IGLESIAS CABERO/J. M. MARÍN CORREA/M. SAMPEDRO CORRAL, Comentarios a la Ley de
Procedimiento Laboral , Madrid, 1993, pp. 35 y ss.

En general, sobre la delimitación entre jurisdicción social y jurisdicción contencioso-


administrativa pueden consultarse los siguientes trabajos: J. M. ALCÁNTARA Y COLÓN, «Los
litigios con la Seguridad Social», La Ley , 3691, pp. 1 y ss.; M. ALONSO OLEA, «La materia
contencioso-laboral en la Ley 10/1973, de 17 de marzo, sobre la modificación de la de
27 de abril de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa», RAP , 70,
1973, pp. 365 y ss.; A. BLASCO PELLICER, Sanciones administrativas en el orden social ,
Valencia, 1998; F. CASTILLO BLANCO, «Las problemáticas fronteras entre el Derecho laboral
y el Derecho administrativo: a propósito de los contratos temporales en el sector
público», REDA , 86, 1995, pp. 187 y ss.; J. CEVA SEBASTIÁ, Análisis práctico del proceso
laboral , Alicante, 1993; CGPJ, Problemas de delimitación de competencias entre el orden
contencioso-administrativo y el orden social de relaciones laborales en el sector público ,
Madrid, 1993; M. DOGANOC DE LEÓN, «Orden jurisdiccional competente en materia de acoso
laboral a un funcionario público», Actualidad Administrativa , N.º 9, Septiembre 2017; M.
J. DOLZ LAGO, Actualidad Laboral , 7, 1987; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «El reparto de
competencias entre el orden jurisdiccional social y el contencioso-administrativo: el
caso del Fondo de Garantía Salarial», Relaciones Laborales , 12, 1986, pp. 54 y ss.; J. M.
GIMENO FELIÚ, «Problemática en torno a las vacantes de personal sanitario médico de la
Seguridad Social: rechazo de la dualidad jurisdiccional», REDA , 64, 1989, pp. 651 y ss.; J.
GUERRERO ZAPLANA, «Conflictos entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la
jurisdicción social», RPJ , 41-42, 1996, pp. 527 y ss.; C. LACARRA BAYÓN, «La nueva Ley
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y sus implicaciones en el orden
social», La Ley , 4677, 1998; P. MADRID YAGÜE, «Contratación temporal de las
Administraciones Públicas. Referencia a la Seguridad Social», La Ley , 4428, 1997; R.
MARTÍN MATEO, «El contencioso funcional en la Seguridad Social», RAP , 77, 1975, pp. 9 y
ss.; J. R. MERCADER UGUINA, Delimitación de competencias entre el orden social y el
contencioso-administrativo , Valencia, 1996; M. MURILLO MARTÍN DE LOS SANTOS, «Criterios
jurisprudenciales divergentes, en los órdenes jurisdiccionales contencioso-
administrativo y social, en materia laboral», Actualidad Laboral , 1, 1994, pp. 1 y ss.; M.
URIARTE RICOTE, RAP , 143, 1997, pp. 265 y ss.

FOOTNOTES
1

Sobre la delimitación de competencias entre los órdenes jurisdiccionales Contencioso


Administrativo y social véase A. OLMEDO GAYA, La delimitación de competencias entre los órdenes
jurisdiccionales Contencioso Administrativo y social Granada 2005.

Esta previsión ya estaba contenida en el TRLPL de 1995, pero sin comprender en su tenor literal
al personal estatutario de los servicios de salud (al cual se menciona ya expresamente en la
nueva Ley reguladora de la jurisdicción social), y había sido previamente determinado por la
jurisprudencia (STS de 5 de octubre de 1995, y los votos particulares allí reproducidos; ATS de
20 de mayo de 1995; STS 10 de enero de 1996; STSJ Castilla y León, Burgos, n.º 644/2005, Sala de
lo Social, Sección 1.ª, de 28 septiembre, declarando la incompetencia de la Jurisdicción Social en
materia de personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud al ser una relación
funcionarial de naturaleza administrativa).

Sin embargo, conocerán los órganos de la jurisdicción social cuando se trate de la impugnación
de convenios colectivos, laudos arbitrales de naturaleza social y acuerdos concertados por las
Administraciones públicas cuando sean de aplicación exclusiva al personal laboral, en virtud
del artículo 2, h) de la Ley 36/2011.

Conviene matizar que el supuesto de «cuotas de recaudación conjunta» se refiere a la


recaudación por desempleo, FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) y formación profesional. Por
su parte, «Entidades Gestoras de la Seguridad Social» son el Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria (INGESA) –que desde el Real Decreto 840/2002 sustituye al INSALUD y gestiona la
prestación sanitaria en Ceuta y Melilla–, el IMSERSO –creado con la denominación de INSERSO
y sustituida por la actual por RD 140/1997, de 31 de enero–, el INSS y el ISM. Con la única
excepción del Instituto Social de la Marina, que ya existía anteriormente, todas ellas fueron
creadas por el RDley 36/1978, de 16 de noviembre, que viene a extinguir a su vez otras
Entidades Gestoras: el Instituto Nacional de Previsión, las Mutualidades Laborales y el Servicio
del Mutualismo Laboral, entre muchas otras.

Es significativo el «esfuerzo» del Legislador por resolver este tipo de problemas en materia de la
responsabilidad administrativa en caso de daños causados por el personal médico de los
servicios de Salud, procediendo a unificar fueros, como venía solicitando la doctrina científica
(E. DESDENTADO DAROCA, RAP, 136, 1995; C. ASÚA, RVAP, 20, 1988; L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, RAP, 42,
1963; J. PEMÁN GAVÍN, DA, 237/238, 1994, etc.), dado que venía conociendo de estos asuntos el
orden civil, el penal, el social y el contencioso-administrativo con la consiguiente disparidad de
criterios. Este apartado del artículo 3 de la nueva Ley de la jurisdicción laboral no viene sino a
recoger el tenor literal del artículo 2.e) de la LJCA de 13 de julio de 1998 y de la Disposición
Adicional duodécima de la LRJAP-PAC 30/1992, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999,
de modificación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, atribuyendo la revisión jurisdiccional de estos supuestos
de responsabilidad patrimonial al orden contencioso-administrativo.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo VI. Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Tribunal de Cuentas (artículo 3
de la LJCA

Capítulo VI

Jurisdicción Contencioso-Administrativa y
Tribunal de Cuentas (artículo 3 de la LJCA

Sumario:

1. Procedimientos contables ante el tribunal de cuentas y justicia administrativa


2. Así pues, el juicio de cuentas presupone un procedimiento previo de fiscalización
(incluso un procedimiento que haya finalizado). Explicación histórica de la dualidad
procedimental (véase el anexo.2)
3. El concepto amplio de «alcance»
4. Vocación del tribunal de cuentas de reconducir el caso hacia el «alcance»
5. Procedencia del «alcance» a efectos de poder encauzar las acciones públicas
6. Presupuestos de la responsabilidad contable
7. Archivo de las actuaciones por el tribunal de cuentas (artículo 46.2 de la ley de
funcionamiento del tribunal de cuentas)
8. Improcedencia del archivo de actuaciones por el tribunal de cuentas
9. Improcedencia del enjuiciamiento del tribunal de cuentas por ser competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa
10. Precisión de los sujetos que pueden ser responsables en los procedimientos
sustanciados ante el tribunal de cuentas
11. Prescripción en los procedimientos sustanciados ante el tribunal de cuentas
12. Improcedencia de reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en
primera instancia
13. Importancia de la prueba
14. Reflexión final
Anexo
1. Juicio de cuentas y procedimiento de reintegro por alcance
2. Vinculación del juicio de cuentas no sólo a un procedimiento previo de
fiscalización, sino también a un procedimiento que haya finalizado. explicación
histórica de la dualidad de procedimientos: juicio de cuentas y alcance
3. El concepto amplio de alcance que la sala de justicia ha venido estableciendo
4. Vocación del tribunal de cuentas de reconducir el caso hacia el «alcance», sin que
ello suponga merma de derechos y sin que esta reconducción dé lugar a nulidad
de actuaciones
5. Procedencia del «alcance» a efectos de poder encauzar las acciones públicas
6. Presupuestos de la responsabilidad contable
7. Archivo de las actuaciones por el tribunal de cuentas (artículo 46.2 de la ley de
funcionamiento del tribunal de cuentas). denuncia, posterior acción pública y
archivo del procedimiento de alcance
8. Improcedencia del archivo de actuaciones por el tribunal de cuentas
9. Improcedencia del enjuiciamiento del tribunal de cuentas por ser competencia de
la jurisdicción contencioso-administrativa
10. Precisión de los sujetos que pueden ser responsables en los procedimientos
sustanciados ante el tribunal de cuentas
11. Prescripción en los procedimientos sustanciados ante el tribunal de cuentas
12. Improcedencia de reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en
primera instancia
13. Importancia de la prueba

1. PROCEDIMIENTOS CONTABLES ANTE EL TRIBUNAL DE CUENTAS Y


JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Seguidamente se estudian los procedimientos contables ante el Tribunal de Cuentas,


ante el creciente arraigo práctico que están adquiriendo y su incidencia cada vez mayor
en el mundo práctico jurídico-administrativo.

Más allá, la jurisdicción contencioso-administrativa ( STS de 26 de julio de 2016 (RJ


2016, 4809), rec. 2427/2013) reconoce que «la jurisdicción contencioso-administrativa no
está llamada a ejercer un control de las cuentas de un ente público», porque es el
Tribunal de Cuentas el protagonista de este control.

Además, es preciso explicar con sencillez este tipo de control que se caracteriza por una
especial complejidad.

Junto a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas es preciso tener muy en cuenta
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como las
resoluciones numerosas dictadas por el citado Tribunal.

Como método, pretendemos una exposición de ideas centrales, reservando para un


anexo (de este mismo estudio) la exposición seleccionada y cuidada de algunas
resoluciones ilustrativas relacionadas con las afirmaciones del texto. Su consulta es
imprescindible para completar las afirmaciones siguientes. Pero se presentan en un
Anexo porque hemos querido presentar ampliamente algunos de los textos principales.

Primeramente es preciso referirse al juicio de cuentas y procedimiento de reintegro por


alcance. Existen, en el ámbito contable, dos tipos de procedimientos: el juicio de cuentas
y el procedimiento de reintegro por alcance. El juicio de cuentas presupone un
procedimiento público de fiscalización, tramitado de oficio desde su propio inicio,
quedando al margen la acción pública; se abre una pieza separada por un Consejero de
Cuentas y tiene un mayor alcance que el procedimiento por alcance limitado a unas
causas. En el de «alcance» procede la acción pública, origina una actuación previa, se
tramita por un Instructor y su pertinencia presupone que se presentan los presupuestos
materiales conceptuales del «alcance». De este modo, las acciones públicas habrán de
reconducirse al procedimiento de alcance (máxime cuando la vocación del Tribunal de
Cuentas es clara en el sentido de ampliar dicho concepto lo máximo posible), pero con el
límite en último término de que los hechos denunciados puedan encajar dentro de
alguno de los presupuestos materiales conceptuales del alcance.

De este modo, las acciones públicas (como acciones que permiten a los particulares la
introducción de procedimientos ante el Tribunal de Cuentas) se enfrentan con el
problema de que, o bien no proceden como medio de revisión de cualquier tipo de
responsabilidad contable (ya que este juicio contable, general, presupone una
fiscalización), o bien no procederán si no consiguen incardinarse (pese a su amplitud)
en el concepto de «alcance».

Así pues, el supuesto planteado por la iniciativa privada (o acción pública), o bien entra
dentro del (amplio) concepto de alcance, o no permite ser incardinado en los
procedimientos de responsabilidad contable. Y se observa una voluntad del Tribunal de
Cuentas tendente a favorecer la tramitación de procedimientos de alcance, que le
permiten una revisión jurisdiccional de los casos planteados y la posible depuración de
responsabilidades más allá de la vinculación del caso a un procedimiento previo
fiscalizador. Vendría a ser ésta la forma por la cual el Tribunal ha podido extender su
jurisdicción a efectos prácticos.

Básicamente, esta es la doctrina que se desprende de las resoluciones del Tribunal de


Cuentas (véase el ilustrativo Anexo, punto 1 con resoluciones que ejemplifican estas
afirmaciones).

2. ASÍ PUES, EL JUICIO DE CUENTAS PRESUPONE UN PROCEDIMIENTO


PREVIO DE FISCALIZACIÓN (INCLUSO UN PROCEDIMIENTO QUE HAYA
FINALIZADO). EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA DUALIDAD
PROCEDIMENTAL (VÉASE EL ANEXO.2)

La legislación histórica del Tribunal (tanto la Ley del Tribunal de Cuentas de la


República de 29 de junio de 1934 y su Reglamento de 16 de julio de 1935, como la de 3 de
diciembre de 1953, modificada por Ley 89/1961, recogiendo ambas la tradición
histórica patria en la materia) siempre distinguió entre los alcances descubiertos al
margen del proceso de rendición y examen de las cuentas y los detectados en el curso
del procedimiento de examen y censura de las mismas, reservando, en el primer caso, el
entonces llamado «expediente de alcance y reintegro» para dilucidar las
responsabilidades surgidas por tal motivo y, en el segundo, el «juicio de cuentas» para
determinar las que pudieran derivarse por el mismo motivo, pero hallados en el
procedimiento de fiscalización de entonces.

Esta dualidad procedimental se ha mantenido hasta la actualidad y ha sido confirmada


por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en sus arts.
176 a 182.

La Ley 7/1988 definió, por primera vez en nuestro Ordenamiento jurídico, el concepto
de alcance en su art. 72.1, y lo hizo de una manera tan amplia que la experiencia nos ha
demostrado que la mayoría –por no decir, todas– de las contravenciones descritas en la
Ley General Presupuestaria como posibles supuestos de responsabilidad contable
distintos del alcance, caben en el concepto del art. 72.1, cuando producen un resultado
dañoso, real y efectivo en los caudales públicos, con la consecuencia añadida de que el
procedimiento de reintegro por alcance viene siendo el cauce procesal adecuado –
prácticamente el único– para dilucidar la mayoría de los supuestos de responsabilidad
contable, cualquiera que sea la causa de su hallazgo, quedando reducido el juicio de
cuentas para aquellos supuestos de responsabilidad contable que, aun cuando pudieran
encerrarse en el concepto del art. 72.1 de la LFTCu, han sido detectados como
consecuencia de un procedimiento de fiscalización 1).

El ordenamiento jurídico procesal del Tribunal de Cuentas atribuye la competencia para


exigir las responsabilidades contables derivadas de los supuestos distintos del alcance al
Tribunal de Cuentas, pero siempre y cuando éstos hayan sido detectados en un
procedimiento de fiscalización terminado .

3. EL CONCEPTO AMPLIO DE «ALCANCE»

Encaja así, dentro del «alcance», el concepto de pagos indebidos en cuanto supone una
salida material de fondos públicos sin causa y, por tanto, carentes de justificación.

El alcance no sólo se produce cuando falta una determinada cantidad en el erario


público, sino también cuando el que maneja los mismos no puede justificar su inversión
o el destino que les dio, siendo dicho descubierto producido bien por una simple
carencia material del numerario, bien por la falta de soporte documental que acredite
suficiente y adecuadamente el saldo injustificado existente (véase el ANEXO, punto 3).

4. VOCACIÓN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS DE RECONDUCIR EL CASO


HACIA EL «ALCANCE»

Se entiende así que el Tribunal de Cuentas haya procurado interpretar ampliamente el


concepto de alcance, al ser la clave para extender su influencia y arraigo práctico,
logrando así un mayor alcance social sus resoluciones. Se entiende así que el Tribunal
de Cuentas a veces reconduzca el caso hacia el «alcance». Véase el ANEXO.4.

Es lo mismo que han hecho históricamente otros tribunales (así, por ejemplo, el
Tribunal de Justicia de Luxemburgo en cuanto a la interpretación de «satisfacción de
interés general» al ser el concepto normativo que le permite extender su control sobre
más adjudicaciones contractuales).

5. PROCEDENCIA DEL «ALCANCE» A EFECTOS DE PODER ENCAUZAR


LAS ACCIONES PÚBLICAS

El Tribunal de Cuentas ha venido siendo consciente, en los años transcurridos desde la


entrada en vigor de la normativa actualmente reguladora del enjuiciamiento contable,
de que la denuncia de hechos distintos del alcance, enjuiciables por tanto en juicio de
cuentas, en supuestos que no hubieran sido objeto de una fiscalización previa podría
suponer la inviabilidad de la acción, con evidente infracción del principio de tutela
judicial efectiva, al hacerse depender de la existencia de una fiscalización previa la
posibilidad de plantear pretensiones de responsabilidad contable.

En evitación de dicho resultado, que evidentemente no sería el querido por el legislador,


dicho Tribunal se ha pronunciado a favor de llevar a cabo una interpretación amplia del
concepto de alcance, con el resultado de reconducir al mismo supuestos de ilícito
contable que, si bien encontrarían perfecto ajuste en alguna de las conductas descritas
en los apartados b) y siguientes del artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley General
Presupuestaria, de 23 de septiembre de 1988, encajan también en la definición que de lo
que constituye alcance contempla el artículo 72.1 ya citado de la Ley 7/1988, de 5 de
abril.

6. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTABLE

Para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los
siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona
que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión
se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan,
administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada
acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable;
d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o
negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y
el daño producido en los efectos públicos (Véase el ANEXO.6).

7. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS


(ARTÍCULO 46.2 DE LA LEY DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE
CUENTAS)

El archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera


se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los hechos, únicamente procede
cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de
responsabilidad contable o alcance. Siendo preciso que, para que las irregularidades
puestas de manifiesto puedan revestir caracteres de alcance sería necesario, en primer
término, poder acreditar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de
ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento
esencial para la existencia del alcance (véase ANEXO.7).

8. IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVO DE ACTUACIONES POR EL


TRIBUNAL DE CUENTAS

Es improcedente el archivo si el enjuiciamiento hecho, que decreta dicho archivo, no se


limita a valorar si los hechos controvertidos contienen o no indicios de responsabilidad
contable, sino que resuelve la cuestión de fondo planteada por el actor público
declarando la inexistencia de dicha clase de responsabilidad en los mismos. Véase
ANEXO.8.

9. IMPROCEDENCIA DEL ENJUICIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE


CUENTAS POR SER COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
El Tribunal de Cuentas «ejerce una parcela de lo contencioso-administrativo»: el
contencioso-administrativo contable, sin poder anular los actos administrativos cuya
irregularidad comprueba ( artículo 1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo; artículo 136
de la CE; R. MENDIZÁBAL ALLENDE, Actualidad Administrativa , 7 y 8, 1986; RAP , 100-102,
Vol. II, 1983; J. J. TORRES, AA , 4, 1997).

Es improcedente el control del Tribunal de Cuentas si aquel consiste en la revisión de un


acto administrativo sometido al ordenamiento jurídico regulador del de las
Administraciones Públicas. Véase ANEXO.9.

10. PRECISIÓN DE LOS SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN


LOS PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL TRIBUNAL DE
CUENTAS

Conforme al art. 2, b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, el enjuiciamiento de la


responsabilidad contable se refiere a aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los
caudales o efectos públicos, señalándose en concreto en el art. 49 de la Ley de
Funcionamiento de 5 de abril de 1988, que las pretensiones de responsabilidad contable
son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.
Por lo tanto, sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquéllos que tengan la
condición de gestores de fondos públicos. Véase ANEXO.10.

11. PRESCRIPCIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL


TRIBUNAL DE CUENTAS

El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en


la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o
el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la


posible prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la
Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas. El párrafo 1.º de dicho precepto establece que las
responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde
la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. Véase ANEXO 11.

12. IMPROCEDENCIA DE REPRODUCIR EN SEDE DE APELACIÓN LAS


ALEGACIONES EFECTUADAS EN PRIMERA INSTANCIA

En el Tribunal de Cuentas la segunda instancia responde a la necesidad de depuración


de los resultados ofrecidos por la primera. Y, por ello, exige que los razonamientos en
que se funde la apelación tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional la
argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada. Véase ANEXO
12

13. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

Es necesario afirmar que, en todas las fases procesales (materias de admisión, de


apelación, de prueba...) el Tribunal de Cuentas sigue la aplicación de los criterios
procesales de la jurisdicción contencioso-administrativa, y de su jurisprudencia, así
como de la jurisdicción civil (Véase ANEXO 13) 2).

14. REFLEXIÓN FINAL

Generalmente, las sentencias del Tribunal de Cuentas se limitan a observar si los gastos
están justificados en virtud de la normativa aplicable. Se trata de un juicio formal y
contable. Sobre este particular es comprensible que el citado Tribunal exija una
actuación con el rigor debido en cuanto a la justificación de las dietas o
indemnizaciones en el ámbito de la Administración. Es ésta una forma de contribuir a
sanear la vida pública. Y se observa una (positiva en principio) evolución a favor de la
extensión de su control.

No puede extrañar, entonces, la comentada amplia interpretación del concepto de


«alcance» en relación con las acciones públicas de posibles denunciantes. En este
sentido, es significativo que, cada vez más, deje de ser precisa una previa fiscalización
para que el Tribunal realice su enjuiciamiento contable (al margen del juicio de
cuentas). Más bien, una simple acción pasa a ser un posible cauce que permite un
procedimiento contable, siempre que el supuesto denunciado encaje en el concepto de
«alcance».

Un problema se plantea cuando se ponen en relación el Tribunal de Cuentas y la


jurisdicción contencioso-administrativa, desde un punto de vista de las garantías del
afectado por un posible enjuiciamiento de responsabilidades contables de este tipo.
Surge la duda de si el control de esta jurisdicción contable es adecuado y suficiente ,
cuando el asunto puede carecer de justificación formal contable, pero pudiera tener una
justificación en el contexto de un control de más amplio alcance propio de la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin olvidar que en dicha jurisdicción encuentra
mejor acogida la pretensión sobre «compensación de la prestación de un cargo
municipal» , en el marco de una ratio de razonabilidad y de los presupuestos legales del
artículo 75 de la LBRL 7/1985.

Es cierto que constan testimonios en las resoluciones del Tribunal de Cuentas que se han
hecho eco en algún caso de esta doctrina, lo cual, en el fondo, no redunda sino en una
mayor confusión en el caso concreto, máxime cuando sobre un mismo supuesto
material pueden llegar a conocer en primera instancia el Tribunal de Cuentas o dicha
jurisdicción. Seguramente, el aumento de la casuística llevará consigo una solución a
estos problemas.

ANEXO

1. JUICIO DE CUENTAS Y PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE

Interesa el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 3 de marzo de


2004 dictado en el Recurso de apelación n.º 69/2003 interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. Luis José G. y B. en nombre y representación de D. Antonio S. G., contra el
Auto de 3 de julio de 2003, dictado en el procedimiento de Acción Pública n.º B-3/01, del
Ramo de Corporaciones Locales, Madrid. En el supuesto enjuiciado estaba en cuestión la
determinación de las responsabilidades contables que pudieran derivarse de la
aplicación del Convenio Colectivo del Personal Funcionario del Ayuntamiento de...
vigente que, en su artículo 33, establece el derecho de todos los funcionarios de dicha
entidad local a percibir dos pagas extraordinarias completas anuales, cuya cuantía
habría de ser igual al cien por cien del conjunto de las retribuciones mensuales, excepto
las gratificaciones por servicios extraordinarios (horas extra).

En este Auto, aunque finalmente se accede a que debe admitirse la acción pública en
cuanto a la necesidad de que se investiguen las posibles responsabilidades lejos de la
inadmisión practicada, no se considera sin embargo de recibo la pretensión de que el
procedimiento tenga que ser necesariamente el de juicio de cuentas en vez del de
alcance. Lo interesante es observar la concurrencia de distintos presupuestos en uno y
otro caso, en la línea de las afirmaciones que antes hacíamos:
«CUARTO. Que la primera cuestión que debe ser resuelta es la que se refiere a la vulneración de
la tutela judicial efectiva que denuncia el apelante con base en haberse aplicado a los hechos
objeto de la acción las previsiones legales para el alcance de fondos públicos en lugar de la
normativa propia del juicio de cuentas, que es la que considera debería haberse tenido en cuenta
al tratarse de un supuesto de pagos indebidos .

La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, distingue dos procedimientos
para la exigencia de responsabilidades contables, a saber, el juicio de cuentas y el procedimiento
de reintegro por alcance. En desarrollo de dicha Ley, la Ley de Funcionamiento de 5 de abril de
1988 destina el juicio de cuentas a la determinación de la responsabilidad contable en que
hubiera podido incurrirse a consecuencia de ilícitos contables distintos del alcance, en tanto que
reserva el procedimiento de reintegro por alcance para dilucidar dicha clase de responsabilidad
cuando la pretensión se sustenta en un supuesto de alcance, entendido éste en los términos
previstos en el artículo 72.1 de la mencionada Ley 7/1988, esto es, saldo deudor injustificado de
una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas
que deban rendirse .

El juicio de cuentas tal como se regula en los artículos 68 y ss. de la Ley de 5 de abril de 1988
tiene como antecedente necesario la existencia de un procedimiento fiscalizador que permita la
formación de la pieza separada prevista en el artículo 45 del mismo cuerpo legal, trámite
legalmente requerido para la incoación de cualquier juicio de cuentas.

Sensu contrario, la inexistencia de fiscalización relativa a los hechos denunciados y la


inviabilidad de formar, por tanto, la referida pieza separada impide la incoación del juicio de
cuentas» .

Interesa también la Sentencia n.º 14 de 14 de junio de 2004, dictada por la Sala de


Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto
contra la sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid:

«OCTAVO. La parte apelante alega su disconformidad con el tipo de proceso seguido en estas
actuaciones, ya que en todo momento instó el juicio de cuentas y no el procedimiento de
reintegro por alcance , por lo que, aparte de mencionar en su recurso la posible nulidad de
actuaciones, llega a concluir que el fallo estaba predeterminado al no poder condenar el
Consejero de instancia a los demandados por pagos indebidos en un procedimiento de
reintegro por alcance.

Como ha reiterado en numerosas ocasiones esta Sala de Justicia (entre otras, en el Auto de 4 de
febrero de 2004) los procesos de responsabilidad contable se inician a través de las actuaciones
previas reguladas en el Capítulo XI de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas .

En los casos de alcance , mediante el nombramiento de Delegado Instructor , que ha de


practicar las diligencias oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos
responsables y tanto si el conocimiento de los hechos procede del examen y comprobación de
cuentas, de cualquier otro procedimiento fiscalizador o de una gestión al margen del proceso
normal de rendición de cuentas , según determinan los artículos 46 y 47 de la Ley de
Funcionamiento. En cuanto a las actuaciones previas de hechos que pudieran ser no
constitutivos de alcance, sino del denominado juicio de cuentas, el art. 45 de la Ley de
Funcionamiento establece que, una vez concluido el examen y comprobación de cualquier
cuenta, grupo de cuentas o los correspondientes procedimientos de fiscalización, el Consejero de
Cuentas (de la Sección de Fiscalización), de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado
del Estado y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable o de sus
causahabientes, acordará la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los
hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los
perjuicios ocasionados a los caudales o efectos públicos. En dicho artículo se añade que la pieza
separada, una vez ultimada, se remitirá a la Sección de Enjuiciamiento a efectos de la
iniciación del oportuno juicio de cuentas.

El artículo 68.1 de la Ley de Funcionamiento establece otro mecanismo para el inicio del juicio
de cuentas, la existencia de un expediente administrativo declarativo de responsabilidad
contable que pudiera ser avocado conforme al art. 41 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de
Cuentas , pero no establece, aparte de la pieza separada, otras actuaciones previas que
puedan fundamentar el inicio del juicio de cuentas, por lo que tiene plenamente sentido que
cuando tenga lugar el ejercicio de la Acción Pública , el Consejero de Cuentas de la Sección de
Enjuiciamiento a quien por turno hubiera correspondido, acordará, en su caso, recabar del
Departamento que hubiere efectuado el examen y comprobación de las cuentas, o que
hubiere tramitado el oportuno procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada.
Esto determina, en todo caso, que el juicio de cuentas, pueda ser incoado, si previamente ha
sido acordada la formación de pieza separada o ha existido una avocación del expediente
administrativo de responsabilidad contable.

La actividad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas se encuentra conectada en el juicio de


cuentas a la actividad fiscalizadora y a la formación de la pieza separada, de no existir
avocación de expediente administrativo de responsabilidad, por lo que la no formación de pieza
separada excluye el inicio del juicio de cuentas (entre otros, Auto de 21 de octubre y de 15 de
diciembre de 1994 de la Sala de Justicia).

Estas consideraciones implican la dificultad de proceder a la tramitación de un juicio de cuentas


cuando no consta la formación de pieza separada, derivada de un procedimiento de revisión de
cuentas o fiscalizador, o la avocación de un expediente administrativo de responsabilidad
contable. Por otro lado, el art. 45 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, indica que
la iniciativa de los procedimientos fiscalizadores corresponde al propio Tribunal, a las Cortes
Generales y, en su ámbito, a las Asambleas Legislativas u otros órganos representativos
análogos que se constituyan en las Comunidades Autónomas, siendo, en cuanto al Tribunal,
competencia del Pleno acordar la iniciativa de los procedimientos de fiscalización [art. 21.3.a)
de la Ley 2/1982 y art. 3.b) de la Ley 7/1988].

La formación de la pieza separada es, por otro lado, una decisión del Consejero del
Departamento de Fiscalización, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Letrado
del Estado, revisable en vía jurisdiccional, pero siempre conectada a la comprobación de
cuentas o a los procedimientos fiscalizadores.

Por tanto, cuando no consta la existencia de un procedimiento de comprobación de cuentas o


fiscalizador, el ejercitante de la acción pública tendría limitada su acción de responsabilidad al
estar supeditado a una iniciativa institucional tasada en cuanto a los procedimientos
fiscalizadores, ya que al ejercitante de la acción pública no le está permitido que pueda instar
estos procedimientos. Por consiguiente, la inexistencia de pieza separada o expediente
administrativo de responsabilidad contable limita la tramitación del juicio de cuentas ( arts.
45 y 68 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas) por lo que se ha de acudir a
otra vía para depurar las posibles responsabilidades contables denunciadas, como es utilizar
las actuaciones previas reguladas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal, es
decir, la prevista para el supuesto de alcance y que se realizan a través del Delegado Instructor
».

2. VINCULACIÓN DEL JUICIO DE CUENTAS NO SÓLO A UN PROCEDIMIENTO PREVIO DE


FISCALIZACIÓN, SINO TAMBIÉN A UN PROCEDIMIENTO QUE HAYA FINALIZADO.
EXPLICACIÓN HISTÓRICA DE LA DUALIDAD DE PROCEDIMIENTOS: JUICIO DE CUENTAS
Y ALCANCE
Interesa sobre todo ello el ilustrativo Auto de 21 de julio de 2008 , dictado en el recurso
n.º 38/2007 y acumulados 44/2007, 45/2007 y 46/2007 del art. 48.1 de la Ley 7/1988, de
5 de abril, interpuestos contra las resoluciones de 13 de septiembre de 2007, 3 de
octubre de 2007, y dos de 30 de octubre de 2007, respectivamente, dictadas por el
Excmo. Sr. Consejero titular del Departamento 2.º de la Sección de Fiscalización del
Tribunal de Cuentas (Área Político-Administrativa del Estado) en la pieza separada
abierta en relación con la enajenación de la finca «El Rosalejo» por la Gerencia de
Infraestructura y Equipamiento de la Defensa.

En este Auto de 21 de julio de 2008 se llega a exigir no sólo la debida vinculación del
juicio de cuentas a un procedimiento previo de fiscalización, sino también que
dicho procedimiento haya finalizado.
«CUARTO. Expuestas de este modo las pretensiones de las partes, la cuestión a resolver por
esta Sala se centra, fundamentalmente, en decidir si es acorde al Ordenamiento jurídico la
formación de la pieza separada a que se refiere el art. 45 de la LFTCu, cualquiera que haya
sido el resultado del procedimiento fiscalizador del que trae causa, por cuanto lo
determinante no es la terminación del procedimiento mediante la aprobación del Informe de
Fiscalización, como defiende la parte recurrente y la Abogacía del Estado, sino que tan sólo se
precisa terminar su tramitación, siendo indiferente el acuerdo aprobatorio del Pleno del
correspondiente Informe; tesis ésta seguida por la resolución recurrida y por el Ministerio
Fiscal (...).

QUINTO. (...) Es preciso analizar la configuración que el legislador de 1988 hizo de los
procedimientos jurisdiccionales del Tribunal, en relación con la función suprema que el
art. 136 de la Constitución Española atribuye a nuestra Institución. En este sentido, la
legislación histórica del Tribunal (véase, al respecto, tanto la Ley del Tribunal de Cuentas de la
República de 29 de junio de 1934 y su Reglamento de 16 de julio de 1935, como la de 3 de
diciembre de 1953, modificada por Ley 89/1961, recogiendo ambas la tradición histórica patria
en la materia) siempre distinguió entre los alcances descubiertos al margen del proceso de
rendición y examen de las cuentas y los detectados en el curso del procedimiento de examen y
censura de las mismas, reservando, en el primer caso, el entonces llamado “expediente de
alcance y reintegro” para dilucidar las responsabilidades surgidas por tal motivo y, en el
segundo, el “juicio de cuentas” para determinar las que pudieran derivarse por el mismo
motivo, pero hallados en el procedimiento de fiscalización de entonces.

Por su parte, la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 (arts. 140 a 146), respetó la
competencia del Tribunal en relación con los alcances , pero atribuyó a la Administración
Pública –en particular, al Consejo de Ministros y al Ministerio de Hacienda–, la competencia
para incoar y decidir los expedientes administrativos mediante los cuales se declaraban las
responsabilidades derivadas de infracciones de la propia Ley General Presupuestaria que
pudieran causar perjuicios en los recursos del Tesoro Público, recogiendo, “ad exemplum” ,
una relación abierta de las mismas que no eran propiamente una tipificación de conductas,
sino tan solo una relación de contravenciones de la normativa presupuestaria que sólo serían
constitutivas de responsabilidad cuando dieran lugar al mencionado resultado dañoso a los
caudales y fondos públicos.

La Ley Orgánica 2/1982, dictada al amparo del art. 136 de la Constitución Española, otorgó
a este Tribunal una auténtica jurisdicción, además de la función suprema de control del gasto
público, y su art. 44 estableció la reserva de ley respecto de los procedimientos a los que
había de ajustar el Tribunal el ejercicio de las dos funciones atribuidas constitucionalmente.
En esta línea, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
manteniendo y aunando ambos criterios, respetó la competencia de la Administración
respecto de los supuestos de responsabilidades contables distintos del alcance, aunque, por
imperativo de la naturaleza jurisdiccional de la función de enjuiciamiento contable, atribuyó
al Tribunal la facultad de avocación de los mismos conforme al art. 41.1 de la Ley Orgánica
del Tribunal de Cuentas y la revisión jurisdiccional de tales resoluciones administrativas, en
caso de no hacer uso de dicha facultad, según el art. 41.2 de la propia Ley. Y, además, para dar
contenido a los dos procedimientos jurisdiccionales contenciosos que había citado pero no
explicado, la Ley Orgánica 2/1982, mantuvo el criterio histórico de considerar el procedimiento
de reintegro por alcance circunscrito a las responsabilidades contables derivadas del concepto
“alcance” y como dice el propio art. 46.1 de la LFTCu “tanto si su conocimiento procede del
examen y comprobación de cuentas, o de cualquier otro procedimiento fiscalizador, como si es
consecuencia de una gestión de aquéllos que hubiera tenido lugar al margen del proceso normal
de rendición de cuentas al Tribunal”, mientras que el juicio de cuentas quedó reservado para las
responsabilidades contables por supuestos distintos del alcance, pero, lo que es más importante,
siempre y cuando tales supuestos hubiesen sido detectados en el curso de un procedimiento de
fiscalización. Esta dualidad procedimental se ha mantenido hasta la actualidad y ha sido
confirmada por la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en sus arts.
176 a 182.

Por tanto, de acuerdo con el citado esquema, nuestro Tribunal tiene jurisdicción y competencia
para dilucidar responsabilidades contables derivadas de alcances, cualquiera que haya sido el
motivo y el momento de su detección, pero no ostenta, en principio, competencia para incoar
procedimientos de responsabilidad contable por supuestos distintos del alcance, salvo que los
mismos hayan sido descubiertos como consecuencia de un procedimiento de fiscalización .

Ahora bien, a la anterior conclusión resulta preciso añadir tres aspectos de la LFTCu
importantes a los efectos que aquí interesan: el primero, que la Ley 7/1988 definió, por
primera vez en nuestro Ordenamiento jurídico, el concepto de alcance en su art. 72.1, y lo hizo
de una manera tan amplia que la experiencia nos ha demostrado que la mayoría –por no decir,
todas– de las contravenciones descritas en la Ley General Presupuestaria como posibles
supuestos de responsabilidad contable distintos del alcance, caben en el concepto del art. 72.1,
cuando producen un resultado dañoso, real y efectivo en los caudales públicos, con la
consecuencia añadida de que el procedimiento de reintegro por alcance viene siendo el cauce
procesal adecuado –prácticamente el único– para dilucidar la mayoría de los supuestos de
responsabilidad contable, cualquiera que sea la causa de su hallazgo, quedando reducido el
juicio de cuentas para aquellos supuestos de responsabilidad contable que, aun cuando
pudieran encerrarse en el concepto del art. 72.1 de la LFTCu, han sido detectados como
consecuencia de un procedimiento de fiscalización.

El segundo aspecto a destacar es que la Ley de Funcionamiento, obligada sin duda por las
menciones que la Ley Orgánica contiene a las “actuaciones instructoras”, configuró ambos
procedimientos jurisdiccionales precedidos de sendas “actuaciones previas” de naturaleza no
jurisdiccional, facilitadoras y preparatorias del ulterior proceso .

Así, en el caso del procedimiento de reintegro por alcance, los arts. 46 y 47 recogen una serie
de diligencias tasadas tendentes a la averiguación, constatación y fijación del descubierto y
de los responsables contables, así como de embargo y aseguramiento de los caudales públicos
perjudicados, a cargo de un Delegado Instructor, mientras que en el juicio de cuentas, el art.
45 regula una llamada “pieza separada” –expresión harto significativa desde el punto de vista
procesal– que se desgaja de un procedimiento fiscalizador, por acuerdo del Consejero titular
del Departamento competente de la Sección de Fiscalización, con la finalidad de concretar los
hechos, los responsables presuntos y el importe de los perjuicios ocasionados, mediante el
acopio de “los antecedentes del procedimiento fiscalizador y cuantos soliciten el Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado y el presunto responsable”. Sin embargo, no es ésta una fase
previa que hubiera de tener por finalidad acreditar los hechos de responsabilidad contable,
ni tampoco la de buscar soportes probatorios de las pretensiones de las partes, al margen de
los que pudieran obrar en el procedimiento de fiscalización, sino tan sólo, como indica la Ley,
la de concretar unos hechos de responsabilidad contable en los que puedan apoyarse las
pretensiones de las partes, cuya prueba habrá de desarrollarse necesariamente en el
momento procesal oportuno –período probatorio abierto en la fase jurisdiccional– y ante el
órgano jurisdiccional competente que no será sino el Consejero de la Sección de
Enjuiciamiento que por turno corresponda [ arts. 25.a) de la LO 2/1982; 11.1, 14, 53 y 68 y
siguientes de la Ley 7/1988] (ATCu 25 noviembre 1999).

Además, el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, a diferencia del propio art. 47, no ha tasado
unas diligencias concretas que hayan de integrar la pieza separada, ni tampoco se ha
remitido a los trámites de procedimiento alguno para su cumplimentación, como hace sin
embargo dicha Ley en otras ocasiones, sino que el legislador de 1988, teniendo en cuenta el
mandato del art. 44 de la Ley Orgánica 2/1982 que sujetó a la reserva de la Ley de
Funcionamiento la actuación del Tribunal, reguló la pieza separada en el art. 45 con un
contenido –formal y material– y una finalidad expresamente determinadas que no requieren
labor alguna de integración jurídica, a menos que se pretenda ir más allá de lo establecido
por el legislador.

Resulta, así, como consecuencia lógica de cuanto queda destacado, que siendo la pieza soporte y
preparación del proceso jurisdiccional, “... su contenido y tramitación no pueden invadir las
actuaciones y el ámbito procesal reservado al proceso propiamente dicho y, por tanto, las
diligencias que se realicen han de limitarse y acomodarse de forma rigurosa a lo preceptuado y
previsto en el art. 45 de la Ley de Funcionamiento, suprimiéndose cualquier trámite que exceda
de la finalidad establecida en el mismo y de ahí, que, en esta sede, no pueda hablarse con
propiedad de una fase de alegaciones ni de una fase probatoria en la que se reciban las
actuaciones y la pieza separada a prueba y se practiquen las que los interesados propongan,
sino que habrá que entender que el Consejero de Cuentas de la Sección de Fiscalización cumple
el mandato del art. 45 de la Ley de Funcionamiento cuando practica las diligencias conducentes
a formar un rollo o pieza documental, en la que se contengan los antecedentes del
procedimiento fiscalizador adecuados a la finalidad de proporcionar información suficiente
relativa a los hechos, posibles responsables e importe total de los perjuicios ocasionados al
Tesoro público y que permitan iniciar el ejercicio de las acciones del resarcimiento o de
oposición del consiguiente juicio de cuentas” (ATCu de 25 de noviembre de 1999) .

La diferencia de contenido entre una y otra actuación previa, tiene su justificación en los
antecedentes que las preceden, pues las del art. 47 pueden tener como antecedente incluso
una mera y escueta denuncia de un particular que haga precisa la práctica de diferentes
diligencias de averiguación y de constatación de datos, cuyas conclusiones han de verterse,
necesariamente, en la llamada Acta de Liquidación Provisional con intervención de todos los
interesados. Sin embargo, en el caso de la pieza separada del art. 45, ésta se hace depender de
un procedimiento de fiscalización concluido, cuyos papeles de trabajo y las propias técnicas
de auditoría empleadas, vertidas en y avaladas por un Informe, aprobado por el único órgano
a quien compete ejercer la función fiscalizadora, suplen, desde luego, aquellas diligencias de
averiguación y constatación que se practican en las del art. 47.

Finalmente, el tercer aspecto legislativo reseñable es que la Ley de Funcionamiento, en


desarrollo del citado art. 44 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, reguló los
procedimientos a los que había de sujetarse la función fiscalizadora del Tribunal, y lo que es
ahora más importante, formalizó determinados trámites del procedimiento fiscalizador,
como son, habida cuenta la naturaleza específica y técnica de la función fiscalizadora, la
“iniciativa” del procedimiento –reservada, ex arts. 45 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas, y 3.a) y b), y 32.2 de la Ley de Funcionamiento, al propio Tribunal de Cuentas, a las
Cortes Generales y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas–; la
“competencia” del Pleno del Tribunal para el ejercicio de la propia función [art. 21.3.a)] que
incluye tanto la aprobación del programa anual [art. 3.a)] y el establecimiento de las
“Directrices Técnicas” de cada procedimiento de fiscalización [art. 3.g)], como los “resultados”
[arts. 12 de la Ley Orgánica y 3.c) y d), 27, 28, y 29 de la Ley de Funcionamiento] en que se
manifiesta, ya sean Informes o Memorias, Mociones o Notas y, finalmente, lo relativo a la
“terminación” del procedimiento fiscalizador, a la que la Ley dedica el Capítulo X, de su Título
IV, “De la terminación de los procedimientos de fiscalización”, incluyéndose aquí el art. 44 de
la misma. En dicho artículo se recogen todos los trámites que comprende la terminación de
los procedimientos de fiscalización y que, básicamente expuestos, son: la puesta de
manifiesto de las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsector público
fiscalizado; la elaboración del proyecto de resultados de la fiscalización; la puesta de
manifiesto de dicho proyecto al Ministerio Fiscal y al Servicio Jurídico del Estado en el
Tribunal de Cuentas “... al objeto común de que formulen lo que estimen pertinente en
relación con sus respectivas competencias” (art. 44 “in fine” LFTCu) y, en particular, el
primero a los efectos del art. 16.2 b) de la LFTCu, pero en todo caso con arreglo a las
correspondientes normas procesales; la deliberación de la Sección de Fiscalización sobre el
citado proyecto; y, finalmente, la aprobación, en su caso, de dicho proyecto por el Pleno del
Tribunal de Cuentas, con la remisión del informe aprobado y demás documentos a las Cortes
Generales y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. No
parecen existir dudas, pues, de que la Ley ha querido que el procedimiento de fiscalización
termine o concluya, necesariamente, con una serie de trámites de audiencia y uno definitivo,
como es la aprobación del Informe, Memoria, Moción o Nota. Ese es el tenor literal del
repetido artículo 44 de la LFTCu, y el que se deriva de su interpretación sistemática de
todos los artículos que le preceden del Título IV de la Ley en el que está ubicado.

Por su parte, el art. 9 de la LFTCu atribuye a los diferentes Departamentos sectoriales y


territoriales de la Sección de Fiscalización “la verificación de la contabilidad y el examen y
comprobación de las cuentas que han de someterse a la fiscalización del Tribunal y la
tramitación de los correspondientes procedimientos fiscalizadores de acuerdo con el plan de
fiscalización debidamente aprobado, al que se unirán las demás iniciativas de fiscalización, y,
asimismo, de conformidad con las directrices técnicas que el Pleno haya podido establecer”.
No se especifican, pues, cuáles hayan de ser los pasos que incluyen la llamada fase de
“tramitación”, lo cual es perfectamente acorde con la naturaleza técnica de este tipo de
procedimiento que en nada se parece a un procedimiento administrativo y que se integra por
una serie de actuaciones de examen y comprobación de hechos, datos y cuentas con arreglo a
técnicas específicas, que quedan incorporadas en los llamados “papeles de trabajo” que son
documentos de naturaleza diversa y uso interno.

Por todo ello, podemos ir concluyendo que nuestro Ordenamiento jurídico procesal atribuye la
competencia para exigir las responsabilidades contables derivadas de los supuestos distintos
del alcance al Tribunal de Cuentas, pero siempre y cuando éstos hayan sido detectados en un
procedimiento de fiscalización terminado, del que se desgaja la correspondiente pieza separada
para la finalidad ya citada, y como antecedente formal y necesario del correspondiente
procedimiento jurisdiccional de juicio de cuentas, lo que significa que a este último le precede la
pieza separada y a ésta el procedimiento de fiscalización concluido, siendo, desde el punto de
vista formal, necesario seguir respecto de aquellos casos que no quepan en el concepto amplio
de alcance del art. 72.1, las repetidas y necesarias fases procedimentales mencionadas incluida
la terminación, entre cuyos trámites, además de las preceptivas alegaciones, se encuentra y con
el carácter de definitivo, el acto aprobatorio del informe que es el que pone fin al procedimiento
fiscalizador. Y es que no debe olvidarse que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en
Sentencia de 16 de julio de 1988, la actividad jurisdiccional de este Tribunal, en el ámbito de las
responsabilidades contables derivadas de hechos distintos del alcance, es instrumental de la
actividad fiscalizadora y constituye, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
mayo de 1995, el antecedente del enjuiciamiento contable, de manera que, en un orden lógico,
cuando se halla iniciada la fiscalización debe adecuarse la segunda al resultado de la
fiscalización .

Por último, cabe señalar que este criterio ha sido avalado anteriormente por la Sala de
Justicia de este Tribunal de Cuentas, siendo aplicable igualmente cuando se trata de acciones
públicas en los que la pretensión es distinta del alcance. Así, en el Auto n.º 13/1999, de fecha
22 de diciembre ( vid. Hecho Segundo del referido Auto), se comprueba que el Departamento
de instancia admitió una acción pública sobre unos hechos en los que, en dicha fecha, se
estaba tramitando un procedimiento de fiscalización. Por ello en el Auto de admisión de la
acción pública se acordó “al mismo tiempo, en cumplimiento del artículo 56.2 de la Ley de 5
de abril de 1988, interesar del Departamento Financiero de la Sección de Fiscalización del
Tribunal de Cuentas, la formación de la pieza separada, una vez que fuera concluido el
procedimiento de fiscalización que se hallaba en curso”; el correspondiente Informe fue
aprobado por el Pleno el 29 de julio de 1998, acordándose la formación de la pieza separada
por la Consejera del Departamento fiscalizador el día 15 de octubre de ese mismo año.

SEXTO. El tantas veces citado artículo establece que el acuerdo de formación de la pieza
separada se dictará por el Consejero de Cuentas (se entiende que es el titular del
Departamento de la Sección de Fiscalización que ha tramitado el procedimiento de
fiscalización, ex art. 9 de la LFTCu, del que aquélla trae causa), de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal o Abogado del Estado “una vez concluido... los correspondientes
procedimientos de fiscalización, si aparecieren hechos que pudieran ser no constitutivos de
alcance de caudales o efectos públicos, en los términos definidos en la presente Ley, pero que
pudieran dar lugar a otro tipo de responsabilidades contables...”. En consecuencia, es el
vocablo “concluido” el que debe ser tenido en cuenta a la hora de identificar el momento en
que procede efectuar la apertura de la pieza separada. El Diccionario de la Lengua Española
de la Real Academia Española, en su primera acepción, define el verbo concluir como “acabar
o finalizar algo”. Por su parte, el verbo acabar es definido como “poner o dar fin a algo,
terminarlo, concluirlo”. Finalmente, el verbo terminar es considerado como un sinónimo de
“acabar”; y también como “poner término a algo”. Es decir, en sus primeras acepciones como
verbos transitivos, y con referencia a un ámbito temporal, los vocablos acabar, terminar y
concluir son sinónimos. En este sentido, podemos afirmar que la expresión “concluido” está
referida al cumplimiento de la fase reglada del procedimiento fiscalizador que la propia ley
regula en su art. 44 como “terminación”.

En efecto, según el propio art. 44, el procedimiento fiscalizador acaba con la aprobación del
resultado de la fiscalización y posterior remisión a las Cortes Generales y, en su caso, a las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Que la pieza separada, de la que ahora
tratamos, necesite, imperativamente, de la conclusión de un procedimiento fiscalizador previo,
viene también avalado por lo dispuesto en el artículo 56 de la LFTCu. Dicho artículo, al
regular el ejercicio de la acción pública a que se refiere el artículo 47.3 de la LOTCu,
especifica, precisamente, que, con carácter previo a la incoación del correspondiente
procedimiento jurisdiccional, el Consejero de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento a quien
por turno hubiera correspondido el conocimiento de dicha acción pública, deberá recabar, si ha
existido procedimiento fiscalizador, la formación de la pieza separada del artículo 45 de la
LFTCu .

No puede resultar indiferente que el Informe de fiscalización que recoge los resultados del
procedimiento de fiscalización sea o no aprobado, pues si no es objeto de aprobación, tal
proyecto no tiene validez jurídica propia y, habida cuenta las especialidades del
procedimiento de fiscalización en el que únicamente son objeto de trámites reglados los
relativos al programa, al establecimiento de las Directrices Técnicas y a la terminación, en el
que el proyecto de Informe es objeto de alegaciones y aprobación, tal y como hemos
explicado más arriba, su falta de aprobación deja el procedimiento falto de contenido, más
allá del programa, de las directrices técnicas, y de los “papeles de trabajo”, llevados a cabo
por el equipo auditor; pero, en todo caso, carente de la necesaria base documental que
implica un informe una vez que ha sido aprobado por el Pleno de nuestra Institución. Sólo
del informe así aprobado puede desgajarse la correspondiente pieza separada como soporte
necesario del ulterior proceso jurisdiccional. Es decir, sin Informe, Memoria, Moción o Nota,
no hay resultado del procedimiento de fiscalización, y si no existe resultado aprobado,
difícilmente podemos concluir que ha terminado el correspondiente procedimiento. Será
preciso, pues, puesto que subsisten las propias Directrices Técnicas y su inclusión en el
programa anual, que se presente al Órgano plenario un nuevo proyecto de informe, cuyo
anteproyecto haya sido sometido, nuevamente, a las preceptivas alegaciones, y sólo si éste es
objeto de aprobación, podrá servir de base para que puedan extraerse del mismo los
particulares que se tengan por conveniente en punto a la formación de la correspondiente
pieza separada. Si no es así, la única vía que nos permite el Ordenamiento jurídico para
dilucidar responsabilidades contables, no es otra que la que contemplan los arts. 46 y 47 de la
propia Ley, bien que referidos al alcance pero sin olvidar que el concepto contenido en el
propio art. 72.1 de la Ley es prácticamente omnicomprensivo de todos los supuestos de
responsabilidad contable. Esta es la idea que debía subyacer en las peticiones del Ministerio
Fiscal, tanto de 3 de octubre de 2006, cuando solicitó del Departamento 2.º de la Sección de
Fiscalización, en relación con la operación de venta que nos ocupa: “que se remita a la
Sección de Enjuiciamiento los antecedentes de los hechos descritos en el apartado II de este
escrito para que se inicien los procedimientos correspondientes para depurar las
responsabilidades contables que de los mismos pueden derivarse, conforme a lo dispuesto en
el artículo 46.1 de la Ley 7/1988”. Así como en su segundo Informe, de fecha 12 de enero
de 2007 en el que, sobre la misma cuestión, dijo lo siguiente: “... resultan indicios que, aun no
siendo constitutivos de alcance, pueden generar responsabilidad contable, debe acordarse la
formación de pieza separada para depurarla conforme a lo dispuesto por el artículo 47
LFTCu (sic)”.

No obstante, posteriormente, se dictó la resolución de formación de pieza separada que hoy


es objeto del presente recurso, cuando entonces estaba abierta, como lo está ahora, la
posibilidad de remitir los antecedentes necesarios a la Sección de Enjuiciamiento, para que
proceda, conforme a lo dispuesto en los arts. 46 y 47 de la propia Ley.

Sin embargo, la pieza separada, como aquí ha sido formada, sin Informe de Fiscalización
aprobado, carece de su base que son las conclusiones de la fiscalización que, a su vez, se
soportan en los hechos relatados en el cuerpo del Informe y, por tanto, no existe la necesaria
base fáctica para realizar la imputación inicial de responsabilidad contable que la propia
pieza supone, sin que además sea posible –como dijimos más arriba citando, por todas, el
Auto de esta Sala de 25 de noviembre de 1999– practicar en la misma –y a diferencia de las
actuaciones previas del art. 47– las necesarias diligencias de averiguación y constatación de
los hechos y de los presuntos responsables, por lo que las garantías de defensa de los
supuestos inculpados se ven cercenadas al no existir concreción de los hechos susceptibles de
imputación, puesto que los mismos no constan en ningún documento formal –como sería el
Informe aprobado– que respalde los posibles hallazgos y demás valoraciones del equipo
auditor.

SÉPTIMO. Como ya se ha indicado, el Proyecto de Informe de Fiscalización, no acabó siendo


aprobado por el Pleno de este Tribunal, que es el Órgano donde radica, como hemos indicado
anteriormente, ex artículos 21.3.a) de la LOTCu y 3.c) de la LFTCu, el ejercicio de la
función fiscalizadora. Es más, no es que no se aprobara antes de la apertura de la pieza
separada de la que trae causa el recurso del SR. M., sino que no se aprobó porque, sometido
al examen del Pleno en su sesión de fecha 29 de marzo de 2007, el mismo no alcanzó el
número de votos suficientes que establece el artículo 4.2 de la LFTCu (es decir, el de la
mayoría de los asistentes presupuesta la existencia de quorum ) para conseguir dicha
aprobación. En este sentido, también debe discreparse de la argumentación del Ministerio
Fiscal, cuando parece distinguir entre “no aprobación de un Proyecto de Informe” y “rechazo
de un Informe” (folio 144 vuelto de la pieza principal). En efecto, la función fiscalizadora del
Tribunal termina, como ya hemos indicado, con la aprobación de un documento que debe
elevarse a las Cortes Generales, o, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas. Este documento, que puede ser un Informe, una Memoria, una
Moción, o una Nota, según la terminología del artículo 12.1 de la LOTCu, una vez debatido
por el Pleno, es aprobado o no, según el juego de mayoría de votos previsto en el artículo 4
de la LFTCu antes citado. No acierta esta Sala a entender pues, cuál es la diferencia semántica
entre “no aprobar” y “rechazar” un Informe de Fiscalización. En el Pleno de este Tribunal,
como en cualquier otro órgano colegiado, cualquier propuesta que se eleva al mismo es
aprobada o no, sin que acertemos a distinguir esta pretendida diferencia entre no aprobación
y rechazo. Y como ya se ha indicado anteriormente, si el Informe no es aprobado, todos los
antecedentes del procedimiento fiscalizador que estaban abocados a su posible aprobación,
carecen ya de relevancia jurídica. En lo que sí acierta, plenamente, sin embargo, el Ministerio
Público, es en el hecho de que la no aprobación por el Pleno del Tribunal de un Proyecto de
Informe no constituye una declaración de exención de cualquier clase de responsabilidad;
pero no es eso lo que se sustancia en esta litis; y es que la función fiscalizadora ejercida por el
Pleno del Tribunal no termina, en ningún caso, en declaración de responsabilidad alguna, ni
en declaración de exención de la misma. Por ello, el hecho de la no aprobación de un
Proyecto de Informe tampoco tiene ninguna de esas dos consecuencias jurídicas señaladas
por el Ministerio Público.

Y es que en opinión de esta Sala, como ya hemos anticipado, la solución procedimental que
hubiera procedido y procede en este caso para dilucidar las eventuales responsabilidades
contables que pudieran derivarse de la enajenación de la finca “El Rosalejo” era, y sigue
siendo, una vez conocidos los dictámenes del Ministerio Fiscal, de fechas 3 de octubre de 2006
y 12 de enero de 2007, respectivamente, en los que solicitó que los hechos fueran puestos en
conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento para que ésta actuase en el ejercicio de sus
competencias, siguiendo las formalidades establecidas en los artículos 46 y 47 de la LFTCu,
que se hubiera cursado dicha petición; y es que, una vez que el Consejero Ponente conoció la
no aprobación por parte del Pleno del Proyecto de Informe que había sometido a la
consideración de dicho Órgano, tenía –como tiene ahora expedito– el camino para poner en
conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento los hechos supuestamente motivadores de
responsabilidad contable por los trámites del correspondiente procedimiento de reintegro
por alcance, utilizando así un procedimiento absolutamente pacífico para la posible
sustanciación de dichas responsabilidades, habida cuenta el concepto amplio de alcance del
art. 72.1 de la propia Ley. Ha de señalarse, además, que esta Sala de Justicia ya manifestó
(ver, por todos, Autos 10 y 15/1994, de 21 de octubre y 15 de diciembre de 1994) que “la pieza
separada depende siempre de que se haya llevado a cabo una fiscalización respecto de los
hechos que se pretende sean objeto de la pieza. En cambio, las actuaciones previas al
procedimiento de reintegro por alcance pueden comenzarse, también, cuando se tiene
conocimiento de hechos constitutivos de alcance o malversación de fondos públicos a través
de actos distintos de procedimiento normal de rendición de cuentas”. Todo lo cual no hace
sino corroborar la tesis expuesta en este Fundamento Jurídico.
OCTAVO. Finalmente, tampoco puede servir de apoyo la invocación de la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 1995 (folio 43 de la pieza principal) en la que el
Alto Tribunal afirmaba que, cuando el Consejero de Cuentas de Fiscalización efectúa la
apertura de una pieza separada, “dicho Consejero no estaba ejerciendo potestades
administrativas, sino la función jurisdiccional propia” (último párrafo del Fundamento
Jurídico Sexto de la meritada Sentencia).

Pues, con independencia de que la Sentencia precitada es una Sentencia de apelación y no de


casación, que resolvía una decisión de carácter administrativo adoptada por el Pleno del
Tribunal de Cuentas ejerciendo funciones administrativas, y que no ha tenido continuidad
alguna en la doctrina del Tribunal Supremo, es que ni siquiera la aceptación, en sus propios
términos, de lo manifestado por el Alto Tribunal tiene, ahora, relevancia para el tema que
está debatiendo esta Sala. Lo que ahora se debate no es la naturaleza administrativa o
jurisdiccional de la pieza separada del artículo 45 de la LFTCu. Lo que se debate es el
instante en que la legislación vigente permite su apertura. Por consiguiente, por el principio
de sometimiento de todos los poderes públicos a los requisitos de adecuación al
procedimiento, ninguna relevancia tiene el carácter administrativo o jurisdiccional del
Órgano competente para la apertura de la pieza separada. Y si la misma sólo puede abrirse
una vez aprobado el Informe de Fiscalización, ninguna trascendencia tiene la naturaleza
jurídica de dicho documento, ni el tipo de función que ejercía el Órgano competente para
abrirla, pues lo que se discute no es ni su competencia, ni su función, sino si es legalmente
posible acordar su formación sin el Informe previo de fiscalización aprobado.

NOVENO. Como consecuencia de todo lo expuesto, la formación de la pieza separada se


produjo sin que concurrieran los requisitos necesarios previstos por el artículo 45 de la
LFTCu, que exige, entre otras, la conclusión del procedimiento fiscalizador de que aquella
trae causa, y, como hemos dicho, la terminación tiene lugar mediante el acto definitivo
aprobatorio por el Órgano competente del resultado del procedimiento de fiscalización de
que se trate. Todo lo anterior se refuerza por el hecho de que, como también hemos señalado
anteriormente, la utilización de los mecanismos previstos en los arts. 46 y 47 de la LFTCu
o, incluso, el instar la apertura de un expediente administrativo de responsabilidad contable
previsto en el Real Decreto 700/1988 de 1 de julio, son actuaciones que permiten proceder
a la iniciación de un proceso jurisdiccional contable con todas sus garantías, sin que se
precise la existencia de un Informe de Fiscalización del Tribunal.

Por todo lo anteriormente expuesto, entiende esta Sala que el acuerdo de formación de la
pieza separada, de 16 de mayo de 2007, no se ajustó al Ordenamiento jurídico, debiendo
declarar, en consecuencia, la nulidad de la misma, dentro de las competencias que nos
confiere el artículo 48.1 de la LFTCu, sin perjuicio, una vez más, de la iniciación de las
demás vías procesales aquí aludidas.

DÉCIMO. Por último, resta entender de los recursos innominados del artículo 48.1
referenciados con los números 44/2007, 45/2007 y 46/2007. Como ya se indicó en los Hechos
de la presente Resolución, esta Sala acordó, mediante Auto de 27 de febrero de 2008, la
acumulación de estos tres últimos recursos citados al referenciado con el n.º 38/2007 en el
que el recurrente, Sr. M., solicitaba la declaración de nulidad de la apertura de la pieza
separada, a lo que ha dedicado esta Sala los Fundamentos Jurídicos anteriores. Los recursos
que quedan por resolver, como también se ha indicado anteriormente, fueron acumulados
oídas las partes, tras la petición del Sr. M. en escrito de fecha 25 de enero de 2008.
Acumulación que fue también preconizada por la Abogacía del Estado y por el Ministerio
Fiscal en sendos escritos de 11 y 12 de febrero de 2008. En esencia, los últimos tres recursos
planteados por el Sr. M. y acumulados al referenciado con el n.º 38/2007, hacían referencia a
la denegación, por parte del Departamento 2.º de Fiscalización, de la incorporación de
determinados documentos a la pieza separada, solicitada por el presunto responsable al
amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la LFTCu. Como también se ha indicado en
Fundamentos Jurídicos anteriores de la presente resolución, tanto la Abogacía del Estado
como el Ministerio Fiscal, fueron efectuando un estudio pormenorizado de cada uno de
dichos documentos preconizando, para cada uno de ellos, la pertinencia, en algunos casos, y
la impertinencia, en otros, de acceder a lo solicitado por el Sr. M.

Pero, como indica acertadamente la representación del Estado en sus escritos de aceptación u
oposición a las peticiones del recurrente, la eventual resolución de dichos recursos tiene,
necesariamente, que quedar supeditada a lo que con carácter prioritario se hubiera decidido
por esta Sala sobre la pertinencia de la apertura de la pieza separada en el momento y en las
circunstancias en que se produjo. Pues bien, tras las argumentaciones efectuadas en los
Fundamentos Jurídicos Quinto a Noveno de la presente resolución, que han llevado a esta
Sala a concluir que la formación de la pieza separada no se ajustó a lo establecido por el
Ordenamiento jurídico no cabe sino dar por decaídos los tres recursos acumulados al
referenciado con el n.º 38/2007, que también se sustancian en la presente resolución; en
efecto, resultaría ocioso efectuar una valoración pormenorizada de la pertinencia de
incorporar a la pieza separada cada uno de los documentos concretos e individualizados que
fue solicitando el Sr. M., si previamente se ha declarado ya la impertinencia jurídica de la
apertura de la pieza separada. Lo que ha ocurrido en este caso, es una pérdida sobrevenida
del objeto de dichos recursos, por lo que, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
(ver por todas, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de septiembre de 2003) no procede sino
la desestimación de todos ellos.

UNDÉCIMO. Dadas las especialidades que concurren en los presentes autos, no procede
formular declaración alguna sobre costas. En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos
citados y los demás de pertinente y general aplicación, la Sala acuerda:

III. PARTE DISPOSITIVA. Primero. Estimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, n.º
38/2007 interpuesto por DON JUAN ANTONIO M. P., en su propio nombre y derecho, contra la
resolución de 13 de septiembre de 2007, y decretar la nulidad de la pieza separada de la que
trae causa la anterior resolución.

Segundo. Desestimar por pérdida sobrevenida de su objeto, los recursos del artículo 48.1
de la Ley 7/1988, nos 44/2007, 45/2007 y 46/2007 interpuestos por DON JUAN ANTONIO M. P., en su
propio nombre y derecho, contra una resolución de 3 de octubre de 2007 y dos de 30 de
octubre de 2007, dictadas en el seno del desarrollo de la pieza separada de prueba expuesta
en el expositivo anterior. Sin costas».

En esta resolución se emitió un Voto particular de la Excma. Sra. D.ª Ana M.ª Pérez
Tórtola . En este voto particular se afirma que la incoación de una pieza separada del
art. 45 de la Ley 7/1988 puede resultar plenamente ajustada a derecho aunque haya sido
anterior a la aprobación del informe en el que se recogen los resultados de la
fiscalización realizada. Sigue señalando que ni la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas
ni la Ley de Funcionamiento del mismo ofrecen argumentos suficientes a favor del rigor
literal que supone conectar la conclusión de las fiscalizaciones con el acto concreto y
formal de aprobación del informe de las mismas.

Se señala en este voto particular que el requisito exigido en el art. 45 de la Ley 7/1988
para iniciar una pieza separada de haber concluido el oportuno procedimiento de
fiscalización tiene que interpretarse en términos de tutela judicial efectiva, lo que
supone evitar imponer a las partes restricciones injustificadas a su normal acceso a la
jurisdicción. Se afirma igualmente que las diferencias sustantivas entre la
responsabilidad contable ex art. 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria y ex art.
177.1.b) a f) de dicha Ley no son tan profundas como para justificar una diferencia de
trato procesal tan relevante para iniciar las actuaciones previas a la exigencia de
responsabilidad contable en un procedimiento de reintegro por alcance o en un juicio
de cuentas.

Se afirma en este voto particular que no resulta jurídicamente viable exigir a la parte un
determinado cauce procesal distinto del que eligió cuando lo que se discute es la
legalidad del momento de iniciación de la pieza separada en el que ninguna de las
partes ha suscitado la cuestión de si el procedimiento adecuado es el de reintegro por
alcance o el del juicio de cuentas. También se señala que la incoación de la pieza
separada no genera en sí misma indefensión al recurrente puesto que no se ha
ocasionado un perjuicio real y efectivo lesivo de sus posibilidades de defensa. Por
último, se afirma que la estimación del recurso por parte de la Sala provoca una
situación procesalmente similar al archivo de las actuaciones sobrepasándose los
reducidos límites del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/1988 y distorsionando el ámbito
competencial que en estos casos desarrollan los órganos de primera instancia, la Sala de
Justicia en segunda instancia y el Tribunal Supremo en casación, privando a las partes
de la posibilidad de recurrir.

La vinculación del juicio de cuentas a un procedimiento de fiscalización lo explica también


el Auto n.º 12 de 5 de mayo de 2009 en las diligencias preliminares n.º B-126/2008 cuando
afirma que «es doctrina reiterada de la Sala que el Ministerio Fiscal puede solicitar a la
Sección de Enjuiciamiento el inicio de las diligencias preliminares de un procedimiento
de reintegro por alcance en el momento en el que, como consecuencia de un
procedimiento de fiscalización, tenga conocimiento de hechos que indiciariamente
presenten el perfil incorporado al artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril».

3. EL CONCEPTO AMPLIO DE ALCANCE QUE LA SALA DE JUSTICIA HA VENIDO


ESTABLECIENDO

Así, interesa la Sentencia n.º 14 de 14 de julio de 2004, dictada por la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto contra la sentencia
de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n.º A-31/1999,
del ramo de Corporaciones Locales, Madrid:
« La Sala de Justicia ha venido estableciendo un concepto amplio de alcance que incluye a otros
supuestos regulados en diferentes apartados del art. 141.1 del Texto Refundido de la Ley
General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de
septiembre, incluido el del apartado d), “dar lugar a pagos indebidos al liquidar las
obligaciones o al expedir documentos en virtud de funciones encomendadas”. Así el
Fundamento de Derecho Cuarto del Auto 66/1997, de 27 de noviembre, establece “aunque los
citados pagos pudiesen ser reputados como indebidos y la responsabilidad contable que de
ellos derivara pudiera ser exigida en vía administrativa (140 y ss. del TRLGP), ello no empece
la competencia de este Tribunal para conocer de estas responsabilidades contables, no sólo
por la vía de la pieza separada derivada de cualquier procedimiento fiscalizador (art. 45 en
relación con el 68 y ss. de la Ley 7/1988, de 5 de abril), sino también por la vía del art. 47 en
relación con el art. 72 y ss. por cuanto no hay que olvidar que el concepto que nos sirve para
delimitar la dualidad procedimental es el alcance , según la definición que se contiene en el
art. 72 de la Ley 7/1988, en cuyos límites, saldo deudor injustificado o ausencia de
numerario o ausencia de justificación, tiene cabida, sin duda, como viene reconociendo esta
Sala, algunos de los hechos generadores de responsabilidad contable definidos en el art. 141,
letra b) a la g) del TRLGP y entre ellos podemos citar a los pagos indebidos en cuanto suponen
una salida material de fondos públicos sin causa y, por tanto, carentes de justificación”» .

Interesa Asimismo, la sentencia de 23 de abril de 2007 (JUR 2007, 257896) , en el


Recurso de apelación n.º 81/2005 dictada en un procedimiento de Reintegro por
alcance n.º 36/2002 (Ramo de Corporaciones Locales, Ciudad Real). Según esta
sentencia , es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance,
que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de
justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El alcance nace de un
descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio que deben rendir
quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos y la obligación que incumbe a
todo gestor de fondos públicos de rendir cuentas de su gestión no puede entenderse
cumplida, con la justificación formal de los pagos realizados, sino que debe explicar con
la imprescindible actividad probatoria, el destino o inversión dado a los fondos públicos
cuya gestión tiene encomendada:
«Por lo tanto, teniendo en cuenta que el alcance no sólo se produce cuando falta una
determinada cantidad en el erario público, como ha resuelto la Sala de Apelación de este
Tribunal (por todas la sentencia de 30 de septiembre de 1992), sino también cuando el que
maneja los mismos no puede justificar su inversión o el destino que les dio, siendo dicho
descubierto producido bien por una simple carencia material del numerario, bien por la falta de
soporte documental que acredite suficiente y adecuadamente el saldo injustificado existente, y
teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, queda acreditado que en el presente caso se ha
producido un alcance en los términos establecidos en el artículo 72.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haberse ocasionado un saldo deudor injustificado
en los fondos del Patronato de Deportes del Ayuntamiento de... que asciende a la cantidad de
4.104.355 Ptas., debiendo, no obstante, descontarse del citado importe la cantidad de
1.164.280 Ptas., al haber sido reintegrada por el demandado a la Corporación, conforme
consta tanto en el escrito de demanda, como en la declaración del demandado en las
Diligencias Previas, seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de... (folios 26 y siguientes de
las actuaciones previas), ascendiendo en consecuencia el alcance a la cantidad de 2.940.075
Ptas., equivalente a 17.670,19 euros».

Interesa igualmente la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º


1/2007, interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n.º A-101/2002, del ramo de Corporaciones
Locales (...), Málaga (Marbella):

«En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art.
72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que
exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; por su parte, la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación
amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como bien
recoge la Sentencia n.º 16/2006, de 24 de julio, en su fundamento de derecho séptimo, dicho
órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas, las Sentencias 1/2006, de 22 de
febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad
contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la
falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72
de la Ley 7/1988, define el alcance como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en
términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban
rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. El
alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que
deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser
tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios
soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a
que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de
numerario o ausencia de justificación y la Sentencia n.º 18/1997, de 3 de noviembre, dice
literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada cabo por el
declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos
38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este
mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta
con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben
rendirse”.

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance sobre la base de
los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho séptimo a décimo, ante la
ausencia de toda justificación, tanto material como formal que respaldara la salida de los
fondos públicos de la sociedad “...” por un importe de 225.687,92 €».

4. VOCACIÓN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS DE RECONDUCIR EL CASO HACIA EL


«ALCANCE», SIN QUE ELLO SUPONGA MERMA DE DERECHOS Y SIN QUE ESTA
RECONDUCCIÓN DÉ LUGAR A NULIDAD DE ACTUACIONES

Así, interesa la Sentencia n.º 14 de 14 de junio de 2004, dictada por la Sala de


Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto
contra la sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid:

«Por tanto, reconducir la acción pública ejercitada sobre hechos de presunta


responsabilidad contable al procedimiento de actuaciones previas reguladas en el art. 47 de
la Ley de Funcionamiento, cuando no consta ningún procedimiento en curso de revisión de
cuentas o de fiscalización , lejos de limitar el acceso a la tutela judicial efectiva, refuerza las
garantías de dicho acceso para el actor público, máxime cuando la Sala de Justicia permite
tramitar como alcance tanto el supuesto de pagos indebidos como otros relacionados en los
apartado b) al g) del TRLGP . Ahora bien, una vez realizadas las actuaciones previas señaladas
en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, el proceso ulterior que corresponde es el de
reintegro por alcance, a tenor de lo establecido en el art. 73 de dicha Ley y no el juicio de
cuentas , como aduce el apelante, que se inicia en virtud de pieza separada o expediente
administrativo declarativo de responsabilidades contables, a tenor del art. 68 del mismo
texto.

Por consiguiente, respecto a la acusación vertida por el recurrente de que el fallo de instancia
estaba predeterminado porque el Consejero se empecinó en tramitar la acción pública como
un procedimiento de reintegro por alcance en vez del juicio de cuentas, haciendo caso omiso
a su escrito de denuncia, hay que señalar que, aunque no consta en los autos ningún escrito
dirigido al Departamento de Entidades Locales a fin de constatar la existencia de algún
procedimiento de rendición de cuentas o la posible fiscalización a efectuar al Ayuntamiento
de..., lo cierto es que a dicha denuncia, presentada el 27 de abril de 1998, el Consejero de
instancia respondió con inmediatez, a través de la providencia de 5 de mayo de 1998,
solicitando alegaciones del Ministerio Fiscal, del actor público y del propio Ayuntamiento, con
vista al nombramiento de un Delegado Instructor que pudiera realizar las actuaciones de
investigación correspondientes para la declaración provisional de presuntas
responsabilidades contables. El Ministerio Fiscal solicitó el nombramiento de Delegado
Instructor, mientras que el Sr. A. manifestó expresamente “que prosiguieran las actuaciones”.

Con fecha 26 de junio de 1998 se dictó, en consecuencia, Auto proponiendo a la Sección de


Enjuiciamiento el nombramiento de Delegado Instructor (que no fue recurrido), quien, una
vez realizadas las funciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento levantó Acta
de Liquidación Provisional el 1 de febrero de 1999 en la que declaraba que de forma
provisional los hechos no constituían un alcance a los fondos públicos. Este Acta, incorporó,
asimismo, una declaración del Sr. A. de disconformidad con su contenido en la que hacía
constar que los pagos efectuados al Sr. A. eran “alcances contables clarísimos”, suscribiendo
el Acta sin ninguna otra mención.

Posteriormente, con fecha de 2 de febrero de 1999 el Sr. A. presentó escrito solicitando la


transformación del procedimiento en juicio de cuentas, como así hizo en las alegaciones
presentadas en fecha 23 de abril de 1999 sobre la devolución de las Actuaciones Previas al
Delegado Instructor, si bien en este último trámite se manifestó a favor de la devolución y
nuevas actuaciones del Delegado Instructor, actuaciones que éste sólo puede desarrollar, de
acuerdo con el art. 47 de la Ley de Funcionamiento en los supuestos de alcance, aunque éste
comprenda los demás supuestos que la Sala ha considerado incluidos dentro de su concepto
más amplio. Como consecuencia de estos trámites se dictó Auto de 5 de mayo de 1999
ordenando la devolución de las actuaciones al Delegado Instructor a efectos de cuantificar los
posibles perjuicios denunciados, lo cual llevó a efecto dicho Delegado mediante una nueva
Acta de Liquidación Provisional de fecha 5 de mayo de 2000, donde aparte de ratificar la
posible inexistencia de alcance, sí recoge la declaración del Sr. A. indicando que desde el
primer momento planteó la denuncia como juicio de cuentas y no como alcance.

Recibidas de nuevo las Actuaciones Previas en el Departamento Primero, el Consejero dictó


providencia de no incoación de fecha 26 de mayo de 2000, realizando alegaciones el Sr. A. con
fecha 19 de junio de 2000 para que prosiguieran las actuaciones, lo que dio lugar a que el
Consejero dictara la providencia de 4 de septiembre de 2000 de “edictos y emplazamientos”
dentro del procedimiento de reintegro por alcance n.º A-31/1999, providencia que no fue
recurrida por el Sr. A. Por Providencia de 26 de diciembre de 2000 se dio traslado de las
actuaciones al Sr. A., dentro del procedimiento de reintegro por alcance, para que dedujera la
oportuna demanda, sin que dicha Providencia fuera recurrida, tampoco, por el Sr. A., y sí
cumplimentado el trámite de la demanda con fecha de 2 de febrero de 2001 y en la que insta
“demanda por responsabilidad contable” dentro del procedimiento de reintegro por alcance
n.º A-31/1999, no obstante, señalar que en cuanto al procedimiento ha de seguir los trámites
del juicio de cuentas.

De todo ello se deriva que el actor, aunque inicialmente denuncia que el procedimiento se
lleve a cabo a través del juicio de cuentas, asume el procedimiento de reintegro por alcance
instado desde sus fases iniciales en actuaciones previas, no recurriendo y consintiendo las
resoluciones que le favorecen en cuanto al impulso del procedimiento, aunque muestra su
disconformidad en cuanto a las resoluciones que no le resultan favorables.

Por consiguiente, no sólo ha consentido el procedimiento seguido en estos Autos, sino que
lejos de limitarse la tutela judicial efectiva, el actor ha dispuesto de todos los medios y recursos
posibles dentro del mismo para hacer valer sus pretensiones y no sólo en la primera instancia,
sino a través del recurso de apelación interpuesto. Por ello, en ningún momento se ha producido
indefensión, ya que el procedimiento instado ha podido valorar, sin ninguna limitación, las
cuestiones de fondo planteadas , como, Asimismo, el apelante ha podido suscitar en este
recurso tanto los aspectos procesales como de fondo que ha considerado conveniente, sin que
la Sala haya evitado entrar en ninguno de los asuntos planteados.

Como consecuencia de todo lo anterior se desestima toda alusión del apelante tanto a las
cuestiones procesales tramitadas en este procedimiento, como específicamente, a la
pretendida nulidad de actuaciones mencionadas en el recurso».

5. PROCEDENCIA DEL «ALCANCE» A EFECTOS DE PODER ENCAUZAR LAS ACCIONES


PÚBLICAS

Interesa el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 3 de marzo de


2004 dictado en el Recurso de apelación n.º 69/2003 interpuesto por el Procurador
de los Tribunales D. Luis José G. y B. en nombre y representación de D. Antonio S.
G., contra el Auto de 3 de julio de 2003, dictado en el procedimiento de Acción
Pública n.º B-3/2001, del Ramo de Corporaciones Locales, Madrid.

«Esta Sala ha venido siendo consciente en los años transcurridos desde la entrada en vigor de la
normativa actualmente reguladora del enjuiciamiento contable, de que la denuncia de hechos
distintos del alcance, enjuiciables por tanto en juicio de cuentas, en supuestos que no hubieran
sido objeto de una fiscalización previa podría suponer la inviabilidad de la acción, con evidente
infracción del principio de tutela judicial efectiva, al hacerse depender de la existencia de una
fiscalización previa la posibilidad de plantear pretensiones de responsabilidad contable .

En evitación de dicho resultado, que evidentemente no sería el querido por nuestro


legislador constitucional, esta Sala se ha pronunciado por llevar a cabo una interpretación
amplia del concepto de alcance, con el resultado de reconducir al mismo supuestos de ilícito
contable que si bien encontrarían perfecto ajuste en alguna de las conductas descritas en los
apartados b) y siguientes del artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley General
Presupuestaria, de 23 de septiembre de 1988, encajan también en la definición que de lo que
constituye alcance contempla el artículo 72.1 ya citado de la Ley 7/1988, de 5 de abril .

Así, dado que el procedimiento de reintegro por alcance no requiere la existencia de


fiscalización previa sino que es susceptible de llegarse a él por conducto de una mera
denuncia, y que además las mismas garantías ofrecen tanto éste como el juicio de cuentas,
diferenciándose tan sólo en algunas cuestiones procedimentales que en nada empecen al
ejercicio de la pretensión y a la satisfacción de la misma, esta Sala ha desarrollado una línea
doctrinal que por medio de la interpretación amplia del concepto de alcance proporciona
adecuada cobertura a los principios de acceso a la jurisdicción y de tutela judicial efectiva.

En esta línea el ilícito contable de haberse incurrido en pagos indebidos se ha venido


interpretando como un supuesto reconducible al concepto de alcance de fondos públicos, en la
medida que serían pagos carentes de justificación por carecer de causa, y por tanto
subsumibles en la conducta descrita en el artículo 72.1 de la Ley de 5 de abril de 1988.

Fue consiguientemente totalmente correcta y ajustada a Derecho la actuación del juez a quo
cuando quedando debida constancia de que no existía procedimiento fiscalizador incoado en
este Tribunal en relación con los hechos objeto de la acción pública ejercitada por el hoy
apelante, optó por proponer el nombramiento de un Delegado Instructor para el desarrollo
de las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, encauzando la
acción por los trámites del procedimiento de reintegro por alcance. Procede, por tanto,
ratificar en este particular lo actuado en primera instancia».

6. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTABLE

Interesa igualmente la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º


1/2007, interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n.º A-101/2002, del ramo de Corporaciones
Locales (...), Málaga (Marbella):

«SÉPTIMO. En relación a la concurrencia de los elementos configuradores de la


responsabilidad contable por alcance, combatida por los tres apelantes, esta Sala hace suyos
también, los razonamientos jurídicos recogidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la
Sentencia recurrida; en efecto, ha resultado probado un daño o menoscabo en los fondos
públicos de la sociedad municipal “...” por un importe de 225.687,92 €, originado por la
repetida ausencia de justificación de la salida de fondos reflejada en la contabilidad de la
empresa por el importe indicado y cuyo detalle se contiene en los hechos y razonamientos de
la sentencia de primera instancia objeto de este recurso n.º 1/2007.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley


Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir
cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su
menoscabo mediante dolo, culpa, o negligencia grave.

La Sala de Justicia ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24


de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de
responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una
acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o
efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir
quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos
públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa
presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca
mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la
acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos».

Interesa Asimismo, la sentencia de 23 de abril de 2007, en el Recurso de apelación


n.º 81/2005 dictada en un procedimiento de Reintegro por alcance n.º 36/2002 (Ramo
de Corporaciones Locales, Ciudad Real).

7. ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS (ARTÍCULO 46.2 DE


LA LEY DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS). DENUNCIA, POSTERIOR
ACCIÓN PÚBLICA Y ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO DE ALCANCE

Interesa el auto de 13 de febrero de 2009 dictado en el Recurso de Apelación n.º


51/2008, interpuesto contra el Auto de 5 de junio de 2008, dictado en las Diligencias
Preliminares n.º C-47/2008-0 (Corporaciones Locales/Murcia). Los autos fueron
fallados en primera instancia por el Consejero de este Tribunal, Excmo. Sr. (...).

La Sala afirma que contra las resoluciones por las que, de conformidad con lo previsto
en el art. 46.2 de la Ley 7/1988, el Consejero de Cuentas acuerde el archivo de las
actuaciones cuando los hechos manifiestamente no revistan caracteres de alcance, o
cuando no fuere éste individualizado con referencia a cuentas determinadas, o
concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos, no
cabe recurso de apelación sino el recurso previsto en este art. 46.2 de la Ley 7/1988.

«CUARTO. Entrando ya pues a decidir sobre los motivos de la presente impugnación, hay que
comenzar recordando que el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias
preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los
hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no
revistan los caracteres de alcance . No cabe en dicha fase, previa al enjuiciamiento contable e
incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría
prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las
garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos
no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y
descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva
a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de
evitar, con el archivo de las actuaciones, que se inicie la fase de instrucción que, en su caso,
daría lugar al juicio contable. Por ello se exige que los hechos no reúnan las características
mínimas que permiten, en una valoración inicial, sin entrar al fondo del asunto, que se
aprecie la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos, ya que el archivo
impediría el ejercicio de la pretensión contable con el riesgo que ello supondría de cara a la
efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (Autos de esta Sala de 31 de marzo de
2008, 5 de julio de 2004 y de 7 de mayo de 2001). Este derecho ha sido objeto de desarrollo por
parte de la jurisdicción contable y se refiere al principio “ favor actionis o pro accione” , que
tiene su aplicación en materia de acceso a la jurisdicción hasta obtener una resolución
fundada en derecho. En materia de admisión de una acción pública de exigencia de
responsabilidad contable debe tenerse en cuenta que este principio, para conseguir sus
objetivos, actúa a través de otros dos subordinados como son el antiformalista y el de
subsanabilidad. Este principio puede formularse como aquel que impide interrumpir el
desarrollo normal de la acción ejercitada a menos que lo sea con una causa expresamente
prevista por la ley. Pero todo lo anterior, debe ser analizado a la luz de los supuestos
concretos que se someten a la consideración de este órgano jurisdiccional, que debe dilucidar
si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legislación vigente para
encontrarnos ante un supuesto de alcance.

QUINTO. Pues bien, para que las irregularidades puestas de manifiesto por el ahora recurrente
pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario, en primer término, poder acreditar la
existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable
económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance
(Autos de esta Sala de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007). Sin embargo, en los
presentes autos no se ofrecen indicios –tal y como apreció el Consejero de Instancia– del
menoscabo real y efectivo a los fondos públicos y, en su lugar, se alude a un potencial perjuicio
que en modo alguno puede afectar a los fondos de la Hacienda regional .

El examen de los concretos hechos irregulares que en el escrito se citan, y de la


documentación aportada junto al mismo, permite afirmar que en ninguno de ellos se dan,
manifiestamente, los requisitos que pudieran determinar responsabilidad contable por
alcance. Y ello por cuanto, aunque las anomalías denunciadas por D. Diego de R. H. en las
operaciones a que hace referencia en su escrito hayan podido causar un perjuicio a los hoy
denunciantes, en ningún caso pueden considerarse constitutivas de alcance, ni derivar de
ellas responsabilidad contable alguna, habida cuenta que no se denuncia, ni se puede derivar
de las irregularidades descritas, la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la
Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la Comunidad Autónoma de Murcia
ni de ningún otro organismo público.

Así, la propia documentación aportada por el denunciante acredita que la Administración ha


percibido, según lo pactado, la correspondiente contraprestación económica por parte del
adjudicatario de la concesión. La Administración, por tanto, y según se desprende del propio
escrito de denuncia, ha recibido las debidas compensaciones económicas por la operación
realizada. Y las irregularidades denunciadas referentes a la actuación entre las dos entidades
sucesivamente adjudicatarias de la concesión y que, han podido causar un perjuicio a los hoy
denunciantes, se incardinan dentro de las relaciones entre entidades estrictamente privadas
que no han afectado ni causado un menoscabo al erario público, requisito éste indispensable
para la determinación de posibles responsabilidades contables. Por otro lado, la mera
expectativa de ganancia, para la Hacienda pública murciana, en el caso de haberse efectuado
la adjudicación de la primera concesión a un precio más alto, en ningún caso se puede
identificar con un daño emergente. No nos encontramos, pues, ante un perjuicio real y
efectivo sufrido en los fondos públicos. Ese sería el supuesto determinante de la
responsabilidad contable, cuya naturaleza es la de una responsabilidad de carácter
exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y que,
como tal, tiende a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso
dañoso no se hubiera producido (ver, entre otros, el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas de 6 de mayo de 1994 y la Sentencia de 13 de abril de 2005). El hecho de haberse
producido una venta posterior a un precio sensiblemente superior al obtenido por la
Hacienda autonómica no tiene relevancia a efectos de ofrecer indicios de responsabilidad
contable. Tampoco la falta de convocatoria de concurso o subasta para la adjudicación de las
obras de ampliación del puerto, autorizadas por la Consejería, reviste, manifiestamente, los
caracteres de alcance, dado que, tal omisión, de índole evidentemente formal, no
necesariamente conlleva “ per se” el menoscabo a los fondos públicos que en el presente
supuesto, ni se argumenta, ni siquiera indiciariamente se señala por el ahora recurrente. Esta
posible irregularidad en la contratación de obras es una cuestión que entra, de lleno, en el
ámbito de una hipotética revisión por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo , sin
que se detecten –por el hecho de haberse podido vulnerar la normativa que regulaba, en el
momento en que se cometieron los hechos, los sistemas de adjudicación previstos en la
legislación que regulaba la contratación administrativa– ni siquiera indiciariamente,
supuestos de los que entiende esta jurisdicción, por los mismos argumentos que se han
puesto de manifiesto en anteriores Fundamentos de Derecho de la presente Resolución.

Y así, los hechos objeto de este recurso, de acuerdo con el repetido artículo 46.2, no reúnen,
manifiestamente, los caracteres de alcance. Y ello porque, aunque se hubiera probado, en un
eventual proceso contable, la veracidad de todo lo descrito por el denunciante, no nos
encontraríamos, en ningún caso, ante ningún tipo de perjuicio económico para los fondos de
la Hacienda autonómica murciana. Todo ello, a la luz de la doctrina de esta Sala, y,
especialmente, de sus Autos de 22 de septiembre de 2005 y de 9 de febrero de 2007. Por todo
lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto
recurrido en todos sus términos».

Otro ejemplo lo aporta el Auto de 1 de diciembre de 2005 de la Sala de Justicia del


Tribunal de Cuentas en grado de Apelación por el que se han visto ante la Sala los
autos del procedimiento de reintegro por alcance n.º C-65/2004, autos que fueron
fallados en primera instancia por el Consejero de este Tribunal. Se rechaza un recurso
de apelación afirmando:

«SÉPTIMO. Todo lo razonado con anterioridad conduce a la confirmación del Auto apelado,
ya que el mismo decretó la no incoación del procedimiento jurisdiccional tras la preceptiva
audiencia de las partes, sin que ninguna solicitara la continuación del procedimiento;
además, no se aprecia, en los hechos invocados en este grado de apelación, indicios de
existencia de supuesto alguno de responsabilidad contable, bien porque no existieron
perjuicios económicos en algunos casos, bien porque las irregularidades fueron meramente
formales, o incluso, en algún supuesto, porque, tras la fiscalización efectuada, y como
consecuencia de los acuerdos de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de
Cuentas, las deficiencias o irregularidades fueron solventadas; y, en fin, en último caso,
porque el conocimiento de las irregularidades en la contratación administrativa corresponde
a otros órdenes jurisdiccionales distintos del contable».

8. IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVO DE ACTUACIONES POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS

Interesa el ATCu de 3 de marzo de 2004 (JUR 2005, 201757) dictado en el Recurso de


apelación n.º 69/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis José G. y
B. en nombre y representación de D. Antonio S. G., contra el Auto de 3 de julio de 2003,
dictado en el procedimiento de Acción Pública n.º B-3/2001, del Ramo de Corporaciones
Locales, Madrid.
«QUINTO. Que la cuestión que debemos abordar seguidamente, y que constituye la esencia de
la presente apelación, es si procede confirmar la resolución dictada por el juez a quo en el
sentido de inadmitir el escrito de ejercicio de la acción pública o si, por el contrario, procede
anular la misma y continuar, previa devolución, la tramitación del procedimiento de
responsabilidad contable correspondiente. En relación con esto último debe decirse que si
bien el apelante pide la tramitación del procedimiento previsto para los pagos indebidos, lo
que acaba de ser expuesto en el Fundamento de Derecho anterior debe suponer reconducir
dicha petición al procedimiento de reintegro por alcance, único que en el presente caso sería
susceptible de ser incoado, si en su caso fuera procedente.

El Auto recurrido proclama en su parte dispositiva, en concordancia con lo razonado en el


Razonamiento Jurídico Octavo del mismo, que los hechos denunciados no reúnen los
requisitos necesarios para generar responsabilidad contable según se establece en los
artículos 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que procede
inadmitir el escrito de acuerdo a la previsto en el artículo 56.3 de dicha Ley.

El citado precepto establece que en el caso de que de las actuaciones fiscalizadoras no se


desprendieran indicios de responsabilidad, o los que resulten no merecieren la calificación
de contable, o de que en el escrito en que se ejercite la acción no se individualizasen los
supuestos de responsabilidad contable con referencia específica a cuentas determinadas, o a
concretos actos de intervención, administración, custodia o manejo de bienes, caudales o
efectos públicos, se rechazará el escrito de ejercicio de la acción, previo el trámite de
audiencia que el propio artículo establece.

Esto es, la vía procesal que ofrece el artículo 56.3 se encuentra prevista para los casos en que
los antecedentes considerados carezcan de indicios de responsabilidad contable. Nótese que
el legislador habla de ausencia de indicios lo que implica, sensu contrario , que de haber
indicios de dicha clase de responsabilidad no resultaría dable acudir a la vía que se
contempla en el meritado precepto. También se aplica el artículo 56.3 en los supuestos de que
el escrito de ejercicio de la acción carezca del necesario grado de concreción para que las
actuaciones deban continuar, lo que a contrario sensu supone que la suficiente identificación
de los hechos sobre los que se sustenta la pretensión, sin entrar en ese momento a considerar
su veracidad, y de los preceptos que pudieran haber sido infringidos, torne en inviable la
aplicación del remedio procesal previsto en el susodicho precepto.

La resolución que pudiera dictarse al amparo del artículo 56.3 de la Ley de


Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no estaría facultada, de acuerdo a lo previsto por el
legislador, para entrar a conocer y decidir sobre cuestiones de fondo, esto es, sobre si existe o
no responsabilidad contable en determinados hechos y sobre quienes pudieran ser o no ser
responsables contables, sino que, tal como esta Sala ha mantenido de manera constante,
dicha vía procesal está orientada a evitar que prosperen intentos frívolos y carentes de
fundamentación de promover juicios de responsabilidad contable. Abre dicho precepto la
posibilidad de enervar las actuaciones en los casos en que la intrascendencia de los hechos en
el campo de la responsabilidad contable o la inverosimilitud de los mismos torne en
manifiestamente estéril la continuación del proceso, haciéndose así primar sobre el legítimo
derecho de ejercicio de la acción el objetivo de no perturbar el orden jurídico, situación que
se provocaría si se promoviese la actuación de los tribunales en contiendas procesales
carentes a todas luces de fundamento o se hiciese soportar a cualquier ciudadano las
molestias o inconvenientes de ser objeto de una acción procesal de manifiesta inviabilidad.

Siendo la antedicha solución procesal una singular alteración en la jerarquía de los valores
constitucionalmente protegibles, en la medida en que el derecho de los ciudadanos a
promover la acción de la justicia en defensa de sus intereses cedería frente a los principios de
buena fe y economía procesal, esta Sala de Justicia ha interpretado con cautela y en sentido
restrictivo dicho artículo 56.3, respaldando su aplicación solo para aquellos supuestos en los
que se produzca la situación que literalmente recoge la Ley, esto es, ausencia de indicios de
responsabilidad contable o palmaria vaguedad o inconcreción del escrito de ejercicio de la
acción. Para el resto de los supuestos esta Sala ha propugnado la prevalencia del principio
pro actione o del favor actionis , habilitando así la posibilidad de que pueda abrirse un
procedimiento judicial en el que las partes expongan sus pretensiones, propongan y utilicen
los medios de prueba de que dispongan, y obtengan finalmente del juez una respuesta
debidamente razonada y motivada que resuelva el fondo de la contienda. Cualquier
resolución que al amparo del artículo 56.3 de la Ley 7/1988 excediera el terreno de lo que
es una mera valoración indiciaria de los hechos considerados y entrara a resolver cuestiones
que solo deben serlo mediante una sentencia que ponga fin al proceso resolviendo todas las
cuestiones planteadas, sería contraria al ordenamiento jurídico en la medida que evitaría el
proceso resolviendo anticipadamente las pretensiones que en el mismo pudieran plantearse,
defenderse y dilucidarse con las garantías y las posibilidades que un procedimiento
declarativo ofrece.

Con las reflexiones anteriores en mente debe afirmarse que el Auto recurrido excede los límites
permitidos por el artículo 56.3 de la Ley de 5 de abril de 1988, puesto que tanto en su
Razonamiento Jurídico Octavo como en su Parte Dispositiva afirma que los hechos denunciados
no son constitutivos de un presunto alcance y que los mismos no reúnen los requisitos
establecidos en los artículos 49 y 72 de dicha Ley para generar responsabilidad contable, esto
es, no se limita a valorar si los hechos controvertidos contienen o no indicios de responsabilidad
contable, sino que resuelve la cuestión de fondo planteada por el actor público declarando la
inexistencia de dicha clase de responsabilidad en los mismos .

(...) Por tanto, si bien esta Sala no puede entrar en valoraciones del fondo pues no ha habido
aún juicio en primera instancia, sí debe por el contrario considerar que los hechos objeto de
la acción pública contienen suficientes indicios de responsabilidad contable, no siendo
susceptible de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 56.3 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SÉPTIMO. Que a la vista de lo expuesto solo cabe concluir que en el presente caso no nos
encontramos en el supuesto previsto en el artículo 56.3 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, de ausencia de indicios de responsabilidad contable, sino que
considerando los antecedentes obrantes en Autos procede en aras del principio de tutela
judicial efectiva y del pro actione acordar la incoación del juicio contable, abriéndose la
posibilidad de que puedan formalmente ejercitarse las acciones que correspondan y poder
así llegarse en su día a obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Todo ello debe
llevar consigo la estimación del recurso y la revocación del Auto recurrido, sin que proceda la
imposición de costas a la vista del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, aplicable al presente recurso.

En su virtud vista la normativa citada y los preceptos de general aplicación

III. FALLO. LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador
de los Tribunales D. José Luis G. y B., en nombre y representación de D. Antonio S. G., contra
el Auto de 3 de julio de 2003 dictado por el Consejero de Cuentas del Departamento Segundo
de la Sección de Enjuiciamiento, el cual se revoca en su integridad, acordándose la
devolución de actuaciones a dicho Departamento a fin de que se proceda a la incoación del
correspondiente juicio de responsabilidad contable. Sin costas».

9. IMPROCEDENCIA DEL ENJUICIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS POR SER


COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Así, en la sentencia (STCu) núm. 13/2000, de 2 de octubre de 2000, la Sala de Justicia


del Tribunal de Cuentas (en apelación en relación con los autos del procedimiento de
reintegro por alcance núm. 91/1997, del ramo de Corporaciones Locales, contra la
Sentencia de 26 de octubre de 1999, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr.
Consejero de Cuentas...) reconoce que el Tribunal de Cuentas no puede entender del
caso si hubiera sido competente para su enjuiciamiento la jurisdicción contencioso-
administrativa:

«En relación con la pretensión planteada por el apelante Sr...., sobre nulidad de su
nombramiento como Interventor del Ayuntamiento susodicho, hoy parte apelada, debe
considerarse que se solicita de este Tribunal de Cuentas la revisión de un acto administrativo
sometido al ordenamiento jurídico regulador del de las Administraciones Públicas,
pretensión revisora que el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
de 10 de julio de 1998, atribuye al conocimiento de los Juzgados y Tribunales integrados en
este orden jurisdiccional, y que, por tanto, el artículo 16.b) de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas, de 12 de mayo de 1982, excluye del ámbito de la jurisdicción contable. En virtud de
lo expuesto, debe declararse la falta de jurisdicción de este Tribunal para pronunciarse sobre
la petición de nulidad del referido acto administrativo de nombramiento del referido
apelante para tal cargo, por lo que no resulta posible a este órgano dar respuesta al
planteamiento formulado por el mismo».

10. PRECISIÓN DE LOS SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN LOS


PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL TRIBUNAL DE CUENTAS

Interesa la sentencia n.º 14 de 14 de julio de 2004, dictada por la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto contra la
sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de reintegro por
alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid. Interesa en
concreto la doctrina de la sentencia recurrida que la Sala considera válida.

«Conforme al art. 2, b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, el enjuiciamiento de la


responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos
públicos corresponde al Tribunal de Cuentas, señalándose en el art. 49 de la Ley de
Funcionamiento de 5 de abril de 1988, que las pretensiones de responsabilidad contable son
predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por lo
tanto, sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de
gestores de fondos públicos , sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de
subvenciones u otras ayudas del sector público.

En relación con lo expuesto, la Sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas de


29 de julio de 1992 señala que pueden ser sujetos de responsabilidad contable, de acuerdo
con una interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica
del Tribunal, no cualquier persona, sino, solamente, quienes recauden, intervengan,
administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que de lo
contrario la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil
de terceros frente a la Administración Pública perjudicada, con la consiguiente invasión en la
esfera de competencias de otros órdenes jurisdiccionales .

A mayor abundamiento, el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la


jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra “... todos
cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...”, debiendo
comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal
condición, sean o no cuentadantes, y ello porque el término cuentadante corresponde no sólo
a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos, sino también a todos
aquellos que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores
públicos. Dicha interpretación aparece, además, corroborada por los artículos 39 y siguientes
de la propia Ley, en cuanto recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad
contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos
públicos.

En el presente caso, la demanda interpuesta por D. Ángel A. N. se dirige contra D.ª Matilde M.
y S., D. Aquiles A. M., D. Gregorio G. I., D.ª Nieves F. C. y D. Arturo G. P., todos ellos en su
condición de alcaldes del Ayuntamiento cuando sucedieron los hechos. Asimismo, se dirige
contra los concejales D. Francisco C. P., D. Francisco S. de P., D. Arturo G. P., D. José María de
la M. A. y D. Francisco A. de la J., y por último contra D. Manuel A. B., como Secretario del
Ayuntamiento, y D.ª Blanca G. G. en su condición de Interventora de la corporación. La
demanda interpuesta contra los anteriormente citados tiene por finalidad el reintegro de las
cantidades abonadas al Secretario de la Corporación así como a D. Francisco A. de la J.

Para poder atribuir a los demandados la condición de gestores de caudales o efectos públicos
y, por lo tanto, la condición de legitimados pasivos, es necesario, conforme a lo señalado
anteriormente, analizar las distintas fases que componen la ordenación del gasto y del pago,
así como la intervención de los demandados en las mismas. En este sentido, los artículos 165
y siguientes de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988, y los
artículo 52 y siguientes del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril, por el que se
desarrolla el Capítulo I del Título VI de la LRHL en materia de presupuestos, establecen que la
gestión de los gastos de las Entidades Locales se realizará a través de las fases de autorización
del gasto, disposición o compromiso, reconocimiento y liquidación de la obligación, y
ordenación del pago, siendo las mismas competencia del Alcalde-Presidente de la entidad,
quien ostenta la condición de Ordenador del gasto y del pago de la Corporación que preside,
conforme a lo dispuesto el artículo 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local.

Asimismo, en los artículos 194 y siguientes de la Ley de Haciendas Locales se regula la


función de intervención, y en los artículos 175 y siguientes la de tesorería de las entidades
locales, también regulada en el Real Decreto 1174/1987, por el que se establece el régimen
jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

De los citados preceptos se deduce que una vez autorizado, comprometido, reconocido y
liquidado el gasto, y ordenado el pago correspondiente por el Alcalde-Presidente de la
entidad local, le corresponde al interventor la fiscalización o intervención previa del acto o
expediente que dé lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos
de contenido económico, así como la intervención formal de la ordenación del pago y la
intervención material del pago.

En consonancia con lo anterior, el artículo 169 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
establece que los Ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los Interventores de las
Entidades locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente
responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o
paguen sin crédito suficiente.

En el mismo sentido, y con carácter general, se pronuncia el artículo 142, párrafo 1.º, del
Texto refundido de la Ley General Presupuestaria al establecer que: “Están sujetos a la
obligación de indemnizar a la Hacienda Pública, además de las autoridades y funcionarios
que adopten la resolución o realicen el acto determinante de aquélla, los Interventores y
ordenadores de pagos con dolo, culpa, negligencia o ignorancia inexcusable, que no hayan
salvado su actuación en el respectivo expediente, mediante observación escrita acerca de la
improcedencia o ilegalidad del acto o resolución”.

A la vista de la normativa expuesta, resulta patente que en el proceso de disposición de


fondos públicos corresponde al ordenador del gasto y al ordenador del pago la función
directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de
impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el interventor la responsabilidad
de controlar que tanto los gastos como los pagos ordenados se ajustan a la legalidad aplicable,
pudiendo en el ejercicio de sus funciones presentar las notas de reparo que en su caso
procedan, tratando de evitar que en el ciclo presupuestario se produzca cualquier clase de
infracción normativa.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, de las personas demandadas por D.
Ángel A. N., solo los que lo fueron en cuanto a alcaldes o interventores del Ayuntamiento
pueden ostentar la condición de legitimados pasivos en el presente procedimiento, no así los
otros demandados, D. Francisco C. P., D. Francisco S. de P., D. José María de la M. A., D.
Francisco A. de la J. y D. Manuel A. B., ya que los mismos ni intervinieron en la ordenación del
gasto, ni en la ordenación del pago de las cantidades a que se refiere el presente procedimiento,
ni tenían la condición de interventores o tesoreros del Ayuntamiento, únicas personas que
podrían tener la condición de demandados, en cuanto que como claveros del Ayuntamiento
estaban encargados de la gestión y manejo de sus fondos. Por lo tanto, el examen de las
pretensiones del demandante debe quedar circunscritas a las posibles responsabilidades en que
hubieran podido incurrir D.ª Matilde M. y S., D. Aquiles A. M., D. Gregorio G. I., D.ª Nieves F. C.,
D. Arturo G. P. y D.ª Blanca G. G., en su condición de alcaldes del Ayuntamiento de..., y la última
al haber ostentado el cargo de Interventora cuando sucedieron los hechos. Respecto de D.
Arturo G. P. no solo por los hechos acaecidos cuando era Alcalde del Ayuntamiento, sino
también cuando ostentaba el cargo de concejal y fuesen posteriores al 21 de diciembre de 1995,
en cuanto que con dicha fecha le fue delegada por el Alcalde la función de ordenación del pago y
mientras dicha delegación duró ».
11. PRESCRIPCIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SUSTANCIADOS ANTE EL TRIBUNAL DE
CUENTAS

Interesa la sentencia n.º 14 de 14 de julio de 2004, dictada por la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación n.º 3/2004, interpuesto contra la
sentencia de 19 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento de reintegro por
alcance n.º A-31/1999, del ramo de Corporaciones Locales, Madrid. Interesa en
concreto la doctrina de la sentencia recurrida que la Sala considera válida.
«SÉPTIMO. Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, debemos pronunciarnos, con
carácter previo, sobre la excepción de prescripción planteada por los demandados.

El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la


necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no
ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo (SSTS 22 diciembre 1950, 5 julio
1957 y 26 abril 1982). Es pues, la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y,
por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos, la verdadera razón que justifica la
existencia de esta institución jurídica, aun a costa de ciertos resultados concretos injustos.

La apreciación de si cualquier acción general ha prescrito debe formularse a la vista de tres


parámetros fundamentales, a saber, el plazo máximo señalado por la Ley para que la acción
se ejercite, el momento en el que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio, y,
finalmente, los posibles acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad
interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de este último, que la
interrupción de la prescripción supone de facto el inicio del cómputo del plazo completo de
ejercicio de la acción, haciendo jurídicamente ineficaz el tiempo transcurrido desde que pudo
ejercitarse la acción hasta que acontece el evento con fuerza interruptiva, diferenciándose en
este particular el instituto de la prescripción del instituto de la caducidad de la acción.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la posible


prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la Disposición Adicional
Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El párrafo
1.º de dicho precepto establece que las responsabilidades contables prescriben por el
transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que
las originen.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado 3 de la repetida Disposición Adicional


Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se
interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora; procedimiento
fiscalizador disciplinario o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los
hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que
dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de
responsabilidad”.

Son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de
interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley, e, igualmente, que su concurrencia
se produzca con conocimiento formal del interesado. Sobre este último aspecto, a pesar del
silencio de la Ley de Funcionamiento, es regla en nuestro Derecho (así, artículo 132 de la
Ley 30/1992, y artículo 66 de la Ley General Tributaria) su exigencia, y en este
mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación con ocasión de la sentencia 5/1996, de
26 de febrero.

Así pues, la incoación con conocimiento formal del interesado de un expediente o actuación,
cualquiera que sea su naturaleza, que tenga por objeto hechos determinantes de la
responsabilidad contable, producirá la interrupción del plazo de prescripción. Y, desde este
mismo planteamiento, la iniciación de las actuaciones previas contempladas en los artículos
45, 46 y 47 de nuestra Ley de Funcionamiento, debidamente notificada a los interesados en su
condición de tales interesados, interrumpirá el plazo ordinario de prescripción que, sin
embargo, volverá a reanudarse cuando finalicen sin declaración de responsabilidad o cuando
se encuentren paralizadas. Y es de significar, con relación a este último extremo, y de
conformidad con la más moderna jurisprudencia –entre otras, sentencias de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1995 y 17 de mayo de 1996– y con la doctrina de la
Sala de Apelación de este Tribunal –sentencias de 26 de febrero de 1996 y 24 de julio de 1997,
y auto de 25 de marzo de 1998–, que la interrupción del plazo de prescripción tiene lugar no
sólo en los casos de inactividad absoluta, sino también en los supuestos de producción de
actos de trámite sin la necesaria exteriorización de los mismos, de tal suerte que para que los
hechos interruptivos de la prescripción desplieguen sus efectos jurídicos es preciso, con base
en el principio constitucional de seguridad jurídica, la pertinente notificación a los
interesados.

En el presente caso, los hechos a que se refiere el ejercitante de la acción pública en su escrito
de demanda abarcan desde 1986 al año 2000, en el caso de los referidos al Secretario, y desde
1997 a 1999 en el de los pagos realizados al Concejal D. Francisco A. de la J., siendo, por lo
tanto, a partir de cada uno de esos años, y por las cantidades percibidas en ellos, cuando se
inicia el cómputo del plazo de prescripción, y por lo tanto el que debe considerarse como dies
a quo .

En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción, si bien es verdad que el inicio de las
actuaciones en este Tribunal tiene su origen en el escrito de D. Ángel A. N. de 5 de mayo de
1998, por el que ejercitaba la acción pública de responsabilidad contable, los demandados no
tuvieron conocimiento formal de la tramitación de las presentes actuaciones a que el mismo
dio origen hasta que se les notificó la providencia de 6 de marzo de 2001, por la que se les
emplazó para que compareciesen en las actuaciones, dándoles traslado de la demanda
presentada, debiendo, por lo tanto, considerarse interrumpida la prescripción desde la
notificación a los demandados de la citada resolución, salvo que se hubieren personado en
las actuaciones con anterioridad, en cuyo caso debe tomarse dicha fecha a los efectos
correspondientes, debiendo declararse, en consecuencia, prescritas las responsabilidades
contables que se hubieren podido producir más allá de los cinco años anteriores a dichas
fechas.

Por lo tanto, procede estimar parcialmente, conforme a lo señalado anteriormente, la excepción


de prescripción planteada por los demandados respecto de los hechos anteriormente descritos,
y en concreto declarar prescritas las posibles responsabilidades en que pudieran haber
incurrido D.ª Matilde M. y S., D. Aquiles A. M. y D. Gregorio G. I. en su condición de Alcaldes del
citado Ayuntamiento, al haber cesado en sus cargos respectivamente en los años 1987, 1990 y
1991, habiendo transcurrido, por lo tanto, más de cinco años entre dichos ceses y la notificación
de la providencia de 6 de marzo de 2001, quedando circunscrita la exigencia de posibles
responsabilidades contables a D.ª Nieves F. C. por los hechos acaecidos desde el 19 de marzo de
1996 hasta su cese como Alcaldesa; a D. Arturo G. P. por los hechos acaecidos desde el 29 de
marzo de 1996; y a D.ª Blanca G. G. por los acaecidos desde el 20 de marzo de 1996, es decir, por
aquellos hechos producidos en los cinco años anteriores a la notificación de la providencia de 6
de marzo de 2001 en el caso de D.ª Nieves F. C. y D.ª Blanca G. G., notificación que se llevó a
cabo, respectivamente, el 19 y 20 de marzo de 2001, y en el caso de D. Arturo G. P., a contar
desde el 29 de marzo de 2001, fecha en que su representante legal se personó en las actuaciones,
y que es anterior a aquella en que se le notificó la providencia anteriormente citada» .

12. IMPROCEDENCIA DE REPRODUCIR EN SEDE DE APELACIÓN LAS ALEGACIONES


EFECTUADAS EN PRIMERA INSTANCIA

Interesa la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º 1/2007,


interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el procedimiento
de reintegro por alcance n.º A-101/2002, del ramo de Corporaciones Locales (...),
Málaga (Marbella):

«Sobre la técnica utilizada por estos dos recurrentes consistente en reproducir en sede de
apelación las alegaciones efectuadas en primera instancia, la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas (por todas, Sentencia de 4 de febrero de 2004), tiene declarado que la misma no es,
en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable (así se habían pronunciado tanto
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: Sentencias de 13 de noviembre de 1991 y
de 20 de junio de 1990), como la de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
(sentencia de 24 de febrero de 1994...), ya que la segunda instancia responde a la necesidad
de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o
tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el
órgano judicial “a quo” , y, por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación
tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional –la argumentación jurídica que
sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta –y en
general así ocurre– los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la
pretensión y su oposición–».

En todo caso, las Actas de Liquidación provisional practicadas por los Delegados
Instructores son apelables (ATCu de 14 de junio de 2002, que resuelve el recurso
promovido al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declarando un presunto alcance).

13. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

Interesa igualmente la sentencia n.º 15/2008, dictada en el recurso de apelación n.º


1/2007, interpuesto contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n.º A-101/02, del ramo de Corporaciones
Locales (...), Málaga (Marbella):
« Respecto a la prueba practicada en primera instancia, no se ha aportado ningún elemento
valorativo que altere la calificación jurídica de los hechos probados como alcance de fondos
públicos, en los términos en que ya se ha señalado en esta resolución, limitándose los
recurrentes, también en esta cuestión de fondo, a reproducir los alegatos y razonamientos ya
esgrimidos en aquella instancia; al no existir ningún otro soporte documental o justificación
distinta a la aportada en dicha instancia procesal, no cabe sino ratificar, también, respecto a
este extremo, los razonamientos y calificaciones de los hechos realizados por el juzgador de
instancia, concluyendo, en consecuencia, que el ilícito contable producido es susceptible de
ser incardinado en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, y, en consecuencia, así
debe ser calificado el mismo».

FOOTNOTES
1

J.R. CHAVES «La urgente reconstrucción del enjuiciamiento contable del reintegro por alcance», El
Consultor de los Ayuntamientos , N.º 6, 2017.

Para completar los contenidos del texto puede verse mi trabajo «Procedimientos contables ante
el Tribunal de Cuentas y Justicia Administrativa. El ejemplo del control de las remuneraciones
de electos locales», Justicia Administrativa, n.º 46 enero 2010 (donde se estudian estos temas: 1.
Criterios legales, jurisprudenciales sobre la remuneración a electos locales y su control por el
Tribunal de Cuentas y la jurisdicción contencioso-administrativa. 2. La jurisprudencia del TS
que afirma que la indemnización comprende también «la compensación de la prestación de un
cargo municipal», en el marco de una ratio de razonabilidad y del presupuesto legal del
artículo 75 de la LBRL 7/1985. 3. Régimen jurídico de dietas e indemnizaciones por
desplazamientos. 4. En particular, la regulación de la indemnización por kilometraje. 5. Las
dietas y gastos de desplazamiento en las sentencias del Tribunal de Cuentas. 6. Aplicación
jurisprudencial de la normativa de la indemnización por kilometraje en el Tribunal de Cuentas.
7. Recepción y reconocimiento por el Tribunal de Cuentas de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo relativa a que proceden las indemnizaciones que compensen la pérdida del eventual
beneficio económico que podrían reportar otras actividades).

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo VII. Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Tribunal Constitucional (artículo
3 de la LJCA)

Capítulo VII

Jurisdicción Contencioso-Administrativa y
Tribunal Constitucional (artículo 3 de la LJCA)

Sumario:

1. Desarrollo interactivo del derecho público entre tribunal constitucional y jurisdicción


contencioso-administrativa
2. El artículo 24 de la constitución, el tribunal constitucional y el proceso administrativo
3. El acceso a la jurisdicción y a los recursos
A. El acceso a la jurisdicción
B. El acceso a los recursos
C. Consecuencias de la diferenciación entre el acceso a la jurisdicción y a los
recursos
D. ¿Traslación del derecho a la doble instancia penal a los procesos contencioso-
administrativos en materia de sanciones?
4. Juez ordinario y juez imparcial
A. El derecho al juez ordinario
B. El derecho al juez imparcial y sus presupuestos
5. Los principios procesales a la luz del artículo 24 CE
A. El principio de contradicción
B. Relevancia de los vicios de forma. Subsanación
C. Negligencia de las partes
6. La comunicación previa
7. Legitimación
A. Doctrina general siguiendo la propia doctrina del tribunal supremo
B. Personas jurídico-públicas
8. Emplazamiento
9. La prueba
10. La sentencia (I). La motivación
A. Contenido del principio de motivación
B. Alcance del principio de motivación
C. La función del tribunal constitucional
D. Casos singulares o problemáticos: motivación por remisión y utilización de
formatos-tipo
11. La sentencia (II)
A. Incongruencia y derecho a la tutela judicial efectiva
B. Incongruencia por exceso y por defecto
C. El alcance del principio de congruencia
12. La ejecución de sentencias
A. La ejecución de sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa desde la
perspectiva constitucional
B. La inmodificabilidad de las sentencias
13. Las medidas cautelares
14. Dilaciones indebidas
15. Delimitación entre tribunal constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa
16. La recepción de la jurisprudencia, del tribunal constitucional, por el tribunal supremo
A. Algunos ejemplos
B. Apoyo del tribunal supremo –en la jurisprudencia del tribunal constitucional–
para reforzar una propia y tradicional doctrina
C. El desarrollo de los principios del orden constitucional por el tribunal supremo
D. La cuestión de inconstitucionalidad en la jurisprudencia del tribunal supremo
17. Problemas de delimitación entre el tribunal constitucional y la jurisdicción contencioso-
administrativa
A. Planteamiento
B. Disposiciones generales y control de constitucionalidad
C. Conflictos de competencia
D. Actividad de órganos constitucionales y tribunal constitucional
E. Cuestiones prejudiciales
Nota bibliográfica

1. DESARROLLO INTERACTIVO DEL DERECHO PÚBLICO ENTRE


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA

Si bien la jurisdicción contencioso-administrativa ha venido siendo históricamente la


jurisdicción que con carácter general ha conocido de la materia pública o
administrativa, en tiempos más recientes el Tribunal Constitucional, de creación más
temprana, deja su impronta. Seguidamente, quiere estudiarse esto último al mismo
tiempo que se profundiza en la delimitación entre ambas instancias.

2. EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN, EL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO

En gran medida, el «impacto» de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el


proceso administrativo se consigue a través del desarrollo jurisprudencial del
artículo 24 de la CE.

El derecho reconocido en el art. 24.1 CE ampara todas las personas, tanto físicas como
jurídicas (STC 20-6-1983, 12-4-1988 y 21-12-1992), incluyendo a las personas jurídicas de
Derecho público (STC 22-3-1993) y a los extranjeros (STC 30-9-1985 y 1-10-1992), en
cuanto al derecho al acceso a los tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos y también respecto del llamado derecho al proceso y el derecho de defensa
(STC 21 y 22-4-81, 13-4-83 y 20-10 y 21-12-87).

El derecho garantizado por el art. 24.1 CE solamente opera en el ámbito de las


actuaciones judiciales o de carácter jurisdiccional pero no es exigible ni predicable de
órganos que ejercen funciones administrativas (STS 3.ª 3-5-1993) ni, por consiguiente, de
procedimientos administrativos distintos del sancionador (STC 15-6-1981), aunque el
derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho al previo procedimiento
administrativo, cuando es un presupuesto del proceso judicial (STS 3.ª 13-6-1991 y 1-10-
1992).

El señalado derecho al proceso que consagra el art. 24.1 CE tiene como contenido
normal el de obtener «una resolución fundada en Derecho» (STC 29-3-1982, 21-4-1982,
14-3-1983 y 23-4-1992 y 21-12-1992).

Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva impone, en la medida de lo posible, la


conservación y subsanación de los actos procesales con defectos formales (STC 18-10-
1983, 12-11-1987, 9-3-1988 y 10-2-1992). Así, por ejemplo, debe integrarse el suplico con
el contenido del recurso de apelación si ello es necesario para su consideración (STC 27-
4-2010).

El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución de la


sentencia (STC 7-6-1982, 13-4-1983, 26-12-1984, 28-10-1987, 21-1-1988 y 8-2-1993).

Dicho derecho comprende, por una parte, las garantías del artículo 24.2 CE, el
derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informado de la acusación formulada, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa, a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable y a la presunción de
inocencia.

Por otra parte, el artículo 24.1 CE establece una «garantía previa al proceso, que lo
asegura cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto» (SSTC 46/1982 y 89/1985)
o, como apunta la Corte Constitucional Colombiana (mediante la sentencia N.º T-982 de
2004) el «derecho al debido proceso» consagrado como derecho fundamental en el
artículo 29 de la Constitución Política.

Esta última consecuencia es la que pasamos a estudiar seguidamente, así como otros
ejemplos de la influencia de la jurisprudencia constitucional sobre la jurisdicción
contencioso-administrativa.
3. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y A LOS RECURSOS

A. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN

El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva es, justamente, el
acceso a la jurisdicción, concretado en el derecho a promover la actividad jurisdiccional
que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, entre otros
extremos.

Dicho de otra forma, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocido en el artículo 24.1 CE, consiste en la obtención de una resolución de
fondo.

Sin embargo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando el


pronunciamiento jurisdiccional es de inadmisión, siempre que ésta se fundamente en
causa prevista en la Ley interpretada en los términos más favorables a la efectividad del
acceso a la jurisdicción para obtener una resolución de fondo y aplicada razonada y
razonablemente (conforme a una muy reiterada doctrina constitucional: SSTC 99/1985,
192/1992, 194/1992 y 40/1994, entre otras).

En este sentido, es también doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no toda
irregularidad procesal o indefensión puramente formal puede, por sí sola, implicar una
vulneración del derecho de defensa constitucional reconocido en el artículo 24.2 CE,
siendo necesario a estos efectos que se produzca un menoscabo real y efectivo del
mismo, esto es, una indefensión material directamente imputable al órgano
jurisdiccional (SSTC 106/1995, 161/1995, 159/1995, 55/1997).

Puede ser seleccionada la STC 59/2003; tras proclamar el derecho a los recursos
establecidos en la ley de conformidad con los requisitos legales primero precisa la
función del TC en estos casos en la revisión de la decisión judicial cuando sea arbitraria
o infundada, basada en error patente o tomada de forma rigorista y manifiestamente
desproporcionada entre las causas de inadmisión advertidas y las consecuencias que se
han seguido para la efectividad de la tutela judicial. En segundo lugar, identifica la
arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de argumentación, la
resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo
«irracional o absurdo».

B. EL ACCESO A LOS RECURSOS

Mientras que, como decíamos, el derecho a la obtención de una resolución judicial


razonada y fundada goza de una protección jurisdiccional en el artículo 24.1, en cambio,
el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, un derecho de configuración
legal.

El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que


dé cada una de las Leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes
jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales
medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no
existan, salvo en lo penal (SSTC 19/1983, 57/1984, 60/1985, 140/1985, 36/1986, 3/1987,
37/1988, 106/1988, 185/1988, 23/1992, 294/1993, 199/1994 y 255/1994).
C. CONSECUENCIAS DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y A
LOS RECURSOS

No es ociosa la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos


desde la perspectiva constitucional. Concretamente, desde el punto de vista del artículo
24 de la Constitución, será distinto el enjuiciamiento que pueden recibir las normas
obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción y el de aquellas otras que
limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior
dictada en un proceso con todas las garantías. Esto es así ya que la aplicación de las
primeras puede eliminar el «derecho a someter el caso a un Juez», y la de las segundas
solamente privaría de la revisión de la respuesta judicial ya pronunciada en la sentencia
de instancia, por lo cual se habría satisfecho el núcleo esencial reconocido en el
artículo 24.1 CE en tanto derecho a obtener tutela efectiva del Juez (SSTC 3/1983,
255/1993, 294/1994, 58/1995, 138/1995; STC de 14 de julio de 1998).

A efectos prácticos, la consecuencia más relevante afecta a la interpretación, en uno y


otro caso, del principio hermenéutico pro actione , ya que este principio no repercute
con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, y en
las sucesivas, una vez que se obtiene una primera respuesta judicial a la pretensión
(SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995).

Así, sólo cuando se trata de acceder a la jurisdicción funciona con toda su intensidad el
principio pro actione . De este modo, el Tribunal Constitucional puede y debe
comprobar, en primer lugar, si la causa obstativa de la resolución del asunto sometido a
la jurisdicción ordinaria efectivamente existe. En segundo lugar, si la interpretación
dada a dicha causa en el caso concreto conculca el derecho fundamental, pues el
rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones
establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el
artículo 24.1 CE.

Sin embargo, en los casos en que existe ya un pronunciamiento en la instancia, no es


posible imponer por el Tribunal Constitucional una concreta interpretación de la norma
procesal que permita el acceso al recurso: la decisión sobre su admisión o no y la
verificación de la concurrencia de los presupuestos y requerimientos materiales y
procesales a que está sujeto constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que
corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que les atribuye el artículo 117.3 CE. Así pues, el Tribunal
Constitucional no puede corregir dicha interpretación salvo que la aplicación de la
norma que se adopte sea arbitraria, manifiestamente infundada o producto de un error
patente (SSTC 59/1984, 10/1987, 23/1987, 26/1988, 50/1988, 214/1988, 90/1990, 164/1991,
55/1992, 63/1992, 161/1992, 192/1992, 101/1993, 274/1993, 359/1993, entre otras).

Por tanto, respecto al acceso a los recursos establecidos por la Ley, el artículo 24 CE
solamente veda que la vía del recurso sea cerrada «arbitrariamente o intuitu personae ».
Por otra parte, cuando existen dos interpretaciones admisibles según el tenor de las
Leyes procesales vigentes, la balanza constitucional no puede inclinarse en ningún
sentido para optar entre dos soluciones ambas razonables, sin interferir en el núcleo de
la potestad de juzgar cuya independencia de criterio predica la Constitución (SSTC
55/1995, 58/1995, 110/1995, 146/1995, 156/1995, 160/1996, 211/1996, 36/1997, 42/1997,
125/1997 y 147/1997).

D. ¿TRASLACIÓN DEL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA PENAL A LOS PROCESOS


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE SANCIONES?
Como ya nos consta, el Tribunal Constitucional ha matizado el derecho a los recursos en
relación con los procesos penales.

Así pues, el derecho a los recursos constituye un derecho de configuración legal, de tal
suerte que corresponde al legislador ordinario establecer el sistema de recursos que
estime adecuado, sin que pueda predicarse la vigencia, en cualquier caso, de un derecho
a la doble instancia o de acceso a un medio de impugnación de una naturaleza
determinada.

Sin embargo, para el Tribunal Constitucional esta regla general conoce, por imperativo
de lo dispuesto en los artículos 2 del Protocolo Séptimo al CEDH y 14.5 PIDCP
en relación con el artículo 10.2 de la CE, una excepción singular en el proceso penal.
En éste hay que reconocer la existencia del derecho fundamental que al condenado por
delito asiste a obtener la revisión de su condena por un Tribunal superior.

La cuestión es si esta consecuencia puede o debe extrapolarse al ámbito del proceso


administrativo en materia sancionadora, considerando que los principios esenciales
reflejados en el artículo 24 de la CE en materia de procedimiento han de ser
aplicables a la actividad sancionadora de la Administración.

No obstante, no puede llegarse a la conclusión de que el derecho a la doble instancia


penal haya de ser también reclamable en la esfera del proceso contencioso-
administrativo.

El Tribunal Constitucional se basa para ello en que no existe un proceso contencioso-


administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino
un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto
administrativo de imposición de una sanción adoptada en un procedimiento que ha de
ser respetuoso con las principales garantías del artículo 24 de la CE (SSTC 89/1995 y
120/1996).

4. JUEZ ORDINARIO Y JUEZ IMPARCIAL

A. EL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO

Siguiendo con los efectos o repercusiones del artículo 24 CE y la jurisprudencia


constitucional que afecta al proceso administrativo llegamos al derecho al Juez
ordinario predeterminado por la Ley ( artículo 24.2 CE).

Este derecho implica en primer lugar que el órgano judicial haya sido creado
previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta le haya investido de
jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o
proceso judicial; y, finalmente, que su régimen orgánico y procesal no permita
calificarle de órgano especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 22/1982; 47/1983,
101/1984; 111/1984; 23/1986, 148/1987; 199/1987; y 6/1997).

Se han planteado problemas en cuanto a si los órganos de la «jurisdicción militar»


pueden equipararse a los Tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional ha resuelto
afirmativamente esta cuestión, considerando que las garantías que ofrece la LO
4/1987 de la Jurisdicción Militar son similares a las que ofrecen los Tribunales
ordinarios (SSTC 204/1994, 161/1995 y 64/1997).
B. EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL Y SUS PRESUPUESTOS

Los artículos 202 y 203.2 LOPJ afirman un deber de comunicación a las partes
respecto de la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el
de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente.

La omisión de este deber repercutirá en el derecho de recusación en favor de las partes.


Por ello, la relevancia constitucional de tal omisión por parte del órgano judicial habrá
de ser enjuiciada a la luz del derecho a tener un proceso público con todas las garantías
del artículo 24.2 CE. En concreto desde la vertiente de la imparcialidad del Juez, a
cuyo aseguramiento se dirige, precisamente, el mecanismo de la abstención/recusación,
siendo el incidente de recusación el único cauce previsto por el ordenamiento procesal
para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de este derecho
fundamental o evitar la consumación de su lesión (SSTC 180/1991, 282/1993, 145/1988,
119/1990 y 137/1994).

Esta imbricación de la facultad de articular la oportuna recusación en el derecho al Juez


imparcial, como dimensión atinente al derecho a un proceso con todas las garantías, ha
sido puesta de manifiesto por la STC 7/1997, cuyo fundamento jurídico 3.º, en lo que aquí
interesa, se pronuncia así:

«Este Tribunal ha incluido, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, el
derecho a un Juez imparcial.

Desde el principio y con apoyo en la jurisprudencia del TEDH (asunto Piersack, de 1 de


octubre de 1982 y De Cubber, de 26 de octubre de 1984), hemos distinguido en este derecho
una doble vertiente: la subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez –o su
mera sospecha– derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar
esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación
orgánica o funcional con el mismo».

Pero estos derechos en favor de las partes presuponen ciertos requisitos. Para que el
incumplimiento del deber de comunicación pueda surtir efectos en relación a la posible
violación de un derecho fundamental no basta con la ausencia de comunicación. Es
necesario acompañar «manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de
una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de
aquel desconocimiento y omisión». Además tal causa de recusación no ha de ser, ictu
oculi , descartable, aun cuando su concreta virtualidad no pueda ser prejuzgada en sede
constitucional (SSTC 230/1992 y 282/1993).

La vulneración del artículo 24.2 CE procedería, por tanto, no como una consecuencia
necesaria del incumplimiento formal, sino de la imposibilidad que en el caso concreto
pudiera constatarse de ejercer el derecho a recusar a un Juez; derecho que ha de
ponerse en conexión con una garantía esencial del proceso vinculada a la imparcialidad,
pues la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una
garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar la
imparcialidad del Juzgador protegida constitucionalmente (STC 230/1992).

Por último, al evaluar la trascendencia constitucional de la falta de comunicación a la


parte debe considerarse si la parte pudo conocer de hecho, por otras vías, la alteración
de la composición del órgano judicial o el nombramiento del Ponente y si en este caso
obró de forma diligente al objeto de que pudieran adoptarse las medidas oportunas para
subsanar la irregularidad posteriormente denunciada (STC 110/1993). En este sentido,
ha establecido el Tribunal Constitucional que no es lícito presumir que la parte pudo
tener, por otros medios distintos de la exigida notificación judicial, cabal y cumplido
conocimiento de la composición del órgano Juzgador y del nombre del Magistrado
Ponente (STC 119/1993).

La sentencia de 28 de octubre de 1998 del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos


reitera, primeramente, el criterio jurisprudencial de este Tribunal que distingue entre
una vertiente subjetiva y otra objetiva en el derecho al Juez imparcial y que, como
hemos podido comprobar, ha acogido el Tribunal Constitucional español (en su STC
7/1997, cuyo fundamento jurídico 3.º se ha reproducido anteriormente, en este sentido).

Pues bien, esta sentencia del Tribunal Europeo resuelve que, en el asunto CA contra
España, existió violación del artículo 6.1 del Convenio de Derechos Humanos ya que
determinados Magistrados resolvieron, primero, un recurso de apelación contra un auto
de procesamiento y, después, juzgaron también los hechos.

5. LOS PRINCIPIOS PROCESALES A LA LUZ DEL ARTÍCULO 24 CE

A. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

El principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a


un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia
el deber de los órganos judiciales de hacerlo posible.

Respecto al derecho a intervenir en el debate procesal en condiciones que respeten la


contradicción, con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), sólo son titulares del mismo
las partes personadas en el momento oportuno, sin que corresponda a quienes carezcan
de legitimación pasiva necesaria o lleguen tardíamente, por su negligencia, a las
actuaciones.

Pero el principio de contradicción tiene límites lógicos. La indefensión o falta de


garantías derivadas de la ausencia de contradicción no debe apreciarse cuando la parte
que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece
el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente o cuando la
parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción. Por tanto, si
a la lesión contribuye la inactividad o negligencia del lesionado, por falta de la diligencia
procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada equívoca o
errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos
constitucionales (STC 109/1985).

Pero por ello mismo sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la


voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución
sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa
contradictoria represente una exigencia ineludible para que las garantías
constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial (SSTC 78/1993,
105/1993, 109/1993, 202/1993, 155/1995 y 80/1996, entre otras).

Y se vulnera el derecho a la tutela efectiva del artículo 24.1 CE, produciendo


indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus
derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por la resolución recaída en el
mismo (SSTC 15/1995, 32/1997 y 110/1997).

Según la STS de 3 de febrero de 2015 (RJ 2015, 643) sobre el principio de


contradicción en la prueba, en principio la parte procesal puede invocar que no se han
tenido en cuenta las pruebas que presenta, en situaciones en que el órgano
jurisdiccional solo aprecia sesgadamente una prueba sin contradicción debida. Ahora
bien, si se deduce de la propia sentencia que el juzgador ha considerado las distintas
pruebas, obviamente decae el fundamento del alegato.

B. RELEVANCIA DE LOS VICIOS DE FORMA. SUBSANACIÓN

Un tema conflictivo es el de la relevancia de la omisión, por parte de la jurisdicción


contencioso-administrativa, de los derechos procedimentales. Los frecuentes recursos
de amparo interpuestos por los particulares, invocando el artículo 24 de la Constitución,
han originado una jurisprudencia del Tribunal Constitucional matizada y adecuada a las
distintas situaciones que pueden plantearse.

Concretamente el problema que puede plantearse es el de las consecuencias de la


omisión de la posibilidad de subsanación de los defectos formales del recurso.

Al Tribunal Constitucional le corresponde velar para que los órganos jurisdiccionales no


cierren el acceso a la jurisdicción con violación del derecho a la tutela judicial efectiva (
artículo 24.1 CE). Esto ocurre cuando la decisión se fundamenta en interpretaciones
formalistas de la legalidad o cuando, habiéndose apreciado la concurrencia de defectos
que por su naturaleza son subsanables, se deniega el acceso a la jurisdicción sin haber
dado ocasión de subsanarlos (SSTC 62/1986, 174/1988, 46/1989, 33/1990, 262/1994 y
266/1994, entre otras resoluciones; STC 2006, 343 declarando vulnerado el artículo 24
de la CE ante la inadmisión judicial de una demanda).

Asimismo, el artículo 24.1 de la CE garantiza a todos los ciudadanos su derecho a


obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones.

No obstante, no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva la resolución judicial


meramente procesal o de inadmisión que comprobando la inexistencia de un requisito
procesal se ve impedida de conocer del fondo del asunto.

Pero en estos casos se exige que el Juez considere previamente la naturaleza del
requisito incumplido y la posibilidad de subsanación de los requisitos formales
omitidos, si fueran subsanables, dando ocasión a subsanar tales defectos (SSTC 57/1984,
87/1986, 213/1990, 193/1993, 109/1991, 110/1992, 158/1994, 159/1994, 159/1995, 18/1996,
165/1996 y 79/1997; AATC 43/1993 y 185/1993, entre otros muchos).

Es decir, no utilizar las posibilidades que ofrece la norma en orden a subsanar un vicio
susceptible de serlo, lesiona el artículo 24.1 CE si se priva al recurrente de poder
volver a ejercitar la acción (STC 62/1986).

No se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo, si la resolución


judicial de inadmisión estima que no puede resolver sobre la cuestión sustantiva del
pleito fundándose en la falta de un requisito esencial del proceso, habiendo tenido la
parte perjudicada la posibilidad de subsanar la carencia de ese requisito sin
aprovecharla (SSTC 110/1992 y 158/1994).

Y cuando se trate de causas de inadmisión insubsanables, una interpretación acorde con


los postulados del principio de tutela judicial debe comprender la habilitación de la
oportunidad de alegaciones sobre las mismas, aplicando el principio de contradicción,
que exige que se dé oportunidad a los recurrentes para realizar las alegaciones que
estimen oportunas en relación con los motivos de inadmisión de un recurso (SSTC
201/1987 y 53/1992).
C. NEGLIGENCIA DE LAS PARTES

Una doctrina sólidamente asentada (también en la de la jurisdicción contencioso-


administrativa) es la imposibilidad de alegar la vulneración de un derecho o garantía
procedimental, cuando dicha omisión sea imputable a la propia parte. A esta doctrina se
ha hecho referencia anteriormente, pero conviene precisarla.

No existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE
cuando ésta sea debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia
de las partes o profesionales que les representen o defiendan (SSTC 112/1993, 364/1993,
158/1994, 262/1994 y 140/1997).

En este sentido, una actitud claramente contraria a las exigencias de un


comportamiento diligente en la defensa y protección de los derechos e intereses se
produce en el caso de que la parte haya tenido a su alcance los medios que le ofrece el
ordenamiento jurídico y ni siquiera los haya intentado utilizar. Sucede esto si por
ejemplo, ha tenido la posibilidad de alegar y defenderse sobre la concurrencia de un
obstáculo formal, como pueda ser la firmeza del acto impugnado, y, sin embargo, no la
ha utilizado, reaccionando sólo al declararse la inadmisibilidad del recurso en la
sentencia impugnada, frente a la cual acude ante el Tribunal Constitucional esgrimiendo
las razones expuestas a fin de que le sea concedido el amparo (STC 18/1996).

Según ha reiterado el Tribunal Constitucional, para que la indefensión alcance


relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo
en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada
por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Queda excluida de la protección
del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error
técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (
SSTC 109/2002, de 6 mayo (RTC 2002, 109), 87/2003, de 19 de mayo. SSTS de 6 de marzo
de 2009, RC n.º 204/2004, 23 de marzo de 2010, RIP n.º 1335/2006).

Para el ATC de 24 de noviembre de 2003 las demandantes de amparo no sólo no


actuaron con la diligencia que les era razonablemente exigible, sino que, incluso,
adoptaron una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del proceso,
cuyas repercusiones últimas respecto a sus situaciones personales no podían
legítimamente desconocer, para beneficiarse después de esa marginación.

6. LA COMUNICACIÓN PREVIA

Por hacer historia, conviene recordar que la «comunicación previa al ejercicio del
recurso contencioso-administrativo», ante el órgano administrativo autor del acto
impugnado (prevista por el artículo 110.3 de la LRJAP-PAC 30/1992), fue derogada por la
LJCA de 13 de julio de 1998. A esta solución legal de la nueva LJCA contribuyó el
Tribunal Constitucional, exigiendo la subsanación de este requisito de comunicación
previa. De no hacerse así se habrían vulnerado las exigencias constitucionales del
derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto en cuanto impide una resolución de fondo
(SSTC 76/1996 –que analizó la constitucionalidad de ambos artículos-, 83/1996, 84/1996,
87/1996, 125/1996, 205/1996, 19/1997, 65/1997 y 152/1997).

7. LEGITIMACIÓN
A. DOCTRINA GENERAL SIGUIENDO LA PROPIA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Según la STC 105/1995, la legitimación en el proceso contencioso-administrativo implica


una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición
impugnado).

De esta forma, su anulación o su mantenimiento han de producir automáticamente un


efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, según lo
definió ya para este orden jurisdiccional la vieja Sala Tercera del Tribunal Supremo
desde hace tiempo.

B. PERSONAS JURÍDICO-PÚBLICAS

El derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial


del Estado, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, corresponde a las personas
físicas y a las personas jurídicas. A su vez, dentro de estas últimas, tanto a las de
Derecho privado como a las de Derecho público, en la medida en que la prestación de la
tutela efectiva de los Jueces y Tribunales tiene por objeto los derechos e intereses
legítimos que les corresponden.

Sin embargo, el Alto Tribunal ha manifestado que no se puede efectuar una íntegra
traslación a las personas jurídicas de Derecho público de las doctrinas elaboradas en
desarrollo del citado derecho fundamental en contemplación directa de derechos
fundamentales de los ciudadanos.

Así, cuando los órganos públicos no actúen como decisores de conflictos de intereses, ni
ostenten un interés propio que se oponga al de otro ente público implicado en la
decisión sino que ejerzan funciones de control de la legalidad, la decisión de estos
órganos públicos, garantes de la legalidad de los actos de otros órganos igualmente
públicos, no compromete, ni incide en el interés legítimo de estos últimos, por lo que la
falta de un recurso jurisdiccional no menoscaba, en tales supuestos, el derecho a la
tutela judicial (STC 123/1996).La jurisdicción contencioso-administrativa exige que, en
un recurso promovido por persona jurídica que represente intereses institucionales, se
acredite con el documento correspondiente (estatutos o reglas reguladoras pertinentes)
que el órgano que ha adoptado la decisión de recurrir es el facultado para ello.
Consecuentemente, al demandante se atribuye la carga de acreditar su capacidad para
ser parte y de actuación procesal (por todas, STS de 24 de septiembre de 1991).

La exigencia de tal acreditación no resulta, en principio, contraria al derecho a la tutela


judicial efectiva y así lo ha aceptado el Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 262 y
266/1994).

Ahora bien es claro que su no aportación, así como la de los Estatutos en los que se
determina el órgano competente para su adopción, u otros documentos similares, es un
defecto que implícitamente se considera subsanable (pueden verse los artículos 11.3
LOPJ y 45.3 de la LJCA de 1998).

En estos casos, la determinación de si una sentencia ha lesionado o no el derecho a la


tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) requiere examinar si se otorgó o no la
oportunidad de subsanación referida (véase infra el capítulo sobre causas de
inadmisión, comentario al artículo 51 de la LJCA).
8. EMPLAZAMIENTO

El presupuesto necesario para obtener la tutela judicial con la efectividad que la


Constitución demanda es el libre acceso a los Jueces en todos los grados y niveles
procesales, según el sistema de recursos que las respectivas leyes de enjuiciamiento
configuran para cada sector jurisdiccional, en atención a sus características.

Se entiende así la necesidad del emplazamiento, a efectos de que nadie puede ser
condenado en juicio sin ser oído; regla ésta que puede fácilmente comprenderse en
conexión con el principio contradictorio, al que hemos hecho referencia anteriormente.

Cobran así todo su valor los actos procesales de comunicación, es decir, las citaciones y
emplazamientos como medios para hacer saber la existencia de un proceso a quienes
pueda afectarles: en la medida en que hacen posible la comparecencia del interesado y
la defensa contradictoria son una exigencia ineludible para que las garantías
constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial (SSTC 65/1994 y
15/1995, en la primera de las cuales se citan las precedentes).

En este sentido, el TC se refiere a las diversas modalidades o formas de emplazamiento:

En relación con el emplazamiento edictal, dicha modalidad resulta insuficiente para


garantizar la defensa de quienes poseen legitimación pasiva para comparecer en
procesos que inciden directamente en sus derechos e intereses legítimos y que debe ser
utilizada únicamente cuando no sea posible su identificación o se ignore su paradero
(SSTC 314/1993 y 105/1995, entre otras muchas).

El artículo 24.1 CE conduce así a exigir el emplazamiento personal de quienes deban


ser partes principales (demandados e incluso coadyuvantes ) siempre que ello resulte
factible, como puede ser cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que
se deduzcan del escrito de interposición de las actuaciones judiciales, del expediente
administrativo previo o de la demanda. La falta de emplazamiento en estos supuestos
supondría una vulneración del artículo 24.1 de la CE (SSTC 63/1982, 78/1993, y de 15
de junio de 1998, entre otras).

Pero, para que la falta de emplazamiento personal ocasione una indefensión


constitucionalmente relevante es necesario, además, que el demandante de amparo
haya actuado con la debida diligencia y que no haya tenido conocimiento extraprocesal
de la existencia del litigio. Así pues, no puede sostener una pretensión constitucional de
indefensión quien, con su actitud pasiva y negligente, coadyuvó a su producción al no
comparecer en el proceso pese a tener conocimiento de su existencia por cauces
distintos al de su emplazamiento personal (SSTC 56/1985, 150/1986, 151/1988, 97/1991,
78/1993, 325/1993, 65/1994 y 105/1995, entre otras muchas).

Ahora bien, ¿qué puede entenderse por «debida diligencia»? El Tribunal Constitucional
ha entendido que no puede exigirse a los particulares una actitud de constante
indagación de la conducta de la otra parte (STC 70/1994). En efecto, el hecho de que la
parte que alega la falta de emplazamiento hubiese intervenido en el expediente
administrativo no permite, sin más, presumir que tuviese conocimiento de la existencia
del recurso contencioso-administrativo (STC 146/1985, ante un supuesto de recurso
contencioso-administrativo en el que se logra la declaración de ruina de un inmueble
previamente denegada por la Administración).

El Tribunal Constitucional habrá de determinar caso por caso si quienes se sienten


agraviados deberían haber sido llamados a juicio y cuándo (SSTC 105/1995, 155/1995,
90/1996, 8/1997, 97/1997, 110/1997, 144/1997, 192/1997, 197/1997, 229/1997, 31/1998,
53/1998 y 70/1998).

La STC 125/2000 perfila perfectamente los requisitos de la tutela judicial efectiva en esta
materia de emplazamientos personales:
3. «Pues bien, en relación específicamente con la falta de emplazamiento personal de terceros
en el proceso contencioso-administrativo, este Tribunal ha venido formulando desde la ya
lejana STC 9/1981, de 31 de marzo (RTC 1981, 9), una doctrina cuyos presupuestos
esenciales han permanecido inalterables desde entonces ( SSTC 22/1983, de 23 de marzo
(RTC 1983, 22); 102/1983, de 18 de noviembre (RTC 1983, 102); 86/1984, de 27 de julio
(RTC 1984, 86); 2/1985, de 10 de enero (RTC 1985, 2); 3/1985, de 11 de enero (RTC 1985,
3); 6/1985, de 23 de enero (RTC 1985, 6); 108/1985, de 8 de octubre (RTC 1985, 108);
181/1985, de 20 de diciembre (RTC 1985, 181); 182/1985, de 20 de diciembre (RTC 1985,
182); 35/1986, de 21 de febrero (RTC 1986, 35); 150/1986, de 27 de noviembre (RTC 1986,
150); 141/1987, de 23 de julio (RTC 1987, 141); 188/1987, de 27 de noviembre (RTC 1987,
188); 24/1988, de 23 de febrero (RTC 1988, 24)) hasta llegar al momento actual. En
concreto, en la STC 152/1999, de 14 de septiembre (RTC 1999, 152) (FJ 4), efectuamos un
esfuerzo de sistematización de alguna de las principales Sentencias recaídas al respecto, en
especial durante los años noventa. Como las mismas ponen de manifiesto, tres son los
requisitos básicos que venimos exigiendo para entender vulnerado el derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión por aquel motivo (en idénticos términos también, más
recientemente, STC 62/2000, de 13 de marzo (RTC 2000, 62), FJ 3): a) Que el demandante de
amparo fuera titular de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afección
en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material
de demandado o coadyuvante en aquel proceso. La situación de interés legítimo resulta
identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (
SSTC 97/1991, de 9 de mayo (RTC 1991, 97), FJ 2; 264/1994, de 3 de octubre (RTC 1994,
264), FJ 3). Y, en todo caso, la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo
de la iniciación del proceso contencioso ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero (RTC 1994, 65) FJ
3; 90/1996, de 27 de mayo (RTC 1996, 90), FJ 2; 122/1998, de 15 de junio (RTC 1998, 122),
FJ 3).

b) Que el demandante de amparo fuera identificable por el órgano jurisdiccional. El


cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el
escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda (
SSTC 325/1993, de 8 de noviembre (RTC 1993, 325), FJ 3; 229/1997, de 16 de diciembre (RTC
1997, 229), FJ 2; 113/1998, de 1 de junio (RTC 1998, 113), FJ 3; 122/1998, FJ 3).

c) Y, por último, que se haya producido al recurrente una situación de indefensión material.
No hay indefensión material cuando el interesado tenía conocimiento extraprocesal del
asunto y, por su propia falta de diligencia, no se personó en la causa. A la conclusión del
conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una prueba fehaciente (
SSTC 117/1983, de 12 de diciembre (RTC 1983, 117), FJ 3; 74/1984, de 27 de junio (RTC
1984, 74), FJ 2; 97/1991, FJ 4; 264/1994, FJ 5; 229/1997, FJ 3), lo que no excluye las reglas del
criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( SSTC 151/1988, de 15 de julio (RTC
1988, 151), FJ 4; 197/1997, de 24 de noviembre (RTC 1997, 197), FJ 6; 26/1999, de 8 de
marzo (RTC 1999, 26), FJ 5; 72/1999, de 26 de abril (RTC 1999, 72), FJ 3), siendo la
presunción de conocimiento especialmente intensa en relación con los funcionarios cuya
Administración es parte demandada ( SSTC 45/1985, de 26 de marzo (RTC 1985, 45), FJ 3;
197/1997, FJ 6)».

Sin embargo, esta STC 125/2000 excluye que en el caso enjuiciado se produjera lesión a
la tutela judicial efectiva por falta de emplazamiento personal de las dos entidades
recurrentes 1). Sin embargo, se otorga el derecho a la tutela judicial efectiva porque falta
emplazamiento edictal. La STC sirve, pues, finalmente de ejemplo sobre la virtualidad
del emplazamiento edictal jurisdiccional, de modo que su ausencia vulnera el citado
derecho 2).

9. LA PRUEBA

En primer lugar, es importante empezar diciendo que toda la actividad probatoria,


aunque está garantizada por un específico derecho, no deja de estar afectada ni
protegida por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. A su vez, el
contenido constitucionalmente garantizado de aquél incorpora la aportación de medios
de prueba entre los medios de defensa cuya obstaculización o privación es susceptible
de producir indefensión (SSTC 51/1985, 89/1986, 50/1988, 357/1993, 246/1994, 110/1995 y
1/1996).

Así pues, el artículo 24.2 CE, en cuanto ha constitucionalizado el derecho de utilizar


los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental ejercitable en todo tipo
de procesos, viene a garantizar a quien está inmerso en un conflicto, otorgándole la
posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que
la misma esté autorizada por el ordenamiento.

Este artículo no faculta, sin embargo, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas
que puedan las partes proponer, sino tan sólo la recepción y práctica de las que sean
declaradas pertinentes por los órganos judiciales (SSTC 40/1986, 60 y 196/1988, 22/1990,
205/1991, 87/1992, 131/1995; 1/1996; ATC 74/1998).

Tal juicio de pertinencia debe ser puntualmente motivado por exigencia no sólo de las
leyes procesales, sino también de la norma constitucional, pues de otro modo se haría
imposible la protección del derecho fundamental en sucesivas instancias y, en último
término, en la jurisdicción constitucional.

Por lo que respecta al momento procesal en que los órganos judiciales den a conocer a
las partes el juicio sobre la utilidad y la pertinencia de la prueba propuesta, no resulta
éste indiferente a los efectos constitucionales.

Así, si dicho juicio se exterioriza en el momento de la apertura de la fase probatoria y no


es ajustado a la Constitución, aún existe la posibilidad de que el mismo órgano judicial
causante de la lesión pueda restablecer el derecho vulnerado al resolver el recurso que
la parte gravada –una vez conocidas las razones del rechazo– interponga frente a
aquella decisión. Sin embargo, si el órgano judicial no traslada a las partes dicho
conocimiento hasta el momento de dictar la sentencia definitiva, aparte de incurrir con
esa conducta en el riesgo de haber prejuzgado la cuestión principal, ya no le será posible
restablecer la supuesta lesión. Esto es así ya que, tratándose de procesos de instancia
única, el único remedio posible que le resta al particular es el recurso de amparo directo
ante el Tribunal Constitucional, con grave quebranto del principio constitucional de
subsidiariedad que informa el proceso constitucional de amparo ( artículo 53.2 CE).

Interesa precisar las repercusiones del artículo 24 CE para el trámite de prueba del
proceso administrativo:

En primer lugar, la resolución del Juzgado o Tribunal no puede inadmitir pruebas


relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y
aplicación de la legalidad carente de razón, ya que estos casos abren la vía
constitucional (SSTC 149/1987 y 233/1992).
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional se declara competente para controlar las
decisiones judiciales cuando la omisión de la práctica de la diligencia probatoria
admitida fuera imputable al órgano judicial (SSTC 167/1988 y 205/1991).

En tercer lugar, lo mismo sucede cuando la denegación razonada se produjese


tardíamente, de modo que generase indefensión (STC 89/1995).

Por otra parte, para que se pueda apreciar la vulneración del derecho a que nos
venimos refiriendo es necesario –como ya se ha indicado supra – que la falta de
actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por lo
que a éste le corresponde la carga de probar en sede constitucional la relación entre los
hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas no practicadas (SSTC
149/1987, 167/1988, 52/1989, 141/1992, entre otras).

Es conveniente referirnos a la STC 9/2015, de 2 de febrero de 2015 (RTC 2015, 9), que
otorga el amparo en un supuesto de arbitrariedad de la valoración de los elementos
probatorios:

«Ahora bien, no es posible deducir del conjunto de los razonamientos de la Sentencia


impugnada una respuesta o valoración tácita de las pruebas practicadas que se han
relacionado que permita conocer las razones por las que el órgano judicial ha descartado su
valor. Sin embargo, un análisis externo de las pruebas cuya valoración se omite evidencian
una consistencia suficiente para que sea exigible al órgano jurisdiccional un análisis
detallado de las mismas que diese contestación a la tesis de la demandante, según la cual
tales pruebas acreditarían no sólo que el implante no se insertó en el acto médico practicado
el día 25 de junio de 2005 sino también que, en el caso de que hubiera sido insertado, era
altísimamente improbable el embarazo y que, consecuentemente, la gestación de la
demandante evidenciaría que el dispositivo no fue implantado. Razón por la cual su toma en
consideración por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pudo haber
conducido a apreciar el nexo de causalidad exigido legalmente para poder declarar la
existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria discutida en el
proceso judicial y a la estimación de la pretensión indemnizatoria. Máxime si se tiene en
consideración que las pruebas sobre las que la Sentencia sustenta la desestimación de la
recurso jurisdiccional frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad
patrimonial no tienen la contundencia que la resolución impugnada les atribuye: de una
parte, porque el testigo, que manifiesta no recordar nada, no ha afirmado que el dispositivo
se implantó en este caso sino que ha ceñido sus respuestas al procedimiento habitual de
inserción del anticonceptivo; y de otra, porque se desconoce quién ha sido el autor del parte
de asistencia del servicio de urgencias, cuya identificación sólo podía facilitar la
Administración demandada, en el que tampoco consta la firma de la demandante.

Constatado que la relevancia de las pruebas practicadas merecía un análisis suficiente de las
mismas para satisfacer el derecho de todo demandante a conocer las razones de la
desestimación de su pretensión y que tal valoración no se efectuó por el Tribunal Supremo en
los términos acabados de exponer, hemos de detener aquí nuestro razonamiento, pues no
corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el contenido de las pruebas no valoradas
en el modo constitucionalmente exigible, la decisión del Tribunal Supremo habría de ser otra,
ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva al
órgano judicial en ejercicio de la potestad que le asigna el art. 117.3 CE (STC 167/2014, de
24 de octubre, FJ 6). Nuestra jurisdicción se ciñe a constatar la Sentencia que resolvió el
proceso a quo no cumple con las exigencias constitucionales de motivación que garantiza el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE., por lo que la resolución judicial
vulneró el derecho de la demandante doña R.D.S.O. y de su hija A.L.R.D.S., en su vertiente de
derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho».

Por último, es preciso señalar que también se vulnera el derecho fundamental a utilizar
los medios pertinentes para la defensa cuando la omisión de la ejecución de una prueba
–previamente declarada pertinente y admitida– por causas no imputables a la parte
recurrente produzca indefensión. Esto es así ya que la indefensión que prescribe la
Constitución ha de ser material, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran
probar en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el
menoscabo efectivo del derecho fundamental. De no actuar así se quebraría el principio
de contradicción y la garantía de defensa que el artículo 24 CE eleva al rango de
derecho fundamental (SSTC 89/1995, 110/1995, 120/1996, 164/1996 y 189/1996).

10. LA SENTENCIA (I). LA MOTIVACIÓN

A. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales es una obligación impuesta


por el artículo 120.3 CE, aunque el Tribunal Constitucional considera, asimismo,
implícita dicha exigencia «en el sentido propio del artículo 24.1» (SSTC 14/1991, 28/1994,
5/1995, 146/1995, 66/1996, 115/1996).

Efectivamente, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1


CE conlleva el derecho a una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la
pretensión formulada ante el Juez competente, quien debe aplicar de manera motivada
las normas jurídicas y resolver razonadamente la cuestión sometida a su consideración.

Este derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial contiene los


elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos que fundamentan la decisión (STC 122/1991).

Ello no incluye, sin embargo, el hipotético derecho al acierto judicial, ni preserva de


eventuales errores en el razonamiento jurídico, ni en la elección de la norma aplicable,
cuya determinación no rebasa el ámbito de la legalidad ordinaria.

Esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece


plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla (SSTC
55/1987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras):

En primer lugar, la motivación aspira ante todo a hacer patente el sometimiento del
Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento
jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los
órganos jurisdiccionales.

En segundo lugar, la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el


proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse
la formulación de recursos.

En tercer lugar y para el caso de que los recursos lleguen a interponerse, la motivación
facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido el propio
Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

En cuarto lugar, la motivación da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como
factor de racionalidad en el ejercicio del poder (ATC 77/1993).

En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a


la arbitrariedad (SSTC 159/1989, 109/1992, 22/1994, 28/1994, entre otras), queda
claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente
protegido por el artículo 24.1 CE.
B. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN

Al igual que suele argumentar la jurisdicción contencioso-administrativa, el Tribunal


Constitucional mantiene que el deber de motivación no exige un razonamiento judicial
exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan
tener de la cuestión que se decide.

La motivación ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas


en litigio, de modo que las sentencias carecen de motivación cuando en su contenido se
apartan del conflicto suscitado en el proceso ( STS de 29 de octubre de 2013 (RJ 2013,
7939), recurso de casación 2749/2010). Lo esencial de esta doctrina consiste en
considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan
apoyadas en razones que permitan conocer al interesado –como destinatario inmediato,
pero también a los órganos judiciales superiores y a los ciudadanos– cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi
que ha determinado aquélla (SSTC 100/1987, 14/1991, 109/1992, 28/1994, 153/1995 y
32/1996).

Se convierte así la motivación en una garantía esencial del justiciable mediante la cual,
sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede
comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del
ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 116/1986, 159/1989 y 109/1992,
entre otras).

C. LA FUNCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es función del Tribunal Constitucional el examen de los motivos y argumentos en que se


funda una decisión judicial que haya sido impugnada con el fin de comprobar si son
razonables desde una perspectiva constitucional.

Concretamente, en la vía de amparo se puede corregir:

En primer lugar, cualquier interpretación que parta de un error patente con relevancia
constitucional (SSTC 23/1987, 36/1988, 159/1989, 63/1990, 192/1992 y 55/1993), y que
produzca efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano (SSTC 172/1985, 190/1990
y 101/1992).

En segundo lugar, los casos de incoherencia o quiebra del discurso lógico de una
sentencia, es decir, la manifiesta discordancia entre el presupuesto argumental de la
sentencia recurrida y el resultado por ésta alcanzado, lo cual, en última instancia, se
traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible para expresar los
criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SSTC 117/1996 y 32/1996,
con remisión a la STC 153/1995).

Pero nuevamente ha de considerarse la doctrina (estudiada supra ) de la «negligencia de


la parte», ya que, si el defecto de motivación es imputable a la parte, no existe una lesión
del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 107/1987 y 190/1990).

D. CASOS SINGULARES O PROBLEMÁTICOS: MOTIVACIÓN POR REMISIÓN Y


UTILIZACIÓN DE FORMATOS-TIPO

Se viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las
exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se
produzca de forma expresa e inequívoca: una vez resueltas en la sentencia de una
instancia inferior determinadas cuestiones planteadas por las partes, el no tratamiento
de las mismas por el órgano de una instancia superior –aunque tales cuestiones se
hubieran reiterado en éste– no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues, en
última instancia, la parte habría obtenido ya un pronunciamiento fundado (AATC
688/1986 y 956/1988; SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 175/1992, 150/1993 y 11/1995,
entre otras).

Otro problema que afecta al tema de la motivación es la de la utilización de modelos


predefinidos o formatos de resolución por parte de los órganos jurisdiccionales. Se
razona, sobre el particular, que esta práctica no supone en sí misma una vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, aunque suscita evidente riesgo cuando no se trate
de una serie de casos idénticos (STC 125/1989). Por ello mismo, es constitucionalmente
admisible siempre que la resolución jurisdiccional esté suficientemente motivada y que
atienda congruentemente al núcleo de las pretensiones de las partes (SSTC 74/1990 y
97/1996).

Por contrapartida, cuando se aplica indebidamente un modelo o un formato-tipo de


sentencia, con el resultado de que la motivación contenida en el mismo no responde
congruentemente con el objeto del proceso, no sólo se produce una incongruencia
constitucionalmente relevante desde la perspectiva del artículo 24.2 CE, sino que,
además la resolución judicial adquiere «caracteres de irracionalidad» y produce una
genuina denegación técnica de justicia, contraria al derecho a una tutela judicial
efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE (como se declaró en la STC 74/1990).

Como ha podido advertirse, el principio de motivación puede estar directamente


relacionado con el principio de congruencia, que se estudia seguidamente.

11. LA SENTENCIA (II)

A. INCONGRUENCIA Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Entre las exigencias del derecho a la tutela judicial se encuentra la de dar respuesta
motivada y fundada en Derecho a las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del
proceso.

Desde la inicial STC 20/1982, el Tribunal Constitucional ha venido elaborando una


copiosa doctrina en relación a la incongruencia como manifestación de la violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, señalando como elemento definidor de la misma el
desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la respuesta que a la misma se da
por el órgano jurisdiccional (SSTC 5/1995, 91/1995, 146/1995, 56/1996, 97/1996, 165/1996,
47/1997, 94/1997, 111/1997, 139/1997, 183/1997, 30/1998, 57/1998 y 82/1998).

Como consecuencia de ello, la incongruencia puede traducirse en una vulneración del


principio de contradicción y en una lesión del derecho de defensa (SSTC 109/1985,
1/1987 y 95/1990, entre otras muchas).

Esta precisión sobre el objeto de la incongruencia constitucionalmente relevante «ha


servido, en primer lugar, para poder constatarla en supuestos en los que sí hay
respuesta judicial a la petición, pero en correspondencia a otro fundamento y con ello a
otra pretensión ». La STC 183/1991 de 30 septiembre (RTC 1991, 183) afirma que
«basta señalar que tal principio de incongruencia con trascendencia constitucional
requiere, como punto de partida, la inadecuación o desvirtuación de la resolución
judicial respecto de las pretensiones de las partes». La STC 269/2006 de 11 septiembre
(RTC 2006, 269) por su parte requiere que «la falta de respuesta se produzca, no ante
cualquier cuestión, sino, en rigor, ante una pretensión, ante una petición que tiene lugar
en el proceso en virtud de determinada fundamentación o causa petendi pues «el juicio
sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte
dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos –
partes– y objetivos –causa de pedir y petitum . Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación
debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos
que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre», como recordábamos
en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 52)(F. 2), con cita de las SSTC
124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000, 124), y 40/2001, de 12 de febrero (RTC 2001, 40) (F.
3).

B. INCONGRUENCIA POR EXCESO Y POR DEFECTO

El vicio de incongruencia puede ser por exceso (o extra petitum ) o por defecto (u
omisiva).

Dentro del primer supuesto puede encajarse el caso de la «alteración» de los términos
en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el verdadero debate
contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de
defensa. En este caso se produce un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado
sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (STC 95/1990).

La incongruencia omisiva supone una vulneración del derecho a la tutela judicial


porque no se da respuesta a las pretensiones de las partes, aunque por extensión
también está relacionada con el derecho a una motivación razonada y suficiente de las
resoluciones judiciales (STC 109/1992).

La decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva


contraria al artículo 24.1 CE no puede resolverse de manera genérica sino atendiendo
a las circunstancias de cada caso. Esta doctrina ha sido igualmente acogida por el
Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del artículo 6.1 del CEDH (en las
decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994).

C. EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

La respuesta de los órganos judiciales debe extenderse tanto a la cuestión principal del
litigio como a las posibles causas de inadmisión del recurso –o, más en general, de la
acción ejercitada– que se aleguen por las partes. En efecto, si los órganos judiciales
tienen la obligación de pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por las
partes, es evidente que esta exigencia resulta más inexcusable en casos en los que la
cuestión invocada por una de las partes es nada menos que la inadmisibilidad del
recurso, tema central de orden público procesal sobre el que descansa la existencia
misma del procedimiento y la solución material que en éste pueda darse al litigio (STC
116/1986).

Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta


pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si el
ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no
existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones
concretas no sustanciales. No cabe hablar, pues, de denegación de tutela judicial si el
órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado (STC
29/1987), ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o
global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva (STC
8/1989). Esta doctrina se ha podido apoyar en el principio iura novit curia , invocándose
al efecto de justificar la no incongruencia de la sentencia ( STS de 3 de marzo de 2004
(RJ 2004, 2923) Recurso de Casación núm. 4353/2001, FJ 2.º, citando doctrina
constitucional).

Sólo se menoscaba la plenitud de la tutela judicial cuando el órgano judicial deja sin
contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento. En este sentido, no
siempre que se produzca el silencio judicial existirá incongruencia, ya que éste puede
constituir una desestimación tácita suficiente. No obstante, en tales casos será necesario
que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que
la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 69/1988, 95/1990, 368/1993
y 91/1995).

En rigor, cabría distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para
fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC
95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.).

Concretamente en el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el


derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé
respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el
proceso, si el derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso,
con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las
partes. Es decir, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa
respuesta respecto de alguna alegación secundaria. En otro caso, la falta de respuesta a
las alegaciones puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial por
incongruencia omisiva y, más precisamente, por falta de motivación suficiente.

Por su parte, respecto de las pretensiones la exigencia de respuesta es más rigurosa, ya


que la falta de contestación a una pretensión produce, aquí sí directamente, una
incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. Con todo,
debe admitirse que cabe dar respuesta tácita a las pretensiones, siendo necesario para
ello que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda
deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión
deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Cabría plantearse si el hecho de que la Sala entre a decidir directamente sobre el fondo
de un asunto sin entrar en las cuestiones previas suscitadas puede interpretarse como
una desestimación implícita de las mismas: si al órgano judicial no le pudieron pasar
desapercibidas tales cuestiones y, sin embargo, se limitó a decidir sobre el fondo, podría
concluirse que no las consideró relevantes.

Tal planteamiento resulta, no obstante, poco respetuoso no sólo con lo dispuesto en el


artículo 120.3 CE sino, también, con el artículo 24.1 CE que, como antes se ha
indicado, implica la obligación de los órganos judiciales de motivar sus decisiones.
Dicha obligación, si bien no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual
que lleva al órgano judicial a adoptar una solución determinada, ni le impone un
concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sí supone al mismo tiempo
una garantía esencial del justiciable mediante la cual se pueda comprobar que la
solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el
fruto de la arbitrariedad.

Cuando esta respuesta razonada no se produce, ni es posible deducirla razonablemente


de las circunstancias que rodean al caso concreto o de otras afirmaciones de la
sentencia, no se respetan las garantías del artículo 24.1 CE.

12. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

A. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

La norma constitucional impone con el mayor énfasis la obligación de cumplir las


sentencias y demás resoluciones firmes que a todos nos incumbe, y en primer lugar a
los propios órganos jurisdiccionales, en el artículo 118 CE.

El derecho al cumplimiento o ejecución se integra, pues, por sí mismo, sin violencia


conceptual alguna, en el más amplio de la tutela judicial, al exigir éste para su
efectividad, además de una respuesta razonable y razonada a la pretensión, que el
pronunciamiento judicial sea cumplido (SSTC 1/1997, 136/1997, y 92/1998).

La garantía en que consiste la tutela judicial, con su complejidad de contenido, no tiene


otro designio que la consagración práctica de los derechos cuya protección se impetra
ante los Tribunales:
«No basta con acatar su opinión sino que hay que hacerla realidad. Lo contrario sería
convertir las decisiones judiciales, y el reconocimiento por ellas de los derechos a favor de
cualquiera de las partes, en meras declaraciones de propósitos o de buenas intenciones» (por
todas, STC 316/1994).

B. LA INMODIFICABILIDAD DE LAS SENTENCIAS

La actividad jurisdiccional dirigida a la finalidad de ejecutar lo juzgado ha de respetar


escrupulosamente el fallo o parte dispositiva y ejercitarse con energía e intensidad
suficientes para superar los obstáculos que pudieran oponérsele (STC 153/1992).

En tal sentido, el derecho a la ejecución impide que el órgano judicial encargado de ella,
aunque sea el mismo que dictó la sentencia, se aparte de lo mandado en el
pronunciamiento a cumplir o se abstenga de adoptar las medidas necesarias para
conseguirlo (SSTC 306/1993 y 322/1994).

Y lo mismo si es un órgano jurisdiccional inferior el que ha de dar plena eficacia jurídica


a una resolución judicial firme que ha sido dictada por un órgano superior, pues en otro
caso se estaría lesionando el cuadro de garantías para el particular que el artículo
24.1 CE reconoce, en conexión con el principio de seguridad jurídica, consagrado en el
artículo 9.3 CE (SSTC 136/1997 y 167/1997).

En definitiva, tal derecho tiene como presupuesto lógico y aun constitucional, la


intangibilidad de la firmeza de las resoluciones judiciales y de las situaciones jurídicas
allí declaradas (STC 135/1994), sin que puedan ser introducidas en el procedimiento de
ejecución para alterar el contenido de la parte dispositiva de la sentencia cuestiones no
abordadas en ella ni decididas en el fallo que se trate de ejecutar o con las que éste no
guarde una directa e inmediata relación de casualidad (SSTC 91/1993 y 219/1994).

El Tribunal Constitucional ha sentado que la inmodificabilidad de las sentencias, que


proclama el artículo 267.1 de la LOPJ, forma parte de la tutela judicial efectiva
garantizada por el artículo 24 de la Constitución (STC 106/1995; STC 103/1998). Así lo ha
venido declarando en numerosas sentencias, pudiendo resumirse en la doctrina
contenida en la STC 23/1994:

«La inmodificabilidad en lo sustancial de las resoluciones judiciales firmes –que garantiza a


los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales firmes dictadas en el
mismo no serán alteradas– integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. De
modo que si el órgano judicial, fuera del cauce del correspondiente recurso, modificase una
Sentencia, vulneraría el derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial, ya que la
protección judicial carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por
Sentencia firme».

13. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Han sido distintos factores los que han conducido a la reforma de la LJCA de 13 de julio
de 1998 en materia de medidas cautelares (el Tribunal Constitucional, el Derecho
comunitario, el Derecho comparado, la propia jurisdicción contencioso-administrativa o
la doctrina científica –véanse SSTC 148/1993 y 78/1996–).

Es de indicar que el proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la
tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra
Carta Magna. Puede citarse la STC 14/1.992: «... la tutela judicial no es tal sin medidas
cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva
que recaiga en el proceso...», sin que pueda perderse de vista el que «... la medida
cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la
efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue...» ( Sentencia del Tribunal
Constitucional 148/1.993, de 29 de abril (RTC 1993, 148)).

El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser


sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que
resulte menester, resuelva sobre la suspensión (STC 66/1984; STC 148/1993).

Si la tutela se satisface así, es lógico entender que «mientras se toma aquella decisión no
pueda ésta impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría
convertido en Juez». Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto,
el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el artículo 24.1 de la CE, se
reinterpreten los preceptos aplicables (STC 66/1984).

Por ello el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de las normas que


impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración
(SSTC 238/1992 y 115/1987).

También ha manifestado que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares


del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del artículo 24.1 de la CE si
imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida
irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente
la decisión firme del proceso (STC 237/1991).

14. DILACIONES INDEBIDAS

El artículo 24.2 CE reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones


indebidas, en sentido similar a como también lo hacen el artículo 14.3.c del PIDCP
que proclama el derecho de toda persona acusada de un delito «a ser juzgada sin
dilaciones indebidas», y el artículo 6.1 del CEDH, que reconoce que «toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable» 3).

Cuando una dilación procesal es indebida en el sentido del citado artículo, es una tarea
que reviste una cierta complejidad, toda vez que no toda infracción de los plazos
procesales constituye un supuesto de vulneración de este derecho fundamental.

Por el contrario, y sin que ello suponga desconocer su importancia para el adecuado
funcionamiento de la administración de justicia, el concepto de dilaciones indebidas es
indeterminado o abierto, habiendo de ser dotado de contenido concreto en cada caso,
mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y
subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico (SSTC 180/1996 y 31/1997,
entre otras).

Como tales factores se pueden identificar la complejidad del litigio, los márgenes
ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga la
parte, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. Esta doctrina ha sido
constantemente seguida por numerosos pronunciamientos (SSTC 28/1989, 81/1989,
215/1992, 69/1993, 179/1993, 197/1993, 313/1993, 144/1994 y 324/1994).

Este derecho puede resultar así vulnerado tanto cuando el tiempo invertido en resolver
definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando exista una paralización del
procedimiento, que por su excesiva duración esté igualmente injustificada y suponga
una alteración del curso del proceso, como se ha estimado en reiteradas ocasiones por el
Tribunal Constitucional (SSTC 133/1988, 7/1995 y 144/1995).

Lo mismo debe predicarse cuando la dilación se deba a carencias estructurales de la


organización judicial, pues –dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia
ocupa en una sociedad democrática–, no es admisible llegar a una interpretación
restrictiva respecto del alcance y contenido de este derecho con base en distinciones
sobre el origen de la dilación que el propio precepto constitucional no establece. Por
contrapartida, es exigible que los Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional,
garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la
duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la dotación a los órganos
judiciales de los necesarios medios personales y materiales (SSTC 36/1984, 223/1988,
50/1989, 81/1989 y 35/1994).

Sin embargo, para que el Tribunal Constitucional conceda el amparo en estos casos es
necesario que el recurrente haya acreditado que la dilación ha sido denunciada ante el
órgano judicial en el proceso a quo . La razón de esta limitación estriba en la necesidad
de una invocación previa que la jurisprudencia del Alto Tribunal ha considerado
esencial para respetar el principio de subsidiariedad que informa el amparo
constitucional (SSTC 100/1996, 180/1996, 181/1996, 31/1997, 53/1997 y 136/1997).

Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos está
consolidado el criterio del «carácter razonable de la duración del procedimiento», lo que
se aprecia «siguiendo las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los criterios
consagrados por la jurisprudencia del Tribunal, sobre todo la complejidad del asunto, el
comportamiento del demandante y de las autoridades competentes» (STEDH de 21 de
abril de 1998, Aranzadi Repertorio del Tribunal Constitucional ; STEDH de 22 de abril de
1998, Aranzadi Repertorio del Tribunal Constitucional) . Finalmente, véase la STC
20/1999.

La STC 54/2014, de 10 de abril de 2014 (RTC 2014, 54) estima un recurso de amparo
reconociendo que se han producido dilaciones indebidas por «la fecha en que el órgano
jurisdiccional fijó para la celebración de la vista» en un abreviado, acusando un
excesivo lapsus temporal entre el día de la notificación de la vista y el día de su
celebración. Y sin que «motivos estructurales no imputables directamente al órgano
jurisdiccional puedan servir de justificación para evitar en cuanto tal la declaración de
dilación indebida».

15. DELIMITACIÓN ENTRE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y


JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El Tribunal Constitucional no es una última instancia judicial ni un Tribunal de casación


(por todas, STC 64/1997). No corresponde al Tribunal Constitucional indicar la
interpretación que ha de darse a la legalidad ordinaria, pues es esta función que se
atribuye en exclusiva a los Tribunales del orden judicial correspondiente (SSTC 5/1995,
9/1996, 146/1995, 40/1996, 165/1996, 1/1997, 42/1997, 64/1997 y 79/1997).

La tarea de precisar la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida


constitución del proceso, pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria .

Pero esta doctrina cede cuando la inadmisión se basa en una causa inexistente, puesto
que entonces la cuestión trasciende al ámbito de la constitucionalidad, imponiendo al
Tribunal Constitucional cuando así se demanda en amparo el deber de analizar si la
resolución de inadmisión aplica la causa legal de manera arbitraria o irrazonada, o
incurre en error notorio y patente y, en consecuencia, lesiona el derecho a la tutela
judicial que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución (SSTC 37/1982, 63/1983, 43/1984,
19/1986, 79/1986, 201/1987, 36/1988, 102/1990, 164/1990, 192/1992, 20/1993, 159/1994 y
40/1996, entre otras).

Corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios la determinación de cuáles son los


documentos que las personas jurídicas deben presentar para acceder a la
jurisdicción –Acuerdo del órgano competente, Estatutos, etc.–, ya que es ésta una
cuestión que se refiere a la interpretación de las normas legales sobre la materia. Al
Tribunal Constitucional le corresponde velar para que tales órganos no cierren el acceso
a la jurisdicción con violación del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1
CE), lo que ocurre, según reiterada jurisprudencia, cuando la decisión se fundamenta en
interpretaciones formalistas de la legalidad o cuando, habiéndose apreciado la
concurrencia de defectos que por su naturaleza son subsanables, se deniega el acceso a
la jurisdicción sin haber dado ocasión de subsanarlos (SSTC 62/1986, 174/1988, 46/1989,
33/1990, 262/1994, 266/1994 y 79/1997, entre otras muchas).

Constituye ya doctrina consolidada que el cómputo de los plazos procesales es una


cuestión de legalidad ordinaria que compete resolver a los órganos judiciales en el
ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional ( artículo 117.3 CE). El
problema sólo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la
normativa aplicable al supuesto controvertido que determina la inadmisibilidad del
recurso sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, incurra en error patente o asuma
un criterio hermenéutico contrario a la efectividad del derecho a la tutela judicial
cuando de acceso a la jurisdicción se trata (SSTC 201/1987, 200/1988, 32/1989, 65/1989,
155/1991, 132/1992, 75/1993, 302/1994, 37/1995 y 165/1996).

Igualmente, la selección e interpretación de las disposiciones aplicables, así como la


valoración de las pruebas es tarea que compete en exclusión a los órganos del Poder
Judicial ex artículo 117 CE. Su control no puede hacerse en la vía de amparo
constitucional; de lo contrario, el recurso quedaría transformado en una nueva
instancia revisora con merma de las competencias de los Tribunales ordinarios (SSTC
126/1986, 50/1988, 211/1988, 127/1990, 122/1991, 210/1991, 55/1993, 24/1994 y 64/1997).

Tampoco el Tribunal Constitucional es una instancia adecuada para concretar las


circunstancias determinantes de la prescripción , valorando los elementos de juicio
existentes en el proceso y subsumiendo luego tal presupuesto de hecho en la norma que
se considere pertinente (SSTC 146/1995 y 42/1997). El Tribunal Constitucional se basa
nuevamente en que éstas son operaciones que en principio se mueven en el plano de la
legalidad y componen el contenido de la potestad de juzgar en qué consiste la función
jurisdiccional, exclusiva y excluyente, que ha de ser ejercida con total independencia
por quienes son sus titulares, uno a uno, del Poder Judicial ( artículo 117 CE) 4).

También se ha matizado que es función del Tribunal Constitucional el examen de los


motivos y argumentos en que se funda la decisión judicial impugnada con el fin de
comprobar si son razonables desde una perspectiva constitucional, pudiéndose corregir
en la vía de amparo cualquier interpretación que parta de un error patente con
relevancia constitucional (SSTC 23/1987, 36/1988, 159/1989, 63/1990, 192/1992 y 55/1993),
y que produzca efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano (SSTC 172/1985,
190/1990 y 101/1992).

Como ya nos consta, forma parte integrante de la tutela judicial efectiva el derecho de
las partes a la ejecución en sus propios términos de las sentencias firmes . Al
Tribunal Constitucional no le corresponde en vía de amparo sustituir a la autoridad
judicial en el cometido de interpretar y fijar el alcance de sus propios
pronunciamientos, ni en el modo de llevarlos a su puro y debido efecto. Le incumbe
estrictamente velar para que tales decisiones se adopten en el seno del procedimiento
de ejecución de un modo razonablemente coherente con el contenido de la resolución
que se haya de ejecutar (SSTC 247/1993, 9/1996 y 1/1997).

No es cometido de dicho Tribunal la determinación de cuáles sean las decisiones que, en


cada caso, hayan de adoptarse para la ejecución de lo resuelto. En cambio, el Alto
Tribunal deberá vigilar, cuando de la reparación de eventuales lesiones del derecho a la
tutela judicial se trate, que ésta no sea debida a una decisión arbitraria ni irrazonable, ni
tenga su origen en la pasividad o desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar
las medidas necesarias que aseguren la satisfacción de ese derecho (SSTC 125/1987,
167/1987, 148/1989 y 153/1992).

16. LA RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA, DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL, POR EL TRIBUNAL SUPREMO

A. ALGUNOS EJEMPLOS

Interesa seguidamente observar cómo la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional


desarrolla sobre el proceso administrativo y la jurisdicción contencioso-administrativa
es seguida por el Tribunal Supremo ( artículo 5 de la LOPJ).

Un primer ejemplo puede referirse a las causas de inadmisibilidad. Después de cuanto


hemos dicho, es interesante observar, sin mayores comentarios, el siguiente párrafo de
la STS de 29 de mayo de 1997: «El Tribunal Constitucional tiene declarado de modo
reiterado y constante la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que
sean susceptibles de subsanación, siempre que no tengan su origen en una actitud
negligente o maliciosa del interesado y no dañe la regularidad del proceso ni los
intereses de la parte contraria».

Otro ejemplo puede ser el principio de congruencia. Afirma la STS de 16 de junio de


1997:
«En suma, y de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 144/1991, 183/1991,
59/1992, 88/1992 y 46/1993 y las Sentencias de esta Sala de 14 junio 1988, 3 noviembre 1989,
26 marzo 1993, 7 febrero y 27 mayo 1994, sí está cumplido el principio de congruencia a la luz
del artículo 24.1 de la Constitución, que comporta una decisión o pronunciamiento precedido
del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, es decir, existe un fallo que es el
corolario de una fundamentación de la improcedencia de los criterios manifestados por el
acuerdo del Jurado, por lo que es rechazable este primer motivo».

Asimismo, el Tribunal Supremo se refiere al problema de los fallos contradictorios (STS


de 26 de julio de 1996), basándose en la conocida jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el particular:

«Si cabe que unos mismos hechos puedan ser examinados, con diverso resultado, desde la
perspectiva de distintas jurisdicciones, sin vulnerar por ello las garantías del artículo 24 de la
Constitución, como ha señalado el Tribunal Constitucional, no puede admitirse, sin embargo,
que de la valoración realizada desde el mismo sector del ordenamiento jurídico, en este caso
el orden social, pueda llegarse a resultados y soluciones contradictorias por los Tribunales,
aunque pertenezcan a órdenes jurisdiccionales distintos».

B. APOYO DEL TRIBUNAL SUPREMO –EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL– PARA REFORZAR UNA PROPIA Y TRADICIONAL DOCTRINA

Un tema polémico en el proceso administrativo es determinar el alcance de los efectos


de una sentencia que anula una disposición de carácter general. En resumen, el
Tribunal Supremo, con apoyo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ha
dado primacía a la regla de los efectos ex nunc de la anulación de dicha disposición.

Pues bien, interesa ahora destacar cómo el Tribunal Supremo se apoya en la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de recursos de
inconstitucionalidad para reforzar su doctrina concerniente a la anulación de
disposiciones de carácter general. Obsérvese a través de la ilustrativa STS de 29 de
octubre de 1997 (F.4):

«El Tribunal Constitucional dicta Sentencia número 173/1996, de 31 octubre, por la que
declaró inconstitucional y por tanto nulo de pleno derecho el artículo 38.2 de la Ley
5/1990, de 29 junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria,
precepto éste que había creado el Gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los
juegos de suerte, envite o azar, cuyas liquidaciones fueron impugnadas por don José M. D.;
sin embargo pese a que el artículo 38.2 citado, bajo cuyas disposiciones se dictaron dichas
liquidaciones, fue anulado y expulsado del Ordenamiento jurídico, las liquidaciones, según la
propia doctrina del Tribunal Constitucional, no pueden ser anuladas, porque habían sido
confirmadas por una sentencia judicial firme, y sin que la anulación de la disposición legal, por
inconstitucionalidad, permita la revisión de las sentencias firmes ».

En este contexto puede entenderse la STS de 3 de febrero de 1997, que cita las SSTC
111/1983, 199/1987 y 385/1993, a efectos de declarar que, «tratándose el presente, de un
recurso directo contra aquel Real Decreto legislativo, y no contra actos de aplicación
singular del mismo, la derogación sobrevenida priva a la controversia de cualquier
interés o utilidad real al haber desaparecido su objeto; debiendo traerse a colación a
este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional, en relación con los recursos de
inconstitucionalidad, pero que es perfectamente aplicable a los recursos directos contra
reglamentos, como es el presente, según la cual (SSTC 111/1983, 199/1987 y 385/1993)
cuando a lo largo de la tramitación de un recurso de inconstitucionalidad –recurso
abstracto y orientado a la depuración objetiva del ordenamiento– pierda su vigencia el
precepto legal controvertido, tal circunstancia sobrevenida habría de ser tenida en
cuenta por este Tribunal para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda
aplicabilidad de la Ley y añade: y si así fuera no habrá sino reconocer que desapareció,
al acabar su vigencia, el objeto de este proceso constitucional que, por sus notas de
abstracción y objetividad, no puede hallar su exclusivo sentido en la eventual remoción
de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la Ley, acaso inconstitucional». En
igual sentido, STS de 23 de junio de 1997.

C. EL DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL POR EL


TRIBUNAL SUPREMO

Son frecuentes los litigios en los que las partes procesales alegan en su defensa
principios constitucionales desarrollados por el Tribunal Constitucional (por ejemplo,
indefensión, principio pro actione , etc.) de forma tan interesada como errónea, hecho
que obliga al Tribunal Supremo a citar, recoger y matizar la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional. Estos casos dan lugar a una interesante interpretación de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional por parte del Tribunal Supremo cuando este
órgano jurisdiccional motiva el fallo en contra de las alegaciones del recurrente.

Así lo hace el ATS de 15 de marzo de 1994, resolución en la que el Tribunal Supremo


(frente a la interesada invocación de la parte de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre la admisibilidad de los recursos) desarrolla un planteamiento
jurisprudencial coherente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Lo más habitual en este contexto es que el Tribunal Supremo tenga que explicar
(«desarrollar») el artículo 24 de la Constitución ante la alegación de indefensión de la
parte (por todos, ATS de 17 de septiembre de 1996).

Otro ejemplo lo aporta la STS de 16 de junio de 1997, reproduciendo ampliamente los


criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre el artículo 14 de la
Constitución (SSTC 62/1987, 9/1989, 68/1989, 84/1992 y 308/1994, entre otras).

D. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL


SUPREMO

Como es sabido, el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley se


atribuye en exclusiva al Tribunal Constitucional, según el artículo 161.1.a, y en cuanto a
leyes autonómicas según artículo 153.a, ambos de la Constitución.

En este contexto, el Tribunal Supremo se autodefine como colaborador del Tribunal


Constitucional a efectos de depurar el ordenamiento jurídico a través de la proposición
de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, a tenor del artículo 163 de la Norma
Suprema y de los artículos 35 y siguientes de la LOTC (STS de 24 de enero de 1996).

El Tribunal Supremo entiende que estamos ante un deber, respecto de cualquier


proceso, incluida la casación, del Tribunal competente para decidirlo, quien puede y
aún debe, incluso de oficio, plantear la referida cuestión, si hay pugna inconciliable
entre la ley decisiva para el caso y la Constitución.

La cuestión de inconstitucionalidad procederá cuando no sea posible, vía interpretativa,


la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ( artículo 5.3 de la LOPJ;
STS de 20 de junio de 1997).

Por otra parte, la cuestión de inconstitucionalidad no reviste el carácter de pretensión o


acción para las partes, como se desprende del régimen contenido en el artículo 35.2
de la LOTC (STS de 16 de septiembre de 1992, en materia de normativa autonómica
tributaria; STS de 6 de marzo de 1998 AA 34 1998 § 656, sentando que la «negativa o
rechazo a plantear cuestión de inconstitucionalidad no constituye motivo casacional
autónomo»).

La conclusión contraria implicaría «formular el juicio de constitucionalidad, por parte


de esta Sala en abstracto y no en relación con el concreto caso al que aquélla sirve con
carácter instrumental, al no poder examinar la única –hemos de insistir– cuestión
litigiosa realmente controvertida, cual es la exención tributaria denegada por los actos
administrativos objeto del proceso» (STS de 24 de enero de 1996 FJ 7).

Un requisito de la cuestión de inconstitucionalidad es que los presupuestos exigidos por


las leyes procesales se cumplan y permitan el acceso al proceso o al recurso, de tal
manera que si éste es inadmisible mal podrá solicitarse del Tribunal que proponga su
«duda de constitucionalidad», pues para que exista prejudicialidad tiene que existir un
proceso abierto y en curso (STS de 24 de enero de 1996 FJ 7).

Ineludible es la cita de los artículos 35 y ss. de la LOTC sobre la cuestión de


inconstitucionalidad promovida por Jueces y Tribunales (un repaso de esta perspectiva
constitucional se contiene en la STS de 22 de febrero de 1994; para un estudio de dicha
perspectiva constitucional M. PULIDO QUECEDO, La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
, Madrid 1995, pp. 241 y ss. y la nota bibliográfica que allí se contiene).

De esta regulación de la LOTC podría destacarse el artículo 35.2 de la LOTC, que


incluye la exigencia de que el órgano judicial, antes de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, oiga a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que aleguen lo que
estimen oportuno sobre la pertinencia de su planteamiento. La falta de audiencia se
sanciona con la inadmisión de dicha cuestión, lo cual no es óbice para que el órgano
judicial vuelva a suscitar la cuestión cuando haya dado cabal cumplimiento al aludido
requisito (ATC 42/1998).

Él se reserva la facultad de examinar si la solicitud judicial de examen de


constitucionalidad está bien fundamentada y de inadmitirla si no es suficiente dicha
fundamentación (ATC 10/2006): «la cuestión notoriamente infundada es un concepto que
permite al TC un margen de apreciación en el momento de controlar la solidez de la
fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad» 5).

También se inadmite la cuestión de inconstitucionalidad si el órgano jurisdiccional


plantea una cuestión nueva ante el TC, no vinculada al objeto del proceso judicial del
que aquella parte (ATC de 16 de julio de 2002).

En el contexto de recursos interpuestos contra reglamentos, la STS de 16 de


septiembre de 1992 (RJ 1992, 7063) recurso 533/1988, afirma: «a mayor abundamiento,
este Tribunal Supremo tiene dicho (entre otras, en sentencia de 17 de diciembre de
1984) que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de una ley o de alguno
de sus preceptos por los Tribunales, no es una acción concedida a los recurrentes, sino
un instrumento a disposición de los órganos judiciales, por lo que solo en el caso de
entender que se da tal contradicción han de suscitar la cuestión y, en el presente caso,
tratándose de un recurso directo contra un reglamento, fundado en su discrepancia con
la ley que desarrolla, el juicio ha de circunscribirse a dicho extremo, único para el que
tiene competencia la Sala, sin que pueda convertirse el recurso contencioso-
administrativo en un cauce más para atacar la constitucionalidad de las leyes».

Por otra parte, como es obvio, la inconstitucionalidad de la ley acarrea la del reglamento
( STS de 16 de julio de 1997, [RJ 1997, 6079]).

17. PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA

A. PLANTEAMIENTO

Sin ánimo exhaustivo pueden citarse algunos casos en torno a los cuales se plantea
cierta problemática en cuanto a la delimitación entre el Tribunal Constitucional y la
jurisdicción contencioso-administrativa.

No viene mal recordar, primero, telegráficamente las competencias del Tribunal


Constitucional conforme a la LOTC 2/1979, de 3 de octubre: recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad, recursos de amparo, conflictos constitucionales de competencia y
entre órganos constitucionales del Estado, declaración sobre la constitucionalidad de los
Tratados internacionales, impugnaciones por el Gobierno de la Nación respecto de las
resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, verificación de
los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Constitucional, en los términos
concretos del artículo 2.1 de la citada Ley Orgánica.

B. DISPOSICIONES GENERALES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La impugnación de las disposiciones de carácter general puede basarse en la


inconstitucionalidad de la disposición general, debiendo la jurisdicción contencioso-
administrativa verificar si el reglamento vulnera la Constitución (STS de 26 de
septiembre de 1997 FJ 4.º; STS de 7 de junio de 1996).

Por otra parte, si se tienen dudas sobre la inconstitucionalidad de la ley lo que procede
es solicitar que la Sala plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional; no puede pretenderse subrepticiamente la inconstitucionalidad de la ley,
a través de la impugnación de un reglamento, porque en estos casos procede desestimar
el recurso (STS de 26 de junio de 1996).

El hecho de que una disposición reproduzca literalmente el contenido de una ley no


significa que el asunto quede al margen del control de legalidad de la disposición por
parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Estos casos llevan consigo, sin
embargo, un cuidadoso ejercicio de la función jurisdiccional porque, primeramente, la
situación podrá propiciar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad
cuando el Juzgado o Tribunal observe que la ley puede ser inconstitucional; en segundo
lugar, porque la situación también propicia una desviación de la legítima pretensión del
recurrente, concretamente cuando éste pretenda indirectamente –mediante la
impugnación del reglamento– extender subrepticiamente los efectos de la condena
judicial a la ley misma (STS de 2 de enero de 1996).

Por su parte, los decretos legislativos plantean la posibilidad de un control tanto


constitucional como de la jurisdicción contencioso-administrativa (en los términos, éste,
del artículo 1 de la LJCA; por su parte, la vulneración de los artículos 82 y 83 de la
CE fundará la decisión del Tribunal Constitucional). Sobre el particular existen por otra
parte planteamientos doctrinales contrastados entre sí.

C. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Los conflictos de competencia entre Estado y CC AA y entre las propias CC AA,


ocasionados por normas de rango infralegal, vienen suscitando ciertos problemas en
cuanto a la delimitación entre la jurisdicción contencioso-administrativa y el Tribunal
Constitucional.

En principio, ambos cauces son procedentes (el primero en virtud de su competencia


general para entender en materia reglamentaria y el segundo apoyándose en la
vulneración de las competencias respectivas conforme a la Constitución). El alcance del
control es diferente en uno y otro caso, ya que la jurisdicción contencioso-
administrativa puede realizar un control amplio de legalidad de la norma objeto de
conflicto y en vía constitucional es significativa la suspensión automática que produce la
impugnación.

El Tribunal Constitucional no ha desarrollado un criterio uniforme en cuanto al alcance


de su control en estos casos, restringiendo la amplitud de sus resoluciones iniciales para
centrar posteriormente dicho control sólo en el examen de la conformidad con las
normas competenciales del bloque de constitucionalidad (a raíz, concretamente, de la
STC 88/1989, comentada por G. FERNÁNDEZ FARRERES, Revista catalana de Derecho Público.
Autonomies , 15 1992, p. 119), pese a que el Tribunal Constitucional no ha seguido esta
jurisprudencia en fallos posteriores (con ejemplos, A. ARCE JANÁRIZ, REDA , 70, 1991, p. 225
y REDA , 79, 1993, p. 523).

En la línea del importante Voto particular de Rubio Llorente a la STC 88/1989 vuelve a
insistirse en la exclusividad competencial del Tribunal Constitucional en esta materia
siempre que se trate de conflictos entre Estado y CC AA o de éstas entre sí (por A. J.
GÓMEZ MONTORO/F. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, REDA , 99, 1998, pp. 369 y ss.).

D. ACTIVIDAD DE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Según ya nos consta, tras la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-


administrativa de 13 de julio de 1998 se atribuye a dicha jurisdicción el control de la
actividad administrativa de los órganos constitucionales (o no administrativos),
confirmando la LOPJ.

Interesa en este momento apuntar la posibilidad de que el Tribunal Constitucional, en


virtud del artículo 42 de la LOTC, conozca de los recursos de amparo en los casos de
vulneración de un derecho fundamental causada por una disposición no legislativa de
dichos órganos 6).

La jurisdicción contencioso-administrativa resulta llamada a ejercer el control del resto


de la actividad sustraída del control del Tribunal Constitucional; cosa diferente es que
(en aplicación del artículo 2.a de la LJCA de 1998 u otros preceptos normativos) se
llegue a la conclusión, justificada constitucionalmente, de que el asunto no tiene
naturaleza jurisdiccional, de modo que el «acto no es residenciable en ningún orden
jurisdiccional» (STC 148/1997).
E. CUESTIONES PREJUDICIALES

La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al


conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales no pertenecientes
al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-
administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados
internacionales ( artículo 4 de la LJCA).

Sin embargo, el artículo 3 de la LOTC prevé que la competencia del Tribunal


Constitucional se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e
incidentales no pertenecientes al orden constitucional, directamente relacionadas con la
materia de que conoce, a los solos efectos del enjuiciamiento constitucional de ésta.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

A. ARCE JANÁRIZ, «Jurisdicción constitucional y Jurisdicción contencioso-administrativa en


la jurisprudencia de conflictos de competencia», REDA , 70, 1991, pp. 225 y ss.; del
mismo autor, «A vueltas con la asignación jurisdiccional de los conflictos positivos de
competencia», REDA , 79, 1993, pp. 523 y ss.; M. BELTRÁN DE FELIPE, «Las exigencias
constitucionales de una nueva concepción del contencioso-administrativo», en Estudios
sobre la Constitución española: Homenaje al Profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Vol. IV,
Madrid, 1991, pp. 3085 y ss.; M. BERMEJO GARDE, «Comentario sobre la reciente doctrina
del Tribunal Constitucional acerca del artículo 24.1 de la Constitución española y la
ejecución de las sentencias contencioso-administrativas», en Introducción a los derechos
fundamentales: X Jornadas de Estudio organizadas por la DGSJE , Vol. II, Ministerio de
Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1988, pp. 1067 y ss.; Consejo General del Poder
Judicial, Incidencia de la Constitución en los procesos contencioso-administrativos , CGPJ
Madrid 1992; L. A. DIEGO DÍEZ, El derecho al Juez ordinario determinado por la Ley ,
Madrid 1998; G. FERNÁNDEZ FARRERES, «Tribunal Constitucional y jurisdicción contencioso-
administrativa en la resolución de los conflictos competenciales», Revista catalana de
Derecho Público. Autonomies , 15, 1992, pp. 119 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Los
sindicatos y el recurso contencioso», RAP , 55, 1968, pp. 133 y ss.; E. GARCÍA PONS, «Aporía
del principio pro actione en el ámbito temporal del proceso debido: comentario a la
sentencia del Tribunal Constitucional 136/1997», La Ley , Tomo 6, 1997, D-353; F. GARRIDO
FALLA, «La fiscalización de los derechos legislativos por la jurisprudencia contencioso-
administrativa», RAP , 60, 1969, pp. 109 y ss.; V. GIMENO SENDRA, «El derecho a un proceso
administrativo con todas las garantías», en Los derechos fundamentales y libertades
públicas II: XIII Jornadas de Estudio organizadas por la DGSJE , Vol. I, Ministerio de
Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid 1993, pp. 21 y ss.; A. J. GÓMEZ MONTORO,
«Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución
de conflictos positivos de competencia», REDC , 30, 1990, pp. 93 y ss.; J. J. GONZÁLEZ RIVAS,
Estudio-comentario jurisprudencial de la Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa: (con jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y
formularios) , 3.ª Ed., Granada 1995; T. GUI MORI, Jurisprudencia constitucional , Madrid,
1997; P. LANZAROTE MARTÍNEZ, «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», La Ley ,
Tomo 6, 1997 D-323, p. 1502; J. LOZANO MIRALLES, «Interpretación de la legalidad y
principio de subsidiariedad en el recurso de amparo», La Ley 4154 1996; L. MARTÍN-
RETORTILLO BAQUER, «Justicia administrativa y Comunidades Autónomas», RAP , 121, 1990,
pp. 53 y ss.; L. MARTÍN REBOLLO, «La justicia administrativa ante el texto constitucional.
(Apostillas a un libro reciente)», REDA , 19, 1978, pp. 519 y ss.; J. M. MICHAVILA NÚÑEZ,
«Caducidad de la acción y prescripción del derecho en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo», RAP 111, 1986, pp. 231 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, «El derecho a obtener justicia
en un plazo razonable y la duración de los procesos contencioso-administrativos: las
indemnizaciones debidas», REDA , 25, 1980, pp. 310 y ss.; R. PUNSET BLANCO, «Jurisdicción
constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en el control de los actos
parlamentarios sin valor de ley», REDC 28 1990, pp. 11 y ss.; M. REVENGA SÁNCHEZ, Los
retrasos judiciales: ¿cuándo se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones? , Madrid,
1992; M. RIVERO GONZÁLEZ, «Derecho de petición y acceso a la jurisdicción», en Los
derechos fundamentales y libertades públicas II: XIII Jornadas de Estudio organizadas por
la DGSJE , Vol. II, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid 1993, pp. 1841 y
ss.; R. RIVERO ORTEGA, «Igualdad, unidad y seguridad en la interpretación del Derecho
administrativo», RAP , 146, 1998; F. RUBIO LLORENTE, «El bloque de constitucionalidad», en
La forma del poder , Madrid 1993, pp. 99 y ss.; F. TOROLLO GONZÁLEZ, «El derecho a un Juez
imparcial», REDT , 81, 1997, pp. 113 y ss.; J. TORNOS MAS, «De nuevo sobre el control de los
decretos legislativos: La declaración de nulidad, por vicios de carácter procedimental
del Decreto de 20 de diciembre de 1974 en materia de disciplina de mercado», REDA , 32,
1982, pp. 885 y ss.; L. VACAS GARCÍA ALÓS, El derecho a la tutela judicial efectiva en lo
contencioso-administrativo: quince años de jurisprudencia constitucional y contencioso-
administrativa , Madrid, 1996.

FOOTNOTES
1

«Y, ello, utilizando una vez más palabras textuales de la STC 133/1986 citada, porque no puede
decirse “que pese sobre los juzgadores, en virtud de lo dispuesto en el art. 24.1 CE, el deber
de identificar para llamarlos personalmente al proceso, a todos cuantos, no afectados en sus
derechos subjetivos por el acto impugnado ni designados con certeza en la demanda o en el
expediente, pudieran tener interés en la conservación de la resolución o disposición recurrida”
(FJ 5). Por lo demás, como también hemos afirmado, “para que sea exigible que se emplace
personalmente a los interesados es imprescindible que los mismos puedan ser identificados”, ya
que “de otro modo la protección ilimitada del derecho a no ser emplazado... conllevaría, en su
automatismo, el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena
fe, fue parte en el proceso contencioso-administrativo y se creía protegido por la paz y
seguridad jurídica que implica la institución de la cosa juzgada” (STC 229/1997, FJ 3, con cita a
su vez de las SSTC 56/1985, de 29 de abril (RTC 1985, 56), y 97/1991)».

«De las actuaciones remitidas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal


Superior de Justicia de Canarias se desprende, y así fue confirmado por el órgano judicial a
requerimiento de este Tribunal, que la publicación del emplazamiento edictal previsto en el
art. 64 LJCA en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 10/1992 nunca tuvo
lugar. En efecto, en dichas actuaciones (...)».

3
J.L. MANZANARES SAMANIEGO, La responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la
Administración de Justicia, Madrid 2012; D. REMUS, «Rechtshaftung bei verögerter Amtstätigkeit
des Richters», NJW, 20, mayo 2012 p.1403.

En suma, no compete al Tribunal Constitucional indicar la interpretación que haya de darse a la


legislación ordinaria reguladora de la prescripción de los derechos y acciones, puesto que desde
la perspectiva del artículo 24.1 CE sólo es exigible que el referido cómputo se realice de
forma que su titular haya podido ejercitarlos sin impedimento derivado de factores ajenos a su
voluntad (SSTC 262/1988, 47/1989, 160, 168, 169, 177, 178, 179, 187, 188, 191 y 207 a 215/1997;
ATC 169/1990).

La relevancia constitucional que podría tener el presente tema se deriva de la posible


vulneración del principio pro actione . Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha evitado esta
consideración al menos cuando la apreciación de la prescripción se realiza no in limine litis ,
sino tras el completo desarrollo regular del proceso judicial, y en decisión adoptada por el
propio Juzgador del fondo de la pretensión. Según el Tribunal Constitucional el órgano judicial
no se halla necesariamente vinculado por la regla hermenéutica pro actione , pues debe
considerarse que ha existido auténtico acceso a la Justicia. Tratándose de una resolución sobre
el fondo del asunto, tal principio vendría a diluirse en un imposible derecho fundamental a que
los órganos judiciales interpreten la legalidad en el sentido más favorable a la pretensión
sustentada por el demandante. Y basta el mero enunciado de este supuesto derecho para
excluir la necesidad de cualquier análisis sobre su hipotética existencia (STC 42/1997).

Se inadmite la cuestión porque «el órgano judicial planteante de la cuestión no afirma que la
doctrina sentada por el TS sea inconstitucional, sino sostiene que de las dos interpretaciones
manejadas hasta entonces, la rechazada por el TS es la que mejor salvaguarda los valores
constitucionales: de un lado, el órgano judicial no persigue la depuración del ordenamiento
jurídico de aquellas normas legales que vulneren la CE, sino la consecución del “óptimo
constitucional”, y, de otro, el órgano judicial no acredita de qué modo el mandato normativo de
los preceptos legales cuestionados vulnera el principio de eficacia administrativa, ni explica de
qué modo la fijación de un determinado “dies a quo” para el cómputo del plazo de prescripción
torna la presunción de inocencia en una inaceptable presunción de culpabilidad, ni las razones
en virtud de las cuales el silencio administrativo en vía de recurso impide a los ciudadanos
impetrar la tutela de los órganos judiciales, ni en qué medida se incide en el principio de
seguridad jurídica; de ahí que se inadmita la cuestión por ser notoriamente infundada».

Con ejemplos jurisprudenciales T. QUINTANA LÓPEZ, RCG 18, 1989, p. 119; L. TOLÍVAR ALAS, Anuario de
Derecho Constitucional y Parlamentario , 1, 1989, p. 91.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo VIII. Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la
Jurisdicción Penal. El «recurso Contencioso-Disciplinario Militar». Comisión Nacional de
la Competencia. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Conclusión del artículo 3: la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa como una jurisdicción ordinaria en materia
jurídico-pública (artículo 3 LJCA. Remisiones)

Capítulo VIII

Delimitación entre la Jurisdicción Contencioso-


Administrativa y la Jurisdicción Penal. El
«recurso Contencioso-Disciplinario Militar».
Comisión Nacional de la Competencia. Tribunal
de Justicia de la Unión Europea. Conclusión del
artículo 3: la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa como una jurisdicción ordinaria
en materia jurídico-pública (artículo 3 LJCA.
Remisiones)

Sumario:

1. Relaciones con la jurisdicción penal


2. La jurisdicción militar y la jurisdicción contencioso-administrativa
3. Jurisdicción contencioso-administrativa y comisión nacional de los mercados y de la
competencia (antiguo tribunal de defensa de la competencia)
4. Jurisdicción contencioso-administrativa y tribunal de justicia de la Unión Europea
5. La jurisdicción contencioso-administrativa como una jurisdicción ordinaria de asuntos
jurídico-públicos
Nota bibliográfica
1. RELACIONES CON LA JURISDICCIÓN PENAL

En virtud del artículo 9.3 de la LOPJ la jurisdicción penal tiene atribuido el


conocimiento de las causas y juicios criminales.

La relación con la jurisdicción penal plantea primeramente «temas clásicos» de tipo


técnico (sanciones administrativas; aplicación del principio non bis in idem , delitos de
funcionarios).

Así, siguiendo la STS 189/2016 de 5 de febrero de 2016 admite no dejar en suspenso la


sanción administrativa mientras se investigan ciertos delitos cuando se trata de hechos
independientes .

Pero, en segundo lugar, dicha relación entre ambas jurisdicciones plantea temas de
debate. Se advierte desde hace algún tiempo una pronunciada tendencia a favor de la
extensión del conocimiento de la jurisdicción penal a ámbitos propios del Derecho
administrativo. Esto afecta a los tipos que regulan penalmente contravenciones del
Derecho administrativo (tales como el delito ecológico o en materia de urbanismo,
patrimonio histórico, consumo, etc. 1)). Lo característico de estos delitos es la
«accesoriedad» de la norma penal respecto de la administrativa. Tanto en España como
en otros países donde se advierte este mismo fenómeno se habla del «fuerte
componente administrativo del delito» a consecuencia de la «estrecha relación del
Derecho penal con el administrativo». Este hecho, por el cual la contravención penal se
hace en función de la legislación administrativa (por ser elemento del tipo penal) puede
hacerse encajar dentro del fenómeno de la «Ley o norma penal en blanco».

Se originan entonces problemas jurídicos desde el punto de vista del principio de


legalidad, ya que el parámetro o medida que ha de seguir el Juez penal puede resultar
de normas de rango reglamentario (STS de 19 de enero de 1993, Sala 2.ª, AJA , 92, 1993,
pp. 1 y 5), así como desde el punto de vista del principio de igualdad de los españoles
ante la ley penal, a consecuencia de las distintas regulaciones entre las Comunidades
Autónomas de las que puede depender la aplicación de la ley penal.

Pero el problema más característico de los últimos tiempos es la judicialización penal de


la praxis administrativa. Se abusa de la vía penal en materias administrativas. En estos
casos se plantean cuestiones de pura legalidad administrativa que se interpretan de una
forma un tanto poco abierta.

Dudamos de si, además, las acciones no buscan sino un rendimiento político o


mediático. La forma de eliminar un alcalde que triunfa reiteradamente en las urnas
puede ser forzar la justicia penal.

El problema realmente parte de que, como el Derecho es por esencia «interpretable», el


desenlace final es algo incierto.

Se invoca la presunción de inocencia como si este principio (a modo de una regla de


matemáticas o algo parecido) consiguiera absolver a los inocentes. Pero el quid es la
«interpretación». Con presunción de inocencia o sin ella, la causa se interpretará por el
juzgador y de ello dependerá obviamente también el valor final de esa presunción de
inocencia.

A esto se suma que el delito más habitualmente invocado es el de prevaricación, algo


muy interpretable.
En general, ha de recordarse que la jurisdicción penal es una última ratio (rigiendo en el
Derecho penal el principio de intervención mínima) y que no todo ilícito administrativo
origina una causa penal fundamentada. Las propias sentencias de la Sala segunda del TS
lo afirman ( SSTS de 23 de junio de 2003 [RJ 2003, 6245] y RJ 6367; STS de 28 de
diciembre de 1995, [RJ 1995, 9924]; STS de 10 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3772]; STS
de 18 de mayo de 1999 [RJ 1999, 3823]; STS de 14 de noviembre de 2007, [RJ 2007,
8141]; STSJ de la CV de 24 de octubre de 2011 (ARP 2012, 479) 2).

La jurisdicción penal conoce en infinidad de casos que tienen una relación mediata con
el Derecho administrativo. Así, la STS 557/2015, de 6 de octubre de 2015 (Sala de lo
penal) avala la indemnización de 5.000 euros que el encargado del disco-bar X debe
pagar a cada una de las dos vecinas a las que sometió a un «ruido insoportable» pese a
no haberse constatado daños físicos. El Alto Tribunal absuelve al propietario del local,
que había sido condenado inicialmente, ya que únicamente ve responsable del mal uso
de los aparatos de sonido a la mujer al que se lo arrendó, que era quien llevaba el
negocio 3).

El problema de la delimitación entre jurisdicción penal y contencioso-administrativa se


acrecienta considerando el fenómeno de creciente tipificación penal de delitos de base
jurídico-administrativa, así el artículo 320 del CP o el artículo 404 del CP
(prevaricación urbanística o general, respectivamente).

Tal como recuerda la SAP de Málaga, Sección 2.ª, de 25 de abril de 2007 (recurso
263/2006 4)), los requisitos de la prevaricación urbanística y en especial, respecto al tipo
de ilegalidad necesaria, « no basta cualquier ilegalidad, sino que según reiterada
doctrina de esta Sala tiene que tratarse de “una contradicción con el ordenamiento
tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que puede ser
apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una
interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en
Derecho ” (Sentencias de 10 de mayo de 1993, 21 de febrero de mayo y 10 de noviembre
de 1994, 25 de marzo y 20 de abril de 1995 14 de marzo de 1996, 7 de febrero, 3 de
marzo y 23 de abril de 1997). Concretamente como ha declarado la Sentencia de 14 de
noviembre de 1995 la “injusticia” que tal actuación administrativa proclama “puede
venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de
las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la
Resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho” (Sentencias de 20 de
abril de 1995, de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de
diciembre de 1992, y 21 de febrero de 1994)».

Interesa también la STS de 4 de febrero de 2010 (Sala de lo Penal, recurso de casación


2528/2008 ) al señalar por referencia al delito de prevaricación que « no se trata de
sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la
actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de
prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación
administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria». (...) « De manera que
es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves
como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito
administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos
de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente
nulidad de pleno derecho y prevaricación» (...) «No basta, pues, con la contradicción con
el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que
permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas
de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se
trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como
de sentido equivalente » (...) « tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto
en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún
método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre
(RJ 2002, 8169)), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la
voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo (RJ 2002, 6387)) o cuando la
resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna
interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm.
76/2002, de 25 de enero (RJ 2002, 3568)). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la
autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa en derecho,
orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones
constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico
aceptable ».

2. LA JURISDICCIÓN MILITAR Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA

El artículo 3.b) de la LJCA excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso-


administrativa el recurso contencioso-disciplinario militar, regulado en la Ley
Procesal Militar, LO 2/1989, de 13 de abril –artículos 448 a 518– (ATS de 31 de enero de
1995).

Un planteamiento similar parece advertirse en cuanto a las relaciones entre la


jurisdicción militar y la jurisdicción civil, ya que «en este orden civil (dice el artículo 9.2
segundo párrafo de la LOPJ) corresponderá a la jurisdicción militar la prevención de los
juicios de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas que,
en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la práctica de
la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto, y la formación del
inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la
autoridad judicial civil competente»; véanse también los artículos 519 y ss. de la Ley
Procesal Militar, LO 2/1989, de 13 de abril.

Los criterios de atribución en favor de la jurisdicción militar, no significan una


excepción o exención del control judicial. El artículo 117.5 de la CE dice
claramente que «el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los Tribunales», para añadir seguidamente que la Ley regulará el
ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los
supuestos de estado de sitio de acuerdo con los principios de la Constitución.

Sin salir de la LOPJ, deben consultarse, en este sentido, los artículos 3.2 (criterio de
atribución en asuntos penales), y 55 de la LOPJ, que prevé una Sala 5.ª –de lo militar–.

La justicia constitucional ha tenido que enfrentarse con estos problemas típicos de la


jurisdicción militar, a efectos de afirmar que la atribución del conocimiento del asunto a
favor de la jurisdicción militar no vulnera la garantía de acceso mismo al proceso
contenida en el artículo 24.1 CE, reafirmando su carácter de «jurisdicción» (SSTC
204/1994; 161/1995: «Jueces militares son jurisdicción ordinaria»; y 64/1997).

En la sentencia citada en último lugar se rechaza o evita la argumentación de que la


condición de militar del Magistrado se halle en cuanto tal incluida en ninguna de las
causas de recusación previstas en los artículos 219 y 220 de la LOPJ, o constituya
elemento que sin mayores precisiones permita poner en tela de juicio la imparcialidad
del Juez.
Una remisión resulta finalmente obligada a las Leyes Orgánicas 8/1998, de 2 de
diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y 44/1998, de 15 de
diciembre, de Planta y Organización territorial de la Jurisdicción militar (la primera de
las cuales deroga la LO 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de
las Fuerzas Armadas y la segunda la Ley 9/1988, de 21 de abril, de Planta y
Organización Territorial de la Jurisdicción Militar; STS de 16 de enero de 1996, AA ,
5)
17, 1996, § 325) .

3. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y COMISIÓN


NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA (ANTIGUO
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA)

Un estudio sobre los límites del control de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia (anteriormente denominada Tribunal de Defensa de la Competencia) por
referencia a la jurisdicción contencioso-administrativa se justifica por razones de tipo
práctico, ya que dicha Comisión afecta a las actuaciones económicas de los poderes
públicos o interviene de forma cada vez más intensa en el control público o regulación
pública de los agentes de mercado. Tiene interés estudiar los casos sobre los que puede
conocer dicha Comisión Nacional de la Competencia o sobre los que no puede hacerlo,
por ser procedente la interposición del recurso ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo. La propia CNMC corrobora que con carácter frecuente ha de examinar
si es competente para el asunto planteado, o lo es la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Por otra parte, sobre las resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia, conoce directamente, en única instancia, la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ( Disposición Adicional cuarta
de la LJCA: «recursos contra determinados actos, resoluciones y disposiciones»).

La defensa de la competencia se regula en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de


la Competencia (LDC). El Derecho de la competencia se completa con la Ley 3/1991, de 10
de enero, de Competencia Desleal. La LDC pretende garantizar la existencia de una
competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público.
Una perspectiva general de los pilares del Derecho de la competencia en este contexto
lleva a mencionar el abuso de posición dominante. El tema de los límites del Derecho de
la competencia lleva a tratar los siguientes aspectos:

A. Actos administrativos y reglas de la competencia.

B. Conductas autorizadas por Ley.

C. Contratación administrativa y CNC.

D. Concesiones y otros supuestos.

E. Limitaciones en caso de ayudas públicas.

Sobre este tema, así como sobre la competencia desleal y la Administración nos
remitimos al tratamiento extenso de estas cuestiones que contiene el Tomo de esta obra,
relativo al Derecho administrativo económico.
4. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

No parece éste el momento tampoco más adecuado para desarrollar en profundidad el


tema de las cuestiones prejudiciales, que, a la luz del Derecho comunitario, los
Tribunales y Juzgados de la jurisdicción contencioso-administrativa pueden elevar al
Tribunal de Justicia de las CC EE, y ni siquiera para estudiar la cuestión de la
influencia del Derecho comunitario sobre la jurisdicción contencioso-administrativa
(me remito al Tomo de este Tratado sobre el Derecho administrativo europeo).

Más bien se hace concretamente una referencia a los requisitos desarrollados por la
Sala tercera del Tribunal Supremo, en cuanto al régimen y procedencia de las cuestiones
prejudiciales en virtud del actual artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE y,
con anterioridad al Tratado de Lisboa de 2007, sobre la base del artículo 234 –y
anteriormente artículo 177– del TCE y del artículo 154 del Tratado de la CEEA
(artículo hoy derogado 6)).

El presupuesto básico para que pueda plantearse una cuestión prejudicial es que el
Tribunal de un Estado miembro, en el ejercicio de su función jurisdiccional, tenga duda
objetivamente fundada sobre cuál sea la norma jurídica aplicable al caso (STS de 31 de
octubre de 1996).

Si a la parte le interesa que el Tribunal plantee dicha cuestión, la petición no puede


tener un carácter general y abstracto, por ejemplo: «plantéese cuestión prejudicial en el
caso de existir dudas sobre la directa aplicación del Derecho comunitario», ya que ha de
solicitarse y fundarse, sin perjuicio de la decisión final del Tribunal (STS de 26 de enero
de 1996 FJ 2).

Por contra, «como ha expresado la doctrina científica, es preciso que el Juez nacional
pueda considerar la cuestión planteada como pertinente y seria , es decir, como
pudiendo condicionar la solución del proceso (P. PESCATORE)» (STS de 31 de octubre de
1996).

En este sentido, argumenta esta sentencia, que los Tribunales nacionales tienen la
facultad de no plantear la cuestión de prejudicialidad cuando se trate de lo que se ha
llamado «el acto claro» y así, respondiendo a una interpelación parlamentaria, la
Comisión (Europea) tiene dicho que «los Tribunales nacionales no están obligados por el
artículo 177 CEE a suspender los procesos y reenviar sistemáticamente al Tribunal de
Justicia todas las cuestiones referentes a la interpretación del Derecho Comunitario que
se planteen ante dichos Tribunales».

Pueden por tanto declinar formular el recurso y decidir la materia por sí mismos en
aquellos casos en que tales cuestiones son perfectamente simples y cuya contestación
resulta obvia para cualquier jurista con un «modicum» de experiencia.

En cuanto al momento de presentar dicha cuestión, la STS de 31 de octubre de 1996 se


apoya en «el silencio de las normas comunitarias» para concluir que los Tribunales
nacionales «tienen libertad absoluta para fijar el momento en que debe plantearse la
cuestión», si bien como dice la Sentencia «Creamary Milk Suppliers», de 10 de marzo
1981, parece conveniente que sea cuando los hechos estén ya fijados, así como
establecidos los problemas de Derecho nacional aplicable.
5. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA COMO UNA
JURISDICCIÓN ORDINARIA DE ASUNTOS JURÍDICO-PÚBLICOS

Propugnamos la definición de la jurisdicción contencioso-administrativa como una


jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público. En este sentido, el artículo 1.3
otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan de
«actos y disposiciones sujetos al Derecho público » (materias de personal, administración
y gestión patrimonial de determinados órganos no administrativos).

Asimismo, la STS de 15 de febrero de 2000 declara que «la LJCA vigente (...), al excluir
del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones expresamente
atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas
con la actividad de la Administración Pública, atribuye a la jurisdicción contencioso-
administrativa una jurisdicción general respecto de las cuestiones relacionadas con la
Administración Pública que sólo puede ser objeto de excepción por la ley cuando ésta se
pronuncia de forma expresa ».

Es decir, esta concepción no es desconocida, pese a que no está generalizada. Por otra
parte, el artículo 2.a) atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el
conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los actos del Gobierno o
de los Consejos de Gobierno de las CC AA, respecto de los que es preciso descartar su
condición de actos administrativos, según ya nos consta, corroborando todo ello la
conclusión del párrafo anterior.

En esta línea, la disposición adicional primera de la LJCA afirma que (en la


Comunidad Autónoma del País Vasco) la referencia del apartado 3.a del artículo 1
incluye los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial «sujetos al
Derecho público» adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los
Territorios Históricos.

Estos preceptos, lejos de representar un fenómeno casual, tienen un propio sentido y


encaje en la LJCA. La tendencia, de conversión de la jurisdicción contencioso-
administrativa en una jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público, consigue
perfeccionar la tutela de los derechos de los ciudadanos y puede verse en consonancia
con la Exposición de Motivos de la LJCA, cuando dice que esta ley procesal debe
«asegurar la tutela judicial de quienes resulten afectados en sus derechos e intereses por
actos o disposiciones», sin «inmiscuirse en ningún debate dogmático».

El ordenamiento jurídico deja desprender que son distintas las jurisdicciones que
pueden llegar a conocer de asuntos jurídico-públicos en virtud de una regla de
atribución legal expresa en su favor: jurisdicción laboral ( artículo 2 de la Ley
36/2011), militar [ artículo 3.b) de la LJCA; artículos 4 y 12 de la LO 4/1987]; también
el Tribunal Constitucional ( artículo 3 de la LOTC).

Lo mismo parece ocurrir con otras instancias, así el Tribunal de Cuentas, la Comisión
Nacional de la Competencia y los Tribunales económico-administrativos. El primero de
los mencionados «ejerce una parcela de lo contencioso-administrativo»: el contencioso-
administrativo contable, sin poder anular los actos administrativos cuya irregularidad
comprueba ( artículo 1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo; artículo 136 de la CE; R.
MENDIZÁBAL ALLENDE, AA , 7 y 8, 1986; RAP , 100-102, Vol. II, 1983; y su contribución en J. M.
GÓMEZ/J. J. RAPOSO, Coordinadores, El proceso contencioso-administrativo , Santiago de
Compostela, 1994; J. J. TORRES, AA , 4, 1997).
Y lo mismo puede decirse respecto de otro tipo de asuntos jurídico-públicos: la materia
económico-administrativa (artículos 1 y 15 del Texto Articulado del Procedimiento
Económico Administrativo, RDLeg 2795/1980), sin olvidar por otra parte que las
decisiones de los Tribunales económico-administrativos (los cuales no son jurisdicción,
como es sabido) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo
40 del mismo Texto Articulado). Si el asunto no se subsume en alguno de los supuestos
atribuidos, como ocurre por ejemplo, con la impugnación de una disposición de carácter
general, la jurisdicción contencioso-administrativa ha de conocer del litigio 7).

Este criterio de atribución podría entenderse junto a una cláusula general en favor de la
jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los asuntos jurídico-públicos no
atribuidos expresamente a otra jurisdicción. Esto supone concebir la contencioso-
administrativa como una jurisdicción, primeramente, general u ordinaria y, en segundo
lugar, residual, en este ámbito jurídico-público. Se justificarían concretamente,
siguiendo esta interpretación, dos cláusulas generales o residuales, una en favor de la
jurisdicción civil para los asuntos privados, otra para los asuntos públicos, en favor de la
jurisdicción contencioso-administrativa, y un criterio de atribución legal expresa en los
demás casos. Este resultado parece ser, por otra parte, el más ajustado al artículo 24
de la CE, consiguiendo que el ciudadano tenga plenamente garantizado el acceso a la
jurisdicción ya que sobre cualquier asunto público, no remitido por ley a otra
jurisdicción, conocerá la jurisdicción contencioso-administrativa; y si el asunto es
privado conocerá en todo caso la jurisdicción civil.

La propia práctica jurisprudencial corrobora que la naturaleza jurídica del asunto


litigioso es el dato determinante a efectos de delimitar el ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa (por tanto, frente a otras jurisdicciones). Así, superando un
criterio puramente formalista del acto o la actuación, la STS de 10 de febrero de 1995
califica el asunto como administrativo ya que «las normas (aplicables al caso) cabe
calificarlas de administrativas ». En esta línea, la STS de 6 de febrero de 1996 (Sala 3.ª)
declara la inadmisibilidad del recurso basándose en que «de lo actuado en autos (se
desprende que) la cuestión sometida a revisión es de naturaleza penal ». Asimismo, la
STS de 9 de mayo de 1996 considera que la naturaleza del asunto depende de la norma
que le sirva de fundamento . El ATS de 20 de mayo de 1995 se refiere a que «lo
fundamental es el contenido material de la actuación»; y para la STS de 28 de enero de
1985 lo esencial es «la naturaleza de la relación jurídica» ; véanse también las SSTS de 4
de julio de 1996, de 6 de mayo de 1996, etc.

En realidad, «la Administración incide en áreas muy distintas de la vida jurídica, y no


todas corresponden a esferas propias, o al menos exclusivamente administrativas, de
modo que el criterio directriz para esta atribución de competencias no reside en el
carácter del órgano, ni tampoco en el carácter del acto, sino que resulta decisivo el área
jurídica en que éste incide » (STS de la Sala 4.ª de 28 de marzo de 1990; seguida por la
jurisprudencia posterior, así, por el auto del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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FOOTNOTES
1

Puede por ejemplo citarse la

STS, Sala de lo Penal, de 10 de noviembre de 2017, rec. 3313/2017 condenando a una


alcaldesa por delito de prevaricación

y falsedad: se

certifica una obra cuando ni siquiera ésta se había iniciado, aceptando como
abonada una factura falsa, para incorporarlas al expediente y no perder la
aportación comprometida por la Consellería, existiendo un Decreto posterior
dejando sin efecto un reparo suspensivo de la intervención municipal,
conociendo que las objeciones eran reales. « La mera ilegalidad de una decisión no
es suficiente para la integración del delito de prevaricación administrativa, que
queda restringido a los casos más graves en los que el autor actúa a sabiendas de la
injusticia, pero en el caso, la Alcaldesa era plenamente consciente de la desviación
jurídica de su decisión

».

Sobre este principio de intervención mínima véase también la STS (Sala de lo Penal) de 20 de
Julio de 2017 (rec. 1146/2016). Véase también la STS de 27 de Noviembre de 2009, rec. 1539/2008.

Véase también infra el comentario a las cuestiones prejudiciales. Asimismo, F.J. BAUZÁ MARTOREL,
«El acto administrativo: entre la validez y el delito (La anulación de actos administrativos por el
juez penal), Revista española de Derecho Administrativo 163, abril-junio 2014.

Tomo esta sentencia de A. J. CRIADO SÁNCHEZ, «El delito contra la ordenación del territorio tras la
ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del código penal» (internet).

Puede verse también la LO 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la


jurisdicción militar –artículos 4 y 12 para las competencias atribuidas– modificada por Ley
Procesal Militar, LO 2/1989, de 13 de abril, por la Ley 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen
disciplinario de las Fuerzas Armadas (concretamente, los artículos 122 y 123) y profundamente
por la Ley Orgánica 9/2003, de 15 julio. Finalmente, téngase en cuenta la LO 5/2005, de 17
de noviembre, de la Defensa Nacional, que vino a derogar la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de
diciembre, del Servicio Militar, que afirmaba la vía jurisdiccional contencioso-administrativa,
una vez agotada la vía administrativa, para recurrir las resoluciones administrativas de los
Centros de reclutamiento, de tal modo que seguía la regla de mantener la competencia en favor
de la jurisdicción militar en virtud de un «criterio de atribución» en su favor, en determinados
casos (el contencioso-disciplinario militar), y el conocimiento residual por la jurisdicción
contencioso-administrativa de los asuntos públicos (administrativos-militares) no atribuidos a
la jurisdicción militar.

El citado artículo ha sido derogado por el artículo 5 del Protocolo n.º 2 por el que se modifica el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, anejo al Tratado de
Lisboa de 13 de diciembre de 2007.

J. MARTÍN QUERALT/C. LOZANO SERRANO/G. CASADO OLLERO/J. M. TEJERIZO LÓPEZ, Curso de Derecho
financiero y tributario, Madrid, 1997, p. 583; M. J. GARCÍA GARCÍA, RGD, 636, 1997, p. 10449; J. J.
FERREIRO LAPATZA, Curso de Derecho financiero español, Madrid, 1994, pp. 515 y ss.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo IX. Los conflictos de jurisdicción y conflictos de atribuciones. Actuaciones
administrativas estando «sub iudice» un asunto en vía judicial (artículo 3 de la LJCA)

Capítulo IX

Los conflictos de jurisdicción y conflictos de


atribuciones. Actuaciones administrativas
estando «sub iudice» un asunto en vía judicial
(artículo 3 de la LJCA)

Sumario:

1. Los conflictos de jurisdicción y conflictos de atribuciones


2. Régimen legal de los conflictos de jurisdicción. Legitimados para plantearlo.
Procedimiento
A. Introducción
B. Procedimiento. Actuaciones iniciales para presentar el conflicto
C. Resolución del conflicto
D. Consecuencias tras la sentencia
3. Entendimiento del conflicto. Doctrina del tribunal de conflictos. Algunos ejemplos de
aplicación
A. Doctrina general. Forma de plantear el conflicto
B. El posible conflicto en fase de ejecución
C. Resistencias del órgano jurisdiccional a remitir el conflicto
4. Actuaciones administrativas estando «sub iudice» un asunto. El respeto de la función
jurisdiccional por la administración
5. El acto administrativo en los procesos no contencioso-administrativos
A. En vía civil
B. En vía penal
Nota bibliográfica
1. LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN Y CONFLICTOS DE
ATRIBUCIONES

El artículo 3.c de la LJCA considera preciso decir que no corresponden al orden


jurisdiccional contencioso-administrativo los conflictos de jurisdicción entre los
Juzgados y Tribunales y la Administración Pública y los conflictos de atribuciones entre
órganos de una misma Administración (J.M. SANTOS VIJANDE, «Sobre los conflictos de
jurisdicción», Repertorio Aranzadi del TC 20/2000).

La LOPJ establece (artículo 38) que los conflictos de jurisdicción entre Juzgados o
Tribunales y la Administración serán resueltos por un órgano colegiado constituido por
el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales de los que dos
serán Magistrados de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo,
designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán
Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del
Tribunal Supremo (igualmente, artículo 2 de la Ley 2/1987 de 18 de mayo, de Conflictos
Jurisdiccionales).

Los conflictos de jurisdicción pueden plantearse entre los Juzgados o Tribunales de


cualquier orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria y los órganos judiciales
militares. Estos conflictos serán resueltos por la Sala de conflictos de jurisdicción,
compuesta por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y dos Magistrados
de la Sala del Tribunal Supremo del orden jurisdiccional en conflicto, dos Magistrados
de la Sala de lo Militar, todos ellos designados por el Pleno del Consejo General del Poder
Judicial. Actuará como Secretario de esta Sala el de Gobierno del Tribunal Supremo
(artículo 39 de la LOPJ).

Cuando unos mismos hechos se subsumen tanto en el Código Penal como en el Código
Penal Militar, y están conociendo tanto la jurisdicción ordinaria como la militar, el
Tribunal Supremo ha aplicado el criterio de la especialidad para afirmar la competencia
de los Juzgados Militares (STS de 11 de marzo de 1996); este tipo de supuestos no son
infrecuentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 11 de marzo de 1996; 24
de octubre de 1996; 5 de junio de 1996, etc.).

Una remisión resulta por tanto obligada, sobre los conflictos jurisdiccionales, a la Ley
homónima, LO 2/1987, de 18 de mayo, donde aquéllos se regulan.

Pero puede ocurrir que en estos casos exista simplemente un incumplimiento de los
deberes de colaboración que tiene la Administración respecto de los Tribunales (tema
en el que incidiremos después). Esto puede ocurrir cuando por ejemplo, estos últimos
solicitan el auxilio de aquélla a efectos de que sean remitidos ciertos documentos que
son necesarios para el proceso judicial que se sustancia (SSTS –dos– de 25 de junio de
1996). También cuando la Administración pretende que un Juzgado se abstenga de la
celebración de una subasta de un bien hipotecado, ya que esta cuestión no hace
referencia a una competencia propia (STS de 26 de junio de 1996).

2. RÉGIMEN LEGAL DE LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN.


LEGITIMADOS PARA PLANTEARLO. PROCEDIMIENTO

A. INTRODUCCIÓN
Además de la LJCA y de la LOPJ (y tras el antecedente de la Ley de 17 de julio de 1948, de
Conflictos Jurisdiccionales) es preciso tener en cuenta la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de
mayo, de Conflictos Jurisdiccionales.

Su Preámbulo nos expresa dos claves:

La primera, relativa a la mayor precisión que hace esta Ley 2/1987 (respecto de la Ley
precedente de 17 de julio de 1948) sobre los órganos legitimados para suscitar los
conflictos: «desde el punto de vista del Poder Judicial tal legitimación se extiende a todos
sus órganos, a diferencia de lo que dispone la Ley de 1948. Desde el punto de vista de las
Administraciones públicas, la Ley, congruente con la nueva organización territorial del
Estado, extiende la legitimación a las Comunidades Autónomas y a las diversas
Administraciones Locales, asumiendo así, en lo que a estas últimas respecta, la doctrina
del Tribunal Constitucional».

La segunda, respecto del procedimiento para el planteamiento y la resolución de los


conflictos: «es objeto de una notoria simplificación. Esta es especialmente visible en la
regulación de los llamados conflictos negativos, inspirada en la que se contiene en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional».

El artículo 2 afirma que «cualquier Juzgado o Tribunal podrá plantear conflictos


jurisdiccionales a la Administración. Sin embargo, los Juzgados de Paz tramitarán la
cuestión al Juez de Primera Instancia e Instrucción, que, de estimarlo, actuará conforme
a lo dispuesto en el artículo 9».

En el artículo 3 se precisa los órganos de la Administración que pueden plantear


conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales.

Importante es el artículo 7: «No podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los


Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o sentencia firmes o
pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando el conflicto nazca o se
plantee con motivo de la ejecución de aquéllos o afecte a facultades de la Administración
que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución ».

Y el artículo 8: «Los Jueces y Tribunales no podrán suscitar conflictos de jurisdicción a


las Administraciones Públicas en relación con los asuntos ya resueltos por medio de acto
que haya agotado la vía administrativa, salvo cuando el conflicto verse sobre la
competencia para la ejecución del acto».

B. PROCEDIMIENTO. ACTUACIONES INICIALES PARA PRESENTAR EL CONFLICTO

Podemos distinguir entre el conflicto de jurisdicción positivo y el negativo. El primero es


aquel que se suscita entre el órgano jurisdiccional y la Administración Pública cuando
ambos entienden que son competentes para conocer de un determinado asunto, bien
porque el Juzgado o Tribunal considere que es de su jurisdicción el asunto sobre el que
está conociendo un órgano administrativo, o bien porque el órgano administrativo
habilitado legalmente para ello según el art. 3 LCJ, lo plantee en defensa de su
competencia. Por su parte, el conflicto de jurisdicción negativo se provoca «cuando
alguien viere rechazado el conocimiento de un asunto de su interés tanto por el Juez o
Tribunal como por el órgano administrativo que él estime competente» (art.13 LCJ).

En el conflicto positivo a su vez distinguimos: cuando el conflicto lo plantea el tribunal


rige el artículo 9 de la Ley 2/1987: «1. El Juez o Tribunal que, por su propia iniciativa o a
instancia de parte, considere de su jurisdicción un asunto de que está conociendo un
órgano administrativo, deberá, antes de requerirle de inhibición, solicitar el informe
del Ministerio Fiscal , que habrá de evacuarlo en plazo de cinco días. Si decide a su
vista formalizar el conflicto de jurisdicción, dirigirá directamente al órgano que
corresponda de los enumerados en el artículo 3, un requerimiento de inhibición
citando los preceptos legales que sean de aplicación al caso y aquellos en que se apoye
para reclamar el conocimiento del asunto. 2. El órgano requerido, una vez que reciba el
oficio de inhibición, dará vista, si los hubiere, a los interesados en el procedimiento ,
para que se pronuncien en plazo común de diez días, debiendo, en nuevo término de
cinco días, pronunciar si mantiene su jurisdicción o si acepta la solicitud de inhibición.
Contra esta decisión no cabrá recurso alguno».

Segundo, si es la Administración quien quiere presentar el conflicto dispone el


artículo 10: «1. Cuando un órgano administrativo de los habilitados especialmente para
ello por esta Ley entienda, de oficio o a instancia de parte, que debe plantear a un
Juzgado o Tribunal un conflicto de jurisdicción, dará, en primer lugar, audiencia a los
interesados en el expediente, si los hubiere. 2. Si el órgano administrativo acuerda,
cumpliendo los requisitos establecidos por las normas sobre procedimiento
administrativo y, en su caso, las previsiones de la presente Ley, tomar la iniciativa para
plantear el conflicto de jurisdicción, dirigirá oficio de inhibición al Juez o Tribunal
que esté conociendo de las actuaciones, expresando los preceptos legales a que se
refiere el artículo 9.1 . 3. Si el órgano que planteare el conflicto fuere uno de los
comprendidos en el número 3, del artículo 3, el acuerdo de suscitarlo deberá ser
aceptado, en todo caso, por la mayoría absoluta de los miembros del Pleno de la
Corporación, previo informe del Secretario , quien deberá emitirlo en un plazo no
superior a diez días. 4. Recibido el requerimiento, el Juez o Tribunal dará vista a las
partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para que se pronuncien y
dictará auto, en el plazo de cinco días, manteniendo o declinando su jurisdicción .
5. Si el Juez o Tribunal declinara su competencia podrán las partes personadas y el
Ministerio Fiscal interponer recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional superior,
a cuya resolución se dará preferencia y sin que contra ella quepa ulterior recurso. Los
autos que dicte el Tribunal Supremo no serán, en ningún caso, susceptibles de recurso.

Dispone al artículo 11 que «1. El órgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como
reciba el oficio de inhibición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al
asunto cuestionado, hasta la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con
carácter provisional, aquellas medidas imprescindibles, para evitar que se eluda la
acción de la justicia , que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen
daños graves e irreparables. 2. Cuando el requerimiento se dirija a un órgano
jurisdiccional del orden penal o que esté conociendo de un asunto tramitado por el
procedimiento preferente para la tutela de los derechos y libertades fundamentales
previsto en el artículo 53.2 de la Constitución no se suspenderá el procedimiento ,
sino, en su caso, hasta el momento de dictar sentencia. El Tribunal de conflictos otorgará
preferencia a la tramitación de los conflictos en que concurran estas circunstancias. 3.
Al remitirse las actuaciones al Tribunal de conflictos se expresarán las medidas que, en
su caso, se hubieren adoptado en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo primero de
este artículo».

Conforme al artículo 12 «1. Cuando el requerido muestre su conformidad con el


Oficio de inhibición lo hará saber, en el plazo de cinco días, al órgano que tomó la
iniciativa, remitiéndole las actuaciones y extendiendo la oportuna diligencia, sin
perjuicio de lo previsto en el párrafo 5 del artículo 10. 2. Si el requerido decide
mantener su jurisdicción , oficiará inmediatamente al órgano administrativo o
Tribunal requirente, anunciándole que queda así formalmente planteado el
conflicto de jurisdicción, y que envía en el mismo día las actuaciones al Presidente
del Tribunal de conflictos, requiriéndole a que él haga lo propio en el mismo día de
recepción . Ello no obstante, requirente y requerido conservarán en su caso, testimonio
de lo necesario para realizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o
mantenerse para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio
al interés público o que se originen daños graves e irreparables».

Respecto del conflicto negativo precisa el artículo 13: «1. Quien viere rechazado el
conocimiento de un asunto de su interés tanto por el Juez o Tribunal como por el órgano
administrativo que él estime competentes, podrá instar un conflicto negativo de
jurisdicción. 2. Una vez que se haya declarado incompetente, en resolución firme, la
autoridad judicial o administrativa a la que inicialmente se hubiese dirigido, el
interesado se dirigirá, acompañando copia auténtica o testimonio fehaciente de la
resolución denegatoria dictada, a la otra autoridad. 3. Si también se declara
incompetente, el interesado podrá formalizar sin más trámites y en el plazo
improrrogable de quince días el conflicto negativo de jurisdicción, mediante escrito
dirigido al Tribunal de conflictos de jurisdicción al que se unirán copias de las
resoluciones de las autoridades administrativa y judicial, que se presentará ante el
órgano jurisdiccional que se hubiera declarado incompetente. Este elevará las
actuaciones al Tribunal de conflictos de jurisdicción y requerirá al órgano
administrativo que hubiera intervenido para que actúe de igual forma, todo ello en
plazo de diez días. 4. En todo caso se notificarán al interesado las resoluciones que se
adopten».

C. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Siguiendo el artículo 14 «1. Para resolver cualquier conflicto de jurisdicción, el Tribunal


de conflictos dará vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Administración
interviniente por plazo común de diez días , dictando sentencia dentro de los diez
días siguientes. 2. Las actuaciones del Tribunal de conflictos jurisdiccionales se regirán
en cuanto a deliberación y votación, por lo previsto en el Título III del Libro III de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sin perjuicio del voto de calidad que
corresponde al Presidente en caso de empate».

En cuanto a las posibles incidencias el artículo 15 se refiere a realidades que pueden


estar presentes tras haberse planteado el conflicto, en el sentido de existir elementos
mal planteados. Dicho precepto afirma: «1. Si en cualquier momento anterior a la
sentencia apreciare el Tribunal la existencia de irregularidades procedimentales de
tal entidad que impidan la formulación de un juicio fundado acerca del contenido del
conflicto planteado, pero que puedan ser subsanadas, oficiará al contendiente o
contendientes que hubieren ocasionado las irregularidades, dándoles a su discreción un
breve plazo para subsanarlas . 2. Igualmente, el Tribunal podrá, si lo estima
conveniente, para formar su juicio, requerir a las partes en conflicto o a otras
autoridades para que en el plazo que señale le remitan los antecedentes que estime
pertinentes . 3. De estimar el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que a través de las
actuaciones previstas en los párrafos anteriores se han incorporado nuevos datos
relevantes , dará nueva vista al Ministerio Fiscal y a la Administración Pública
contendiente, por plazo común de cinco días, y en los diez días siguientes dictará su
sentencia».

Por su parte, el artículo 16 se refiere a posibles multas en caso de no colaboración con el


Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, atribuyendo a éste la facultad de «apercibir o
imponer multa, no superior a 50.000 pesetas, a aquellas personas, investidas o no de
poder público, que no prestaren la necesaria colaboración y diligencia para la
tramitación de los conflictos de jurisdicción, previo, en todo caso, el pertinente
requerimiento». La multa a que hace referencia el párrafo anterior podrá ser reiterada,
si es preciso, y se impondrá sin perjuicio de «las demás responsabilidades a que hubiere
lugar».

En fin, según el artículo 17, «la sentencia declarará a quién corresponde la jurisdicción
controvertida, no pudiendo extenderse a cuestiones ajenas al conflicto jurisdiccional
planteado. El Tribunal podrá también declarar que el conflicto fue planteado
incorrectamente, en cuyo caso ordenará la reposición de las actuaciones al momento en
que se produjo el defecto procedimental».

D. CONSECUENCIAS TRAS LA SENTENCIA

En cuanto a las posibles penalidades o consecuencias negativas, por interponer un


conflicto tal, el artículo 18 de la referida Ley limita al Tribunal de conflictos la potestad
de imponer una multa no superior a 100.000 pesetas, a aquellas personas, investidas o
no de poder público, que hubieren promovido un conflicto de jurisdicción con
manifiesta temeridad o mala fe o para obstaculizar el normal funcionamiento de la
Administración o de la Justicia. Igual sanción podrá imponerse a la autoridad
administrativa o judicial que, por haberse declarado incompetente de forma
manifiestamente injustificada, hubiere dado lugar a un conflicto de jurisdicción. No
obstante, lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de la exigencia
de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

Según el artículo 19 «la sentencia se notificará inmediatamente a las partes y se


publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, devolviéndose las actuaciones a quien
corresponda». Y en virtud del artículo 20 «1. Contra las sentencias del Tribunal de
conflictos de Jurisdicción no cabrá otro recurso que el de amparo constitucional, cuando
proceda. No obstante, podrá interponerse escrito de aclaración en los tres días
siguientes a la notificación de la sentencia. 2. Las demás resoluciones del Tribunal de
conflictos serán susceptibles de recurso de súplica ante el propio Tribunal que se
interpondrá en los tres días siguientes a la notificación de la resolución recurrida».

Finalmente, considerando el artículo 21 «el procedimiento para la sustanciación y


resolución de los conflictos de jurisdicción será gratuito».

3. ENTENDIMIENTO DEL CONFLICTO. DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE


CONFLICTOS. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIÓN

A. DOCTRINA GENERAL. FORMA DE PLANTEAR EL CONFLICTO

Hay que tener presente, como el propio Tribunal de Conflictos de Jurisdicción afirma
(dando la razón a la Administración frente a un Juzgado civil) en su sentencia de 23
de octubre de 1998 (RJ 1998, 878) conflicto 6/1997 que dicho Tribunal no entiende acerca
de si la jurisdicción civil o la contencioso-administrativa es competente, sino si lo es
aquella o la Administración. Rechazando lo que llama «contienda intrajurisdiccional»,
por la STCJ de 17 de marzo de 1999 (RJ 2001, 1797) citando otras muchas, declarando
la competencia de la Administración tras descartar que lo que aquella pretende es la
defensa de la jurisdicción contencioso-administrativa en vez de la civil, sino su propia
competencia (en un asunto de responsabilidad patrimonial, planteándose el
requerimiento de inhibición tras la demanda por el Ayuntamiento).
Como añaden las sentencias de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 5055) y de 6 de
noviembre de 2007 «el proceso de conflictos es una vía jurídicamente regulada para
resolver las contiendas que puedan surgir entre jueces o tribunales y cualquier
autoridad del orden administrativo. Es ajeno en su ámbito propio todo cuanto se refiere
al ejercicio de los poderes o facultades administrativas o de los poderes jurisdiccionales
en cuanto no entrañen una invasión competencial que haya de hacerse valer en los
términos del artículo 4.º (defensa de una esfera de competencia) y 5.º (reclamar el
conocimiento de un asunto), de la Ley Orgánica 2/1.987 de Conflictos Jurisdiccionales».
«A este Tribunal sólo le corresponde resolver sobre cuál de las dos autoridades en
discrepancia es competente para seguir conociendo o dejar de hacerlo de la concreta
cuestión sobre la que se ha planteado la controversia competencial».

Asimismo, tampoco se entrará a conocer en este tipo de procedimiento sobre las


cuestiones de fondo que se planteen; así en la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 el
propio Tribunal de Conflictos mantiene que «las facultades de este Tribunal se limitan a
decidir acerca de la competencia sobre el conocimiento de la cuestión planteada entre
los órganos que la reclaman, o alternativamente, la declinan. Le está vedado, por tanto,
el examen de una cuestión de fondo, que habrá de ser resuelta en el seno del
procedimiento en que se dicte».

La sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (STCJ) de 17 de diciembre de


1993 (RJ 1993, 7068) confirma que, tras una demanda planteada en un Juzgado civil, el
Ayuntamiento (a través de su Alcalde-Presidente y previo Acuerdo del Pleno e Informe
del Secretario de la Corporación) presenta escrito de inhibición en el juzgado por
entender que es al Ayuntamiento a quien compete resolver la reclamación de daños en
vía administrativa y posterior vía jurisdiccional contencioso-administrativa. «Habiendo
quedado formalmente planteado el presente conflicto de jurisdicción conforme al
art.12.2 de la Ley 2/1987, al haber mantenido su jurisdicción el Juzgado requerido , en
resolución motivada». En consecuencia la sentencia de 17 de septiembre de 1993
resuelve que «corresponde a la Corporación pronunciarse sobre la indemnización que
se pretende y ex post la jurisdicción contencioso-administrativa».

También falla a favor de la Administración (en un caso de responsabilidad patrimonial)


la STCJ de 23 de octubre de 1998 (RJ 1998, 878) conflicto 6/1997 añadiendo como
puntos de interés que no puede rechazarse el conflicto por el hecho de haberse éste
planteado tardíamente por el Ayuntamiento.

Igualmente, informa del posible iter a seguir la STCJ de 16 de diciembre de 2002, (RJ
2003, 2599): se presenta el requerimiento de inhibición por el Presidente del Cabildo
ante el Juzgado donde se presentó la demanda antes de contestarse ésta. Acto seguido el
juzgado acuerda no haber lugar al requerimiento de inhibición y remite las actuaciones
al Presidente de la Sala de Conflictos Jurisdiccionales en el TS previa comunicación al
requirente para que hiciera lo propio. Sentenciando a favor de la Administración, en un
caso igualmente de responsabilidad patrimonial.

También en la STCJ de 25 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10286) formula tal


requerimiento la Administración, tan pronto fue citada al proceso. Interesante es que el
Juzgado había declinado su competencia pero en apelación la AP revocó tal auto, por lo
que a resultas de ello, por providencia el Juzgado, tuvo por planteado el conflicto
jurisdiccional, remitiendo las actuaciones al Presidente del TCJ. En cuanto al fondo, al
tratarse de un tema de responsabilidad patrimonial, se sentenció a favor de la
Administración (igualmente SSTCJ de 17 de marzo de 1999 (RJ 2001, 1797), o de 22
de marzo de 1999 (RJ 1999, 5870).
B. EL POSIBLE CONFLICTO EN FASE DE EJECUCIÓN

A veces los conflictos de jurisdicción se plantean en fase de ejecución bien de un acto


bien de una sentencia cuando la Administración o el órgano judicial discuten su
competencia en el caso concreto.

Un primer ejemplo, la STCJ de 21 de octubre de 1999 (RJ 2001, 1803), informa de


posibles casos en que ya se sentenció a favor del particular en vía civil, pese a que a la
hora de ejecutar el fallo surge el posible conflicto con la Administración. Lo interesante
a mi juicio de este tipo de situaciones es que ya existe una sentencia, con lo cual el
conflicto podría entenderse como una forma de eludir el fallo, cuando en realidad
existen fundadas razones para plantearlo y hasta ganarlo como deja afirmar esta
sentencia (como ya nos consta la LCJ se hace eco de estas situaciones). En este supuesto
el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 10 de Palma de Mallorca y la Delegación del Gobierno
de las Islas Baleares plantean conflicto de jurisdicción en relación a adopción de
medidas urgentes de seguridad o precaución en interdicto de obra ruinosa. Y el TSJ
resuelve el conflicto de jurisdicción en favor de la Administración General del Estado, a
la que corresponde ejecutar la obra de reparación acordada por el Juzgado. Es además
interesante esta STCJ de 21 de octubre de 1999 porque también informa del régimen
procedimental a seguir.

Primero, esta STCJ de 21 de octubre de 1999 alude a las partes del conflicto: «Visto por el
Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, compuesto por los señores indicados al margen,
el conflicto suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Palma de
Mallorca, en autos de Interdicto de Obra Ruinosa número 344/1998, seguido a instancia
de Palma de Mallorca de Inversiones, SL contra Ocibar, SA para la adopción de medidas
urgentes de seguridad o precaución, frente a la Delegada del Gobierno en las Islas
Baleares».

Segundo, la STCJ de 21 de octubre de 1999 se refiere a la tramitación del conflicto:

–Por auto de fecha 29 de enero de 1999, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los
de Palma de Mallorca resolvió lo siguiente: «Que estimando la demanda formulada por
don Francisco Javier G. F., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de
Palma de Mallorca de Inversiones, SL; se requiera a Ocibar, SA para que en el plazo de
quince días, y con referencia al espigón situado frente al restaurante de la Playa de Toro,
término municipal, de Calvia, junto al denominado Puerto Adriano, inicie las obras de
reparación del mismo , conforme a lo especificado en el dictamen pericial emitido por
don Pablo C. Ll., al que me remito, y para cuya ejecución se le concede un plazo de dos
meses, bajo apercibimiento de que caso de incumplimiento, se faculta al actor a
realizarlo a su costa, con reserva de reintegrarse los gastos ocasionados, por el
procedimiento establecido por la vía de apremio en el juicio ejecutivo».

– La Delegación del Gobierno de las Islas Baleares, remitió a dicho Juzgado escrito
requiriéndole de inhibición en las actuaciones derivadas del interdicto de obra
ruinosa núm. 344/1998, promovido por Palma de Mallorca Inversiones, SL contra
Ocibar, SA.

–Por auto de fecha 6 de mayo de 1999 el citado Juzgado resolvió lo siguiente: Que este
Juzgado es competente para la ejecución de lo resuelto en el auto de fecha 29 de enero
de 1999; en consecuencia, comuníquese al órgano requirente que queda formalmente
planteado el conflicto de jurisdicción, remitiendo los autos originales al Presidente del
Tribunal de Conflictos, quedando en este Juzgado, testimonio del informe pericial, del
auto de 29 de enero de 1999 y de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, a
fin de llevar a cabo con carácter provisional, las medidas acordadas en dicha resolución.
–Por providencia de fecha 31 de mayo de 1999, se acordó oír al Ministerio Fiscal y al
Abogado del Estado, por el plazo común de diez días. Tanto el Abogado del Estado como
el Ministerio Fiscal, en sus escritos, sostienen que el presente conflicto de jurisdicción
debe resolverse a favor de la Administración General del Estado.

–Por providencia de fecha 21 de julio de 1999, se acordó oficiar a los órganos en


conflicto interesándoles para que, hasta la resolución del mismo, se atengan a lo
dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos de
Jurisdicción.

En cuanto a los Fundamentos de Derecho es relevante observar el artículo 7 de la citada


Ley 2/2987 en que se basa el Tribunal cuando dispone: No podrán plantearse conflictos
de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales en los asuntos judiciales resueltos por auto o
sentencia firmes o pendientes sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando
el conflicto nazca o se plantee con motivo de la ejecución de aquéllos y afecte a
facultades de la Administración que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución .

Seguidamente, la STCJ de 21 de octubre de 1999 se refiere al caso planteado: en el


presente caso la obra a realizar recae sobre un espigón de la zona de dominio público
marítimo terrestre, con lo que la tutela y policía del dominio público corresponde a la
Administración del Estado [art. 110.c) de la Ley de Costas. También corresponde a la
Administración del Estado la gestión del dominio público marítimo terrestre [art. 110.b)
de la Ley de Costas]. Ningún reparo merece la competencia del Juzgado Civil para resolver
un interdicto entre particulares ; sin embargo, la ejecución de la resolución judicial
entra en colisión con las facultades de la Administración . Pues bien, el conflicto
surge al ejecutar el acuerdo judicial; por ello, la Delegación del Gobierno en las Islas
Baleares requirió de inhibición al Juzgado, amparándose en la Ley de Costas, que
establece la competencia del Estado para todo lo relativo a la gestión del dominio
público marítimo terrestre y para la tutela y policía del mismo.

Acto seguido, la STCJ de 21 de octubre de 1999 recoge la posición del Juzgado de Primera
Instancia núm. 10 de Palma de Mallorca: «rechazó la inhibición, razonando que en el
interdicto instado no puede valorarse sobre la posesión legal o ilegal del terreno sobre el
que versa, sino únicamente la adopción de medidas urgentes de precaución a fin de
evitar los riesgos que ofrecen el mal estado del espigón y que precisamente la Ley de
Conflictos Jurisdiccionales faculta al órgano judicial para realizar las actuaciones
provisionales que considere necesarias a fin de evitar grave perjuicio al interés público
o que se originen daños o graves e irreparables, razones por las que mantiene su
competencia».

Pues bien, en cuanto al fondo, la STCJ de 21 de octubre de 1999 se basa en la alegación


del fiscal que no viene sino a poner en evidencia la realidad del caso planteado y
resuelve de este modo:

«CUARTO. El Ministerio Fiscal pone de relieve que son circunstancias sobrevenidas


posteriores a la resolución judicial las que cambian de forma total el panorama que tuvo en
consideración el Juzgado y que han surgido al momento de ejecutar lo resuelto. En definitiva
de lo que se trata es de determinar la competencia para adoptar las medidas urgentes: al
estar el espigón en zona de dominio público marítimo terrestre, corresponde a la
Administración adoptar esas medidas, lo que está en consonancia con lo dispuesto en el art. 7
de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales.

QUINTO. El Tribunal no aprecia méritos para condenar en costas.

>Vistos los arts. 7 de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales y 110 y concordantes de la Ley


de Costas . En consecuencia: FALLAMOS. Resolvemos el presente conflicto de
jurisdicción, en favor de la Administración General del Estado, a la que corresponde
ejecutar la obra de reparación acordada por el Juzgado. Sin condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal».

Los conflictos pueden relacionarse, en este contexto, con ejecuciones de embargos


decretados por la Administración tributaria, cuando los juzgados de lo mercantil
entienden que tales embargos han de quedar sin efecto sobre los créditos de una
entidad concursada, dando la razón al Juzgado que plantea el conflicto (tras el
requerimiento de inhibición formulado por aquel a tal Administración) la STCJ 3/2011
de 21 de septiembre de 2011 (conflicto de Jurisdicción n.º 2/2011; STCJ de 24 de
octubre de 2012, [RJ 2012, 4334]; STCJ de 22 de junio de 2009 [RJ 2009, 1980]).

En concreto, el caso de la STCJ de 24 de octubre de 2012, [RJ 2012, 4334], es


interesante porque deja clara la pertinencia de plantear un conflicto de jurisdicción en
fase posterior a la de las posibles resoluciones judiciales o administrativas firmes
cuando, precisamente, la controversia se refiere a la fase de ejecución. Por otro lado,
esta sentencia resta valor al hecho de que el juzgado pueda haberse equivocado a la
hora de seleccionar el órgano competente de la Administración en cuanto al envío del
requerimiento de inhibición para paralizar la ejecución del acto administrativo, ya que
la importancia de la competencia está más bien para la determinación de la
Administración competente para «plantear» el conflicto.

Por otra parte, entendemos que si la ley 2/1987 no prevé un trámite de inadmisión del
conflicto se entiende que éste habrá de remitirse al Tribunal de Conflictos. Se observa
en todas las resoluciones de este Tribunal un ánimo claro a la tramitación del conflicto,
incluso aunque finalmente pueda declararse improcedente.

El interés de estos casos que acabamos de comentar radica en que el conflicto cabe ser
relacionado con un principio tan asentado en el ordenamiento como es el del respeto de
la ejecución de los fallos judiciales. El conflicto de jurisdicción puede llegar a suponer
una última defensa contra decisiones judiciales erróneas en fase de ejecución de la
sentencia, si la Administración consigue invocar que tiene la competencia para dictar un
determinado acto que puede chocar con una sentencia firme. Se entiende así tanto el
interés como la excepcionalidad de los conflictos de jurisdicción en este contexto. En
todo caso, el hecho de que exista un acto o sentencia firme impide que pueda plantearse
el conflicto (tal como afirma la propia LCJ) siempre que aquél no se refiera sino a la fase
de ejecución.

En este sentido la STCJ de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 5055) informa de un caso
en que la jurisdicción contencioso-administrativa, pese a tener muy clara su
competencia para ordenar ejecutar su sentencia, remite con toda normalidad el
conflicto de jurisdicción a la Sala de Conflictos. Es decir, a pesar de entender la Sala de
lo contencioso-administrativo que el Ayuntamiento tenía que limitarse a ejecutar la
sentencia, ello no impidió plantear aquél. Dicho de otra forma, plantear un conflicto de
jurisdicción no es un modo de eludir el cumplimiento del fallo, al menos no
necesariamente es así, o no ha de ser considerado así por el órgano jurisdiccional
forzosamente. La sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) había decretado «la
anulación de la autorización de apertura de un aparcamiento». Por su parte el
Ayuntamiento en cuestión, tras dictar actos para el cumplimiento de la sentencia,
entendía finalmente tener la competencia (en virtud de la normativa) para clausurar
(tras valorar el interés público) una actividad sin licencia que pudiera clausurarse. Por
ello, a su juicio, la orden de clausura inmediata del aparcamiento y cese de la actividad
vulneraba las competencias de la Corporación, asumiendo la Sala una competencia
atribuida al Ayuntamiento. La STCJ de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 5055) se
decantó esta vez por la jurisdicción contencioso-administrativa, tras recordar que las
incidencias relativas a cómo ejecutar la sentencia corresponden en principio a los
propios tribunales que dictan las sentencias (citando la STCJ de 30 de octubre de 1998).

El conflicto de jurisdicción puede relacionarse por tanto con el inicio mismo de un


proceso (el tener o no tener un proceso en contra) o con el modo de ejecutar el resultado
contrario de dicho proceso. Puede afectar a las dos fases más sensibles de la justicia, es
decir, las dos decisiones más cruciales: tener un proceso o tener una ejecución en
contra.

Esto explica seguramente que a efectos prácticos tales conflictos se presentan de forma
habitual bien en la fase inicial del proceso tan pronto la Administración se ha personado
en juicio, incluso antes de contestar la demanda, bien en la fase terminal de la ejecución
del fallo contrario.

Los conflictos de jurisdicción no son una vía, evidentemente para plantear siquiera un
debate en relación con las dos fases mencionadas tan sensibles, pero sí una vía para
que, cuanto tenga el fundamento debido, pueda satisfacer intereses jurídicos dignos de
especial consideración, el valor de la justicia por un lado y el interés público, por otro
lado.

No se trata de dar oportunidades a la Administración sino de reconocer que puede


haber decisiones infundadas judicialmente que son susceptibles de una posible
contestación, ya que lo judicial tampoco está exento de errores.

Como hemos tenido ocasión de comprobar, el conflicto de jurisdicción ha de plantearse


aun cuando el Tribunal de Conflictos, en casos sensibles en que la Administración pueda
estar intentando paralizar la justicia, no decide tanto la competencia en favor del
órgano jurisdiccional como la improcedencia misma del requerimiento de inhibición
planteado (STCJ de 26 de junio de 1996 n.º de recurso 9702/1996 dejando claro que esta
vía no puede desnaturalizarse planteando cuestiones de fondo más allá de las relativas a
quién tiene la competencia).

La complejidad a veces del propio ordenamiento jurídico origina estos posibles


conflictos, como ocurre en materia contractual, considerando la dualidad de
intervención administrativa y jurisdiccional en los contratos civiles de la
Administración respectivamente a la ejecución del acto de adjudicación y a la fase de
ejecución.

C. RESISTENCIAS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL A REMITIR EL CONFLICTO

Por las propias características de este tipo de conflictos es fácil entender que pueden
producirse actuaciones interesadas tanto por la Administración como por los órganos
jurisdiccionales. La propia LCJ se hace eco de estas situaciones obligando al órgano
jurisdiccional a tramitar el conflicto sin olvidar, por contrapartida, el respeto de las
decisiones judiciales y penalizando al promotor del conflicto indebido. El caso es que,
por un lado, la Administración puede pretender sacar partido de esta vía para intentar
obstaculizar el desarrollo de la justicia, así como el órgano jurisdiccional puede realizar
actuaciones tendentes a obstaculizar la tramitación del conflicto planteado.

En este contexto es ilustrativa la STCJ 2/2011 de 20 de septiembre de 2011 (conflicto de


jurisdicción 3/2011) en tanto en cuanto se enfrenta con un supuesto en que el órgano
judicial parece querer obviar el planteamiento del conflicto al TS tras el requerimiento
de inhibición de la Administración, observándose este debate acerca de si es la
Administración la que se resiste interesadamente al seguimiento del proceso y
cumplimiento de las resoluciones judiciales, o bien es el órgano jurisdiccional el que,
más bien, está eludiendo plantear el conflicto de jurisdicción sosteniendo un celo
excesivo en sus propias decisiones sin atender a las razones de la Administración que,
pese a poder estar fundadas, están siendo obviadas. Y cómo, en definitiva, en estos casos
lo que procede es plantear el conflicto porque así lo manda la ley aplicable.

De hecho, lo interesante de esta sentencia de 20 de septiembre de 2011 es que el órgano


jurisdiccional en realidad no plantea el conflicto al TS y se resiste a ello siguiendo su
propio iter procesal y declarando así en suspenso la tramitación del conflicto de
jurisdicción hasta que se resolvieran recursos de apelación contra sus decisiones,
saltándose el régimen legal y sus plazos aplicables en materia de conflictos de
jurisdicción, frente a lo que reacciona esta sentencia afirmando que la «formalización
del conflicto exige la observancia de un procedimiento», que ha de seguir el Juzgado al
no ser disponible sino obligado para él. De este modo esta sentencia es un ejemplo de la
obligatoriedad de plantearlo y de la indisponibilidad del régimen legal por la justicia, así
como de la ilegalidad que supone una decisión de «suspensión» de la tramitación del
conflicto de jurisdicción y de innecesaria petición de confirmación del requerimiento de
inhibición, por no estar estas decisiones amparadas en la ley reguladora.

Este punto viene a ser lo más interesante de esta sentencia, pese a que finalmente, en
cuanto al fondo, concluya, tras examinarse el supuesto concreto y el régimen legal
aplicable al fondo de la controversia, que sí procedía entregar los documentos
solicitados al órgano judicial prosiguiendo el proceso. El conflicto fue, por tanto,
procedente procesalmente, en contra de la actitud obstaculizadora del órgano
jurisdiccional, pese a que en cuanto al fondo finalmente no prevaleciera la posición de
la Administración. Precisamente la función del Tribunal de Conflictos es dar solución a
este posible tipo de casos de «oídos sordos» en que una parte se niega a dar
cumplimiento a lo ordenado judicialmente (alegando competencias administrativas
propias y el planteamiento de un requerimiento de inhibición) y la otra parte se aferra
en el cumplimiento de sus resoluciones haciendo lo posible por no tramitar el conflicto,
pese a que la Administración en estos casos puede acceder a la Sala tras manifestar estas
resistencias, tal como ilustra este supuesto:

«En estas circunstancias se presenta el referido escrito de formalización de conflicto de


jurisdicción por el Letrado de la Junta de Andalucía, en salvaguarda de su derecho a
obtener un pronunciamiento del Tribunal de Conflictos, que entiende cercenado por la
actuación del Juzgado en cuanto la suspensión acordada, que no encuentra amparo en
la Ley Orgánica 2/1987, supone la negativa encubierta a continuar la tramitación del
conflicto».

En conclusión, es el Tribunal de Conflictos y no el órgano judicial el competente para


declarar, como en esta sentencia de 20 de septiembre de 2011 se hace, la improcedencia
del requerimiento de inhibición y subsiguiente conflicto de jurisdicción.

La sentencia del TCJ 12/2012 de 30 de octubre de 2012 (conflicto de Jurisdicción 2/2012)


se enfrenta directamente con un caso en que la Administración tributaria invoca la
quiebra (por un Juzgado de lo mercantil) de los artículos 10.4 y 12.2 de la mencionada
Ley Orgánica 2/1987, en tanto en cuanto éste se atribuye una facultad para la admisión o
inadmisión del conflicto, cuando el Juzgado en realidad tan sólo puede resolver sobre el
mantenimiento o la declinación de la jurisdicción, debiendo elevar las actuaciones al
Tribunal de Conflictos, competente para resolver tal extremo. Lo primero que declara el
TCJ es que precisamente si el Juzgado ha obstaculizado la presentación conforme a los
trámites de la Ley 2/1987 ello no puede llevar a la inadmisión por el TCJ del conflicto
planteado por la Administración, «al haberse aportado los elementos esenciales que
determinan la controversia jurisdiccional».

Establece el TCJ en esta sentencia 12/2012: «quiérese decir, pues, que el Juzgado de lo
Mercantil, en vez de declarar la extemporaneidad de la petición que se le dirigía, debió
apreciar no sólo la existencia de una distinta cuestión que no coincidía con la resuelta
con anterioridad, sino que debió dar curso a la tramitación contemplada en la Ley de
Conflictos, suspendiendo el procedimiento y observando los trámites previstos en la Ley
de Conflictos Jurisdiccionales. En fin, que el Juzgado hubiera dictado las anteriores
providencias sobre la transferencia del depósito realizado por la concursada es
irrelevante a los efectos del plazo de la formulación conflicto y de su viabilidad».

En cuanto al fondo, se solicita se declare que la jurisdicción controvertida corresponde a


la Agencia Estatal de Administración Tributaria exclusivamente, no al Juzgado de lo
Mercantil n.º 1 de Valencia, Agencia Tributaria que por tanto puede reclamar del Banco
de Valencia la ejecución de un aval en su día prestado, sin perjuicio de los recursos
administrativos y contenciosos que contra tal requerimiento de ejecución pudieran
interponerse. Y el TCJ da la razón a la Administración declarando la competencia de la
Administración Tributaria para la ejecución del aval bancario objeto del presente
conflicto.

4. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ESTANDO «SUB IUDICE» UN


ASUNTO. EL RESPETO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL POR LA
ADMINISTRACIÓN

En la práctica pueden presentarse problemas jurídicos relativos a actuaciones que lleva


a cabo la Administración a pesar de que existe un proceso judicial sobre las mismas
cuestiones. Seguidamente se aportan algunas referencias para valorar este tipo de casos,
aunque la solución dependerá del supuesto concreto.

El Consejo de Estado expresa que la Administración ha de cesar en cualquier empeño de


actuación cuando existe un proceso judicial abierto. Así se declara en el Dictamen con
número de expediente 873/2001, de 25 de abril de 2001:

«El alcance del derecho que sobre los terrenos tiene el Ayuntamiento de H., según resulta del
expediente, es una cuestión que en este momento está sub iudice , es un tema jurídicamente
dudoso que debe clarificarse antes de que la Administración ejerza el derecho de declarar la
caducidad de la concesión. Ha de tenerse en cuenta además que contra lo que se afirma en el
dictamen mayoritario, existe una amplia doctrina jurisprudencial en esta materia favorable
en principio, en situaciones como la presente, a la conversión en propiedad privada de
derechos previos de aprovechamiento de marismas de tipo concesional, otorgados conforme
a legislación anterior a la Ley Cambó.

Resulta por ello prematuro y supone una cierta interferencia en un procedimiento judicial en
curso el que la Administración del Estado decida en este momento sobre la caducidad de una
concesión de unos terrenos cuyo carácter actual de dominio marítimo terrestre se encuentra
cuestionado ».

Igualmente, en el Dictamen con número de expediente 3242/2003, de 11 de diciembre de


2003, se somete al Consejo de Estado la cuestión de determinar si procede o no resarcir a
una UTE por los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de su
relación contractual con la Administración. La controversia entre las partes
contratantes está pendiente de resolución ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, al haber interpuesto la UTE recurso contencioso-administrativo tras la
resolución por la Administración de la relación contractual por incumplimiento y su
posterior desestimación del recurso de alzada contra dicha resolución del contrato. Esta
circunstancia de la pendencia de un proceso judicial impide, a juicio del Consejo de
Estado, en tanto no recaiga sentencia, entrar a examinar el fondo de la reclamación
formulada, de modo que habrá que esperar a los términos en que la sentencia resuelva
el recurso interpuesto para pronunciarse sobre la concurrencia o no concurrencia en el
presente caso de los requisitos exigidos por la legislación en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administración.

El Consejo Consultivo de Canarias en su Dictamen 113/2001 de fecha 22 de octubre de


2001 (relativo al procedimiento de revisión de oficio de una serie de actos dictados por
la Consejería de Política Territorial en relación con la revisión del Plan Especial del
Parque Marítimo de J. y las adjudicaciones de parcelas realizadas a raíz de esa revisión)
invoca, en el fundamento V, la concurrencia de litispendencia, que impide a la
Administración revisar de oficio un acto cuando sobre la legalidad de ese acto se halle
pendiente la resolución de un proceso ante los Tribunales de Justicia competentes . Ello
significa que, mientras no finalicen los recursos pendientes contra la Orden de 5 de julio
de 1999 del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente por la que se aprueba
definitivamente la revisión del Plan Especial del Parque Marítimo de J. y contra los actos
posteriores, no podrá prosperar ningún intento de revisar de oficio tales actos.

En cambio, tendremos ocasión de comprobar, cuando estudiemos infra la litispendencia


(en torno al artículo 69 de la LJCA), que no es suficiente causa para invocar
litispendencia el hecho de que se estén realizando actuaciones administrativas que
puedan incidir en el asunto que se esté tramitando judicialmente.

El Consejo Consultivo de La Rioja en su Dictamen 5/1999, de 8 de marzo, entiende


aplicable la excepción de litispendencia que haría inviable la revisión de oficio de un
acto por la Administración al encontrarse sub iudice el tema controvertido. Obsérvese
este régimen, pese a que en puridad no nos encontramos ante dos procedimientos
judiciales, sino ante un procedimiento judicial y otro administrativo. El Consejo de
Estado ha tenido ocasión de abordar este tema en su Dictamen 1487/1993, de 28 de
diciembre, en el que se afirma la imposibilidad de enjuiciamiento administrativo de una
cuestión debatida ante un Tribunal de Justicia, porque, además de que el fundamento
último de dicho principio de litispendencia (que no es otro que el de ahorrar esfuerzos
procesales innecesarios y evitar posibles fallos contradictorios) es perfectamente válido
y aplicable en los procedimientos administrativos, «si los órganos jurisdiccionales que
están llamados a decir la última palabra en punto a la legalidad de los actos
administrativos (artículo 106 de la CE) tienen que sujetarse a la regla inexorable del
“non bis in idem” , no hay ninguna razón para que la Administración, al hacer uso del
privilegio que la Ley le otorga de revisar en primera instancia la legalidad de sus
propios actos, disponga de mayores facultades que los propios órganos jurisdiccionales
que son los que tienen que decidir en última instancia». Y concluye el Dictamen
señalando que el procedimiento administrativo se rige por unos principios análogos,
cuando no idénticos, a los que se aplican en los procesos judiciales.

Los órganos jurisdiccionales afirman que la posibilidad de que la Administración actúe


contra un establecimiento a efectos de decretar su cierre está condicionada a que no
exista un proceso judicial donde se esté tratando este asunto. De este modo, si la
sentencia de 8 de mayo de 2001 del TSJ de Castilla y León da la razón a la
Administración es porque «lo que se pide por la Administración es la posibilidad de
ejercitar sus competencias en materia urbanística y ambiental en cuanto a una situación
que ya ha sido declarada conforme por los tribunales de justicia. El hecho de que exista
un recurso de casación frente al auto declarando la sentencia ejecutada no le quita
firmeza a la situación ilegal en la que se encuentra la instalación de la recurrente, y es
indiscutible la recuperación de la tutela de sus propios actos por parte de la
Administración, desde el momento en que al ser desestimatoria y firme la sentencia...» .

Según el ATS de 19 de mayo de 2016 (N.º de Recurso: 734/2014) ha de mantenerse la


suspensión del procedimiento administrativo por el hecho de estar tramitándose un
conflicto de competencias en el TC.

Este tipo de situaciones puede en su caso relacionarse con aquellas otras en que la
Administración dicta actos «con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia».

Interesante es la STS de 18 de octubre de 2013 (recurso de casación 4016/2012) cuando


insiste en la firmeza como presupuesto de la ejecución. Según esto, todo acto
administrativo que dicte la Administración, estando recurrida una sentencia o bien
presupone una sentencia firme, o bien podrá justificarse en el marco de una ejecución
provisional. El caso es interesante porque con la apariencia de un «propósito loable» de
cumplir la sentencia, en realidad la Administración la incumplía dictando actos de
ejecución cuando el asunto se encontrabasub judice .

Estamos ante situaciones de manifiesta nulidad de pleno derecho (sentencia del TSJ de
Castilla y León de 6 de junio de 2006). Expresión de este principio general, que rige los
destinos de esta materia, es el artículo 103.4 de la LJCA cuando afirma que «serán nulos
de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las
sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento».

También podrán estos supuestos relacionarse, evidentemente, con la posibilidad de


solicitar la ampliación del recurso (por el demandante) respecto de los nuevos actos de
la Administración cuando concurran los presupuestos del artículo 36 de la LJCA de 1998.

Téngase en cuenta (como veremos seguidamente en este mismo Tomo) que, cuando
exista una instancia judicial que esté conociendo sobre una determinada materia de
cuya solución dependa otro enjuiciamiento, parece lógico entender que este último deba
suspenderse hasta que se resuelva aquel del que pende. Esto ocurre cuando por
ejemplo, se examina por una determinada instancia jurisdiccional la validez de una
ordenanza y en otra instancia de decisión se está enjuiciando una cuestión cuya
resolución depende de aquello que determine la instancia judicial encargada de
determinar la validez de la ordenanza. En esto consiste, siguiendo la ilustrativa
sentencia (citando otras) del TSJ de Cataluña de 2 de junio de 2005, la doctrina de la
prejudicialidad homogénea que proclama el artículo 43 de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil (aplicable con apoyo de la disposición final primera de la LJCA):
«Ésta exige, según el repetido precepto de la Ley Procesal Civil, que para resolver sobre
el objeto del segundo proceso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su
vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente (primer proceso). Tal
prejudicialidad se produce, en el caso de impugnación de liquidaciones tributarias si la
disposición general u Ordenanza en que se basan está pendiente de resolución de un
recurso directo».

Si decimos esto aquí es porque con mayor motivo estas reglas elementales de Derecho
habrán de regir cuando es la validez de la actuación de la Administración depende de
un proceso judicial que se está tramitando. En idéntico sentido a la sentencia
anteriormente mencionada se pronuncia la sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de enero
de 2002.

Bajo este enfoque general puede plantearse la en principio no procedencia del inicio de
un procedimiento administrativo de ejecución de un acto una vez que el asunto ha
llegado al tribunal o juzgado porque se ha planteado el pertinente recurso contencioso-
administrativo instando la suspensión del acto. Es este un tema que origina debate en la
práctica y que tiene varias relaciones o remisiones. En general remite a la LPAC 39/2015
y de donde se deduce la suspensión hasta que el órgano jurisdiccional se pronuncia
siempre que se plantee el pertinente recurso contencioso-administrativo y se adjunte la
petición de cautelar. En el tomo 1 (donde estudiamos esta cuestión) explicamos que la
Administración, estratégicamente, si lo requiere el interés público, podría provocar la
presentación sin mayor demora del recurso haciendo ver al afectado que va a ejecutar
el acto. Otra relación posible se produce cuando la suspensión del acto se hubiera
ganado por silencio, ya que en estos casos es más clara la suspensión. Ahora bien, en
estos momentos estamos tratando este tema desde el punto de vista del respeto de la
función judicial. Desde esta perspectiva es interesante la sentencia del TSJ de la
Comunidad Valenciana n.º 319/2006 de 6 de abril de 2006, en relación con un caso en
que se recurría una resolución del TEAR por la que se desestimaba la reclamación
interpuesta contra la providencia de apremio expedida contra la recurrente, en relación
con IVA. Consideraba la actora que la liquidación de que la providencia de apremio trae
causa era inejecutable, habida cuenta que dicha liquidación había sido recurrida
mediante el pertinente recurso contencioso administrativo y se había abierto pieza de
medidas cautelares. Lo más significativo de esta sentencia son las citas a otros
pronunciamientos que contiene. No vamos sin embargo a reproducir tales textos,
remitiéndonos a su lectura y estudio. No obstante, seleccionamos este párrafo:

«Ahora bien, el TS también ha afirmado, por ejemplo, en su sentencia de 26 de enero de 2004,


que una vez se solicita a un órgano judicial que se pronuncie sobre la suspensión de un acto
administrativo, la Administración pierde la facultad de pronunciarse sobre ello. Pero, mucho
más significativamente, la STS de 24 de noviembre de 2004, relativa precisamente a una
liquidación tributaria (no a una sanción) considera aplicable a dichos actos administrativos la
doctrina de la STC 78/1996; y ello, con base en la diferenciación entre la inmediata
ejecutividad del acto administrativo (la capacidad que éste tiene para imponerse de modo
unilateral a sus destinatarios) y su ejecutoriedad, que, si bien tiene fundamento
constitucional en el principio de eficacia de la Administración, sin embargo debe poderse
siempre someter al control judicial; lo que comporta la imposibilidad de ejecutar el acto
administrativo si se ha abierto la pieza de medidas cautelares correspondiente y la misma
todavía no se ha resuelto».

Las exigencias de este tipo aumentan cuando se pueden generar perjuicios de difícil
reparación al interesado, como tiene reconocido la jurisprudencia del Alto Tribunal que
es seguida a su vez por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, siendo
ejemplificativa la STSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de septiembre de 2004 cuando
dispone que «toda orden de demolición de un edificio o parte de él, por su propia
naturaleza, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso judicial
que ha de decidir acerca de su procedencia y legalidad, es susceptible, en el supuesto de
quedar revocada, de generar perjuicios de evidente difícil reparación, con la
consiguiente frustración de la finalidad del recurso que ello entraña (artículo 130.1
LJCA), por generar una previa e inútil destrucción de un bien material». (Puede verse,
igualmente, el Dictamen del CE n.º 1906/1996 de 13 de junio).

Puede citarse también la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2004: «hay


que partir de que lo recurrido no es la resolución sancionadora principal sino el
acuerdo de ejecución inmediata o sea el telegrama de fecha de 14 de marzo de 2003». De
lo anterior se deriva que la ejecución inmediata de la sanción impuesta, sin esperar a su
firmeza y aun sin haber resuelto ni el recurso de reposición (ni haber transcurrido el
plazo para entenderlo desestimado por silencio) ni la solicitud de suspensión, supone la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva « ya que supone sustraer al amparo
judicial la decisión sobre la suspensión de la ejecución del acto ».

Otra referencia es la STSJ 49/2016 de Castilla y León de 4 de marzo de 2016 (n.º de


recurso: 9/2016) cuando entiende que la Administración puede «acordar una orden de
expulsión de un extranjero mientras éste está cumpliendo una pena de prisión, al
amparo del art. 57.2 LODLE, si bien no ejecutar la medida, ya que entonces la
actuación administrativa interferiría en la actuación judicial consistente en hacer
ejecutar las penas impuestas, art. 118 CE, provocando, básicamente, la salida del país del
reo y la consiguiente imposibilidad de éste de cumplir su condena». Por lo que sin que
dicho sometimiento impida dictar la orden de expulsión, que no quedará viciada de
invalidez como postula la actora, sino que su eficacia quedará condicionada al
cumplimiento de la pena.

Asimismo, puede citarse la STS 2249/2016 de 18 de octubre de 2016 (en un recurso de


casación para la unificación de doctrina ya que había sentencias de la jurisdicción
contencioso-administrativa con criterios diferentes) estableciendo la necesidad de que
la Administración tributaria paralice sus actuaciones, por prejudicialidad penal, al estar
tramitándose un proceso penal sobre los mismos hechos.

5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVOS

A. EN VÍA CIVIL

Recapitulando, si bien profundizaremos de nuevo en ello en el capítulo siguiente de la


prejudicialidad, existen diversas situaciones que pueden plantearse en la práctica
procesal:

–Una cosa es que la Administración se tenga que abstener de actuar por estar
enjuiciándose una causa judicialmente.

–Otra diferente es que se produzca un conflicto de jurisdicción.

–Además, evidentemente, es preciso considerar los casos de prejudicialidad.

Pero también puede hacerse una reflexión respecto del valor que se otorga al acto
administrativo en los procesos no contencioso-administrativos. Veamos dos referencias
en las que los jueces civiles se reservan su poder de enjuiciar el caso, si bien
considerando la presunción de legalidad del acto.

Una primera referencia es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de


octubre de 2005 (JUR 2005, 1581): en el contexto de los actos separables, «eso no impide
que el orden jurisdiccional civil, a los solos efectos prejudiciales, haya de conocer de
asuntos que no le estén atribuidos privativamente, por lo que nada obsta a la
competencia de la jurisdicción civil para interpretar y valorar el alcance del contrato, la
cual ha de partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no
sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ».

Como apuntan las SSTS de 26 de febrero de 1998 –civil– [RJ 1998, 966] y de 17 de
marzo de 2004 –civil– [RJ 2004, 1901], el orden jurisdiccional civil es competente para
valorar el alcance del contrato, si bien debe partir siempre de la presunción de legalidad
de los actos administrativos , que seguirán desplegando efectos mientras que los mismos
no sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

B. EN VÍA PENAL
Respecto de conductas de los particulares que puedan en principio encajar en el tipo
penal, pero que se amparan en un acto administrativo, no han faltado quienes han
defendido que la jurisdicción penal puede enjuiciar este tipo de supuestos con plena
autonomía pudiendo por tanto conocer de todas las incidencias del asunto (y por tanto
de la legalidad del propio acto administrativo a efectos de determinar la responsabilidad
penal).

Sin embargo parece lógico que si un particular cuenta con licencia, no habría base para
la responsabilidad penal. En este contexto, sobre delitos ecológicos, sentencia de 26 de
mayo de 1994, de la Audiencia Provincial de Murcia; sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, de fecha 14 de noviembre de 1994, Actualidad penal , Audiencias
provinciales, número 3, marzo de 1995 § 80 p. 215).

Esta situación, conducta amparada por acto administrativo, puede considerarse, por
otra parte, como una situación típica subyacente a los delitos penales-administrativos. El
ciudadano debe contar con la debida certeza de que, respetando el acto administrativo
(que regula la conducta objeto del pleito penal), su conducta queda al margen de
responsabilidad penal.

Cosa distinta es la actuación del particular sin licencia o contraviniendo la licencia.

Una tercera situación se referiría al caso en que la licencia o acto fuera sea nulo de
pleno derecho: la nulidad de pleno derecho de los actos o negocios jurídicos, por el
carácter tan sumamente grave como claro del vicio del que adolecen, no vinculan a
nadie ni por tanto al Juez penal, quien puede entrar a conocer sobre la posible
responsabilidad penal. Por tanto, como hace la sentencia de 20 de febrero de 1988 de la
Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se aplica el delito ecológico porque
el acuerdo administrativo incurría en «nulidad plena sobre la base del principio de
jerarquía normativa».

Diferente es asimismo que el sujeto realice la actividad sin licencia y después de la


introducción del proceso penal solicite aquélla, iniciando un litigio administrativo. En
estos casos cabe enjuiciar la posible responsabilidad penal, cuando menos respecto del
período que ha realizado la actividad sin licencia (conforme a las SSTC 24/1996; 201/1996
y 203/1996).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

E. GAMERO CASADO, Responsabilidad administrativa: conflictos de jurisdicción , Pamplona,


1997; B. LOZANO CUTANDA, «Los conflictos entre la Administración y los Tribunales:
perspectiva histórica y nueva configuración», RAP , 118, 1989, pp. 175 y ss.; F. MESTRE
DELGADO, «Crónica sobre la jurisprudencia reciente del Tribunal de conflictos de
jurisdicción», RAP , 138, 1995, pp. 345 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, La reserva de jurisdicción ,
Madrid, 1989; F. SOSA WAGNER, Las jurisdicciones administrativas especiales , Sevilla, 1977.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Primera Parte. Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
Capítulo X. El conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales (artículo 4 de
la LJCA)

Capítulo X

El conocimiento de las cuestiones prejudiciales


e incidentales (artículo 4 de la LJCA)

Sumario:

1. Regla de competencia
2. Cuestiones incidentales (prejudiciales no devolutivas)
3. Cuestiones prejudiciales devolutivas
4. Prejudicialidad homogénea y prejudicialidad heterogénea. Procesos «sustanciándose»
en la misma u otra jurisdicción
A. En caso de prejudicialidad homogénea procede la suspensión (siguiendo el art. 43
lec) siempre que el objeto del proceso no sean disposiciones generales
B. Prejudicialidad heterogénea: procesos administrativos sustanciándose procesos
en otra jurisdicción. Directo conocimiento por la jurisdicción contencioso-
administrativa salvo que la materia sea penal, constitucional o europea
C. Suspensión en casos de prejudicialidad heterogénea pese a que el proceso que se
sustancia no es penal, ni constitucional o europeo
5. Conocimiento prejudicial de las cuestiones administrativas en otros órdenes
jurisdiccionales
6. Las cuestiones de prejudicialidad resueltas
A. Cuestiones «juzgadas» en otra jurisdicción y su consideración por la jurisdicción
contencioso-administrativa
B. A la inversa: cuestiones resueltas por la jurisdicción contencioso-administrativa y
su efecto en otras jurisdicciones
7. Conclusión
Nota bibliográfica
1. REGLA DE COMPETENCIA

La «regla general» será la del respeto de los ámbitos respectivos de competencia de


cada una de las jurisdicciones, y, en caso de litigio, la resolución de los conflictos de
competencia que se susciten ( artículos 5 LJCA; 42 de la LOPJ).

Es decir, el principio general es que cada jurisdicción conoce de materias adecuadas a su


naturaleza conforme a los criterios legales de distribución de asuntos entre
jurisdicciones. De plantearse una cuestión de otra jurisdicción, ha de decretarse la
inadmisión para que conozca la jurisdicción adecuada.

No obstante, el juego entre jurisdicciones tiene numerosas incidencias que comentar.

2. CUESTIONES INCIDENTALES (PREJUDICIALES NO DEVOLUTIVAS)

De forma coherente con la regla de competencia se plantea que la jurisdicción


contencioso-administrativa pueda conocer incidentalmente de la cuestión litigiosa
cuando ésta no pertenezca al orden administrativo, y ha de estar directamente
relacionada con un recurso contencioso-administrativo ( STS de 14 de julio de 2009,
[RJ 2010, 571], justificando que la jurisdicción contencioso-administrativa conozca
perjudicialmente de una materia laboral al referirse el asunto principalmente a la
impugnación de un acto administrativo).

Por su parte, la STSJ 268/2016 de Aragón, de 18 de mayo de 2016 (JUR 2016, 178446),
considera que se pronuncia sobre un tema de nacionalidad como cuestión incidental.

Lo determinante es que la cuestión prejudicial o incidental no constituya el fondo del


asunto : «No es posible examinar la pretensión como cuestión prejudicial, cuando, como
en el caso de los autos, la cuestión no es incidental, ni previa, sino que constituye el
fondo del asunto, concretamente la determinación de la responsabilidad civil de unas
entidades puramente privadas» (STS de 20 de mayo de 1996; igualmente, SSTS de 24 de
septiembre de 1993 y 26 de octubre de 1998).

Como apunta el ATS (Sala de Conflictos de Competencia) de 30 de marzo de 2004 (JUR


2004, 137162) (rec. 54/2003), el conocimiento vía prejudicial de la jurisdicción civil tiene
el límite el afectar de modo sustancial a la actuación administrativa llevada a cabo.

La regla general –en materia de prejudicialidad– es que a los solos efectos prejudiciales
cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos
privativamente ( artículo 10.1 de la LOPJ).

Por tanto, estas situaciones se refieren a casos en que un órgano jurisdiccional conoce
de un asunto, propio de su «jurisdicción o competencia», pero se plantea una cuestión
incidental o menor, de otras naturalezas. En estos casos la regla general, coherente o sin
romper con el principio de competencia, es poder conocer de tal materia incidental. Si la
cuestión que se suscita tiene una mayor entidad, estaríamos ante un caso de
incompetencia del órgano judicial.

Por lo tanto, en el Derecho procesal administrativo se reconoce expresamente que la


competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al
conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales no pertenecientes
al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-
administrativo ( artículo 4.1 de la LJCA).

En estos casos puede hablarse de cuestiones prejudiciales no devolutivas , cuando el


Juez administrativo está facultado para resolver las cuestiones de índole no
administrativo, sin perjuicio de que esta decisión no produzca efectos fuera del proceso
( artículo 4.2 de la LJCA; STS de 21 de enero de 1995).

3. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS

En efecto, seguidamente esta misma LJCA informa de las excepciones del principio que
acabamos de estudiar (de las prejudiciales en general o no devolutivas): las de carácter
constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales, debiéndose por
tanto deferir su enjuiciamiento a otra instancia ( prejudicialidad devolutiva ;
artículo 4 de la LJCA de 1998).

No tienen un tratamiento procesal igual (1) la cuestión prejudicial europea que se


plantea en un proceso contencioso-administrativo, (2) la cuestión que haya de
plantearse al TC, o (3) la remisión a la jurisdicción penal.

Esta regulación puede completarse con el artículo 44 de la LOPJ: «El orden


jurisdiccional penal es también preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear
conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional». Esta regla clásica,
de preferencia del orden jurisdiccional penal, se corrobora en la LECr (artículo 114):
«promovido juicio criminal en averiguación de delito o falta, no podrá seguirse pleito
sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiese, en el estado en que se hallare,
hasta que recaiga sentencia firme en causa criminal».

Asimismo, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda


prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta
determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los
órganos penales a los que corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca (
artículo 10.2 de la LOPJ).

Esta doctrina de la LOPJ es seguida fielmente por la jurisdicción contencioso-


administrativa. Así, la STS de 27 de junio de 1995 declara lo siguiente: «Resulta de todo
punto evidente que la admisión de la querella criminal dirigida contra las personas
responsables de dichos actos (aprobación de un Plan de ordenación e iniciación de un
expediente expropiatorio) constituye una cuestión prejudicial penal cuya decisión está
vedada a la jurisdicción contencioso-administrativa (...)». Otro ejemplo jurisprudencial
es la STS de 20 de marzo de 1996 cuando declara «que la jurisdicción contencioso-
administrativa no puede conocer siquiera incidentalmente de las cuestiones de índole
penal, debiendo suspender el procedimiento hasta que se decida el juicio penal» 1).

El efecto de la resolución del Tribunal penal sobre el acto objeto de litigio en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo es la nulidad de pleno derecho de dicho acto
y así lo establece la STS de 27 de junio de 1995 ( AA 1 1996 § 11): «es evidente que si la
aprobación de ese Plan de ordenación y la iniciación del expediente expropiatorio son
estimados, en su día, como actos delictivos, los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento
serían nulos de pleno derecho y por ende, ineficaces y carentes de efectos jurídicos
desde su mismo origen».

La STS de 16 de mayo de 2002 (RJ 2002, 4515) deja clara la interrupción de la


prescripción del plazo del año para exigir responsabilidad patrimonial de la
Administración, cuando ha enjuiciado perjudicialmente la jurisdicción penal y,
revocando la sentencia de instancia, entra a conocer del fondo de la responsabilidad
patrimonial y estima esta pretensión.

No obstante lo anterior, se admite que no se suspenda el procedimiento contencioso-


administrativo, existiendo una cuestión prejudicial penal , si puede perfectamente
prescindirse de ésta para «dictar la debida decisión» por parte de la jurisdicción
contencioso-administrativa sin que «tampoco condicionara directamente el contenido de
la misma» (STS de 9 de junio de 1998; STSJ de Cataluña de 11 de febrero de 2000, [JUR
2000, 164327] FJ tercero).

Una cuestión que se pregunta habitualmente, en distintos ámbitos jurídicos, es la de qué


puede hacerse, en términos de defensa, cuando el órgano jurisdiccional no plantea la
prejudicialidad requerida de parte. Sin perjuicio de otras soluciones (también en vía de
recurso contra la propia sentencia), según la STC 1/2014 se produce la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva cuando las resoluciones judiciales rechazan una
cuestión de prejudicialidad penal incurriendo en error patente.

Tema distinto es la suspensión del proceso contencioso-administrativo por


prejudicialidad homogénea o heterogénea, cuando se está sustanciando un proceso cuya
causa se relaciona con el juicio que se ventila en otro juzgado, tribunal o incluso
jurisdicción, situaciones que veremos seguidamente.

4. PREJUDICIALIDAD HOMOGÉNEA Y PREJUDICIALIDAD


HETEROGÉNEA. PROCESOS «SUSTANCIÁNDOSE» EN LA MISMA U OTRA
JURISDICCIÓN

A. EN CASO DE PREJUDICIALIDAD HOMOGÉNEA PROCEDE LA SUSPENSIÓN (SIGUIENDO


EL ART. 43 LEC) SIEMPRE QUE EL OBJETO DEL PROCESO NO SEAN DISPOSICIONES
GENERALES

En el contexto del propio recurso contencioso-administrativo se distingue entre


prejudicialidad homogénea y prejudicialidad heterogénea en aplicación del criterio
general del art. 43 de la LEC 2).

La prejudicialidad homogénea parte de que existe otro asunto que se está enjuiciando
en la misma jurisdicción (a diferencia de la prejudicialidad heterogénea, ya que en estos
casos es en otra jurisdicción diferente), que guarda relación con el que se enjuicia en el
tribunal o juzgado donde se plantea esta cuestión de la posible prejudicialidad
homogénea.

En efecto, para los casos de prejudicialidad homogénea se sigue la aplicación de la regla


general de suspensión del artículo 43 de la LEC que, en el orden contencioso, permite
una excepción, es decir, que el objeto del proceso sean disposiciones generales, ya que
no hay suspensión en tal caso, a diferencia de cuando el objeto sea un acto 3), en cuyo
caso rige en todo su alcance (también en el proceso administrativo) el artículo 43 de
la LEC 4) y puede haber suspensión del proceso si concurren los demás presupuestos de
este precepto.

La LJCA 29/1998 tiene una regulación propia cuando se trata de casos en que se enjuicia
la legalidad de una disposición de carácter general. En estos supuestos no se aplica el
artículo 43 y su regla de suspensión por prejudicialidad, porque la LJCA contempla este
caso específicamente, sin perjuicio de otras explicaciones que aporta la «jurisprudencia»
del orden contencioso-administrativo. Todas estas pautas se condensarían en el
siguiente texto de la STSJ de Madrid de 16 de junio de 2009:

«Entendemos que lo esencial de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo


(sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005 es la determinación de que en los supuestos de
actos administrativos que son nulos por ser nula la Disposición General que le sirve de
cobertura no es aplicable el mecanismo del artículo 43 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil dado que en estos casos no concurren los requisitos necesarios para la
aplicación supletoria de la Ley, es decir, que la cuestión no este regulada en Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dado que en estos casos
ha de aplicarse los mecanismos establecidos en el artículo 26 apartado 2.º de la misma que
regula el mecanismo de la impugnación indirecta de la disposición general según el cual la
falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con
fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior, en conexión con el artículo 27 que en su
apartado 2.º establece que cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso
contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para
conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la
disposición general. También el apartado 3.º permite sin necesidad de plantear cuestión de
ilegalidad, al Tribunal Supremo anular cualquier disposición general cuando, en cualquier
grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.
Cuando el Juez o Tribunal no tiene competencia para conocer del recurso directo contra la
disposición general el apartado 1.º establece que cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso
administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido
de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal
competente para conocer del recurso directo contra la disposición. Esta regulación es singular
respecto de la contenida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
fundamentalmente porque en el ámbito de esta Jurisdicción no existe el mecanismo de norma
general y acto de aplicación, ya que lo que se enjuician son actos de aplicación del ordenamiento
jurídico en el ámbito del Derecho Privado ».

Si no se manifiesta esta excepción, rige para los demás supuestos ordinarios el criterio
general de la LEC, como apunta esta misma sentencia:

«Sin embargo la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección. 2.ª) de fecha 28
de Junio de 2005, no se pronuncia respecto de los supuestos en los que la validez de un
segundo acto administrativo esté condicionada por la validez de uno anterior, lo que provoca
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 222 apartado 4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil que señala que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia
firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando
en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes
de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
En cierta medida este efecto también puede deducirse del artículo 72 apartado 2.º de Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cual
la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas.

SÉPTIMO. Sin necesidad de planteamiento de cuestión prejudicial no existirá problema


alguno cuando la resolución del proceso que decida sobre el primer acto (el antecedente
lógico) sea anterior a aquel en el que se decida sobre el acto derivado (consecuente lógico), en
estos casos cuando la sentencia en ambos procesos ha ganado firmeza pueden surgir
Sentencias con pronunciamientos contradictorios pues la competencia en estos casos por lo
general de conformidad con el artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa se atribuye en primera o única instancia a los
Juzgados de lo Contencioso Administrativo. En estos casos se produce un problema de difícil
solución ya que se habrá acordado sobre un segundo acto sin tener en cuenta su antecedente
lógico».

Las razones que se invocan en esta sentencia, en aplicación de este criterio son las
siguientes:
1. «Si con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa este problema no era de gran intensidad, pues la
propia estructura de los órganos suponía que en la práctica totalidad de los supuestos un
mismo órgano era el llamado a conocer de ambos actos, comunicándose la decisión adoptada
en un proceso al otro proceso, aun cuando se resolviera primero el que resolvía con efectos
prejudiciales el objeto del segundo, produciéndose así una especie de prejudicialidad inversa,
hoy la creación de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo , la adopción de normas de
reparto que no atribuyen la competencia por la naturaleza de los asuntos o cuando así lo
hacen por ser llamados a conocer más de un juzgado, impiden la aplicación del mecanismo
que hemos denominado prejudicialidad inversa».

2. «Por ello para evitar problemas irresolubles han de aplicarse aquellos mecanismos de los
que nos dota el ordenamiento jurídico. Y en este supuesto el mecanismo no es otro que la
aplicación del artículo 43 la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en los
supuestos de prejudicialidad homogénea respecto de actos administrativos en los que la
decisión sobre uno incida en la decisión sobre el segundo. No puede olvidarse que la
suspensión de las actuaciones en los supuestos de prejudicialidad homogénea ( artículo 43
de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) no es sino el mecanismo de garantía del
efecto positivo también llamado prejudicial regulado en el artículo 222 apartado 4.º de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Es además el mecanismo para evitar sentencias
contradictorias que de producirse no son sino una quiebra del principio de seguridad jurídica
reconocido en el artículo 9 de la Constitución y un déficit de la tutela judicial efectiva,
derecho subjetivo público reconocido en el artículo 24 de la Carta Magna. La sentencia de la
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005,
reconoce la existencia de una laguna en estos supuestos , laguna que no existe cuando se trata
de invalidez de una disposición general respecto de los actos de aplicación de la misma
concurriendo pues los requisitos de aplicación supletoria de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil establecidos en la Disposición Final Primera, de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cual en lo no
previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 4
de la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que establece que en defecto de
disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos,
laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley».

En conclusión se llega a este criterio y se aplica de la siguiente forma al caso concreto


enjuiciado en este asunto:

«OCTAVO. Resulta posible la aplicación del mecanismo de la prejudicialidad homogénea


regulado en el artículo 43 la de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en el
ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la misma se deriva del
enjuiciamiento de un acto administrativo, no de una disposición general y que ello no es
contrario a la doctrina establecida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(sección. 2.ª) de fecha 28 de junio de 2005.

Sentado lo anterior debe analizarse si concurren los requisitos que el artículo 43 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, exige para su aplicación.

En el supuesto de autos frente a la resolución de la Dirección General de Urbanismo y


Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de 26 de enero de 2007 que desestimó la
solicitud de clasificación urbanística, requisito indispensable para la obtención de la licencia
urbanística de obra de rehabilitación de la que trae causa este recurso, conforme al
procedimiento sobre concesiones de licencia de obras en suelos no urbanizables de
protección según la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid, fue
interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del TSJ de Madrid (PO 479/2007) pendiente de resolución. Para la debida resolución de la
cuestión suscitada resulta preciso conocer la decisión sobre la denegación de la calificación
urbanística por la Comunidad Autónoma que motivó la denegación de la licencia» .

Estos criterios se completan con los contenidos en sentido similar o complementario en


las SSTSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2006, de 16 de junio de 2009, de 3 de julio de
2007, STSJ de Castilla-La Mancha de 30 de noviembre de 2006, STSJ de Andalucía
(Málaga) de 6 de febrero de 2006 y de 24 de abril de 2006; SSTSJ de Cataluña de 2 de
junio de 2006, de 4 de junio de 2004, de 14 de septiembre de 2002, STSJ de Asturias de 28
de diciembre de 2009.

En concreto, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 31 de marzo de 2006 nos explica por qué
se excepciona el artículo 43 de la LEC en el caso mencionado:

1. «CUARTO. Como dijo la Sala en aquella sentencia, “... la decisión del Legislador se inclina
así a favor de la inmediatez de la tutela judicial de los intereses legítimos o derechos
directamente afectados en cada caso concreto , respecto de lo que pueda decidirse en relación
con la validez o nulidad de la disposición de carácter general, que, por lo común, salvo
supuestos de aplicación directa sólo afectará a intereses legítimos de alcance general. Por
ello, cualquier solución contraria conllevaría una afrenta al derecho a la tutela judicial
efectiva por consagrar una dilación en el procedimiento, que por falta de causa jurídica,
habría que entenderla indebida”.

2. “ Además de esta especial consideración que merece la atención preferente de los derechos e
intereses más directamente afectados, otra razón parece habilitar la no suspensión de los
recursos indirectos ante la pendencia de otros directamente dirigidos frente a disposiciones de
carácter general. Se trata concretamente de la garantía constitucional del principio de legalidad
( artículo 9 CE) y del sometimiento de Jueces y Tribunales al imperio de la Ley (
artículo 117 CE), que, como categóricamente establece el artículo 6 LOPJ, hace obligada
para éstos la inaplicación de los reglamentos o de cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa, inaplicación que, en
consecuencia, el legislador autoriza a cada órgano judicial del Contencioso-Administrativo sin
someterla a la previa declaración que otro haya de emitir en relación con su validez o nulidad ”.

3. “ En la tradicional lucha que en este orden jurisdiccional se ha librado frente a los obstáculos
jurisdiccionales que los reglamentos han posibilitado (reducción de legitimación para recurrir,
amparo en actos de gobierno, discrecionalidad administrativa, etcétera) debe enmarcarse
también la posición adoptada por el Legislador sobre el particular suscitado, descartando
claramente como regla la suspensión de los procesos frente a actuaciones de aplicación de
reglamentos impugnados directamente”.

4. “El único inconveniente que esa posición legislativa ha venido presentando ha sido
precisamente el de la pervivencia de disposiciones reglamentarias cuestionadas por aquella
potestad judicial de inaplicación, inconveniente que ha tratado de ser evitado con el
establecimiento de la cuestión de ilegalidad, la cual, por ello, lejos de cuestionar aquella
potestad, se limita a imponer aquel pronunciamiento relacionado con la validez o nulidad de la
disposición de carácter general. La peculiaridad en el Contencioso-Administrativo consiste, por
tanto, en la obligación de aquellos órganos judiciales de plantear la cuestión de ilegalidad ante
aquellos otros que tengan atribuida la competencia para emitir el pronunciamiento sobre la
nulidad o validez de cada reglamento, pronunciamiento que, según se ha dicho ya, no alterará el
emitido en relación con sus actos administrativos de aplicación ”.

5. “ Por lo demás, esta ha sido también la postura acogida por el Tribunal Supremo en su
Sentencia de 28 de junio de 2005, dictada en el recurso de casación en interés de Ley número
6/2004, interpuesto frente a cierta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
declarando como doctrina legal que ‘...la suspensión del procedimiento por prejudicialidad
prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable
a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión
previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una
disposición de carácter general de rango reglamentario’... QUINTO. Todo ello se confirmaba
precisamente ‘... con el obligado pronunciamiento por parte del Tribunal competente para
conocer del recurso directo, sobre la validez o nulidad de la disposición general
indirectamente impugnada, incluido también junto con la cuestión de ilegalidad en el nuevo
régimen de la Ley 29/1998 para el recurso indirecto, como así establece su artículo 27.2 y
así habría de hacer esta Sala tras examinar la cuestión de fondo planteada por las partes,
relacionada con la adecuación a Derecho de los preceptos reglamentarios en cuya nulidad se
basó la sentencia ahora apelada, pronunciamiento este que, por las mismas razones hasta
ahora expuestas, no habría razón para posponer al que deba recaer en aquel otro recurso
directo seguido bajo el número 989/2002 y que convierte en puramente teórico el
planteamiento de nulidad de actuaciones examinado, que, en definitiva, el citado precepto
permite realizar en esta apelación...’”».

El artículo 43 de la LEC es aplicable a la prejudicialidad homogénea, también por la


jurisdicción contencioso-administrativa, ya que la LJCA no contempla regulación al
respecto de esta prejudicialidad 5), con los matices que hemos descrito.

¿Y qué ocurre si la Sala o Juzgado verifica que existe prejudicialidad heterogénea sin
que las partes procesales hayan pedido suspensión? La SAP de Burgos 262/2012 de 28 de
junio de 2012 constata que no existe litispendencia, pero sí prejudicialidad, ante la
tramitación de un proceso contencioso-administrativo, y, como ninguna parte procesal
ha solicitado la suspensión del proceso, entra a conocer a fondo del asunto y resuelve en
consecuencia.

B. PREJUDICIALIDAD HETEROGÉNEA: PROCESOS ADMINISTRATIVOS SUSTANCIÁNDOSE


PROCESOS EN OTRA JURISDICCIÓN. DIRECTO CONOCIMIENTO POR LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SALVO QUE LA MATERIA SEA PENAL,
CONSTITUCIONAL O EUROPEA

Si es heterogénea, porque está conociendo otra jurisdicción, no está siempre claro si la


contencioso-administrativa ha de suspender el proceso, salvo que el proceso que se esté
sustanciando sea penal, constitucional o europeo.

Según la STSJ de Madrid de 16 de junio de 2009: «en relación con el primer aspecto, el
citado artículo 4 de la Ley de 1998 establece “que la competencia del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las
cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo,
directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de
carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La
decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no
vinculará al orden jurisdiccional correspondiente. Por tanto, afirma el Tribunal
Supremo la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo
le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin
necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos
competentes emitan su resolución sobre las mismas , cuando de ello dependa la
correcta resolución del objeto procesal principal. La regla enunciada, sin embargo, sufre
excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de
carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos,
la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no
sea resuelta por el órgano competente ”».

Obviamente, a veces la relación entre los dos procesos será aparente y no habrá
prejudicialidad, otras veces habrá identidad y habrá, en el extremo opuesto,
litispendencia. No se suspende el proceso contencioso-administrativo (para la sentencia
del TSJ de la Comunidad de Madrid de 24 de julio de 2002 y STSJ de Madrid de 30 de
abril de 2002) en los casos en que litispende en la jurisdicción civil una cuestión de
propiedad que afecta al juicio contencioso-administrativo: procederá en principio el
enjuiciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, declarando por ejemplo,
los deberes de cesiones inherentes a un proceso urbanizador, a salvo o sin perjuicio de
los derechos de propiedad.

Procede suspender el proceso si la cuestión es de Derecho europeo (ATS de 28 de


septiembre de 2009) ya que, conforme al artículo 4 de la LJCA, merece la suspensión.
En este ámbito europeo no se pueden confundir las «cuestiones prejudiciales» (que el
órgano jurisdiccional nacional eleva cuando se está sustanciando un proceso
contencioso-administrativo e incide un tema de relevancia europea en el proceso en
cuestión) y la prejudicialidad heterogénea, que se produce cuando se está sustanciando
un proceso en el TJUE que tiene incidencia sobre el proceso que se sustancia en el
órgano jurisdiccional nacional.

A modo de recapitulación sobre la prejudicialidad y también sobre el citado artículo


43 de la LEC puede citarse la interesante SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7.ª) de 10 de julio de 2006 con la que se completarían las reflexiones anteriores,
pero a cuya lectura nos remitimos.

Finalmente, considérense ciertos regímenes específicos. Así, la Ley 36/2011


reguladora de la jurisdicción social mantiene que «en ningún caso se suspenderá el
procedimiento por seguirse una causa criminal sobre los hechos debatidos...», en virtud
de su artículo 86, siguiendo los términos del artículo 86 TRLPL y del artículo 77 de la
LPL precedente; un régimen particular se prevé, igualmente, en la Ley Hipotecaria
(artículo 132).

En general, no se confundan las cuestiones prejudiciales (o cuestiones de naturaleza no


administrativa que se plantean en un proceso contencioso-administrativo; y que pueden
ser devolutivas y no devolutivas, como ya nos consta) y la prejudicialidad (homogénea o
heterogénea) en las que hay un PROCESO donde se ventila una cuestión (judicialmente,
pues) que guarda relación con la causa que se sustancia en un proceso contencioso-
administrativo posterior.

C. SUSPENSIÓN EN CASOS DE PREJUDICIALIDAD HETEROGÉNEA PESE A QUE EL


PROCESO QUE SE SUSTANCIA NO ES PENAL, NI CONSTITUCIONAL O EUROPEO

La suspensión del proceso administrativo en casos en que en otra jurisdicción se ventila


una cuestión importante para el caso objeto de litis, se decreta por ejemplo, por la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 23 de mayo
de 2003 (JT 2004, 37), rec. 682/2001 n.º de sentencia: 763/2003:

«A este efecto, la primera cuestión a tener en cuenta es que los problemas relativos a la
competencia desleal son propios del ámbito del orden jurisdiccional civil. En este sentido se
expresa el art. 249 LEC, y también el art. 22 de la Ley 3/1991. Además, el art. 1 de la Ley
29/1998 establece la competencia del orden judicial contencioso-administrativo cuando se
trate de actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo; de forma
que el elemento subjetivo es insuficiente para determinar la competencia de este orden
jurisdiccional.

Bien es verdad que el art. 4.1 de la Ley 29/1998 extiende la competencia del orden judicial
contencioso administrativo a las cuestiones prejudiciales que se puedan plantear, lo que en
casos como el presente nos permitiría analizar la cuestión relativa a la posible incursión de la
conducta municipal en competencia desleal. Ello, en la “medida” en que el acuerdo
impugnado se recurre Asimismo, con base en otros motivos consistentes en posibles lesiones
de normas jurídico administrativas.

La peculiaridad del caso, en efecto, consiste en que el acuerdo municipal impugnado


desestima la solicitud presentada por la entidad actora de cesación en las actividades de
gimnasia con acompañamiento musical y puesta a disposición de aparatos de musculación y
tonificación. Esa solicitud podría haber actuado como requerimiento de cesación previo a la
acción civil de cesación prevista en la Ley de competencia desleal; y de hecho en este caso
dicha acción se ha planteado ante el orden jurisdiccional civil. Pero el acuerdo municipal
impugnado se recurre aquí, aunque con la misma finalidad de obtener la cesación de la
conducta (dado el contenido de ese acuerdo y de la solicitud formulada a la Administración),
como hemos visto, por otros motivos.

En el caso de que el asunto no se hubiera llevado ante los órganos judiciales civiles, no habría
habido inconveniente en que nos pronunciáramos, prejudicialmente, sobre la posible
competencia desleal. Pero el tema litigioso se halla sub iudice ante el orden judicial civil, donde
se ha dictado ya una sentencia estimatoria que está, hasta donde tiene noticia la Sala, pendiente
de apelación. La existencia de un proceso civil pendiente, en que ya se ha dictado sentencia en
primera instancia, nos impide que nos pronunciemos sobre ese motivo impugnatorio, en la
medida en que nuestro pronunciamiento habría tenido, en todo caso, carácter prejudicial, con la
extensión y efectos marcados por el art. 4.2 LJCA.

Aun cuando la existencia de una sentencia civil estimatoria podría haber producido la
conveniencia de plantear a las partes la posible satisfacción extraprocesal de la pretensión de
la actora, en este caso esta posibilidad debe descartarse, porque la recurrente plantea
Asimismo, otros motivos impugnatorios que, aunque no individualizan la pretensión
procesal, sí hacen conveniente un pronunciamiento en esta sede; a lo que debe añadirse que
la demanda plantea Asimismo, la pretensión de reconocimiento de una solicitud de
responsabilidad patrimonial, además de la de anulación del acto recurrido.

En suma, existiendo un proceso civil, orden jurisdiccional natural para este tipo de cuestiones,
pendiente en relación con la posible competencia desleal, no podemos pronunciarnos sobre este
motivo impugnatorio ; si bien ello no puede conducirnos a llevar a nuestro fallo una
declaración de inadmisibilidad parcial en cuanto que nos encontramos ante un simple
motivo impugnatorio y no ante una pretensión procesal autónoma. Es decir, en este punto no
cabe sino respetar la situación jurídica creada por el orden jurisdiccional competente , o por la
sentencia que en su caso se dicte en su día en apelación en dicho orden jurisdiccional».

Así pues, por el hecho de que la cuestión procesal era propiamente de competencia civil
y estaba sub iudice en la jurisdicción de este orden, dicha Sala rechaza conocer del
asunto planteado.

En este sentido, la STS de 4 de abril de 2014 (RJ 2014, 2176) (recurso 688/2012) citando
otra precedente de 2007 del mismo TS con igual criterio, confirma la posibilidad de
suspender el proceso si se está ventilando una cuestión en vía civil, ya que, pese a que la
jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer de cuestiones prejudiciales
civiles, procede tal suspensión a la espera del fallo civil cuando la prejudicialidad no es
accesoria sino principal .

A la inversa se suspende el proceso en la jurisdicción civil en caso de sustanciarse un


proceso en la jurisdicción contencioso-administrativa (AAP 109/2005 de Valencia de 12
de mayo de 2005).

5. CONOCIMIENTO PREJUDICIAL DE LAS CUESTIONES


ADMINISTRATIVAS EN OTROS ÓRDENES JURISDICCIONALES

La «regla general» es por tanto que la jurisdicción contencioso-administrativa no pueda


conocer prejudicialmente de las cuestiones penales y constitucionales y que los órdenes
jurisdiccionales penal y constitucional puedan llegar a conocer prejudicialmente de
las cuestiones de índole administrativa ( artículo 3 de la LECr; véase también el
artículo 7 de la misma Ley y el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, 2/1979, de 3 de octubre).

La «regla de excepción» se proclama en el artículo 4 de la LECr: «si la cuestión


prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo
criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien
corresponda (...)» (pueden verse también los artículos 5 y 6 de la misma Ley, sentando
ciertas excepciones al artículo 3 en materia prejudicial civil).

Existen algunos testimonios que evidencian la aplicación de esta regla de suspensión del
proceso penal hasta que se dilucide la materia administrativa en la jurisdicción
contencioso-administrativa (así, STS Sala 2.ª de 14 de marzo de 2006 [RJ 2006, 1715] FJ
2.º, párrafos 15 y ss.)

También por ley especial podrá decretarse la necesidad de que la jurisdicción mercantil
espere al proceso contencioso-administrativo que se esté sustanciando ( Ley 9/2012,
de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, artículo
71.3).

6. LAS CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD RESUELTAS

A. CUESTIONES «JUZGADAS» EN OTRA JURISDICCIÓN Y SU CONSIDERACIÓN POR LA


JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Puede ocurrir que la cuestión prejudicial del proceso administrativo haya sido decidida
o sentenciada por otro orden jurisdiccional. Interesa por eso conocer las «cuestiones de
prejudicialidad resueltas» .

Por tales entiende la STS de 26 de julio de 1996 aquellas situaciones en las que, no
existiendo los presupuestos de la cosa juzgada (por faltar identidad de sujetos, objeto o
causa), existe ya un pronunciamiento judicial firme de otra jurisdicción (en este caso
laboral) que resuelve la cuestión prejudicial que se plantea en el pleito administrativo,
siguiéndose por tanto en esta sede este criterio o interpretación para la resolución de la
cuestión prejudicial.

Se habla de «cuestión prejudicial resuelta ya que la apreciación de la infracción


administrativa cuya sanción se revisa en esta jurisdicción depende de que la circular
que tiene su origen en el acuerdo de la Comisión Directiva de Telefónica constituya una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo».

Puede verse infra el capítulo dedicado a la cosa juzgada dentro de las causas de
inadmisión.

Esto es interesante ya que lo propio de las cuestiones prejudiciales es que la decisión


que se pronuncie no produzca efectos fuera del proceso en que se dicte y que no vincule
al orden jurisdiccional competente ( artículo 4.2 de la LJCA).

Por tanto, este tema de la prejudicialidad resuelta consigue que una sentencia de un
orden jurisdiccional vincule la resolución de otro orden jurisdiccional.

B. A LA INVERSA: CUESTIONES RESUELTAS POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-


ADMINISTRATIVA Y SU EFECTO EN OTRAS JURISDICCIONES

Puede servirnos la STC 30/1996 y otras sentencias del Tribunal Constitucional que siguen
o reiteran la doctrina de aquélla (SSTC 50/1996; 91/1996; 102/1996; 199/1998). Doctrina
que tiene como tema más destacable la cuestión de la prejudicialidad devolutiva 6).
Concretamente, esta jurisprudencia constitucional se refiere a la vulneración del
artículo 24 de la CE que origina la sentencia penal que no tiene en cuenta un
pronunciamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa directamente
relacionado con la cuestión que resuelve la jurisdicción penal, condenando al sujeto por
delito de intrusismo a pesar de que la sentencia administrativa reconoce un derecho de
convalidación del título.

El alcance de esta doctrina jurisprudencial no escapó a una atenta doctrina que


relacionó la STC 30/1996 con el fenómeno de creciente criminalización de numerosos
ámbitos del Derecho administrativo (medio ambiente, patrimonio histórico, urbanismo,
etc.) y de otras ramas del Derecho.

Se ha dicho, así, que a raíz de esta jurisprudencia constitucional el Juez penal va a tener
que plantear cuestiones prejudiciales de carácter devolutivo cuando aplique los tipos
penales de contenido administrativo, a los que nos hemos referido. Estaríamos ante una
vía de solución frente al problema de la intromisión del Derecho penal en ámbitos
propios del Derecho administrativo, desde el momento en que las numerosas cuestiones
de índole administrativa que se plantean en su aplicación quedan vedadas a la
jurisdicción penal, por tener que ser resueltas por la jurisdicción contencioso-
administrativa (véase infra la nota bibliográfica de este capítulo).

También se apunta que el particular afectado por la sentencia penal tendría siempre a
su alcance la posibilidad de litigar contra la declaración de nulidad del acto que conlleva
la sentencia penal, hecho que llevaría a una revisión de dicha sentencia si finalmente la
jurisdicción contencioso-administrativa considera la validez del acto administrativo. No
es difícil descubrir que la ratio de esta doctrina está en buscar cauces de solución frente
al problema de intromisión del Derecho penal y de la jurisdicción penal en ámbitos
propios del Derecho administrativo 7).

Cosa distinta es qué ocurre cuando una vez sentenciado un asunto